قانون مجازات هر کشور آینه تمام نمای ارزشهای حاکم برآن جامعه است. در واقع به تعداد ارزشهای مقبول جامعه اوامر و نواهی برای حفظ حقوق و ارزشها وجود دارد.تحول در قوانین جزایی زاییده دگرگونیهای جامعه و تغییر ارزش ها یا تحول در نگرش ها است.در تحول حقوق جزا جریان مستمر حرکت قانونگزاری مورد مطالعه قرار می گیرد.چنانچه به گذشته و سیر قانونگزاری در زمینه مسائل کیفری از پیروزی انقلاب اسلامی به بعد بنگریم،می بینیم که قوانین کیفری یک سیر تکاملی را پشت سر گذاشته اند. با گذشت زمان در عمل، معایب و محاسن قوانین نمود یافته و قانونگزار در صدد تقویت محاسن و رفع معایب برآمده است.

 

براین اساس هر قانون جدیدی نسبت به قوانین قبلی کامل تر است.همچنین نگاهی به سیر قانونی تعیین مجازات برای معاون جرم در ایران نشان می دهد که از زمان تصویب قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴تا کنون عموماً مجازات معاون کمتر از مجازات مباشر بوده است.قانون گذار ایرانی در قانون مجازات اسلامی معاونت در جرم را تعریف ننموده است ، بلکه مصادیق و عناصر مادی آن را مقرر نموده است و در واقع با تعیین شرایط و مصادیق آن در صدد تعریف و بیان مفهوم معاونت در جرایم بر آمده است.  اولین قانون جزای مدون ایران در سال ۱۳۰۴ طی ماده ۲۸ از فصل ششم باب اول، در خصوص معاونت در جرم مقرر می‌داشت:

 

«این اشخاص معاون جرم محسوب می شوند:۱٫ کسانی که باعث و محرک جرم هستندوبا تحریک و ترغیب آنها جرم واقع می شود ۲٫همچنین کسانی که برای ارتکاب جرم تبانی کرده و تهیه و تدارک اسباب جرم را انجام داده باشند ۳٫ کسانی که یا با علم واطلاع وتهیه و تدارک آلات و اسباب جرم یا تسهیل در اجرای آن یا به هر نحو به مباشر جرم کمک کرده باشند.»

 

همچنین قانونگذار سال ۱۳۵۲، با ایجاد اصلاحاتی در ماده فوق، بنا به ماده ۲۸ قانون اخیر، قانون سابق را منسوخ و شرکت در جرم را چنین تعریف نمود:«اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

 

1. هرکس بر اثر تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع،کسی را مصمم به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.۲٫ هرکس با علم و اطلاع ، وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد ۳٫ هرکس عالما عامدا وقوع جرم را تسهیل کند.»

ماده۲۸ فوق الذکر با تغییراتی به صورت ماده۲۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۶۱در آمده است.در این قانون معاونت در جرم به جرایم مستوجب تعزیر محدود شده و تکلیف سایر جرایم که مستوجب حدود و قصاص و دیات هستند ،مشخص نگردیده بود.مضافاً اینکه نوع مجازات را نیز تغییر داده و تنها به ذکر اینکه معاونین تعزیر می شوند،اکتفا کرده بود. قانونگذار سال۱۳۷۰محدودیت های معاونت در جرم در جرایم قابل تعزیر را حذف نموده و در ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد:

 « اشخاص زیر معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر ، تعزیر می شوند :۱٫ هرکس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود ۲٫ هرکس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد۳ . هرکس عالماً عامدا ً وقوع جرم را تسهیل کند.» 

 

نهایتاً مقنن در ماده۱۲۶قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲با اصلاحات جزئی معاونت در جرم را به شرح زیر احصاء می نماید: «اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

 

الف . هرکس دیگری را ترغیب ، تهدید ، تطمیع یا تحریک به ارتکاب جرم نماید و یا با سوء استفاده از قدرت ، دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.

 

 ب . هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.

 

پ . هرکس وقوع جرم را تسهیل کند.  

 

تبصره – برای تحقق معاونت در جرم ، وجو د وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.چنانچه فاعل اصلی جرم،جرمی شدیدتر از آنچه که مقصود معاون بوده، مرتکب شود معاون به مجازات معاون در جرم خفیف تر محکوم می شود.در صورتی که برای معاونت جرمی خاص در قانون یا شرع وجود داشته باشد ، همان مجازات اجرا خواهد شد.»

 

اما به طور کلی با جستجو در قوانین کیفری ایران  و ملاحظه مواد معاونت در قانون مجازات اسلامی اخیر التصویب مشخص می گردد که قانونگذار در قانون مذکوربه سه شیوه عمل نموده است.در صورت وجود مجازات در شرع ،همان مجازات اعمال می شود و اگر در قانون نیز برای معاون مجازاتی تعیین شد ،همان مجازات اعمال می شود واگر در شرع و قانون مجازاتی برای معاون وجود نداشت، مطابق مواد معاونت در قانون مذکور مجازات می شود.

 

 گفتار اول: تعاریف

 

بررسی عنوان معاونت درجرم در ابتدا، نیازمند شناخت مفهوم دقیق و پیشینه تاریخی آن می باشد. در خصوص تعریف معاونت نخست به تعریف لغوی آن پرداخته و سپس تعریف اصطلاحی و حقوقی آنرا که اساتید حقوق جزا ارائه نموده اند، بیان می کنیم. لازمه ی شروع و آغاز هر گفتمان علمی این است که واژه ها و اصطلاحات آن بحث به نحو صحیح و دقیق مورد مداقه قرار گرفته تا به نتیجه مطلوب و مورد نظر دست یافت.باید توجه داشت که امروزه نظریۀ معاونت در جرایم، بخش جداناپذیری از تفکّرات اخلاقی مدرن را تشکیل می­دهد؛ بنابراین در حقوق جزای نوین صرفاً به اشخاصی که به تنهایی و برای خود مرتکب جرم می­شوند توجه نمی­گــردد.در زمان حـاضر،بیش از گذشته توجّهات،معطوف به گـروههایی می­باشند که با شرکت در یک کنش متقابل،سبب ایجاد یک جرم با مسئولیّت مشترک می شوند. این امر خصوصاً در مواردی که افراد در همکاری کامل و بی­چون و چرا با یکدیگر در قالب مواردی همچون دولت، شرکت و سازمان­های جنایتکار، مرتکب جرم می­گردند صادق است.

 

۱-تعریف لغوی معاونت

 

کلمه معاونت[۱] از ریشه عون به معنای کمک کردن آمده و در فرهنگ معین به معنای یاری کردن، کمک کردن و مساعدت بکار رفته است. ( معین، ۱۳۸۳، ۴۵۴)معاون به معنای یاریگر، کمک کننده، همدست، یاری رساننده و مانند آن است. (آقایی، ١٣۸۵،٢۶٠) کلمه معاون متضمن چند گانگی و تعداد است.

 

بدین معنا که زمانی که به کسی معاون اطلاق می شود که کسی دیگر به عنوان معان یا معاوَن (کمک گیرنده) از وی کمک گرفته باشد.( سلطانی، ۱۳۹۱، ۵۶)در ترمنیولوژی حقوق تعریف معاونت بدین گونه آمده است:«تحریک عامل اصلی جرم و یا کمک در تهیه مقدمات و لواحق جرم با علم و تسهیل در اجرای آن و به طور کلی کمک عالمانه به مباشر جرم از طرف غیر»( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۴، ۲۲۰)هر چند خود قانونگذار معاونت در جرم را تعریف نکرده و فقط مصادیق آن را ذکر کرده است.

 

۲-تعریف معاونت در اصطلاح حقوقی

 

قانونگزار ایران هیچگاه معاونت را تعریف نکرده است و از آنجایی که معاون جرم به طرق مختلف مباشر را در ارتکاب جرم یاری می کند و بدلیل اینکه این کمک و همکاری دارای مصادیق متعدد است، غالباً معاونت تعریف نشده و قانونگذار با ارائه مصادیق معاونت درجرم، آن را بیان کرده است و خود را از تعریف آن مستغنی دانسته است.”معاون جرم” کسی است که شخصاً در ارتکاب عنصر مادی قابل استناد به مباشر یا شرکای جرم دخالت نداشته، بلکه از طریق عناصر مذکور در باب معاونت در ارتکاب افعال مجرمانه همیاری و دخالت داشته است. ( شکری، ۱۳۸۱، ۲۲۸)

 

مرل[۲] و ویتو[۳] دو تن از حقوقدانان برجسته فرانسوی نیز در تعریف معاون می گویند: « معاون را می توان فردی دانست که بی آنکه شخصاً عناصر تشکیل دهنده جرمی را به مباشر نسبت داده می شود، انجام داده باشد وبارفتارهای مادی خود مانند تهیه وسایل و تحریک، کمک و همکاری با مباشر کرده باشد.»( نوربها، ۱۳۸۴، ۲۲۸)

 

۳-معاونت درجرم از دیدگاه فقه جزایی

 

معاونت در جرم ،شرایط تحقق و مجازات آن در حقوق جزای اسلام نیز همواره مورد توجه قرار گرفته است. این بحث در کتب فقها و اصولییین شیعه ،تحت عنوان «اعانت بر اثم» یا «تعاون بر اثم و عدوان» مطرح شده و دارای احکام خاصی می باشد. برای بررسی دقیق معاونت در جرم یا گناه در حقوق جزای اسلام یا همان اعانت بر اثم باید علاوه برارائه تعریف و طرق ارتکابی آن،به مطالعه این مسئله در آیات و روایات پرداخته و به نظریه فقها و اصولییین در این زمینه توجه نمود.

 

عون در لغت به معنای کمک کردن آمده است و اعانت نیز که معادل عبارت معاونت است،از نظر لغوی به معنای یاری کردن ،یاری رساندن و کمک کردن می باشد. (عمید،۱۳۷۵،۲۰۰) بنابر تعریف لغوی معنای معاونت در جرم همان کمک کردن مجرم در عمل مجرمانه اوست.مراد از« اعانت بر اثم» کمک کردن گناهکار است، درگناهی که از وی صادر می شود وآن هم بوسیله ایجاد جمیع یا بعض مقدمات حرامی که مباشر مرتکب آن می شود.اثم (گناه) نیز از جمله الفاظی است که در قرآن به معنای گناه آمده است. و همچنین به معنای واماندن و محروم شدن از پاداش هاست. به این ترتیب و با توجه به مطالب بیان شده اصطلاح «اعانت بر اثم» یا معاونت در گناه و یا «تعاون بر اثم وعدوان» در حقوق جزای اسلام با معاونت در جرم در حقوق جزای وضعی منطبق است.(موسوی خویی،۱۳۸۶،۱۶۸)

 

بر این اساس می توان گفت ممکن است،افرادی بدون اینکه در انجام عملیات اجرایی و عنصر مادی جرم یا گناه شرکت داشته باشند، با اقدامات آگاهانه خود در سایر مراحل مختلف جرم یا گناه نقش خاصی را بر عهده داشته باشند و مباشر جرم را در ارتکاب اعمال خود به طور غیر مستقیم یاری و مساعدت نمایند ،که  به این عمل در حقوق جزای اسلام «اعانت بر اثم» گفته می شود. بنابراین اعانت بر اثم همان معاونت در انجام گناه اعم از ترک واجب یا ارتکاب حرام است؛ همچون فروش انگور به کارخانه مشروب سازی واجاره دادن منزل به کسی که کار نامشروعی انجام می دهد و همچنین دادن سلاح به کسی که مرتکب قتل عمد می گردد.

 

الف- معاونت در جرم از دیدگاه قرآن کریم

 

حکم معاونت در گناه از آیۀ ۲ سورۀ مائده استخراج شده است که خداوند می­فرماید: «تَعاوَنُوا عَلَی الِبرِّ وَ التَّقوی وَ لاتَعاوَنُوا عَلَی الاثم وَ العُدوان و اتَّقوا الله اِنَّ الله شَدیدُ الِعقاب» یعنی« یکدیگر را در نیکی و تقوا یاری کنید و در گناه و تعدی به یکدیگر کمک نکنید و از خدا بترسید به درستی که عقاب خدا بسیار سخت است» در «المیزان فی تفسیر القرآن» در مورد آیۀ فوق آمده است: «معنای این جمله روشن است. این جمله بیانگر اساس سنّت اسلامی می­باشد. خداوند سبحان در خود قرآن کلمۀ «برّ» را تفسیر کرده و فرموده است: نیکی تنها نزد کسی است که به خدا و روز جزا ایمان دارد. سورۀ بقره(۲) آیۀ ۱۷۷ کلمۀ «تقوا» نیز به معنای مراقب امر و نهی خدا بودن می­باشد؛ در نتیجه برگشت معنای تعاون بر برّ و تقوا به این است که جامعۀ مسلمین بر برّ و تقوا و یا به عبارتی، بر ایمان و عمل صالح ناشی از ترس خدا اجتماع کنند و این همان صلاح و تقوای اجتماعی می­باشد. (طباطبایی،۱۳۸۲،۲۶۵)

 

در مقابل این بحث، تعاون بر گناه «یعنی عمل زشتی که موجب عقب­افتادگی از زندگی سعیده است» و تعاون بر عدوان که تعدّی بر حقوق حقّۀ مردم و سلب امنیّت از جان، مال و ناموس آنان است، قرار می گیرد… خدای سبحان بعد از آنکه از اجتماع براثم و عدوان نهی فرمود، نهی خود را با جمله از خدا بترسید به درستی که عقاب خدا بسیار سخت است، تأکید کرد و این در حقیقت تأکیدی است روی تأکید دیگر تأکید اول جملۀ از خدا بترسید؛ و تأکید دوم جملۀ« به درستی که عقاب خدا بسیار سخت است.»

 

در «تفسیر نمونه» نیز در مورد آیۀ ۲ سورۀ مائده آمده است: «آنچه در آیۀ فوق در زمینۀ تعاون آمده یک اصل کلّی اسلامی است که سراسر مسائل اجتماعی، حقوقی، اخلاقی و سیاسی را دربر می­گیرد. طبق این اصل مسلمانان موظّفند، در کارهای نیک تعاون و همکاری کنند، ولی همکاری در اهداف باطل، اعمال نادرست، ظلم و ستم مطلقاً ممنوع است، هر چند مرتکب آنها دوست نزدیک یا برادر انسان باشد. جالب توجه اینکه کلمات «برّ» و «تقوا» هر دو در آیۀ فوق با هم ذکر شده ­اند.«برّ» جنبۀ اثباتی داشته و اشاره به اعمال مفید است؛ «تقوا» نیز جنبۀ نفی داشته و اشاره به جلوگیری از اعمال خلاف می­باشد. به این ترتیب، تعاون و همکاری باید هم در دعوت به نیکی­ها و هم در مبارزه با بدی­ها انجام گیرد.»( مکارم شیرازی،۱۳۷۶،۲۵۳)

 

واقعیّت آن است که اگر این اصل در اجتماعات اسلامی زنده شود و مردم بدون درنظر گرفتن مناسبات شخصی، نژادی و خویشاوندی با کسانی که در کارهای مثبت و سازنده گام برمی­دارند همکاری کنند و از همکاری کردن با افراد ستمگر و متعدّی در هر گروه و طبقه­ای که باشند، خودداری کنند، بسیاری از نابسامانی­های اجتماعی سامان می­یابد.

 

ب-معاونت در جرم از دیدگاه احادیث،اخبار و روایات

 

احادیث، اخبار و روایات متعددی در مورد معاونت در گناه وجود دارند که به برخی اشاره می­گردد:

 

۱- از پیامبر اسلام (ص) نقل شده است که فرمود: «هنگامی که روز قیامت برپا شود منادی ندا می­دهد کجا هستند ستمکاران و کجا هستند یاوران آنها و کسانی که خود را شبیه آنان ساخته­اند؟ حتّی کسانی که برای ستمکاران قلمی تراشیده یا دواتی را لیقه کرده­اند، همۀ آنها را در تابوتی از آهن قرار می­ دهند، سپس در میان جهنّم پرتاب می­شوند.(حر عاملی،۱۴۱۲،۱۳۱)

 

۲- پیامبر (ص) به علی (ع) فرمود: «ده طایفه از این امّت به خدا کافر شده ­اند که یکی از آنها کسی است که به دشمنان اسلام که با مسلمانان در حال جنگ هستند اسلحه بفروشد.»

 

ج- معاونت در جرم از دیدگاه فقها و اصولیین

 

درفقه اسلامی از قانون معاونت در گناه در مسائل حقوقی استفاده شده و برخی از معاملات و قراردادهای تجاری که جنبۀ کمک به گناه دارند تحریم گردیده­اند، همچون فروختن انگور به کارخانۀ شراب­سازی و یا فروختن اسلحه به دشمنان حق و عدالت یا کسی که مرتکب آدمکشی می­شود و یا اجاره دادن محل کسب و کار برای معاملات نامشروع و اعمال خلاف شرع. در میان فقها برخی از ایشان معاونت در جرم را تعریف نموده اند که به بعضی اشاره می نماییم ، مرحوم شیخ انصاری در مکاسب محرمه می فرمایند: معاونت عبارت است از انجام دادن برخی از مقدمات فعل حرام به قصد ایجاد آن حرام ، نه مطلق انجام دادن آن مقدمات. مرحوم میرزای نایینی در کتاب مکاسب و البیع معاونت را این گونه تعریف نموده اند : معاونت عبارت است از هرعملی که توسط آن شخصی دیگر را یاری نموده و او را در رسیدن به هدفش قادر سازد مثل دادن شلاق به شخص ظالم (مکارم شیرازی،۱۳۷۶،۲۵۴)

 

فقهای عظام شیعه به طور اتفاق فتوا به حرمت معاونت در جرم داده اند.عده ای از فقها از قبیل شیخ طوسی ، علامه محقق اردبیل ، صاحب حدایق و صاحب ریاض و حضرت امام قدس سره الشریف برای تحقق معاونت صرف علم و اطلاع را کافی می دانند اعم از اینکه معاون از انجام مقدمات حرام قصد اعانت نیز داشته باشد یا خیر و اعم از آن که فعل مجرمانه معان واقع گردد یا نه. این دسته از فقها برای توجیه فتوای خویش به عموم آیه« وَ لاتَعاوَنُوا عَلَی الاثم وَ العُدوان »تمسک کرده اند و نیز به اطلاق روایات وارده در باب خاصه ای نیز توسل جسته اند.(خمینی،۱۳۶۸،۶۲۵)

 

برخی فقها معتقدند جرم در خارج، شرط لازم برای صدق معاونت جرم است . زیرا آنچه که از ظاهر آیه شریفه « وَ لاتَعاوَنُوا عَلَی الاثم وَ العُدوان »مستفاد است این است که معاونت متوقف بر تحقق خارجی جرم است . اگر جرم در خارج واقع نشود و فاعل برخی از مقدمات جرم را انجام دهد و سپس جرم عقیم بماند، معاونت در جرم صادق نخواهد بود . مرحوم ملا احمد نراقی می فرماید باید فعلی اصلی جرم تحقق یابد تا معاونت صدق کند.(غرویان،۱۳۸۹،۲۸۵)

 

ایشان صدق معاونت در جرم را متوقف بر چهار شرط نموده اند : معاون اموری را که می تواند مقدمه حرامی باشد محقق سازد ،مثل فروش انگور به شراب فروش وچوب به سازنده بت. علم و اطلاع معاون از اینکه فاعل اصلی از مقدمات فراهم شده در تحقق و تکمیل امر حرام استفاده خواهد کرد ،مقصود معاون از انجام این مقدمات ،تحقق فعل معان علیه باشد . فعل معان علیه توسط مرتکب در عالم خارج محقق شود.تذکر این نکته لازم به نظر می رسد که مجرمانه بودن عمل اصلی شرط تحقق معاونت است.

 

بدین معنا که رکن قانونی معاونت در جرم آن است که مباشر عمل،عملش مجرمانه باشد تا کار شخص فعل معاونت محصوب شود.البته ممکن است فعل معاون فی نفسه جرم محسوب شود و ممکن است فعل او جرم نباشد. بنابراین معاونت در جرم در صورتی تحقق می یابد که شخص معاون دخالتی در اصل تحقق جرم ندارد بلکه مقدمات کار مجرم را فراهم می سازد .قبلا گفتیم که در تحقق معاونت قصد لازم نیست به عنوان مثال اگر کسی که می خواهد مرکز فساد درست کند،فردی به او برای ساختن آن مرکز پول دهد اگر چه آن مرکز ساخته نشود صدق معاونت خواهد کرد

 

د- مجازات معاونت در جرم از دیدگاه فقه جزایی

 

   آنچه که در فقه جزایی اسلام مسلّم می­باشد این است که همکاری در گناه و تجاوز، گناهی بزرگ محسوب شده و موجب کیفر و مجازاتی سخت می­باشد. بنابراین، حرمت تعاون و همکاری در گناه و تجاوز امری قطعی است. در واقع، تعاون در گناه و تجاوز و ترک همکاری در کارهای نیک، حاکی از بی تقوایی بوده و تهدید به عذاب شدید توسط خداوند، نشانۀ بزرگی این گناه می­باشد. به این ترتیب باید گفت که توجّه به کیفر سخت الهی، زمینه­ساز تقواپیشگی و پرهیز از همکاری در گناه است. البته معاونت در گناه نه تنها دارای مجازات اخروی است، بلکه دارای مجازات دنیوی نیز می­باشد، به طوری که حکم آن بر حسب مورد، اندازۀ تأثیر آن در وقوع جرم و گناه و قصد داشتن یا نداشتن برای کمک به انجام حرام، متفاوت است.(غرویان،۱۳۸۹،۲۰۵)

 

بنابراین برای تحقق معاونت در گناه لازم است که فاعل قصد داشته باشد تا مجرم مرتکب جرم شود، چنانکه «شیخ انصاری» فروش انگور را به کسی که از آن شراب می­سازد از مصادیق معاونت در گناه ندانسته و می­فرماید: «اعانت هنگامی صدق می­ کند که فروشنده به قصد ساختن شراب، انگور را به خریدار بفروشد.» به هر حال معاون در ارتکاب گناه، مستوجب تعزیر شرعی می­باشد، زیرا بنا بر قاعدۀ فقهی «لِکُلِّ مَعصیـَّﺔ تَعزیر» (برای هر گناه تعزیری وجود دارد) یا «کُلُّ فِعلُ الحَرام فَعَلیه العُقوبه» (هر فعل حرامی دارای کیفر است)، تمام افعال یا ترک افعال حرام دارای مجازات و عقوبت می­باشند. این مجازات­ها و عقوبت­ها یا دارای کم و کیف معیّن و مشخّصی در شرع هستند «حدود» یا فاقد کم و کیف معیّن و مشخّص می­باشند«تعزیرات»(انصاری،۱۴۲۰،۱۶۷)

 

درحقوق جزای اسلام برخی از مصادیق معاونت در گناه یا جرم به طور خاص «جرم­انگاری» و «حرام انگاری» شده و دارای حکم خاصی می­باشند. به طور مثال، معاونت در قتل به عنوان «ناظر»، «کسی که دیده­بانی کرده و کشیک می­دهد تا قاتل مرتکب قتل شود»، «مُمسِک» «کسی که مجنی­علیه را می­گیرد تا قاتل او را به قتل برساند» و «مُکرِه بودن» «کسی که دیگری را اکراه بر قتل می­ کند» قابل طرح است.

 

ضمانت اجرای کیفری برای ناظر، «درآوردن هر دو چشم از حدقه یا سیخ داغ کشیدن بر هر دو چشم» و برای مُمسِک و مکرِه، «حبس ابد» بوده و مباشر مستوجب قصاص می­باشد. در «تحریرالوسیله» آمده است: «هرگاه کسی دیگری را بگیرد و سومی او را بکشد، سومی از نظر حقوق جزای شیعه مباشر قتل بوده و قاتل است و به کیفر قصاص محکوم می­شود. امّا آن کسی که مجنی­علیه را گرفته است تا کشتن او آسان و میسّر گردد معاون جرم می­باشد، نه شریک در جرم و از نظر فقه شیعه مستوجب حبس ابد است.(خمینی،۱۳۶۸،۵۱۴)

 

به هر حال از نظر حقوق جزای اسلام، معاونت در جرم، گناه و ستم خود جرم بوده و کیفر تعزیری دارد و تعیین میزان آن نیز بر عهدۀ حاکم شرع است «التَعزیرُ بِمایَراهُ الحاکم» معاونت در جرم و گناه در فقه شیعه «اعانت براثم» یا «تعاون براثم و عدوان» نامیده شده است.آیۀ ۲ سورۀ مائده، روایات و احادیث معصومین (ع) و اجماع فقها مبتنی بر حرمت معاونت در ارتکاب جـرم و گناه و عدم جواز انجام آن می باشد.(فیض،۱۳۸۱،۳۷۴)

 

همانطور که بحث معاونت در جرم در حقوق جزای ایران و تمام کشورهای جهان پیش ­بینی شده است، معاونت در گناه و اثم نیز در حقوق جزای اسلام مورد توجه قرار گرفته است. این معاونت گاهی جرایم و گناهان خاصی را دربر می­گیرد همچون مُمسِک و ناظر در قتل عمد که به ترتیب مجازات حبس ابد و کور کردن چشم را دارا می­باشند و گاهی نیز تمام گناهان و جرایم را شامل می­شود مانند نیرنگ­های مأموران کشف جرم و پلیس برای کشف جرایم به صورت تحریک یا ترغیب یا تطمیع مرتکب به ارتکاب جرم.

 

امروزه مسألۀ اخیر مورد بحث متخصصان علوم جنایی قرار گرفته است. برخی معتقدند، مثلاً وقتی که پلیس خود را به عنوان خریدار مواد مخدّر معرفی کرده و وارد معامله می­گردد، با ایجاد صحنه­سازی غیرواقعی و بی­اهمیّت جلوه دادن خطر دستگیری و احیاناً پیشنهاد منافع غیر متعارف، در حقیقت جرم تراشی می­نماید، نه کشف جرم؛ بنابراین شخص را وادار به انجام عملی می­ کند که ممکن است در غیر این شرایط مرتکب آن نشود. ضمناً ارتکاب اعمالی که توسط شارع و قانونگذار جرم محسوب شده ­اند، دارای قبح اجتماعی بوده و مأموران کشف جرم نیز نباید خود، ولو به طور ظاهری و به بهانۀ کشف جرم مرتکب آنها گردند.

 

گفتار دوم: سابقه تاریخی معاونت در جرم در قوانین مجازات ایران

 

احکام معاونت درجرم از برجسته ترین مباحث حقوقی درهر نظام کیفری به شمار می آید.ضرورت تدوین قوانین کیفری منسجم در خصوص معاونت از دیر باز مورد توجه مقننین وحتی از دغدغه های اساسی آنان به شمار می آمده است. با این حال اگر چه از سالیان دور در تمدن قبل از هخامنشی قوانین وجود داشته و همچنین داریوش وکورش کبیربرای حکومت های خود قوانینی وضع کرده بودند،اما قانون نویسی به شکل امروزی وجود نداشته وبخصوص تا قبل ازمشروطه قوانین ونظام حقوقی حاکم برایران بواسطه دیکتاتوری بودن حکومت سلاطین علناً وجود نداشته است ولی پس از مشروطه و با ورود قانون و مجلس به کشور، قوانین جزایی و حقوقی و نظام حقوقی کیفری در ایران بوجود آمد، هر چند این قوانین از بدو ایجاد دارای نواقص فراوانی بودند(ساوانی، ۱۳۹۲، ۸۹)

 

تاریخچه معاونت در جرم در حقوق ایران به تصویب مواد ۲۸ تا ۳۰ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ برمی گردد که برای اولین بار این سال جرم معاونت وارد نظام حقوقی ایران شده وجرم انگاری شد و در سه ماده به تصویب رسید که مطابق ماده ۲۸ قانون مذکور:

 

« این اشخاص معاون جرم محسوب می شوند.»

 

کسانی که باعث و محرک جرم هستندوبا تحریک و ترغیب آنها جرم واقع می شود و همچنین کسانی که برای ارتکاب جرم تبانی کرده و تهیه و تدارک اسباب جرم را انجام داده و یا با علم واطلاع وتهیه و تدارک آلات و اسباب جرم یا تسهیل در اجرای آن یا به هر نحو به مباشر جرم کمک کرده باشند.»

 

این سه ماده در خصوص معاونت دارای نواقص فراوانی بود ،از جمله اینکه معاونت را با مباشرت خلط کرده و مصادیق بسیار کمی را برای معاون در نظر گرفته بود.همچنین اشکالات اجرایی در مسائل مختلف معاونت قانونگزار را وادار به تجدید نظر در معاونت کرد که در نتیجه قانون اصلاحی مصوب ۱۳۵۲ به تصویب رسید( نور بها، ۱۳۸۴،۲۲۷)

 

در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ مصادیق دیگری به مصادیق معاونت اضافه گردید از جمله تهدید، تطمیع، دسیسه، فریب، نیرنگ، ارائه طریق به مباشر و از این سال قانونگزار تغییرات اساسی در جرم معاونت داد و به شکل دقیق تری اشکال مختلف معاونت را بیان نمود.( شامبیاتی، ۱۳۷۵، ۲۳۷)

 

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران که منجر به تغییر قانون و مقررات شد، قانون مجازات عمومی منسوخ شد و قوانین دیگر به تصویب رسید که اولین آن قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ بود که در ماده ۲۱ آن با تغییراتی جزیی همان ماده ۲۸ قانون مجازات عمومی بیان شده بود.

 

در سال ۱۳۷۰ قانون مجازات اسلامی به صورت آزمایشی و به مدت ۵ سال به تصویب رسید که در باب کلیات حقوق جزا و از جمله معاونت باز هم تغییراتی جزیی انجام شد و در ماده ۴۳ قانون مذکور تقریباً همان موارد بیان شده ودرقانون مجازات عمومی ۱۳۵۲مجدداً بیان شده بود.( سلطانی، ۱۳۹۱،۵۵)تا اینکه در آخرین تقنین در خصوص جرم معاونت، قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ می باشد که تغییرات کمی نسبت به قوانین سابق داشته است از جمله اینکه در مصادیق بیان شده عنوان سوء استفاده از قدرت نیز اضافه شده و همچنین قانونگزار به صراحت وحدت قصد و اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر را بیان کرده، همچنین تعداد مواد معاونت به سه ماده افزایش یافته است.

 

بررسی سیر تاریخی معاونت درجرم در قوانین کیفری نشان میدهد که قانونگزار ایران هیچگاه معاونت در جرم را تعریف نکرده و فقط به بیان مصادیق آن اکتفا کرده است و به نظر می رسد که در زمینه قانون نویسی، علیرغم برطرف شدن نواقص قوانین قبلی نوآوری زیادی به چشم نمی خورد.

 

[۱] -Assistance

 

[۲] -Merel

 

[۳]-Vitu

تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن

 

 

 

 

 

هر چند که مبانی دیگری نیز تحت عناوین عیوب رضا و غرر مورد اشاره قرار گرفت لکن نظر به این که این دو نظریه طرفداران چندانی ندارد وبه شرحی که گذشت به سهولت قابل ایراد و رد می باشد لذا در بررسی موضوع زوال مبنای خیارات و تاثیر آن در بقا یا عدم بقای آن این دو مقوله جایگاهی در بحث ما نخواهد داشت .

 

در فصل قبل بیان گردید که مبنای اصلی خیارات یا ناشی از اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) و یا قاعده لاضرر می باشد، حال سوالی که در این فصل در پی پاسخ به آن هستیم این است که آیا با انتفای مبنای خیار، حق فسخ یا خیار ساقط می گردد یا خیر؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا به صورت کلی انتفای دو مبنای اصلی خیارات را بررسی نموده و سپس موضوع در یکایک خیارات مورد بررسی قرار می دهیم

 

مبحث اول – قاعده کلی

 

در فقه امامیه در مورد اینکه آیا با انتفای مبنای خیارات، خیار ساقط می گردد یا خیر؟ قاعده کلی وجود ندارد و فقها موضوع را تحت یک قاعده عام مورد بحث و بررسی قرار نداده­اند بلکه آن را در میان مباحث مربوط به خیارات مطرح کرده اند. در قانون مدنی نیز در این زمینه یک قاعده عام وجود ندارد و فقط قانونگذار در مواد ۴۲۱ و ۴۷۸ قانون مدنی دو حکم متعارض را وضع نموده است.

بنابراین در این مبحث تلاش می شود از میان عقاید و دیدگاه های پراکنده در این زمینه، یک قاعده کلی استخراج شود. برای این منظور باید خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و خیاراتی که مبنای آنها نفی ضرر و قاعده لاضرر می باشد در گفتار جداگانه مورد بررسی قرار گیرد که در گفتار اول اختصاص به خیاراتی دارد که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و گفتار دوم مختص خیاراتی خواهد بود که مبنای آنها قاعده لا ضرر یا نفی ضرر می باشد.

 

گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیارات در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر

 

در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب می­گردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. یکی از اساتید حقوق این سوال را به این نحو مطرح کرده­اند: «موردی را در نظر می­گیریم که پس از گذشتن سه روز از تاریخ بیع، خیار تاخیر ثمن برای فروشنده بوجود آمده، ولی او هنوز به عللی از این حق استفاده نکرده است. در این هنگام، خریدار ثمن را آماده تسلیم می­ کند آیا فروشنده می ­تواند، به این استناد که حق برهم زدن عقد برای او ایجاد شده است و آمادگی بعدی خریدار نمی­تواند این حق را از بین ببرد، عقد را به دلیل تاخیر در پرداختن ثمن فسخ کند، یا باید گفت، اکنون که فروشنده از وضع ناهنجار گذشته بیرون آمده است و می ­تواند ثمن را بدون تحمل هیچ ضرری بگیرد، فسخ عقد مجوزی ندارد؟»

 

در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده۴۲۱ قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده ۴۷۸ قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده : «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد»( کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)

 

برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمی­رود(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷).

 

در مقابل به عقیده عده­ای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه می­ کند، وضعی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­شود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمی­برد و فقط حربه­ای بدست آورده تا بتواند آنچه را که می­خواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد(کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۲۱۶).

 

طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده ۴۲۱ نیز متعقدند که این ماده  بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی می­داند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می­ کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمی­دهد و به عبارتی خیار ساقط نمی­ شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جسته­اند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)

 

در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را به عنوان یک قاعده کلی مورد بررسی قرار نداده­اند بلکه در لابه لای خیارات موضوع را مورد توجه قرار داده­اند به عنوان مثال برخی از فقها در بررسی خیار تاخیر ثمن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین می­رود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می­شود فلذا خیار ساقط می­شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲)

 

در مقابل برخی از حقوقدانان متعقد بر عدم سقوط خیار هستند دکتر امامی و دکتر شهیدی در مورد خیار تاخیر ثمن معتقدند که بعد از گذشت سه روز و ایجاد خیار، با پرداخت ثمن توسط مشتری حق فسخ بایع ساقط نمی گردد زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

 

به نظر نگارنده، عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، می­باشد قابل قبول تر است چرا که با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید می­نماید. همینطور در این مورد ما می توانیم به ماده ۴۲۴ قانون تجارت نیز استناد نماییم. به موجب ماده ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا برقائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد عوی فسخ درظرف دو سال از تاریخ  وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».

 

گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده

 

در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاع مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده ­اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. به عنوان مثال اگر ما مبنای خیار تخلف وصف را تخلف از شرط ضمنی بدانیم انتفای مبنای خیار مطرح نمی شود. البته ممکن است گفته شود که ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که نشانگر رضایت وی به عقد با وجود حق فسخ باشد و این به مفهوم از بین رفتن مبنای خیار می باشد. به بیان دیگر، این گونه از خیارات زمانی مبنای خود را از دست می دهند که خیار به صورت ارادی ساقط شوند و یا اسقاط خیار در قرارداد شرط می شود و یا صاحب خیار از حق خود بگذرد(کاتوزیان ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۲).

 

در مورد اسقاط ارادی خیارات، که به عنوان زوال مبنای خیار در این نوع خیارات تلقی شده در فصل دوم به طور مفصل بحث گردید. اما ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که بطور ضمنی اسقاط خیار و زوال مبنای محسوب گردد .

 

مبحث دوم – بررسی موضوع در اقسام خیارات

 

گفتار اول – خیار تاخیر ثمن

 

هر گاه مشتری پس از انقضای سه روز و تحقق خیار تاخیر ثمن، آمادگی خود را برای تادیه ثمن اعلام کند، در سقوط خیار تاخیر ثمن، دو احتمال وجود دارد: اول آن که خیار به اعتبار خود باقی است زیرا خیار تاخیر با گذشت سه روز ثابت و مستقر شده است و در صورت شک، یقین سابق استصحاب و به شک حاصل از تادیه ثمن بعد از استقرار خیار، توجهی نمی­ شود. احتمال دوم این است که خیار ساقط است زیرا فلسفه و حکمت جعل این خیار، جلوگیری از ضرر احتمالی است که به واسطه عدم تادیه ثمن، ممکن است به بایع وارد شود، هنگامی که مشتری ثمن را تادیه می­ کند ضرر منتفی می­شود و وجهی برای بقای خیار تاخیر باقی نمی­ماند. این دو احتمال را شهید ثانی پیش بینی کرده است، بدون این که یکی از آنها را بر دیگری ترجیح دهد(شهید ثانی، ۱۴۱۰ ه ق،  ص ۳۷۴).

 

طرفداران نظریه اول معتقدند که بقای حق فسخ با قواعد و اصول سازگار تر است زیرا بقای حق استحصاب می­شود. همچنین اطلاق ادله موید عدم سقوط خیار است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷). بنابراین هرگاه خیار تاخیر ایجاد شود و مشتری ثمن را قبل از فسخ بایع برای تادیه آماده کند، خیار بایع ساقط خواهد شد. ولی اگر بایع بعد از سه روز از مشتری ثمن را مطالبه کند اگرچه این مطالبه ممکن است قرینه­ای بر رضایت بایع به عقد محسوب شود  اما چون به طور قطع مفید علم نیست خیار او را ساقط نمی کند. از سوی دیگر طرفداران عدم سقوط خیار در تایید نظر خود به عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و المومنون عند شروطهم» استناد می نمایند به این معنی که از اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی، فقط  صورت عدم امضا بایع، خارج می­شود و چون دلیلی بر امضای بایع در دست نیست، لذا مطلق تحت اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی قرار می­گیرد. بنابراین چون اصل، لزوم بیع است و با انقضای سه روز برای تادیه ثمن، فرصتی باقی نمی­ماند و با عدم تادیه آن، خیار برای بایع ثابت می­شود. در صورت شک نیز می­توان بقای خیار را استصحاب کرد، ولی اگر مشتری ثمن را پس از مدت مذکور آورد و بایع آن را تحویل گرفت، می­توان رضایت فعلی او را علامت اسقاط خیار دانست(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷) که تایید عرفی نیز دارد؛ ولی خیار با مطالبه ثمن پس از سه روز ساقط نمی­ شود  زیرا مطالبه اعم از رضا به لزوم عقد است(نجفی، ۱۴۱۰، ص ۲۴۷) و تادیه ثمن نیز خیار بایع را که ثابت شده از بین نمی­برد ولی تحویل گرفتن ثمن از مشتری قرینه بر این است که بایع خیار خود را اسقاط کرده است گفته شد که صرف مطالبه ثمن اسقاط ضمنی خیار محسوب نمی­ شود مگر اینکه به قراین، معلوم گردد که مقصود بایع التزام به بیع بوده است.

 

با وجود این گروهی از فقیهان امامیه نیز به دلیل فعلی نبودن ضرر در این فرض و انصراف اخبار به صورتی که  بایع بالفعل متضرر باشد، سقوط خیار را ترجیح داده­اند(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷)

 

در حقوق ایران نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که « در این زمینه خیار ساقط می­شود، چرا که موردی که خریدار ثمن را به فروشنده عرضه می­ کند، وضعیتی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­شود ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آن قابل اجرا است فروشنده بعد از پرداخت ثمن، هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی­برد و فقط حربه ای به دست آورده تا عقد را به هم زند»( کاتوزیان، ۱۳۸۷، صص ۲۱۷-۲۱۶)

 

در مقابل عده ای دیگر اعتقاد دارند که خیار ساقط نمی­ شود، زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، ، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

 

به نظر می­رسد با توجه با اینکه قاعده لاضرر جهت توجیه مبنای خیار تاخیر ثمن، از نظریه تخلف شرط ضمنی موجه تر است در این زمینه با انتفای مبنا، خیار ساقط می­شود. هرچند نظر مخالف با توجه به اصول حقوقی نیز قابلیت دفاع را دارد.

 

گفتار دوم -خیار تخلف وصف

 

در خیار وصف باید بین مبیع کلی به موردی که مال معین معین مورد بیع قرار می‏گیرد،تفاوت قائل شد.

 

بند اول – مبیع کلی

 

در اینگونه موارد در حقوق ایران، همچنان ‏که از مواد ۴۱۴ و ۴۸۲ ق.م‏[۱] به وضوح استنباط می‏ شود، اساسا حق فسخ پذیرفته نشده است و خریدار ملزم است کالا را برگرداند و کالای منطبق با اوصاف مقرّر بخواهد. بنابراین وقتی اصل قرارداد قابل فسخ نیست و بنا و ارادهء قانونگذار نیز بر حفظ و بقاء آنست، طبیعی است که بایع بتواند بارفع عیب یا حتی تحویل‏ کالای دیگر به جای کالای تسلیم شده،به تعهد خویش عمل کرده و در واقع قرارداد را اجرا کند. این روش با راه حلّ پذیرفته شده در ماده ۴۸ کنوانسیون هم سازگار است و باتوجه ‏به اینکه در قراردادهای تجاری بین المللی نیز اغلب موضوع معامله کلّی است، این هماهنگی حائز اهمیت و قابل توجه است،گرچه کنوانسیون حتی در این دسته از معاملات نیز چنانچه فروشنده مرتکب‏ نقض اساسی بشود یا باوجود انقضاء مهلت اضافی تعیین شده، نسبت به اجرای قرارداد اقدام نکند، به خریدار حق می‏دهد که قرارداد را فسخ کند و این حق را نیز با رعایت پاره‏ای شرایط برحق‏ تعمیر و ترمیم کالا از سوی بایع مقدّم می‏دارد و لذا از این جهت باراه حل موجود در حقوق ایران‏ که در بیع کلّی جز در صورت تعذّر اجبار،فسخ را جایز نمی‏داند، متفاوت است.

 

بند دوم – مبیع معین

 

در فقه امامیه، بایع نمی تواند با دادن تفاوت قیمت کالای که دارای وصف شرط شده است با آنچه عقد با آن واقع شده، حق فسخ مشتری را ساقط نماید، زیرا قصد طرفین در انعقاد عقد، به عین معین دارای اوصاف شرط شده نظر داشته است و عقد بر هیمن اساس واقع شده و همچنین عوض کردن مبیع با کالای دارای اوصاف ذکر شده در عقد نمی تواند خیار تخلف وصف را ساقط نماید چرا که تملک کالای غیر از کالایی که عقد بر آن واقع شده نیازمند عقد جدید است(انصاری، منبع پیشین، ص۲۵۲).

 

قانون مدنی در این مورد حکم صریحی ندارد ولی حقوقدانان با پذیرش نظر فقها بر این عقیده اند که دادن تفاوت قیمت موجب اسقاط خیار تخلف وصف نخواهد شد زیرا دادن تفاوت قیمت ممکن است در پاره­ای موارد ضرر مالی ناشی از عقد را جبران کند، ولی باید دانست که انگیزه­های گوناگونی باعث انعقاد قرارداد می شود که دادن مابه التفاوت قیمت نمی تواند آن را تامین کند(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف،  ص ۲۰۲). به عنوان مثال اگر شخصی بخواهد با هدف ایجاد کارگاه ملکی را که به محل سکونت وی راه عبور دارد را با مبنای همین وصف و نیز ندیده به موجب عقد بیع تملک نماید و سپس بعد از انعقاد عقد بیع مشاهده نماید که مبیع فاقد وصف مذکور است دادن تفاوت قیمت نمی تواند هدف او را تامین نماید(همان).

 

همچنین در بحث مبانی خیار تخلف وصف گفته شد که برخلاف برخی از خیارات همانند خیار عیب و خیار غبن مبنای اصلی خیار تخلف وصف قاعده لاضرر نمی باشد تا با دادن تفاوت قیمت و جبران ضرر، مدعی سقوط خیار شد و همانطور که بیان شد مبنای اصلی خیار تخلف وصف تخلف از شرط ضمن قرارداد می باشد و دادن تفاوت قیمت نمی تواند این خیار اسقاط نماید.

 

گفتار سوم -خیار غبن

 

در خیار غبن بایع با پرداخت مابه التفاوت ثمن، زمینه ضرر مشتری را از بین می­برد حال سوال این است که آیا مشتری با وجود جبران ضرر، می ­تواند با اعمال خیار فسخ معامله را فسخ کند؟ در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین می­رود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می­شود فلذا خیار ساقط می­شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲). اما اگر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم به محض اینکه از شرط تخلف شود خیار ایجاد می­شود و مابه التفاوت بعدی نیز نمی­تواند خیار را ساقط کند. ماده ۴۲۱ قانون مدنی در این زمینه اظهار می دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار ساقط نمی­ شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». شاید گفته شود این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی می­داند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می­ کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمی­دهد و به عبارتی خیار ساقط نمی­ شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جسته­اند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد.

 

ماده ۴۷۸ قانون مدنی در مورد خیار عیب در اجاره راه حل مخالف را برگزیده است زیرا مقرر می­نماید: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند و یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند، ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد».

 

این ماده با طبیعت عقد اجاره که استمرار رابطه حقوقی را در زمان معین ایجاب می کند تناسب دارد، زیرا اگر پذیرفته شود که فسخ تنها ناظر به آینده است و اجاره را از آغاز بر هم نمی­زند، طبیعی است که، اگر موجر رفع عیب کند  در آینده ضرری به مستاجر نمی­رسد که باعث ایجاد حق فسخ شود، ولی هرگاه مستاجر بتواند اجاره را فسخ کند، رفع عیب در آینده ضرر گذشته را جبران نشده باقی می­گذارد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۴).

 

[۱] – در ماده ۴۱۴ آمده است«در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد.»ماده‏ ۴۸۲ ق.م نیز مقرر می‏دارد : «اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب دراید مستاجر حق فسخ ندارد و می‏تواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت.»

 

 

بعضی از نویسندگان حقوق مدنی به تبعیّت از برخی فقهاء توافق زوجین بر عدم ازدواج مجدد را در زمره شروط نامشروع و باطل دانسه اند. و همچنین استدلال شده است که چنین شرطی با توجه به دوام نکاح و پایداری آن، موجب سلب حق به طور کلی می شود(کاتوزیان،۱۳۷۱: ۲۷۰).

 

 

با توجه به ماده ۹۵۹ قانون مدنی که مقرر می دارد:« هیچکس نمی تواند بطور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». بنابراین برگزیدن همسر دوم در زمره حقوق مدنی مرد شناخته می شود، در نتیجه نمی توان به طور کلی این حق را از وی سلب نمود.

 

در پاسخ به این نحوه توجیه بنظر می رسد که:

 

اولاً: ازدواج مجدد داخل در مجاری اصاله الاباحه است نه اینکه حکم وجوب بر آن جاری باشد. که درآن صورت بتوان گفت اشتراط خلاف آن، منهی عنه بوده  و به دلیل  مخالفت با شرع باطل و بلا اثر می گردد.

 

ثانیاً: شرط بر عدم ازدواج مجدد به معنای  سلب حق به طور کلی نمی باشد. چرا که شرط عدم ازدواج مجدد بدین معنی نیست که شوهر تا ابد زن دیگری غیر از زوجه خود نتواند اختیار کند. بلکه با طلاق همسر خود، دیگر دلیلی برای وفای به شرط وجود ندارد. بنابراین ، از مصادیق «سلب حق به طور کلی» خارج است.مضافاً به اینکه زوجه هر زمان می تواند از شرط خود صرفنظر نموده و به همسرش اجازه ازدواج مجدد بدهد. بعبارت دیگر آنچه در شرط عدم ازدواج مجدد مورد نظر است، شرط به عدم ازدواج مجدد تا زمانی است که زوجه در علقه زوجیت او باشد . یعنی مرد ملتزم می شود که تا این زن را در حباله نکاح دارد، زوجه دیگری اختیار نکند. اما اگر شرط عدم ازدواج مجدد به طور کلی مورد نظر باشد، یعنی مرد ملزم شود که هیچگاه زن دیگری نگیرد، چنین مواردی از نوع سلب حق به طور کلی بوده و با ماده ۹۵۹ قانون مدنی معارض است.

 

ثالثاً: شرط عدم ازدواج مجدد به منزله حرمت ازدواج مجدد نمی باشد و به اعتبار آن لطمه ای وارد نمی کند تا بواسطه آن ممنوع بنظر آید.

 

مرد بر اساس چنین شرطی از حق خود در این مورد خاص می گذرد. همچنان که بدون شرط نیز ممکن بود هیچگاه همسر دیگری اختیار نکند و اغلب نیز چنین است.یعنی در حال حاضر ازدواج مجدد همسر بعنوان یک امر استثنائی مورد نظر است و در خانواده کمتر چنین وضعیتی مشاهده می شود.

 

رابعاً: عدم ازدواج مجدد همسر دیگر نه تنها موجب تزلزل در نظام خانواده نیست، بلکه تداوم آن را پایدارتر می کند و هر چند حلیت آن مقبول و از این حیث ایرادی بر آن وارد نیست، اما با پذیرش شرط عدم تزویج شاید بتوان در بعضی موارد از خودسریها و هوس جوئیهای شوهر کاسته و کانون خانواده را از خطر بهم پاشیدگی مصون کرد. مخصوصاً در مواردی که تجربه در بعضی از مردان نشان داده است که از این حق با همه وسعت خود اما غیر عادلانه استفاده می کنند. از طرفی شاید در مقابل حقوقی که مرد برای اختیار همسران مجدد دارد، این حق که زن بتواند عدم ازدواج  مجدد مرد را تا زمانیکه همسر اوست در عقد نکاح یا بوجه ملزم دیگری شرط کند، انتظار نامشروعی نباشد. ضمن اینکه می دانیم ازدواج مجدد همسر دوم واجب نیست و امر مباحی است که قابل اشتراط خلاف می باشد(علامه،۱۳۸۷: ۱۲۴).

 

بنابراین، شرط عدم ازدواج مجدد همسر دیگر با شرع مخالفتی ندارد. قانونگذار صراحتاً به این امر اشاره ای نکرده است. ولی از مضمون ماده ۱۱۱۹ ق.م.که مقرر می دارد:«طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نمایدیا بر علیه حیات زن سوء قصد یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آن ها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن، وکیل و وکیل در توکیل باشدکه پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد». اینگونه بر می آید که  هرگاه ازدواج مجدد همسر دیگر بتواند موجد حق طلاق برای زوجه باشد، شرط عدم ازدواج مجدد نیز می تواند در ضمن عقد موقع توافق و اشتراط قرار گیرد.

 

۳-۴-۳- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه

 

شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه از مواردی است که در مخالفت یا عدم مخالفت آن با کتاب و سنت تردید شده و تشخیص آن بعنوان یک امر مشکل بیان گردیده است، موردی است که مرد شرط نماید همسرش را از شهر خود خارج نکند، علماء در جواز این شرط اختلاف کرده اند. قول مشهور چنین اشتراطی را جائز می داند. هر چند جماعتی نیز قائل بر منع چنین شرطی هستند و این به جهت اعتقاد به مخالفت آن با شرع از حیث وجوب اطاعت از شوهر است که به موجب آن بر زوجه لازم می شود تا در مواردی، مانند تعیین محل سکونت و منزل از همسر خود تبعیت کند.

 

در« صحیحه ابن عمار » آن حضرت از پدرانش روایت کرده است که حضرت امیرالمؤمنین فرمودند:هر کس با زن خویش شرط می کند، باید به آن شرط وفا کند. بدرستی که مسلمانان پای بند شروط خود هستند، مگر شرطی که حرام بکند حلالی را و یا حلال نماید حرام را(حرعاملی،۱۴۱۴: ۲۹۹). از قبیل این احادیث بسیار است و مضمون همه آنها این است که هر شرطی که محلل حرام یا محرم حلال نباشد و مخالف شرع نباشد، وفای به آن شرط واجب است. و چیزی که حرام نباشد و در نزد شرع مباح باشد، مثل اقامه زن در بلد خویش، شرط آن، لازم الوفاء می گردد.

 

گفته شده است که شرط عدم اخراج زوجه از بلد جایز است. چرا که این شرط مخالف با چیزی نیست و مخالفتی با سلطنت مرد ندارد، هر چند شرط مخالف سلطه مرد نیز جایز است. زیرا مانند این است که شرط شود مال او از آن دیگری باشد و این شرط صحیح است اگر چه با قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» مخالفت دارد(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۵۹).

 

غالب فقهاء شرط عدم خروج زوجه از بلد خویش را شرطی صحیح دانسته  که لازم الوفاء می باشد و مقتضی لزوم آن را عدم مخالفت شرط با شرع و نیز عموم «المومنون عند شروطهم» می دانند.

 

شرط عدم خروج از موطن را نمی توان به واسطه استحقاق مرد به تمتع از زن در هر زمان و مکانی، باطل دانست. به گونه ای که گفته شود مرد بر زن سلطنت دارد و تمتع از او بِأصل شرع در هر کجا و هر موقع که بخواهد حق اوست. و با این ترتیب توجیه شود که چنانچه شرط مبتنی باشد به آنچه که مخالف این امر است، باطل می گردد. ضمناً روایات وارده در این باب را نمی توان حمل بر استحباب نمود. زیرا استحقاق مرد بر تمتع در جمیع از منه و امکنه، در صورت عدم وجود شرط خلاف می باشد.

 

گاهی نیز شرط به نفس موجد حقی است برای مشروط له. همچنین است در سایر شروط جایز که به مقتضی عقد محقق نمی باشند، بلکه مقتضی عقد چیز دیگری را در فقدِ شرط اقتضاء می کند. مثل تأجیل مهر که زن مستحق آن است در هر زمان و مکانی و این امر باصل شرع برای او ثابت است. بنابراین چنانچه شرط عدم خروج زوجه از شهر را مخالف شرع بدانیم، باید التزام به تأجیل مهر هم خلاف شرع باشد.که البته اینگونه نیست. و اشتراط عدم خروج زوجه امری مشروع و جائز می باشد(مامقانی،۱۴۰۴: ۲۳۳).

 

بنابراین، با توجه به آنچه که بیان گردید می توان گفت که شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه امری جایز و مشروع می باشد. پس، هرگاه بر مرد شرط شود که زن را از وطن خود خارج نکند، بر آن ملزم می گردد.

 

۳-۴-۳-۱- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه در قانون مدنی

 

عقد نکاح هر گاه به طور مطلق و بدون تقیید به پاره ای از موارد واقع شود، اموری را اقتضاء می کند. مثلاً نکاحی که قید مسکن در آن نشده است، اقتضاء دارد که حق تعیین مسکن با مرد باشد. بنابراین شرطی که مخالف چنین اموری است مبطل عقد و مشمول ماده ۲۳۳ قانون مدنیکه مقرر می دارد:«شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود» نیست و اگر چنین شرطی مشروع باشد، باطل به شمار نمی آید(صفایی و امامی،۱۳۷۰: ۷۴).

 

چنانچه در عقد نکاح شرط شود که انتخاب محل سکونت با زن باشد. این شرط نه تنها مبطل عقد نیست، بلکه از شروط باطل نیز محسوب نمی گردد. زیرا اقتضای تعیین محل سکونت به نظر مرد، در صورتی است که طرفین قبلاً بر خلاف آن توافقی بعمل نیاورده باشند. بعبارت دیگر حق انتخاب سکنی را نمی توان از آثار اساسی و الزامی عقد نکاح برشمرد. زیرا در حقیقت بر عقد نکاح و ماهیت آن تأثیری ندارد. از این رو زوجین می توانند در ضمن عقد محلی را برای سکونت تعیین و آن را مورد توافق و اشتراط واقع سازند. هر چند قاعدتاً (در صورت عدم توافق خلاف) زن می بایست در محلی که مرد بعنوان سکونت انتخاب می کند سکنی گزیند. قانونگذار واگذاری حق انتخاب محل سکونت را  به زوجه از جانب زوج پذیرفته است. بر این اساس چنانچه شوهر از طریق شرط خود را ملزم به چنین امری سازد، یعنی حق انتخاب محل سکونت را به همسر خویش دهد، چنین شرطی صحیح است. این امر در ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی مصرح است. آنگونه که می گوید:

 

« زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید، مگر اینکه اختیار منزل به زن داده شده باشد.»

 

بنابراین، برای پذیرش اختیار زن در تعیین محل سکونت، بایستی چنین امری  در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد و طرفین بوجه ملزمی نسبت به آن توافق کرده باشند، تا دارای اثر شرعی و قانونی باشد. مثل اینکه بعد از وقوع عقد ازدواج، در عقد هبه ای که زوجه با زوج خویش منعقد می سازد، حق انتخاب سکونت را بصورت شرط ضمن آن به نفع خود مندرج سازد و طرفین بر آن توافق نمایند. در صورتی که حق سکونت در عقد نکاح و یا قرارداد جداگانه ای به زوجه داده شود، زوج نمی تواند وی را ملزم به سکونت در محل دیگری بنماید. مضافاً اگر سکونت مشترک زن با شوهر متضمن ضرری باشد.به استناد ماده ۱۱۱۵ ق.م. که مقرر می دارد:«اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد زن می تواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد دادو مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود».

 

بنابراین، گفته شده است که اشتراط عدم خروج زوجه از بلد و یا شرط تعیین محل سکونت از جانب زن در حقوق کنونی از شروط صحیحه محسوب می شود و قانونگذار از چنین شرطی حمایت خواهد کرد(علامه،۱۳۸۷: ۱۳۰).

شرط خیار در نکاح بدین معناست که هر یک از زوجین حق داشته باشند که تا مدت معین عقد نکاح را فسخ کنند.

 

گفته شده است خیار شرط در نکاح جایز نمی باشد. زیرا که شائبه عبادت در آن است و چون جنبه عبادی دارد، نمی توان در آن شرط خیار را صحیح شمرد. از طرفی عقد نکاح از عقود معاوضی نیست تا برای آن بتوان خیار شرط را ثابت دانست. بنابراین چنانچه خیار در آن مندرج گردید، قطعاً چنین شرطی باطل است(سرخسی،۱۳۲۴: ۹۵).و همچنین شهید ثانی علت بطلان این شرط را الحاق نکاح و عدم مشروعیت شرط در عبادت دانسته است(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۱۲۰).

 

ابن ادریس در السرائر می گوید: خیار شرط در نکاح راه ندارد چون نکاح برای طرفین عقد لازم است و اگر در آن شرط خیار شود شرط باطل است اما عقد باطل نیست. زیرا دلیلی از کتاب و سنت و اجماع بر بطلان آن نداریم. شروط غیر شرعی هرگاه به عقد ضمیمه شوند، شرط، باطل ولی عقد صحیح است. دلیل آن عموم آیه«اوفوا بالعقود» است که شامل هر عقدی می شود، اگر چه شرط آن باطل باشد(ابن ادریس،۱۴۱۴: ۵۷۵).

 

چنین به نظر می رسد که لزوم در عقد ازدواج، حقی نیست که بتوان آن را دستخوش اراده زوجین قرارداد، بلکه حکمی است که با شرط ضمن عقد از میان نمی رود. نکاح همانند عقد وقف به حکم شارع لازم شده است، ولی لزوم در عقد بیع و مانند آن لزوم حقی است و طرفین می توانند در آن شرط خیار بگذارند.

 

در بطلان شرط خیار واقع در نکاح شکی نیست. دلیل فساد این شرط چنانچه بیان شد، این است که عقد نکاح از عقود معاوضه ای نمی باشد تا بتوان متضمن خیار شرط باشد. اندراج شرط خیار در ضمن عقد نکاح، آن را از وضعیتی که بواسطه آن شائبه عبادت در عقد موجود است، در می آورد. پس غیر مشروع بودن این شرط و مخالفت آن با کتاب و سنت واضح است و این نظر عمده فقها بوده و در بطلان آن خلافی نیست. اما آیا عقد نکاح متضمن شرط خیار نیز باطل است؟ یعنی چنین شرطی موجب می گردد تا عقد نکاح نیز فاسد شود یا خیر؟

 

غالب فقها نه تنها شرط خیار در ضمن عقد نکاح باطل می دانند، بلکه عقد نکاح متضمن چنین شرط فاسدی را نیز باطل دانسته اند(شیخ طوسی،۱۳۷۰: ۱۹۴).

 

شهید ثانی نیز شرط خیار در عقد نکاح را موجب بطلان عقد می داند. به این دلیل که می گوید تراضی بر شرط فاسدی واقع شده است و بنابراین عقد متضمن آن حاصل نمی گردد و از جائیکه نمی توان عقد و شرط را از یکدیگر تبعیض داد(و شیء واحدی است)هم شرط و هم عقد هر دو باطل می گردد(شهید ثانی،۱۶۰۸: ۴۴۵).

 

گفته شده است که بطلان  عقد نکاح بواسطه چنین شرطی، امری است اجماعی که در «مکاسب»،«خلاف» ، «مبسوط» ،«سرائر» و … بر آن اشاره گردیده است. و وجه بطلان آن را منافی بودن اشتراط چنین شرطی با مقتضای عقد دانسته اند. با این وجود حجت قائل شدن به صحت عقد و بطلان شرط ، اجتماع شرائط صحت در عقد می باشد و در صورتی که عقدی قابل از برای تضمن خیار شرط نباشد، البته خیار لغو می شود و عمل به مقتضی عقد بر می گردد و این بواسطه «اصاله الصحه» و عموم «اوفوا بالعقود» است. کما اینکه اگر عقد مقرون به شرط فاسد دیگری هم باشد، عقد صحیح می باشد و این شرط است که باطل می گردد. زیرا هر کدام از شرط و عقد امری واحد و از یکدیگر منفک هستند. بنا براین با بطلان یکی از آن دو ، بطلان دیگری لازم نمی آید(فرطوسی حویزی،۱۴۰۹: ۲۳۱).

 

از جمع آنچه بیان شد ، معلوم می شود که قول مشهور مبتنی بر بطلان شرط و عقد به طور اجتماع می باشد. هر چند قول به صحت عقد نکاح و بطلان شرط خیار در آن مقبول تر بنظر می رسد. زیرا نمی توان آن را مخالف مقتضای ذات عقد نکاح بر شمرد و از این رو مبطل عقد دانست. بعبارت دیگر هر عقد لازمی اقتضای دوام دارد و شرط خیار در عقد نکاح تنها از این جهت که با مشروع مخالفت دارد، قابل درج در ضمن عقد نکاح نمی باشد که در صورت اشتراط، به همین خاطر فاسد و بلا اثر است نه از جهت مخالفت آن با مقتضای عقد نکاح. از طرف دیگر چون رابطه عقد و شرط رابطه اصل و فرع است و آنچه که واقع شده است شی ء واحدی نیست (تا بطلان جزء از آن، کل را فاسد سازد)، با بطلان شرط، عقد بقوت و صحت خود باقی خواهد ماند.

 

۳-۴-۱-۱- شرط خیار ضمن عقد نکاح در حقوق مدنی

 

 

شرط خیار بدین معنی است که اختیار و فسخ برای طرفین یا یکی از آنها و یا شخص ثالثی در ضمن عقد شرط شود. چنین اشتراطی در عقود معاوضی بلامانع است و قانونگذار در عقد بیع به آن تصریح دارد. چنانچه در ماده ۳۹۹ ق.م. می گوید: « در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معینی برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.»

 

شرط خیار در عقد ازدواج برخلاف قوانین آمره است. قوانین آمره قوانینی هستند که از نظر جنبه عمومی وضع شده و برای افراد ایجاد حق می نماید، بنابراین تحت اختیار افراد نیست تا منتفع از آن بتواند حق خود را ساقط یا به دیگری واگذار نماید.این گونه قوانین در اصطلاح حقوقدانان اسلامی«حکم» نامیده می شود. شروطی که بر خلاف قوانین آمره باشد، خواه ضمن عقد نکاح یا عقد دیگر واقع شود، باطل است.

 

قانونگذار با الهام از فقه امامیه اشتراط خیار  را در عقد نکاح باطل دانسته است . ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی ایران مقرر می دارد:«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ، مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده است». همان طور که در قانون مدنی ایران قید شده است شرط خیار فسخ در عقد نکاح باطل است. اما لازم به ذکر است که شرط خیار نسبت به مهر از نظر مشهور فقها صحیح است، و قانون این شرط را در صورت معین بودن مدت آن، صحیح دانسته است.

 

چنانچه در صدر ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی بدان اشاره کرده است. بر این اساس شرط خیار در نکاح امر فاسدی است که متعاقدین نمی توانند بواسطه چنین اشتراطی اختیار فسخ معامله را برای هر دو یا یک نفر یا ثالثی منظور  دارند.

 

جدای از اینکه وجود شائبه عبادی و معاوضی نبودن عقد نکاح بعنوان مبنائی برای بطلان شرط خیار در عقد نکاح ذکر گردید، می دانیم عقد نکاح یک تأسیس اجتماعی است و از حساسیت فوق العاده ای برخوردار است.که لازمه آن دقت نظر در وضع احکام و بررسی دقیق در آثار آن می باشد. تا از تزلزل و بهم پاشیدگی آن در حد امکان پیشگیری شود. در راستای تحقق این هدف و تحکیم موقعیت حقوقی « عقد ازدواج» و «خانواده» تعلیق در عقد نکاح پذیرفته نشده است. و همچنین، طرفین نمی توانند آن را اقاله نمایند یا اختیاری بر فسخ آن داشته باشند.

 

علت بطلان شرط خیار در نکاح عدم آزادی اراده زوجین در انهدام خانواده است همان طور که گفته شده است خانواده، سلول اولیه جامعه است. و سستی رابطه زوجین در ازدواج به ضرر اجتماع بوده و لطمه غیر قابل جبرانی به جامعه وارد می کند(امامی،۱۳۷۷: ۴۲۸).

 

به طور کلی می توان گفت در هر فرضی که ثابت شود لزوم عقد از احکام مرتبط با نظر عمومی و صیانت جامعه است، شرط خیار در آن راه نداشته و مؤثر نمی باشد. احراز چنین ارتباطی از حکم قانونگذار یا از طبیعت عقد و یا نفعی که جامعه در استواری آن دارد، به دست می آید(کاتوزیان،۱۳۶۹: ۱۶۳).

 

حقوق کنونی در بطلان شرط خیار در نکاح از نظر فقهاء امامیه پیروی کرده است. ولی در مورد وضعیت متضمن چنین شرطی نظر دیگری دارد. یعنی آنچه مورد قبول قانونگذار مدنی است، صحت عقد و بطلان شرط می باشد. این امر مبتنی بر تعدد مطلوب است که بواسطه آن بطلان شرط به صحت نکاح که امر دیگری غیر از آن است، لطمه ای وارد نمی سازد(صفائی و امامی،۱۳۷۰: ۷۱).

 

اصرار قانونگذار در پایدار ماندن عقد ازدواج را می توان از عدم واقع شدن او به اشتراط بطلان نکاح در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین، دریافت. چنانچه در ماده ۱۰۸۱ قانون مدنی تصریح بر صحت نکاح و بطلان چنین شرطی دارد. آنگونه که می گوید:« اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر درمدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است.»

 

از جمع آنچه بیان شد، دانستیم که اراده یک یا طرفین عقد و یا ثالث نمی تواند از طریق اشتراط خیار در عقد نکاح، آن را فسخ و علقه زوجیت را از هم بگسلاند. زیرا چنین امری بر خلاف شرع است و از همین جا است که تفاوت میان عقد نکاح و عقود معاوضی آشکار می شود. اما بطلان این شرط در عقد تأثیری نمی گذارد. از این رو قانونگذار تنها شرط را باطل دانسته است.

 

۳-۴-۲- شرط عدم ازدواج مجدد در عقد نکاح

 

آیا زوجه می تواند ضمن عقد نکاح شرط کند که بعد از ازدواج با او،  زوج نباید با زن دیگری ازدواج کند؟در این باره میان فقهای امامیه سه نظریه دیده می شود:

 

۱) اکثر فقها گفته اند چنین شرطی مخالف کتاب و سنت است، زیرا به مرد اجازه داده است که چهار همسر اختیار کند، بنابراین شرط باطل است. و زوج ملزم به رعایت آن نیست. و در صورتی که ازدواج مجدد نماید ازدواجش صحیح است و حقی برای زوجه به وجود نمی آید(شهید ثانی،۱۳۸۹: ۳۶۳).

 

۲) عده ای گفته اند شرط صحیح است و زوج باید به آن پایبند باشد، اما اگر خلاف آن عمل کند و با زنی دیگر ازدواج نماید، ازدواج او باطل نیست(خویی،۱۴۱۰: ۱۸۱به نقل از: محقق داماد، ۱۳۹۳: ۴۸).

 

۳) نقل شده از مرحوم سید محسن حکیم که گفته است، چنین شرطی نه تنها صحیح است بلکه تخلف از آن موجب بطلان ازدواج مجدد می شود(محقق داماد، ۱۳۹۳: ۴۸).

 

بعضی از بزرگان با استشهاد و استناد به آیات قرآن که دلالت بر اباحه تزویج دارد، شرط عدم تزویج را مخالف کتاب  دانسته و از این رو آن را نامشروع و باطل می دانند(علامه حلی،۱۳۷۳: ۴۸۹).

 

و همچنین گفته شده است هر شرطی که مخالف باشد با آنچه که دلیلی بر اباحه آن است، اشتراط بر آن باطل است و از این رو شرط عدم تزویج مخالف کتاب می باشد(شهیدی تبریزی،۱۴۰۷: ۵۶۷).

 

مردی که در قبال همسرش تعهد می کند که هیچگاه با زن دیگری ازدواج نکند و او را هرگز طلاق ندهد کار اشتباهی کرده است چرا که نمی داند در شب وروز در دل زوجه وی چه میگذرد حال که چنین تعهدی صورت گرفته است به استناد فرمایش پیامبر(ص) که فرموده است:«المؤمنون عند شروطهم»یعنی مؤمنین پایبند به شروط خود هستند. باید به نفع آن زن به شرط خود عمل کند. پس در صورت اشتراط بر چنین شرطی، وفای بدان موجب می گردد.

 

باید دانست آنچه مورد نهی واقع شده و حرام می باشد، تحریم ازدواج است نه اشتراط بر اینکه شوهر زن دیگری اختیار نکند.چنین شرطی با کتاب و سنت مخالفت نداشته و حلالی را حرام یا حرامی را حلال نکرده است و از آنجا که با مشروع تنافی ندارد، اشکالی در اشتراط و توافق بر آن نیست و بنا بر لزوم وفای به شرط و عمل به مقتضای آن، باید چنین شرطی وفا شود. عمده مطلب در این است که حرمت و حلیت اساساً به دست شارط نیست تا بتواند عملی را بر دیگری حرام کند. مثل اینکه بگوید زن گرفتن بر تو حرام است. بعضی از فقها معتقدند که بطلان شرط عدم تزویج بواسطه غیر معقول بودن و غیر مقدور بودن آن است. نه اینکه بطلان آن از جهت غیر مشروع بودن آن باشد. هر چند که این شرط مضافاً بر عدم مخالفت با مشروع ، امری معقول و مقدور است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۰).

قرآن کریم می فرمایید آنچه رسول خدا «صلی الله علیه و آله و سلم» امر می کند اطاعت کنید. رسول خدا(ص)فرمود: «المؤمنون عند شروطهم» یعنی عمل به شرط واجب است در حالی که می دانیم عمل به بعضی از شروط جایز نیست، بنابراین، بعضی از فرمایشات رسول خدا (ص)را نباید عمل کرد. آیا این تعارض بین قرآن و اخبار نیست؟

 

در پاسخ می توان گفت منظور قرآن، سنت به معنی اخص است، یعنی عمل به شروط صحیح نه هر نوع شرط.

 

البته این تعارض از ابتدا هم مطرح نبود، زیرا، فرمایش رسول(ص) نیز مطلق شروط نبود و استثناء خورده است«الا کل شرط خالف کتاب الله»یعنی از ابتدا تعارضی نیست و شروط مخالف کتاب را نگفته است و سنت اعمی در کار نیست تا انصراف به اخص صورت گیرد.در صحیحه ابن سنان از امام صادق نقل شده است که: « المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلا یجوز»(حر عاملی،۱۴۱۴: ۳۵۳).یعنی مسلمانان باید به شرط خود وفا کنند مگر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد که در این صورت جایز نیست بدان شرط عمل شود.بنابراین فهمیده می شود که مراد از مخالفت با کتاب الله صرفا قرآن نیست بلکه تمامی احکامی است که خدواند بر بندگانش نوشته، هر چند بر قلب پیامبرش(ص) وحی یا الهام نموده باشد و در نهایت، منظور از کتاب تشریعی خداوند در مقابل کتاب تکوینی می باشد.

 

۳-۳- تشریح ملاک عمومی برای تشخیص شرط مخالف از غیر مخالف

 

یکی از مهم ترین بحثی که در مقوله شرط مخالف کتاب و سنت مطرح است وفقها آرای گوناگونی در رابطه با آن بیان نموده اند، ضابطه و ملاک تشخیص شرط مخالف کتاب و سنت از شرط غیر مخالف است.

 

در شریعت هر پدیده ایی دارای حکمی می باشد و زمانی که به صورت شرط در ضمن عقد به کار گرفته می شود، حکمی خاص و تازه به خود می گیرد که با حکم گذشته اش مغایرت خواهد داشت حال این پرسش مطرح می شود، آیا حکم جدید این شرط، مخالف با کتاب و سنت است؟ و اگر مخالف نیست ملاک آن چیست؟ یعنی چگونه دسته ای از شروط با دریافت حکم جدید مخالف کتاب تلقی می شوند و دسته ای دیگر مخالف پنداشته نمی شوند؟آیا ملاک و ضابطه ای عام و فراگیر وجود دارد؟

 

در این موضوع به تبیین ضوابطی پرداخته شده است  که هر یک از آن ها معرف شاخص خاصی در این مسأله می باشند. اینک به بیان آنها می پردازیم:

 

• مسلک اول:

ثبوت حکم برای موضوع، گاهی صرفاً با توجه به خود موضوع صورت پذیرفته است، بدون آنکه ملاحظه هیچ عنوان دیگری شده باشد. که در این صورت مخالفتی بین ثبوت حکم جدید شرط که با ملاحظه عنوان تازه آمده، با حکم گذشته نخواهد بود. مانند: تمام مباحات ، مستحبات و مکروهات. اما گاهی حکم حتی با ملاحظه عارض شدن عناوین خارجی، برای موضوع در نظر  گرفته شده است، که در این صورت، بین حکم جدید با حکم قبلی شرط، مخالفت به وجود می آید و این شرط، مخالف کتاب و سنت خواهد شد. مانند: غالب محرمات و واجبات، چرا که حکم منع از فعل یا ترک، مطلق است نه مقید به تجرد از عناوین. البته به استثنای عناوینی همچون حرج. بنابراین با ورود هر حکم جدیدی، تعارض و تنافی به وجود می آید(انصاری،۱۳۷۵: ۷).

 

بنابراین، احکامی که مطلق هستند مثل مباحات و مکروهات و مستحبات که تحمل عنوان دیگر را دارند، و با شرط، تغییر عنوان می دهند و درج آنها خلاف کتاب نیست. مانند خوردن گوشت که شارع، فی نفسه آن را مباح قرارداده است، ولی اگر عنوان دیگری مانند نذر یا سوگند که موجب حرمت یا وجوب آن گردد، عارض شود، منافاتی با حکم اولیه نخواهد داشت.

 

اما احکامی که با ملاحظه تمامی عوارض، حکمی ثابت و تغییرناپذیر دارند و با شرط تغییر نمی کنند،مانند: (محرمات و واجبات) که شرط بر خلاف آنها خلاف کتاب و سنّت است. و عروض عناوینی مانند وفای به نذر و شرط، نمی تواند موجب تغییر حکم اولیه شود و طبعاً مخالفت با شرع محقق می شود.

 

شرط اگر مخالفت با احکامی نماید که به واسطه شرط قابل تغییر نیستند، غیر مشروع و باطل است این حرف منطقی و قابل قبول است، ولی، تشخیص این ضابطه مشکل است به همین خاطر بعضی این ضابطه را احاله به مجهول می دانند(نجفی خوانساری،۱۳۷۳: ۱۰۴).

 

بنابراین، هر شرطی که مخالف مباح«احکام تغییر پذیر» باشد، مخالف کتاب و سنت نیست و هر شرطی که مخالف واجبات و محرمات«احکام تغییر ناپذیر» باشد، مخالف کتاب و سنت است.

 

• مسلک دوم:

نقل شده است از میرزای قمی(ره) که رساله ای به همین منظور تدوین نموده و می فرماید: «شروط باطل دو دسته اند:

دسته ای که نفس عمل، قطع نظر از شرط، حرام است. مثل: شرب خمر، و سایر محرمات، و دسته ای که فعل به خودی خود حرام نبوده اما با توجه به التزام و استمراری که از ناحیه شرط پیش آمده، حرام می شوند، مانند: اینکه کسی شرط کند برای همیشه ناخن ها را با دندان کوتاه کند و یا هیچ گاه لباس خز نپوشد.»(میرزای قمی،۱۴۱۳: ۴۲).

 

بنابراین شرط مخالف کتاب، یکی در شروطی است که فی نفسه حرامند و دیگری مکروهات، مستحبات، و مباحاتی که برای همیشه فعل یا ترک آن ها شرط شود، که در این صورت، حکم جدید مخالف حکم گذشته آنان خواهد بود و در نهایت، این شرط مخالف کتاب و سنت می شود. اما اگر به صورت موقت باشد، مخالفت ایجاد نمی شود.

 

• مسلک سوم:

نقل شده است از محقق اصفهانی که می فرماید:«متعلق شرط گاهی قبل از عقد و شرط مباح است و با شرط تبدیل به حرام می شود، مانند: ترک تسری و تزویج و گاهی صرفاً با عقد مباح می شود(و قبل از عقد اساساً) اباحه ای وجود نداشته است. دسته اول، شرط ترک آنها موجب تحریم حلال می شود، بر خلاف دسته دوم، چون حلالی ثابت نبوده تا به اشتراط حرام شود. مانند شرط عدم اخراج زوجه از بلد.»(روحانی،۱۳۷۸: ۱۴۲به نقل از ایروانی،۱۳۷۹: ۱۴۴).

 

• مسلک چهارم:

(امام)خمینی (ره) فرموده است:« تشخیص موارد مخالف کتاب و سنت از سایر موارد، به عهده عرف گذارده شده است .مانند سایر موضوعاتی که احکام شرعی بر آنها مترتب شده است و مفهوم مخالفت و موافقت امر مجهولی نزد عقلا نیست تا نیازمند تفسیر و تبیین ضابطه باشد. زیرا در مورد احکام تکلیفی الزامی، تردیدی نیست که شرط فعل حرام با ترک واجب از نظر عرف، مخالف شرع و حکم خدا هستند.» بعد از ذکر چند مثال، سپس می فرماید:« روشن تر از این مورد، هنگامی است که شرط حرمت حلالی را بنماید، مانند شرط حرمت ملک یمین با زوجه یا شرط حلیت ترک قسمت میان زوجه ها»(خمینی،۱۳۷۹: ۱۶۶).

 

گاهی گمان می شود که مثال های یاد شده خواه در احکام تکلیفی یا وضعی غیر معقول است نه غیر مشروع، در رّد این گمان باید گفت که، آنچه غیر معقول می نماید، این شرط است که «حکم خدا چنین وضعیتی یافته است. و به عبارت دیگر، شرط تغییر حکم خدا. و این نکته واضح است و هیچ عاقلی تن به چنین شرطی نمی دهد. خلاصه، اینکه، شرط حکم وضعی یا تکلیفی که منافی احکام الهی باشد، باطل است و تشخیص آن هم روشن می باشد.

 

اما در موارد احکام غیر الزامی، مانند حلال ها یا مستحبات و مکروهات، در تمام آنها شرط ترک یا فعل آنها مخالف شرع نیست. چنان که انجام و یا ترک آنها مخالف شریعت نیست. سپس این شرط از دیدگاه شرع یک نوع اشتراط جایز است و تحلیل حرام یا تحریم حلال نیست و نیز مخالف با احکام الهی نیست.

 

اگر شرط شود که حلال حرام شود یا چیزی که شرعاً حلال نیست حلال گردد، اینجا مخالف شرع است و شرط باطل است. از آنچه گفته شد، احکام وضعی نیز روشن شد. بنابراین اگر زن شرط کند که طلاق در اختیار او باشد، مخالف شرع است. اما اگر شرط کند که او را طلاق ندهد، صحیح است. همانطور که شرط انجام نماز در مکان مغصوب مخالف  شرع است و دیگر مواردی که تشخیص آنها به عهده عرف سپرده شده است. 

 

در میان نظرات پراکنده ای که از فقها در این مورد مطرح شده است که به تعدادی از آن ها اشاره گردید آنچه که نتیجه بخش است، همان مسلک چهارم، یعنی نظریه (امام)خمینی (ره)می باشد(تاج آبادی،۱۳۹۰: ۹۲).

 

بنابراین، از نظر امام(ره)ضابطه، فهم عرف است. و تشخیص شرط مخالف از غیر مخالف را به فهم عرف موکول می نماید و می فرماید: شکی نیست در این که تشخیص مخالف کتاب و سنت و عدم آن، مثل سایر موضوعات، موکول به عرف شده است . و «مخالفه» و «عدم مخالفه» برای عقلا ، امر مجهولی نیست تا احتیاج به بیان داشته باشد و لازم باشد خود را برای بیان ضابطه به زحمت افکنیم و امر واضح را مجهول نماییم.