تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن

 

 

 

 

 

هر چند که مبانی دیگری نیز تحت عناوین عیوب رضا و غرر مورد اشاره قرار گرفت لکن نظر به این که این دو نظریه طرفداران چندانی ندارد وبه شرحی که گذشت به سهولت قابل ایراد و رد می باشد لذا در بررسی موضوع زوال مبنای خیارات و تاثیر آن در بقا یا عدم بقای آن این دو مقوله جایگاهی در بحث ما نخواهد داشت .

 

در فصل قبل بیان گردید که مبنای اصلی خیارات یا ناشی از اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) و یا قاعده لاضرر می باشد، حال سوالی که در این فصل در پی پاسخ به آن هستیم این است که آیا با انتفای مبنای خیار، حق فسخ یا خیار ساقط می گردد یا خیر؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا به صورت کلی انتفای دو مبنای اصلی خیارات را بررسی نموده و سپس موضوع در یکایک خیارات مورد بررسی قرار می دهیم

 

مبحث اول – قاعده کلی

 

در فقه امامیه در مورد اینکه آیا با انتفای مبنای خیارات، خیار ساقط می گردد یا خیر؟ قاعده کلی وجود ندارد و فقها موضوع را تحت یک قاعده عام مورد بحث و بررسی قرار نداده­اند بلکه آن را در میان مباحث مربوط به خیارات مطرح کرده اند. در قانون مدنی نیز در این زمینه یک قاعده عام وجود ندارد و فقط قانونگذار در مواد ۴۲۱ و ۴۷۸ قانون مدنی دو حکم متعارض را وضع نموده است.

بنابراین در این مبحث تلاش می شود از میان عقاید و دیدگاه های پراکنده در این زمینه، یک قاعده کلی استخراج شود. برای این منظور باید خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و خیاراتی که مبنای آنها نفی ضرر و قاعده لاضرر می باشد در گفتار جداگانه مورد بررسی قرار گیرد که در گفتار اول اختصاص به خیاراتی دارد که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و گفتار دوم مختص خیاراتی خواهد بود که مبنای آنها قاعده لا ضرر یا نفی ضرر می باشد.

 

گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیارات در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر

 

در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب می­گردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. یکی از اساتید حقوق این سوال را به این نحو مطرح کرده­اند: «موردی را در نظر می­گیریم که پس از گذشتن سه روز از تاریخ بیع، خیار تاخیر ثمن برای فروشنده بوجود آمده، ولی او هنوز به عللی از این حق استفاده نکرده است. در این هنگام، خریدار ثمن را آماده تسلیم می­ کند آیا فروشنده می ­تواند، به این استناد که حق برهم زدن عقد برای او ایجاد شده است و آمادگی بعدی خریدار نمی­تواند این حق را از بین ببرد، عقد را به دلیل تاخیر در پرداختن ثمن فسخ کند، یا باید گفت، اکنون که فروشنده از وضع ناهنجار گذشته بیرون آمده است و می ­تواند ثمن را بدون تحمل هیچ ضرری بگیرد، فسخ عقد مجوزی ندارد؟»

 

در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده۴۲۱ قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده ۴۷۸ قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده : «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد»( کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)

 

برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمی­رود(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷).

 

در مقابل به عقیده عده­ای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه می­ کند، وضعی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­شود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمی­برد و فقط حربه­ای بدست آورده تا بتواند آنچه را که می­خواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد(کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۲۱۶).

 

طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده ۴۲۱ نیز متعقدند که این ماده  بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی می­داند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می­ کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمی­دهد و به عبارتی خیار ساقط نمی­ شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جسته­اند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)

 

در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را به عنوان یک قاعده کلی مورد بررسی قرار نداده­اند بلکه در لابه لای خیارات موضوع را مورد توجه قرار داده­اند به عنوان مثال برخی از فقها در بررسی خیار تاخیر ثمن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین می­رود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می­شود فلذا خیار ساقط می­شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲)

 

در مقابل برخی از حقوقدانان متعقد بر عدم سقوط خیار هستند دکتر امامی و دکتر شهیدی در مورد خیار تاخیر ثمن معتقدند که بعد از گذشت سه روز و ایجاد خیار، با پرداخت ثمن توسط مشتری حق فسخ بایع ساقط نمی گردد زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

 

به نظر نگارنده، عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، می­باشد قابل قبول تر است چرا که با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید می­نماید. همینطور در این مورد ما می توانیم به ماده ۴۲۴ قانون تجارت نیز استناد نماییم. به موجب ماده ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا برقائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد عوی فسخ درظرف دو سال از تاریخ  وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».

 

گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده

 

در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاع مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده ­اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. به عنوان مثال اگر ما مبنای خیار تخلف وصف را تخلف از شرط ضمنی بدانیم انتفای مبنای خیار مطرح نمی شود. البته ممکن است گفته شود که ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که نشانگر رضایت وی به عقد با وجود حق فسخ باشد و این به مفهوم از بین رفتن مبنای خیار می باشد. به بیان دیگر، این گونه از خیارات زمانی مبنای خود را از دست می دهند که خیار به صورت ارادی ساقط شوند و یا اسقاط خیار در قرارداد شرط می شود و یا صاحب خیار از حق خود بگذرد(کاتوزیان ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۲).

 

در مورد اسقاط ارادی خیارات، که به عنوان زوال مبنای خیار در این نوع خیارات تلقی شده در فصل دوم به طور مفصل بحث گردید. اما ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که بطور ضمنی اسقاط خیار و زوال مبنای محسوب گردد .

 

مبحث دوم – بررسی موضوع در اقسام خیارات

 

گفتار اول – خیار تاخیر ثمن

 

هر گاه مشتری پس از انقضای سه روز و تحقق خیار تاخیر ثمن، آمادگی خود را برای تادیه ثمن اعلام کند، در سقوط خیار تاخیر ثمن، دو احتمال وجود دارد: اول آن که خیار به اعتبار خود باقی است زیرا خیار تاخیر با گذشت سه روز ثابت و مستقر شده است و در صورت شک، یقین سابق استصحاب و به شک حاصل از تادیه ثمن بعد از استقرار خیار، توجهی نمی­ شود. احتمال دوم این است که خیار ساقط است زیرا فلسفه و حکمت جعل این خیار، جلوگیری از ضرر احتمالی است که به واسطه عدم تادیه ثمن، ممکن است به بایع وارد شود، هنگامی که مشتری ثمن را تادیه می­ کند ضرر منتفی می­شود و وجهی برای بقای خیار تاخیر باقی نمی­ماند. این دو احتمال را شهید ثانی پیش بینی کرده است، بدون این که یکی از آنها را بر دیگری ترجیح دهد(شهید ثانی، ۱۴۱۰ ه ق،  ص ۳۷۴).

 

طرفداران نظریه اول معتقدند که بقای حق فسخ با قواعد و اصول سازگار تر است زیرا بقای حق استحصاب می­شود. همچنین اطلاق ادله موید عدم سقوط خیار است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷). بنابراین هرگاه خیار تاخیر ایجاد شود و مشتری ثمن را قبل از فسخ بایع برای تادیه آماده کند، خیار بایع ساقط خواهد شد. ولی اگر بایع بعد از سه روز از مشتری ثمن را مطالبه کند اگرچه این مطالبه ممکن است قرینه­ای بر رضایت بایع به عقد محسوب شود  اما چون به طور قطع مفید علم نیست خیار او را ساقط نمی کند. از سوی دیگر طرفداران عدم سقوط خیار در تایید نظر خود به عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و المومنون عند شروطهم» استناد می نمایند به این معنی که از اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی، فقط  صورت عدم امضا بایع، خارج می­شود و چون دلیلی بر امضای بایع در دست نیست، لذا مطلق تحت اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی قرار می­گیرد. بنابراین چون اصل، لزوم بیع است و با انقضای سه روز برای تادیه ثمن، فرصتی باقی نمی­ماند و با عدم تادیه آن، خیار برای بایع ثابت می­شود. در صورت شک نیز می­توان بقای خیار را استصحاب کرد، ولی اگر مشتری ثمن را پس از مدت مذکور آورد و بایع آن را تحویل گرفت، می­توان رضایت فعلی او را علامت اسقاط خیار دانست(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷) که تایید عرفی نیز دارد؛ ولی خیار با مطالبه ثمن پس از سه روز ساقط نمی­ شود  زیرا مطالبه اعم از رضا به لزوم عقد است(نجفی، ۱۴۱۰، ص ۲۴۷) و تادیه ثمن نیز خیار بایع را که ثابت شده از بین نمی­برد ولی تحویل گرفتن ثمن از مشتری قرینه بر این است که بایع خیار خود را اسقاط کرده است گفته شد که صرف مطالبه ثمن اسقاط ضمنی خیار محسوب نمی­ شود مگر اینکه به قراین، معلوم گردد که مقصود بایع التزام به بیع بوده است.

 

با وجود این گروهی از فقیهان امامیه نیز به دلیل فعلی نبودن ضرر در این فرض و انصراف اخبار به صورتی که  بایع بالفعل متضرر باشد، سقوط خیار را ترجیح داده­اند(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷)

 

در حقوق ایران نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که « در این زمینه خیار ساقط می­شود، چرا که موردی که خریدار ثمن را به فروشنده عرضه می­ کند، وضعیتی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­شود ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آن قابل اجرا است فروشنده بعد از پرداخت ثمن، هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی­برد و فقط حربه ای به دست آورده تا عقد را به هم زند»( کاتوزیان، ۱۳۸۷، صص ۲۱۷-۲۱۶)

 

در مقابل عده ای دیگر اعتقاد دارند که خیار ساقط نمی­ شود، زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، ، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

 

به نظر می­رسد با توجه با اینکه قاعده لاضرر جهت توجیه مبنای خیار تاخیر ثمن، از نظریه تخلف شرط ضمنی موجه تر است در این زمینه با انتفای مبنا، خیار ساقط می­شود. هرچند نظر مخالف با توجه به اصول حقوقی نیز قابلیت دفاع را دارد.

 

گفتار دوم -خیار تخلف وصف

 

در خیار وصف باید بین مبیع کلی به موردی که مال معین معین مورد بیع قرار می‏گیرد،تفاوت قائل شد.

 

بند اول – مبیع کلی

 

در اینگونه موارد در حقوق ایران، همچنان ‏که از مواد ۴۱۴ و ۴۸۲ ق.م‏[۱] به وضوح استنباط می‏ شود، اساسا حق فسخ پذیرفته نشده است و خریدار ملزم است کالا را برگرداند و کالای منطبق با اوصاف مقرّر بخواهد. بنابراین وقتی اصل قرارداد قابل فسخ نیست و بنا و ارادهء قانونگذار نیز بر حفظ و بقاء آنست، طبیعی است که بایع بتواند بارفع عیب یا حتی تحویل‏ کالای دیگر به جای کالای تسلیم شده،به تعهد خویش عمل کرده و در واقع قرارداد را اجرا کند. این روش با راه حلّ پذیرفته شده در ماده ۴۸ کنوانسیون هم سازگار است و باتوجه ‏به اینکه در قراردادهای تجاری بین المللی نیز اغلب موضوع معامله کلّی است، این هماهنگی حائز اهمیت و قابل توجه است،گرچه کنوانسیون حتی در این دسته از معاملات نیز چنانچه فروشنده مرتکب‏ نقض اساسی بشود یا باوجود انقضاء مهلت اضافی تعیین شده، نسبت به اجرای قرارداد اقدام نکند، به خریدار حق می‏دهد که قرارداد را فسخ کند و این حق را نیز با رعایت پاره‏ای شرایط برحق‏ تعمیر و ترمیم کالا از سوی بایع مقدّم می‏دارد و لذا از این جهت باراه حل موجود در حقوق ایران‏ که در بیع کلّی جز در صورت تعذّر اجبار،فسخ را جایز نمی‏داند، متفاوت است.

 

بند دوم – مبیع معین

 

در فقه امامیه، بایع نمی تواند با دادن تفاوت قیمت کالای که دارای وصف شرط شده است با آنچه عقد با آن واقع شده، حق فسخ مشتری را ساقط نماید، زیرا قصد طرفین در انعقاد عقد، به عین معین دارای اوصاف شرط شده نظر داشته است و عقد بر هیمن اساس واقع شده و همچنین عوض کردن مبیع با کالای دارای اوصاف ذکر شده در عقد نمی تواند خیار تخلف وصف را ساقط نماید چرا که تملک کالای غیر از کالایی که عقد بر آن واقع شده نیازمند عقد جدید است(انصاری، منبع پیشین، ص۲۵۲).

 

قانون مدنی در این مورد حکم صریحی ندارد ولی حقوقدانان با پذیرش نظر فقها بر این عقیده اند که دادن تفاوت قیمت موجب اسقاط خیار تخلف وصف نخواهد شد زیرا دادن تفاوت قیمت ممکن است در پاره­ای موارد ضرر مالی ناشی از عقد را جبران کند، ولی باید دانست که انگیزه­های گوناگونی باعث انعقاد قرارداد می شود که دادن مابه التفاوت قیمت نمی تواند آن را تامین کند(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف،  ص ۲۰۲). به عنوان مثال اگر شخصی بخواهد با هدف ایجاد کارگاه ملکی را که به محل سکونت وی راه عبور دارد را با مبنای همین وصف و نیز ندیده به موجب عقد بیع تملک نماید و سپس بعد از انعقاد عقد بیع مشاهده نماید که مبیع فاقد وصف مذکور است دادن تفاوت قیمت نمی تواند هدف او را تامین نماید(همان).

 

همچنین در بحث مبانی خیار تخلف وصف گفته شد که برخلاف برخی از خیارات همانند خیار عیب و خیار غبن مبنای اصلی خیار تخلف وصف قاعده لاضرر نمی باشد تا با دادن تفاوت قیمت و جبران ضرر، مدعی سقوط خیار شد و همانطور که بیان شد مبنای اصلی خیار تخلف وصف تخلف از شرط ضمن قرارداد می باشد و دادن تفاوت قیمت نمی تواند این خیار اسقاط نماید.

 

گفتار سوم -خیار غبن

 

در خیار غبن بایع با پرداخت مابه التفاوت ثمن، زمینه ضرر مشتری را از بین می­برد حال سوال این است که آیا مشتری با وجود جبران ضرر، می ­تواند با اعمال خیار فسخ معامله را فسخ کند؟ در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین می­رود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می­شود فلذا خیار ساقط می­شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲). اما اگر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم به محض اینکه از شرط تخلف شود خیار ایجاد می­شود و مابه التفاوت بعدی نیز نمی­تواند خیار را ساقط کند. ماده ۴۲۱ قانون مدنی در این زمینه اظهار می دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار ساقط نمی­ شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». شاید گفته شود این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی می­داند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می­ کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمی­دهد و به عبارتی خیار ساقط نمی­ شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جسته­اند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد.

 

ماده ۴۷۸ قانون مدنی در مورد خیار عیب در اجاره راه حل مخالف را برگزیده است زیرا مقرر می­نماید: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند و یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند، ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد».

 

این ماده با طبیعت عقد اجاره که استمرار رابطه حقوقی را در زمان معین ایجاب می کند تناسب دارد، زیرا اگر پذیرفته شود که فسخ تنها ناظر به آینده است و اجاره را از آغاز بر هم نمی­زند، طبیعی است که، اگر موجر رفع عیب کند  در آینده ضرری به مستاجر نمی­رسد که باعث ایجاد حق فسخ شود، ولی هرگاه مستاجر بتواند اجاره را فسخ کند، رفع عیب در آینده ضرر گذشته را جبران نشده باقی می­گذارد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۴).

 

[۱] – در ماده ۴۱۴ آمده است«در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد.»ماده‏ ۴۸۲ ق.م نیز مقرر می‏دارد : «اگر مورد اجاره عین کلی باشد و فردی که موجر داده معیوب دراید مستاجر حق فسخ ندارد و می‏تواند موجر را مجبور به تبدیل آن نماید و اگر تبدیل آن ممکن نباشد حق فسخ خواهد داشت.»