۲- تأثیر علم و جهل طرفین در ایجاد خیار

از مباحث پیشین معلوم شد که فساد شرط اصولاً موجب بطلان عقدنمی شود، مگر در مواردی که شرط فاسد، ارکان عقد یا شرایط صحت آن را مختل سازد یا به دلایلی، ثابت شود که تعهد ناشی از شرط، مقصود و انگیزه اصلی و اساسی طرفین در انعقاد مجموعه عقد و شرط است. ممکن است در ضمن انعقاد عقد و اشتراک بر امری که مبطل عقد خواهد بود، طرفین یا یکی از آن دو به مبطل بودن شرط مورد حامل باشد، یعنی ندانسته شرطی که در حال توافق بر آن می‌باشد عقد را اساساً باطل و بی اثر می‌کند.

در این صورت آیا جهل یک یا هر دو متعاهدین تأثیری در بطلان یا عدم بطلان عقد متضمن چنین شرطی دارد یا خیر. در فرض اینکه مبنای ثبوت خیار را نفی ضرر و قاعده لاضرر بدانیم باز باید قائل به ثبوت خیار فسخ در صورت فساد شرط شد. زیرا حذف شرط از مجموعه تراضی طرفین، به لحاظ فساد آن و التزام مشروط به مفاد عقد چنین شرط، موجب ضرر اوست. برای جبران این ضرر، اعطای حق فسخ به مشروط له ضرورت دارد. برخی از فقها که این مبنا را برای خیار فسخ برگزیده اند در ثبوت خیار در صورت فساد شرط دچار تردید شده اند. تردید مذکور ناشی از این است که ادله نفی ضرر چنانچه معتقدند به عمل جنسی از اصحاب نباشد. صلاحیت تأسیس حکم شرعی را ندارد زیرا عمل به سوم ادله مذکور، سبب تأسیس فقه جدیدی خواهد بود. و چون در ماده شرط فاسد، در کلمات اصحال، اثری از اول به ثبوت خیار دیده نمی شود، ‌بنابرین‏ قول به عدم تحقق خیار فسخ، قوی دانسته شده است.^[۱۱۸] در مقابل بعضی دیگر، عدم تصریح به ثبوت خیار توسط معتقدین به حفظ عقد مشروط به شرط فاسد را ناشی از وضوح مسئله دانسته و قائل به ثبوت حق فسخ شده اند.^[۱۱۹] به هر تقدیر با توجه ‌به این که مبنای خیار فسخ را رعایت مفاد تراضی و بر اساس قواعد کلی دانستیم. لذا بدون تردید باید در صورت فساد شرط، مشروط له را مخبر در فسخ معامله دانست.

در عین حال بین فرض علم و جهل مشروط له به فساد در حین انعقاد قرارداد، باید قائل به تفصیل شده در صورتی که مشروط له هنگام عقد عالم به فساد شرط باشد، اعطای حق فسخ به نامبرده صحیح به نظر نمی رسد، زیرا اقدام به انشای معامله علی رغم علم به فساد شرط نشانگر این است که مشروط له، بدون شرط نیز رضایت به مفاد عقد داشته و گویی عقد بدون شرط معتقد شده است.^[۱۲۰] علم وی به بطلان شرط به منزله اقدام بر علیه خود تلقی و نتیجتاً از ثبوت خیار فسخ به نفع او جلوگیری می‌کند. ‌بنابرین‏ مشمول ادله وفای به عقود و ماده ۳۹۹ قانون مدنی است و وجهی برای ثبوت خیار فسخ در آن وجود ندارد. غالب فقها نیز وجود خیار را متوسط به جهل مشروط له کرده‌اند.^[۱۲۱] نتایج فوق را به روشنی می توان از ماده ۲۴۰ قانون مدنی استفاده کرد که مقرر می‌دارد « بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.

با توجه به ماده مذکور می توان گفت اولاً فساد شرط نیز از مصادیق ممتنع به وقت آن است. ‌بنابرین‏ در صورت بطلان شرط به صراحت این ماده اختیار فسخ برای مشروط له، پیش‌بینی شده است. ثانیاًً در صورت علم مشروط له به فساد شرط، خیار فسخ برای او وجود ندارد زیرا از عبارت : «معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است» استفاده می شود که اگر در حین عقد برای مشروط له معلوم باشد که شرط فاسد و ممتنع بوده است دیگر خیار فسخی برای او وجود ندارد به علاوه قسمت اخیر ماده نیز ظهور در این مطلب دارد زیرا مستفاد از آن، این است که اگر است؟ ع شرط، مستعد به فعل مشروط له باشد، اختیار فسخ معامله برای او موجود نیست کسی که با علم به فساد شرط به اشتراط آن در ضمن عقد مبادرت می‌کند، همانند شخصی است که عمداً یا سهواً شرط را ممتنع می‌سازد. ‌بنابرین‏ برای چنین شخصی قانون‌گذار قائل به ثبوت خیار فسخ نشده است در خصوص شرط مجهول می توان گفت اگر مشروط له با علم به اینکه شرط مجهول است آن را پذیرفته باشد نه تنها حق فسخی وجود ندارد بلکه به نظر می‌رسد نوعی سفه وجود دارد که می‌تواند عقد صدمه بزند ولیکن اغلب چنین نیست یعنی طرفین بر امری توافق نموده اند که از دیدگاه خودشان معلوم بوده است ولی در زمان اجرا و حدوث اختلاف ناتوان از اثبات آن می‌باشند و یا اینکه به اعتقاد خود تصور می نموده اند که شرط مجهول نیست و اشکال قانونی ندارد مانند فروش یک دستگاه آپارتمان از ده دستگاه به طور نامعین یا یکی از دو اسب به طور نامعین و در اینگونه موارد حق فسخ باقی است. اما آنچه بیان شد مربوط به شرط باطلی است که به عقد اصلی خلل وارد نمی آورد. و نقش علم و جهل مشروط له نیز در صورت ثبوت خیار یا عدم آن مؤثر است و در هر حال نمی تواند در ماهیت شرط باطل مؤثر واقع گردد. بعبارت دیگر جهل به فساد یک شرط موجب برای عدم بطلان آن نیست و طریق اولی هنگامی که شرط محلل عقد نیز باشد عدم آگاهی در چنین وضعیتی موجب صحت عقد نخواهد شد زیرا شرائط و ارکان اساسی صحت یک عقد لازمۀ تحقق آن است و هر کدام از این شرایط در مرحله ایجاد عقد به منزلۀ عدم تحقق آن است.

۳- تأثیر اسقاط شرط باطل نسبت به عقد

از آنجا که شرط باطل به ارکان اساسی عقد خللی وارد نمی سازد، در جواز اسقاط آن هیچ تردیدی نباید داشت و مشروط له می‌تواند، مانند هر صاحب حق دیگر، از امتیازی که به سود او ایجاد شده است بگذرد. در جایی که با مانع خاصی روبرو نشود (مانند شرط نتیجه که قابل اسقاط نیست) باعث حذف شرط از عقد می شود، گویی که عقد بدون شرط بوده است ماده ۲۲۲ ق.م. در این باره می‌گوید: «طرف معامله که شرط به نفع او شد می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند. در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد. لیکن شرط قابل اسقاط نیست.^[۱۲۲] مشروط له با صرف نظر نمودن از آن از امر فاسدی می گذرد که اساساً لازم الوفاء نبوده و تنها ممکن است با اثبات جهل خود به بطلان چنین شرطی، اختیار فسخ عقد اصلی را به دست آورد.

‌بنابرین‏ زدودن منبع تعهد از شرط فاسد، فضای آن را سالم تر و تداوم آن را پایدارتر می‌کند. با سقوط شرط باطل، دیگر از بابت حذف آن از عقد خیار فسخ به وجود نمی آید. به ویژه که این اقدام به منزلۀ اسقاط حق فسخ نیز هست و اگر زیانی به بار آورد منسوب به منتفع از شرط است. اما آیا این شرط نیز قابل اسقاط است؟ شرط مبطل قابل اسقاط نیست تا بتوان به امتیاز آن عقد را صحیح پنداشت.