فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی که قاعده ید است نمی تواند مبنای مناسب برای دعوای تصرف عدوانی باشد زیرا قاعده ید از هر نوع تصرفی حمایت نمی کند ولی مبانی حقوقی به صرف تصرف حمایت می‌ نماید . حال در این فصل دلایل افتراق و اشتراک این دو مبانی را مفصلاً توضیح خواهیم داد

 

 

 

۳-۱- نظر معتقدان به عدم تفاوت دو مبنا

 

برخی از نویسندگان حقوقی مانند طیرانیان و حامد هادی در کتاب خود از اشتراکات و هم از تفاوت ها بین این دو مبانی بحث کرده اند و کسانی که معتقد هستند که بین این دو مبانی تفاوتی وجود ندارد دلایل ذیل را بیان می کنند که عبارت است از:

 

 

 

۳-۱-۱- حمایت از مالک واقعی

 

مسلم است که هدف دعوای رفع تصرف عدوانی حمایت از مالک واقعی است(شمس، ۱۳۸۴ ،ص ۳۴۸) متصرف مال در اغلب موارد مالک می باشند و یکی از مزایای ملک آن است که مالک مالش را تصرف میکند و بندرت اتفاق می افتد که مالک ، متصرف مال نباشد از این روی قانون فرض نموده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می باشد و به همین جهت تصرف اماره و قرینه مالکیت است منتها از نوع قرائنی است که خلافش قابل اثبات است و به ندرت اتفاق می افتد که مالکیت در ید شخصی باشد و تصرف در ید دیگری بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است لکن حمایتی موقت تا زمانی که دلیلی اقامه گردد که متصرف مالک نیست (ولویون ، ۱۳۸۸،ص ۳۷ )  قانونگذار با تصویب مواد مربوط به دعاوی تصرف قصد داشته تا از مالک واقعی در برابر افراد سود جو و در برابر بی عدالتی در جامعه حمایت نماید بطوریکه با تصویب ماده ۳۵ قانون مدنی از تصرفی که مشروع باشد حمایت کرده تا سبب حمایت از مالک واقعی گردد و با تصویب مواد آیین دادرسی مدنی روش و اصول رسیدگی به این دعاوی را مشخص نموده و قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی و دعاوی مدنی ایجاد شده است بنابراین نباید گمان برد قانون از هر کسی که ادعای مالکیت نماید حمایت می کند بلکه باید ادعای او در این مورد اثبات گردد تا مورد حمایت قانونی واقع شود و قاعده ید یکی از قواعد فقهی است که هدف از تأسیس آن حمایت از مالکیت بوده است پس می توان گفت که قاعده ید در دعوای رفع تصرف عدوانی یک هدف را دنبال می کند و آن حمایت از مالکیت واقعی است نه حمایت از غاصب.

 

۳-۱-۲- تصرف

 

در دعوای رفع تصرف عدوانی، تصرف عبارت است از : « استیلای مادی بر مال، یکی از لوازم حمایت است » و در قاعده ید تصرف بر مال مبنای حمایت محسوب می شود، بنابراین از این نقطه نظر هر دو تأسیس با یکدیگر مشترک اند.(هادی ، ۱۳۹۰ ،ص ۲۱۵ ) قانون از تصرف حمایت می کند ولو اینکه متصرف مالک نباشد متصرف کسی است که سلطه فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد ولو اینکه متعدی مالک مال هم باشد النهایه مالک می تواند از طرق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بنماید پس قانون همانگونه که از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند منتها هر کدام جهت حمایت و شیوه خاص خودش را داراست لذا جایز نیست که مالک مالش را بطور قهر و زور از متصرف بگیرد.( ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۳۶ ) به عبارتی دیگر ژوسران می گوید: « اوصافی که درباره تصرف گفته می شود مالاً درباره مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری همان حق است که ملحوظ می افتد و مورد حمایت قرار میگیرد».باید به این نکته توجه کرد که تصرف و حق اگرچه در واقع متمایزند عملاً با هم در می آمیزند زیرا در حقیقت تصرف انعکاس یا نشانه وظهور خارجی حقی است و لذا قانونگذار امروزی تصرف را نه به خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه اماره مالکیت است مورد حمایت قرار می دهد.( ولویون ، همان ،ص۳۷ )و از سوی تصرف هم به صورت مالکانه هم به صورت مادی و عرفی صرف در قانون مورد حمایت قرار گرفته است اما نباید پنداشت که قانون از تصرف نامشروع حمایت میکند. از تصرف در قوانین ایران تعریفی ارائه نشده است و باید از مفاهیم عرفی و با توجه به اشارات قانونی بیان نمود که حمایت وسیع و مؤثر از قانون از تصرف به منظور حفظ نظم عمومی ، قطع نظر از موجب و منشأ آن ، اقتضاء دارد که حد و مرز آن تصرف روشن شود و فقط از تصرفات واقعی و حقیقی حمایت قانونی گردد .( طیرانیان ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۷ ) به طوریکه قانونگذار تصرف را اماره مالکیت شناخته و دکتر ولویون قاعده ید را اماره تصرف نامیده است .بنابراین میبینیم که چه در مبنای حقوقی و چه مینای فقهی از این منظر اختلافی نیست و هر دو مبانی به عنوان تصرف نگاه ویژه داشته و آن را دلیل مالکیت دانسته اند  البته به شرطی که این عنوان تصرف از از منظر قانونی و یا مشروع عبور کرده باشد

 

۳-۲- نظر معتقدان به تفاوت دو مبنا

 

برخی از حقوقدانان(هادی ، ۱۳۹۰،ص ۲۱۵)  قائل به تفاوت بین این دو تأسیس حقوقی و فقهی شده اند  و یکی دیگر از حقوق دانان معتقد است که در حقوق اسلام یکی از قاعده معروف قاعده ید می باشد و بر طبق این قاعده تا مالکیت غیر متصرف به اثبات نرسیده ذوالید مالک مال محسوب می شود و اعمال این قاعده با مصادیق دعاوی تصرف که امروز در قوانین موضوعه آمده انطباق ندارد به طور مثال در فقه اسلامی بنا بر قول مشهور به صاحب مال اجازه داده می شود که تحت شرایطی مال خود را از متصرف بگیرد مانند آنجایی که عین مال در دست متصرف است یا اینکه آن مال دین باشد که صاحب دین می تواند به قدر طلب خود بدون مراجعه به مراجع مسئول از مال مدیون بر دارد و حال آنکه قوانین کنونی برای حفظ نظم چنین اجازه ای زا به صاحب مال نمی دهد . ( مهاجری ، ۱۳۹۲ ب ،ص ۱۸۴ ) از جمله این تفاوتها عبارت است از:

 

 

 

۳-۲-۱- مشروع بودن تصرف

 

در دعوای تصرف عدوانی، خواهان دعوا بایستی برای اثبات ادعای خود سبق تصرف خود و عدوانی بودن و حقوق تصرف خوانده را ثابت نماید. قاضی دعوا به محض اثبات این سه رکن بایستی به رفع تصرف عدوانی حکم دهد حتی اگر متصرف سابق، غاصب باشد و غاصب بودن وی نیز اثبات می شود. برخی از کسانی که معتقد به تفاوت بین دو مبنا هستند سؤالی را مطرح می کنند که عبارت است از : شخصی تصرف فعلی بر مالی را دارد و شخص دیگری مدعی تصرف سابق خود بر آن مال است و مدعی است که متصرف فعلی ، مال را از تصرف او به زور خارج کرده و مدعی برای تصرف سابق خود شهودی را اقامه می کند در این حالت مطابق قانون آیین دادرسی مدنی به نفع متصرف سابق حکم داده می شود و دلیل آن را چنین مطرح می کند که : هر گونه تصرفی اماره مالکیت است زیرا هیچ منافاتی وجود ندارد که علاوه بر متصرف بودن متصرف او را مالک حقی ، عینی ، منفعتی بدانیم ( هادی ، همان ،ص ۲۱۶ )

 

 

آیا به راستی سبق تصرفات خواهان مشروع بوده آیا نمی توان گفت که شهود فقط از تصرف خواهان در گذشته شهادت دادند و از سبق تصرفات او که مشروع بوده یا نامشروع حرفی به میان نیاوردند در حالیکه قانونگذار مستقیماً در قانون مدنی و غیرمستقیم در آیین دادرسی مدنی در قسمت دعاوی تصرف اشاره کرده که تصرف نباید نامشروع و غیر قانونی باشد و اگر تصرفی به زور و غلبه باشد این متصرف است که محکوم می کردد .آیا نباید به عدوانی بودن تصرف توجه شود و صرف رسیدگی قانون به اینگونه دعاوی نشان از هر نوع حمایتی از تصرف نیست . کسانی که به تفاوت معتقد هستند می گویند: که در دعوای رفع تصرف عدوانی قاضی نبایستی به رسیدگی ماهوی بپردازد و در این حالت حکم به نفع خواهان غاصب صادر می شود. اما در قاعده ید تصرفی مورد حمایت است که مشروع باشد و برخی از حقوق دانان معتقدند که به هیچ وجه قاعده ید مبنای حمایت از تصرف غاصبانه قرار نمی گیرد و می گویند گاهی در دعوای تصرف، فارغ از مسئله مالکیت ممکن است حکم علیه کسی صادر شود که خود مالک مال است(طیرانیان،۱۳۹۲ ،ص  ۲۱).

 

کسانی که معتقد به تفاوت دو مبنا هستند بیان می کنند که تصرفی دلیل مالکیت است که مشروع باشد اما این شرط در دعاوی تصرف ، از شرایط تصرف مورد حمایت قانونگذار نیست .( هادی ، ۱۳۹۰،ص ۲۴ )و به ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی جدید استناد می کنند که عبارت است از : « دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ملک متصرفی خواهان را عدواناً تصرف یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده خواهان نموده است » لذا حتی اگر ید سابق غاصبانه بوده است دادگاه می بایست با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده ی ید سابقه ( خواهان دعوای رفع تصرف ) صادر نماید.( هادی ، همان ،صص ۲۵-۲۴ )

 

 

 

۳-۲-۲- مالکانه بودن تصرف

 

دلیل دیگر معتقدان به تفاوت در دعوای رفع تصرف عدوانی عبارت است از اینکه:

 

دعوای رفع تصرف عدوانی فقط از تصرف مادی صرف حمایت می کند و تصرف مورد حمایت قانون گذار نیازمند صفت مالکانه و مشروع نیست اما در قاعده ید از تصرفی حمایت می شود که مالکانه باشد و بدین صورت حمایت دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف اعم از دامنه حمایت قاعده ید هست زیرا تمام تصرفات مورد حمایت قاعده ید به نحوی مورد حمایت دعوای رفع تصرف عدوانی است ولی برخی تصرفات مورد دعوای رفع تصرف عدوانی توسط قاعده ید حمایت نمی شوند. و معتقدند که مبنای دعوای رفع تصرف عدوانی حفظ نظم و صلح عمومی و جلوگیری از احقاق حق شخصی است ولی مبنای قاعده ید حفظ نظم اقتصادی جامعه است.( هادی ،۱۳۹۰ ،ص۲۱۵ )مشروع بودن تصرف نیز ، شرط حمایت قانونگذار از آن در دعاوی تصرف نمی باشد در حقیقت به موجب ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی : «دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدواناً تصرف و یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده ی خواهان نموده است » بنابراین حتی اگر « ید سابقه غاصبانه بوده است» دادگاه می بایست با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده « ید سابقه » صادر نماید و هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص از اخلال در تصرفات دیگران در املاک و پیش گیری از دادگستری شخصی می باشد پس نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد .( شمس ، ۱۳۹۰،ص ۱۴۰ )

 

 

 

۳-۳- نقد و ارزیابی نظر

 

در رابطه با دلایلی که حقوق دانان چه موافق و چه مخالف بیان کرده اند به نظر می رسد که تعارض چندانی بین مبانی حقوقی و قاعده ید وجود ندارد و دلایلی که ذکر خواهم کرد شاید بتواند پاسخ مناسبی در مقابل مخالفان این دعوای مطروحه باشد که عبارت است از :

 

 

 

۳-۳-۱- جلوگیری از تصرف غاصبانه

 

به نظر می رسد با توجه به نظر دکتر طیرانیان که فرمودند: « حمایت وسیع و مؤثر قانون از تصرف به منظور حفظ نظم عمومی ………….و فقط از تصرفات واقعی و حقیقی حمایت قانونی می گردد » می توان با کمی تأمل دریافت که قانون از تصرفی حمایت می کند که واقعی و حقیقی و به بیانی دیگر مشروع باشد و اگر بپنداریم که قانون از هر نوع تصرفی ( چه مشروع و چه نامشروع ) حمایت می کند پس به چه منظور ماده ۳۵ قانون مدنی تصویب شده و اگر از تصرف نامشروع حمایت شود بزرگترین هدف قانونگذار که حفظ نظم عمومی جامعه می باشد زایل می گردد و وقتی از تصرف نامشروع سخن به میان می آید یعنی تصرفی که برابر شرع اسلام و قانون مجاز نمی باشد پس چگونه برخی از حقوق دانان معتقدند که قانون از تصرف نامشروع حمایت می ورزد در حالیکه هدف از ایجاد قوانین جلوگیری از وقوع جرم ، بی نظمی در جامعه ، هرج و مرج و آشوب و دعوا و برقراری صلح ، امنیت ، آرامش جامعه می باشد و با حمایت قانون از تصرف نامشروع جزء بی عدالتی ، هرج و مرج و….چیز دیگری در جامعه اتفاق نخواهد افتاد.

 

زمانی خواهان پیروز چنین دعوایی می گردد که از طریق یکی از طرق ادله اثبات دعوا ثابت نماید که ملک به طور مشروع در ید او بوده تا متصرف فعلی محکوم شود . بنابراین ، در مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی، قانون گذار در ماده ۳۵ قانون مدنی توجه ویژه ای به تصرف داشته و آن را دلیل مالکیت دانسته است و با توجه به آخر ماده ۳۵ باید گفت که قانون گذار از هر نوع تصرفی حمایت نمی نماید بلکه از تصرفی حمایت میکند که مشروع باشد از سویی حقوق دانان معتقدند که آیین دادرسی مدنی در خصوص دعوای رفع تصرف عدوانی به عنوان مالکانه توجهی نمی گردد به عبارتی معتقدند که به وجود یا عدم وجود حق ماهوی خواهان یعنی «مالکیت» توجه ندارد (ابهری و اکبری، ۱۳۹۰ ،ص۵۴).

 

اما به نظر  میرسد که بسی جای بررسی و تجزیه و تحلیل وجود دارد زیرا به نظر می رسد که ظاهر قانون آیین دادرسی مدنی این گونه است و توجهی به عنوان مالکانه نمی کند و چه بسا از غاصب حمایت می نماید اما با کمی تامل می توان دریافت که رسیدگی قانون به این گونه دعاوی به منزله حمایت قانون گذار از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه بوده نیست و ما نباید این گونه تلقی کنیم که قانون از خواهان غاصب یا خواهانی که عنوان مالکانه ندارد حمایت می کند چه بسا ممکن است چنین خواهانی به بی حقی محکوم گردد پس اینکه به طور مطلق بیان کنیم که قواعد آیین دادرسی مدنی از چنین دعوایی حمایت میکند شاید درست نباشد و در آخر ماده ۳۵ قانون مدنی « مگر خلافش ثابت شود » مبین همین امر می باشد.

 

پس هدف مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی همانند قاعده ید حمایت از مالکیت واقعی و جلوگیری از تصرف غاضبانه است زیرا قانون گذار محترم با اقتباس از شرع اسلام چنین امری را مد نظر قرار داده بنابراین هدفی را دنبال می کند که باعث هر چه بیشتر حفظ نظم عمومی جامعه گردد و به نظر اینجانب تفاوت چندانی بین این دو تاسیس حقوقی وجود ندارد.

 

 

 

۳-۳-۲- مشروع بودن تصرف

 

مبانی حقوقی و فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرفی حمایت می نمایند که مشروع باشد یعنی غاصبانه و عدوانی نباشد والا خواهانی که سبق تصرفاتش نامشروع بوده و یا خوانده (ذوالید فعلی) مالک واقعی نباشد به بی حقی و یا عدم توجه به قانون محکوم خواهند شد.و حمایت وسیع و مؤثر قوانین از تصرف آن هم تصرفی که مشروع باشد منجر به حمایت از تصرفات واقعی و حقیقی می گردد و نظم عمومی در جامعه حفظ می گردد ، و از سویی آنچه که به ید قدرت و اعتبار میبخشد آن است که خود ید (تصرف) از مجرای صحیح و قانونی ایجاد شده باشد پس هرگاه ید غاصبانه باشد نمی توان گفت که چون غاصب در مال تصرف می کند این تصرف باید معتبر و قابل احترام باشد.

 

زیرا غاصب کسی است که مال را از دست مالک مال بدون رضایت او خارج می کند و معنایی ندارد که ما تصرف غاصب را قانونی و معتبر بدانیم زیرا  تصرف غاصب بی ریشه و مبناست و غاصب به جای این که راهی را بپیماید که همه باید طی کنند و مورد تأیید قانون باشد خواسته است راه کوتاه تری را بپیماید که مورد تأیید قانونگذار نیست و تصرف او ، تصرف متعارف نیست و ارزش حقوقی ندارد.بنابراین هدف قانونگذار از تصویب مواد مربوط به دعاوی تصرف ، حمایت از متصرف و از سویی حمایت از مالکیت واقعی بوده است و اگر بپذیریم که قانون از هر نوع تصرفی حمایت می کند پس باید بگوییم که قانون هم از ذوالید فعلی که مال را اکنون در تصرف داشته ( چه به زور و غلبه و چه از طریق ناقل قانونی مال به او رسیده ) و هم از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه بوده است باید به طور مساوی حمایت نماید زیرا هر دو عنوان متصرف دارند چه آن خواهان غاصب روزی متصرف بوده و چه ذوالید فعلی اکنون عنوان تصرف را دارد ، در این صورت چگونه عدالت برقرار خواهد شد آیا ایجاد قوانین دعاوی تصرف ، برای جلوگیری از تصرفات غاصبانه و ایجاد نظم و امنیت عمومی و رسیدن حق به حقدار شکل نگرفته است؟

 

پس اگر قانون بخواهد از هر گونه تصرفی حمایت کند جامعه بیشتر دچار بی نظمی می گردد و ممکن است هر کسی ار این آزادی سؤ استفاده ها نماید و بسیاری از املاک غیر را به زور و غلبه به تصرف خود در آورد و ادعای مالکیت نماید و هرگز هم محکوم نگردد و اگر قانون از صرف تصرف مادی حمایت کند آنگاه برای چه این همه مواد برای رفع تصرف عدوانی تصویب گردیده در حالیکه خواهان غاصب خود روزی متصرف عدوانی بوده است .از طرفی دیگر قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی در دادگاه های عمومی و انقلاب تصویب شده یعنی قواعد آیین دادرسی مدنی تشریفات و اصول رسیدگی برای دعاوی مدنی میباشد پس اگر دلایل معتقدان به تفا وت در دو مبنا را بپذیریم آنگاه بین قواعد آیین دادرسی مدنی و ماده ۳۵ قانون مدنی تعارض ایجاد می گردد در حالیکه قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی و دعاوی مدنی تصویب شده است.

 

از سویی آنان که نظر مخالف را بیان نموده اند معتقدند که اگر قاعده ید را اصل بدانیم ، ید فعلی با ید سابق تعارض پیدا می کند آنگاه ید سابق مقدم می شود اما به نظر می رسد مواد قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و قوانین آیین دارسی مدنی قدیم مربوط به مبنای اول یعنی حمایت از مالکیت بود ولی قواعد آیین دارسی مدنی جدید مبنای دوم یعنی منع احقاق حق شخصی را ملاک قرار داده زیرا مهم ترین هدف یک جامعه که حفظ نظم عمومی است اجرا خواهد شد .بنابراین ، قاعده ید اماره است و اماره مقدم بر استصحاب ( یعنی مالکیت و یا تصرف سابق )است که با در نظر گرفتن تقدم اماره بر اصل تصرف ذوالید فعلی مقدم می شود مگر ثابت شود که خواهان ادله بسیار محکمی مانند سند ، شهادت و … در دست دارد و ثابت نماید که ید متصرف فعلی غاصبانه بوده است و طبق قاعده ید تا مالکیت غیر منقول به اثبات نرسیده ذوالید مالک مال است و از طرفی طبق قوانین ایران اگر مدعی نتواند از طریق یکی از ادله اثبات دعوا مالکیت و یا تصرف مشروع خود را ثابت نماید به بی حقی محکوم می گردد.

 

 

 

۳-۳-۳- اقرار ذوالید به سبق تصرف مدعی

 

گاهی متصرف اقرار به مالکیت سابق مدعی می کند و می گوید مال از آن مدعی است اما بیان می کند که این مال بعداً توسط یک ناقل شرعی ( هبه ، تملک ، ارث …) به وی منتقل شده است در این صورت دعوا منقلب می شود یعنی ذوالید مدعی می شود و مدعی ابتدایی هم عنوان منکر پیدا می کند که یک طرف باید بینه بیاورد و دیگری قسم بخورد و دعوا به این ترتیب خاتمه یابد .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۹۰)به عبارتی دیگر با توجه به ماده ۳۷ [۱] قانون مدنی می توان دریافت که اگر چنین حالتی پیش بیاید در این جا متصرف فعلی باید ثابت نماید که ملک از طریق نقل و انتقالات قانونی به او رسیده یعنی از نظر قانون گذار ید و تصرف مالکانه زمانی اماره بر مالکیت است که اگر منازعی وجود داشته باشد در دادگاه خلاف آن به اثبات نرسد یعنی هرگاه متصرف فعلی اقرار به سبق تصرف خواهان کند باید ثابت نماید مال از طریق قانونی به او رسیده وگرنه او محکوم خواهد شد. بنابراین برخی از حقوق دانان در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی می گویند: «هرگاه دلیل اعم از اقرار یا سایر ادله اثبات، دلالت بر مالکیت سابق دیگر (مدعی) در مال معینی که آنان تحت تصرف دیگری است بکند اماره تصرف زایل است». ( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶  ،صص۱۶۰ -۱۵۹)

 

بنابراین در صورت اثبات سبق مالکیت مدعی مال مورد تصرف به مدعی رد نمی شود و متصرف مکلف به ارائه دلیل بر انتقال مال به او به وسیله ناقل قانونی نخواهد بود مگر اینکه سبق مالکیت مدعی به وسیله اقرار متصرف اثبات گردد(شهیدی، ۱۳۹۲ ،ص ۷۰) زیرا از یک طرف طبق ماده ۳۶ ق.م برای سلب اعتبار و تصرف باید ثابت شود که تصرف مزبور ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده است و بنابر مفهوم مخالف این ماده در صورت عدم اثبات این امر تصرف اماره مالکیت است.

 

از طرف دیگر مطابق ماده ۳۷ ق.م متصرف برای خودداری از تسلیم ملک به مدعی باید انتقال آن را به خود ناقل صحیح اثبات نماید.مورد ماده ۳۷ را نمی توان یک مورد تمثیلی تلقی کرد و حکم آن را به هر مورد که سبق مالکیت و تصرف مدعی با هر وسیله اثبات شود تسری داد زیرا علاوه بر این که مفاد ماده ۳۷ ق.م مبتنی بر نظریه عده ای از فقهاست که در این مورد برای اقرار خصوصیت قائل هستند و حکم مزبور را ناشی از ماهیت اقرار می دانند ملاحضه مقررات ۳۶ و ۳۷ نشان می دهد که مفاد ماده ۳۶ ،یک حکم مطلق و مورد ماده ۳۷ یک استثنای وارد بر آن می باشد. مسأله دیگر آن است که گاهی دو نفر در مورد عینی منازعه دارند و در عین حال ذوالید اقرار می کند که عین مورد نزاع متعلق به یکی از آن دو نفر است با این اقرار شخصی که به نفع او اقرار شده است منکر و طرف دیگرش مدعی می شود و این حکم مسلم در تمامی فقها است و حجیت اقرار بنا به قاعده اقرار از برای خود مقر است نه برای غیر او ، یعنی وقتی ذوالید به نفع یکی از این دو طرف اقرار می کند در این اقرار دو جهت وجود دارد : یکی آنکه مال تحت ید او ، مال او نیست در این جهت اقرار وی نافذ است و بنابراین مال از او گرفته می شود و دیگر اینکه مال ، متعلق به یکی از آن دو طرف است در اینجا به صرف اقرار وی نمی توان اثبات مالکیت برای احد متداعیین کرد اما نزد فقها مطلب به نحو دیگری مسلم است و مدرک این امر قاعده ید است یعنی وقتی اقرار ذوالید دارای این خصوصیت است که مقرله را به صورت منکر و طرف مقابل او را به صورت مدعی در آورد در واقع دلیل فتوای مسلم بین فقها همان بنای عقلاست که اگر ذوالیدی اقرار کند که مالی از آن زید است ملکیت زید ثابت می شود چه منازعی در کار باشد و چه مدعی در میان نباشد البته اگر منازعی در میان بود طرفی که به نفعش اقرار شده است منکر و منازع مقابل ، مدعی خواهد بود .( موسوی بجنوردی ، همان ، صص۲۹۵ -۲۹۴ )

 

پس می توان گفت که در برابر مدعی که سبق مالکیت او اثبات شده باشد تصرف متصرف فعلی اماره مالکیت اوست مگر در موردی که سبق مالکیت مدعی با اقرار متصرف فعلی ملک اثبات گردد.

 

البته در فرضی که دعوا و ادعایی نباشد اماره هم چنان مقدم است و مالکیت سابق استصحاب نمی شود و در چنین حالتی نیازی نیست که حتماً منشأ تصرف متصرف فعلی معلوم باشد بلکه باید اثر نقل و انتقال ملک  به خود را ثابت نماید و در این فرض نمی تواند به ید خود استناد نماید. که در فقه اسلامی و قانون مدنی در این مورد تعارضی نیست.

 

 

 

۳-۳-۴- نبود مدعی و عدم اثبات مالکیت

 

هرگاه فردی مالی را تصرف نماید و مدعی و منازعی هم وجود نداشته باشد آن وقت تصرف او اماره ایست بر مالکیت است پس زمانی ید و تصرف مالکانه اماره مالکیت است که اولاً منازعی وجود نداشته باشد و ثانیاً اگر منازعی بود در دادگاه خلاف آن به اثبات نرسد یعنی هرگاه مدعی با بینه ثابت نماید که تصرف فعلی غاصبانه است دیگر آن ید فاقد اعتبار است پس ید، اماره است و مقدم بر استصحاب و هنگامی ید از اعتبار می افتد که مالک واقعی معلوم باشد و مدعی مالکیت گردد و هرگاه اگر بنیه اقوی باشد ید بی اعتبار می گردد، به عبارتی از لحن مواد ۹۷ و ۱۲۴ قانون مدنی نیز بخوبی بر می آید که تصرف در صورتی دلیل مالکیت است که مالک سابق معلوم نباشد و تنها در این حالت خاص، اوضاع و احوال امر دلیل بر مالکیت متصرف است(کاتوزیان،۱۳۸۸الف  ،ص۲۰۰)

 

قاعده ید معمولاً در مواردی به کار می رود که نسبت به مالی ، اختلاف در مالکیت وجود داشته باشد پس چنانچه نسبت به تصرف و مالکیت شخص متصرف ادعایی وجود نداشته باشد ید همچنان دلیل مالکیت است اما برخی مثالی را بیان می کنند که اگرشخصی مالی را در خانه خود پیدا کند نمی تواند ید را جاری کند برخی گفته اند که باید به قدر متقین اکتفا کرد ( یعنی جایی که اختلاف وجود داشته باشد ) و عده ای دیگر گفتند که چنین تفضیلی در ادله قاعده « ید » دیده نمی شود اما به نظر می رسد که برای اینکه ید متصرف فعلی باقی بماند نباید مدعی و منازعی وجود داشته باشد و در موردی که مالکیت سابق مدعی مسلم باشد، متصرف کنونی در برابر او نیز نمی تواند به تصرف خود استناد نماید بلکه او باید ثابت کند که ملک به وسیله یکی از اسباب قانونی به او منتقل شده است. پس در می یابیم که در چنین حالتی هم مبانی حقوقی و هم فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی یک مسیر را دنبال می کند زیرا با چنین وضعیتی هم ماده ۳۵ قانون مدنی رعایت می گردد هم قاعده ید.

 

 

 

[۱] – « اگر متصدی فعلی اقرار کند که ملک سابقاً مال مدعی او بوده است در این صورت مشارالیه نمیتواند برای رد ادعای مالکیت شخص به تصرف خود استناد نماید مگر اینکه ثابت نماید که ملک به ناقل صحیح به او شده است»