با وجود این که قانون مدنی به اختیار عزل ولی قهری اشاره نکرده است، با توجه به فقه امامیه که در موارد سکوت قانون باید به آن مراجعه کرد و ماده ی ۱۵ قانون حمایت خانواده (۱۳۵۳)که عزل ولی قهری را پیش بینی کرده است، عزل ولی قهری در صورت احراز خیانت یا بی لیاقتی ولی قهری  و با رعایت مصلحت محجور، در حقوق امروز قابل قبول است.[۱۲۵]
بند پنجم:تعیین وصی برای اداره مولی علیه
طبق ماده ی ۱۱۸۸ ق.م: «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری  می تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می باشد وصی معین کند تا بعد از فوت خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید.» مطابق ماده ی ۱۱۹۰ ق.م، [۱۲۶]علاوه بر پدر وجد پدری، وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری نیز در صورتی که اختیار تعیین وصی به او داده شده باشد، می تواند برای اداره ی امور محجور تحت ولایت خود وصی معین نماید.
بند ششم:شرایط وصی و مسولیتهای آن
کسی که به سمت وصایت معین می شود باید کبیر و رشید و عاقل باشد. به علاوه قانونگذار در ماده ی ۱۱۹۲ ق.م مقرر می دارد: «ولی مسلم نمی تواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین کند.» بنابراین اگر ولی قهری مسلمان باشد، وصی منصوب از طرف او نیز باید مسلمان باشد.[۱۲۷]
وصی منصوب از طرف پدر یا جد پدری در زمان حیات موصی، [۱۲۸] هیچ گونه دخالتی در امور محجور نخواهد داشت و وظیفه و مسئولیت او بعد از فوت موصی آغاز می گردد. وصی مکلف به نگهداری و تربیت مولی علیه و اداره ی اموال او است و باید بر طبق وصیت  و موافق مصلحت محجور عمل نماید. وصی در حدود وصیت و مصلحت محجور می تواند معاملاتی به نام او انجام دهد و برای معاملات احتیاجی به کسب اجازه از هیچ مقامی ندارد. [۱۲۹] در حقیقت اختیارات ولی قهری، در اداره ی امور محجور گسترده است و فقط مندرجات وصیت نامه یا غبطه ی محجور می تواند آن را محدود نماید.
بنابراین وصی نمی تواند برخلاف مصلحت و غبطه ی محجور اعمالی انجام دهد، مثل این که مال محجور را به کمتر از قیمت متعارف بفروشد و یا مالی را بیش از قیمت متعارف برای او خریداری کند. هم چنین وصی نباید در تربیت و نگهداری یا اداره ی اموال محجور اهمال و کوتاهی نماید. هرگاه وصی در انجام وظایف خود مرتکب تعدی و تفریط (تقصیر) شود و از این راه خسارتی به مولی علیه وارد شود، مسئول و مکلف به جبران خسارت است و از سمت خود برکنار می شود. ماده ی ۱۱۹۱ ق.م در این باره مقرر می دارد: «اگر وصی منصوب از طرف ولی قهری به نگاهداری یا تربیت مولی علیه و یا اداره امور او اقدام نکند یا امتناع از انجام وظایف خود نماید منعزل می شود.» از کلمه ی منعزل چنین بر می آید که به محض وقوع تقصیر در انجام وظیفه، وصی خود به خود عنوان وصایت را از دست خواهد داد.[۱۳۰]
 گفتار دوم:ضمانت اجراهای حق ولایت قهری
بند اول:تضمینات حمایت کننده از حقوق صغیر
صغیر در لغت از ریشه صغر، به معنای کوچک و خرد است[۱۳۱] و در اصطلاح به کسی می گویند که به سن بلوغ شرعی نرسیده است. [۱۳۲]قبل از اصلاح قانون مدنی به سال ۱۳۶۱، صغیر به کسی گفته می شد که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده باشد. ولی با اصلاحات صورت گرفته در قانون مدنی و حذف ماده ۱۲۰۹، سن ۱۸ سال به عنوان سن کبر لغو شد. [۱۳۳]
قانون مدنی برای صغیر، اقسامی قائل نشده است اما در قوانین کیفری و سوابق فقهی، صغیر در رابطه با دخالت در امور خود اعم از مالی و غیر مالی، به دو دسته تقسیم می شود:
در صورتیکه طفل پدر پدر و جد پدری داشته باشد و یکی از آنها محجور شود یا بعلتی ممنوع از تصرف گردد حق ولایت او ساقط می گردد پس از رفع حجر یا رفع اشکال و مانع مجدداً حق ولایت اعاده می گردد.
در صورتیکه ولی قهری بعلت خیانت یا عدم لیاقت در اداره کردن یا آنکه در اثر بیماری و یا ضعف دماغی و یا لاابالی گری نتواند دارائی مولی علیه را اداره نماید حق ولایت اوساقط می گردد. رسیدگی به سقوط ولایت قهری ولی باید وسیله دادگاه ثابت شود و رسیدگی در صلاحیت دادگاهی است که محجور در آنجا اقامت دارد. رفع موجبات سقوط ولایت نیز با دادگاه می باشد. هر گاه ولی منحصر به جهتی از جهات قادر به اداره اموال مولی علیه نباشد یا برخلاف وظایف خود عمل نماید به وسیله دادگاه ضم امین می شود که مشترکاً با ولی قهری و با موافقت یکدیگر اموال او را اداره نمایند موارد ضم این عبارت است از:
۱-عدم لیاقت ولی قهری
۲-ارتکاب حیف و میل
۳-کبر سن یا بیماری ولی
۴-عدم امانت ولی
۵-غیبت یا حبس بودن ولی
الف-عدم لیاقت ولی قهری: هر گاه ولی طفل لیاقت اداره کردن اموال او را نداشته باشد ضم امین می شود منظور عدم لیاقت بی حالی یا عدم قدرت او در اثر بی اطلاعی است که در نتیجه آن دارائی صغیر در معرض تلف یا مشرف به خرابی گردد.
ب-ارتکاب حیف و میل از طرف ولی: هر گاه ولی در اموال مولی علیه مرتکب حیف و میل شود ضم امین می شود. حیف و میل در اموال صغیر در صورتی تحقق می یابد که ولی خیانت کند مانند اینکه عایدات مولی علیه(کسی که تحت سرپرستی قانونی قرار دارد) را مصرف شخصی بنامید یا قسمتی از دارائی اورا فروخته به مصرف خود برساند و یا به مال الاجاره ناچیزی به یکی از دوستان خود واگذار نماید یا آنرا بنام خود ثبت نماید.
ج-کبر سن یا بیماری ولی: هر گاه ولی قهری در اثر کبر سن یا بیماری نتواند اداره اموال ولی علیه را بنماید همچنین در صورتیکه ولی قهری در اثر اعتیاد به مواد مخدر مانند ا

لکل-مرفین دچار ضعف دماغی شود و توانایی اداره کردن اموال مولی علیه را نداشته باشد.
د-عدم امانت ولی: در مواردی که برای عدم امانت ولی نسب به دارائی طفل نشانه های قوی موجود باشد دادستان از دادگاه تقاضای رسیدگی را می نماید در صورتیکه عدم امانت او محرز شد ضم امین می نماید.
ه-غیبت یا حبس بودن ولی: هر گاه ولی قهری بواسطه غیبت یا حبس یا بهر علتی نتواند اموال صغیر را اداره نماید و کسی را هم از طرف خود تعیین ننموده باشد دادگاه به پیشنهاد دادستان یک نفر امین برای اداره نمودن اموال صغیر تعیین می نماید. اگر ولی وکیلی از طرف خود تعیین نموده باشد وکیل کارها و امور صغیر را انجام میدهد.
بند سوم: تضمینات حمایت کننده ازحق ولی
الف: ولایت در نکاح یا اذن ولی برای نکاح
می دانیم یکی از احکام مسلم فقه شیعه که مورد قبول فقه عامه نیز قرار گرفته، ولایت پدر و جد پدری در نکاح دختر و پسر صغیر است؛ به این معنا که ولی قهری حق دارد مستقلاً فرزند صغیر خود را تزویج کند و ایجاب یا قبول نکاح را به خود نسبت دهد، هر چند ولایت جد پدری از جانب پاره ای فقها مورد اشکال واقع شده است.
این سابقه مسلم فقهی موجب می شود که ماده ۱۰۴۱ اصلاحی را در قالب نهاد ولایت در نکاح تفسیر کنیم، مضافاً آن که در صورت تردید در قبول ولایت در نکاح، مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید تعبیری را برگزید که با منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر سازگار باشد و ضرورت اسلامی بودن تمام قوانین و مقررات که در اصل چهارم قانون اساسی بر آن تاکید و تصریح شده است، قوت این نظر را دو چندان می کند. علاوه بر این، سیاق تدوین و تنظیم ماده ۱۰۴۱ مصوب ۷۰ و اصلاحی ۸۱ و استفاده از واژه «اجازه» و «اذن» در ماده سابق و جدید نشان می دهد که هدف مقنن بیان نهاد ولایت در نکاح باشد، زیرا در ماده ۱۰۴۱ اصلاحی سال ۷۰ نیز علی رغم استفاده از واژه «اجازه»، تمام حقوق دانان اختیار ولی قهری را به ولایت در نکاح تعبیر می کردند
از جهت مقابل، دلایل و قرائنی وجود دارد که پذیرش تفسیر فوق را دشوار می کند و نشان می دهد که هدف مقنن جایگزین کردن نهاد اذن ولی در نکاح صغیر به جای ولایت در نکاح است و در مسیر محدود کردن اختیار ولی قهری گام برداشته است. این دلایل و قراین عبارتند از:
اول – مقدمات و مرجع تصویب ماده ۱۰۴۱ اصلاحی ۸۱ نشان می دهد که قانون گذار از نظر مشهور و مسلم فقه در این موضوع پیروی نکرده است، زیرا نص مذکور در جلسه ۱/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسیده است و طبق معمول وقتی که شورای نگهبان به عنوان حافظ شرع و قانون اساسی مصوبه مجلس شورای اسلامی را برخلاف شرع یا قانون اساسی تشخیص دهد و مجلس بر اجرای مصوبه خود اصرار ورزد، موضوع مورد اختلاف در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح و این مجمع با لحاظ مصالح موجود اقدام به حکمیت نموده و بدون لحاظ انطباق یا عدم انطباق تصمیم خود با شرع، قانون لازم الاجرا را تصویب می کند و گاه ممکن است فقهای شورای نگهبان در مفام حفظ شرع، با مصوبه مجلس مخالفت کرده ولی در جلسه مجمع و از باب مصلحت موافق مصوبه مجلس باشند. بنابراین، به نظر می رسد علی رغم مخالفت شورای نگهبان با مفاد ماده ۱۰۴۱ اصلاحی به علت مغایرت با مسلمات فقهی، مجمع به آن رای مثبت داده است و همین امر نشان می دهد که باید در تفسیر مصوبه مجمع سوابق فقهی را لحاظ نکرد.
ثانیا ً، بعد از اصلاحیه سال ۶۱، ولایت در نکاح در نظام حقوقی وجود داشت و به آن عمل می شد، اگر هدف مقنن ابقاء ولایت در نکاح بود، اصلاح ماده ۱۰۴۱ ق. م و ارجاع امر به مجمع تشخیص مصلحت ضرورت نداشت مگر گفته شود که علت مخالفت شورای نگهبان با مصوبه مجلس، اضافه شدن قید(تشخیص مصلحت توسط دادگاه صالح) و تحدید اختیارات ولی قهری و نیز افزایش سن نکاح از بلوغ شرعی به سن ۱۳ و ۱۵ به عنوان قاعده بوده است.
ثالثاً، در ولایت در نکاح، ولی قهری مستقلاً برای صغیر نکاح را منعقد می کند و اراده و رضایت صغیر در تحقق نکاح هیچ دخالتی ندارد، لیکن در اذن ولی در نکاح، ایجاب و قبول نکاح منتسب به اراده صغیر و اعلام رضایت اوست و ولی قهری صرفا به خاطر حمایت از صغیر کم تجربه و فاقدتمییز کامل، یا قبل از وقوع نکاح، صغیر را ماذون در انعقاد نکاح می کند، یا نکاحی را که صغیر بدون اذن واقع ساخته است اجازه می کند و به ماوقع اعتبار می بخشد. دقت در الفاظ بکار رفته در نص قانونی جدید نشان می دهد که هدف مقنن اذن در نکاح بوده است زیر ا از یک طرف « اذن » ولی را برای نکاح صغیر لازم می داند و از سوی دیگر، عقد نکاح صغیر را به اذن ولی « منوط » می کند.
توضیح آن که در خصوص ماهیت اذن اختلاف است، برخی معتقدند اذن صرفاً اعلام رضایت است و واقعه حقوقی ارادی است نه عمل حقوقی. در مقابل، غالباً اذن را عمل حقوقی یک جانبه تلقی کرده، برای آن ماهیت انشایی قایل هستند. اگر اذن صرف اعلام رضا و اثر آن اباحه عمل باشد، رضا نمی تواند عقد را واقع سازد. و اگر اذن جنبه انشایی داشته باشد، اذن در نکاح به معنای تحقق ایجاب یا قبول نکاح نیست.
همچنین در لسان حقوقی اصطلاح « منوط است » هنگامی استعمال می شود که نفوذ عمل حقوقی وابسته به امر دیگری باشد و هنگامی می توان عدم نفوذ نکاح را تصور نمود که عقد نکاح توسط خود صغیر و بدون اذن قبلی یا اجازه بعدی ولی قهری واقع شده باشد. این تفسیر هنگامی تقویت می شود که ماده ۱۰۴۱ اصلاحی عقد نکاح را که مرکب از ایجاب و قبول است به دختر و پسر نسبت داده است(عقد نکاح دختر… و پسر…) و الا مقنن باید
تزویج دختر و پسر را به ولی قهری منتسب می ساخت.
رابعا، با توجه به قاعده مذکور در ماده ۱۰۶۴ قانون مدنی، حصول اهلیت نکاح مشروط به بلوغ است و اصل عدم ولایت اقتضاء می کند که اصولا هیچ کس بر دیگری در امور مالی و غیر مالی اختیار نداشته باشد و تشریع ولایت بر غیر محدود به نص و قدر متیقن باشد. بنابراین اختیار ولی در نکاح صغیر باید محدود به اذن در نکاح شود و از اعمال ولایت در نکاح که موجب نقض قاعده منع نکاح قبل از بلوغ و اصل عدم ولایت می شود پرهیز کرد.
خامساً، آیه ۶ سوره نساء (و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح…) به روشنی دلالت می کند که رسیدن به سن نکاح نشانه پایان صغر است و اگر ازدواج در سن کودکی صحیح بود نباید رسیدن به قابلیت جسمی نکاح نهایت دوران صغر باشد.
سادساً، منع نکاح قبل از کسب قابلیت جسمی ازدواج و لزوم نکاح آزادانه در معاهدات بین المللی، که ایران عضو برخی از این عهدنامه ها است مورد تصریح قرار گرفته است. احتمال زیاد وجود دارد که قانون گذار با هدف انطباق قوانین داخلی با تعهدات بین المللی خود، از باب مصلحت، ولایت در نکاح را رد کرده و دخالت در نکاح صغیر را محدود به اعطای اذن ازدواج صغیر ممیز کرده باشد و نکاح اطفال غیر ممیز مطلقاً ممنوع شده باشد.
سابعاً، ماده ۱۰۴۱ اصلاحی به عنوان قاعده، نکاح دختر کمتر از ۱۳ سال و پسر کمتر از ۱۵ سال را منع می کند و به عنوان استثنای بر قاعده، نکاح صغیر را با اذن ولی و تشخیص مصلحت به وسیله دادگاه پذیرفته است. استثنایی بودن حکم ایجاب می کند که تفسیر مضیق شود و محدود کردن قلمرو استثناء به صغیر ممیز و اذن در نکاح در راستای همین امر است.
ثامناً، فلسفه نکاح سعادت فرد و جامعه و ایجاد آرامش روحی برای زوجین و تناسل است. دختر و پسر باید در سنی ازدواج کنند که معنای زناشویی و مسئولیت های ناشی از آن را درک کرده و از توانایی تربیت فرزند برخوردار باشند. نکاح در سنین پایین موجب ضعف عقلی و هوشی فرزندان می شود و خطر بی سوادی زن و مرد افزایش می یابد. اینها دلایلی است که نکاح قبل از بلوغ جسمی و عقلی را با مانع مواجه می سازد. محدود کردن آثار زیانبار چنین ازدواجهایی اقتضاء می کند که ماده ۱۰۴۱ ق.م بر معنایی حمل شود که از موارد نکاح قبل از بلوغ کاسته شود و اعمال نهاد اذن ولی در نکاح به جای ولایت در نکاح، ابزاری هر چند ناقص، برای تامین همین هدف است.
نهاد ولایت در نکاح با تاسیس اذن ولی در نکاح از حیث ماهیت و اثر با هم متفاوت هستند. از نظر ماهیت، در اولی عقد نکاح با اراده ولی منعقد می شود ولی در دومی عقد نکاح ناشی از اراده خود صغیر است و نقش ولی محدود به اعطای اذن قبلی یا اجازه بعدی است. از حیث اثر در ولایت در نکاح، تزویج صغیر ممیز و غیر ممیز مجاز است ولی در اذن ولی در نکاح، چون صغیر غیر ممیز از قصد انشاء برخوردار نیست و عدم تمییز وی مطلق است و مطلقاً فاقد اهلیت استیفاء است در نتیجه نکاح وی مطلقاً ممنوع است، لیکن نکاح دختر و پسر ممیز با اذن ولی و رعایت مصلحت به تشخیص دادگاه معتبر است.
ب: معیار مصلحت در نکاح صغیر
همیشه نکاح صغیر با اعطای معافیت از شرط سن نکاح مشروط به رعایت مصلحت شده است که احراز این مصلحت گاه در صلاحدید ولی قهری و گاه در صلاحیت مقامهای قضایی قرارگرفته است.
در قانون جدید هم، نکاح صغیر در کمتر از سن قانونی نکاح (۱۳ و ۱۵ سال) منوط به اذن ولی و مقید به « شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح » شده است. حال این پرسش مطرح است که مفهوم مصلحت و معیار آن چیست؟ آیا صرف عدم مفسدت کافی است یا علاوه بر آن، وجود مصلحت لازم است؟ معیار مصلحت در کنار معیار کفایت چه جایگاهی دارد؟
مشهور فقها معتقدند اقدام ولی قهری علاوه بر آن که نباید برای صغیر مفسده ای به بار آورد، به عنوان مثال نباید موجب تالم روحی یا زیان جسمی یا کسر حیثیت و شوون اجتماعی شود یا باعث گردد که طفل ترک تحصیل نماید یا از دنیای کودکان که برای رشد طفل ضرورت دارد، کناره گیری کند، بلکه منافع مادی و معنوی که لازمه تحقق مصلحت است در نتیجه ازدواج برای طفل فراهم شود. به عنوان مثال، دختری که پس از مرگ مادر دچار تالم روحی شدید شده است و وابستگی عاطفی به پسری از خویشاوندان داشته باشد با تزویج آنان، سلامت روانی خود را باز یابد یا پدری که دچار فقرمالی شدید است و مجبور به منع فرزندان از ادامه تحصیل و واداشتن آنان به کار باشد، به واسطه نکاح فرزند صغیر خود با فرزند یک خانواده متمول، منفعت ادامه تحصیل و دوری از مفسدت کار اجباری را برای وی تامین کند. بنابراین مقنن معیار مصلحت را، که امر موضوعی است و با قراردادن فرد متعارف در شرایط ویژه صغیر ارزیابی صورت می گیرد (معیار نوعی – شخصی)، برگزیده است و با مفهوم آیه ۱۵۲ سوره انعام(لا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن) به طریق اولی موافقت دارد.[۱۳۴]
البته با توجه به این که اطفال کمتر از ۱۳ یا ۱۵ سال از تجربه کافی و اراده قوی در انتخاب همسر برخوردار نیستند و اذن پدر در نکاح در عمل موجب تحمیل نظر ولی بر صغیر می گردد و موجب می شود که حق انتخاب همسر و شریک زندگی و استقلال صغیر در یکی از مهمترین و خصوصی ترین جنبه های زندگی از بین برود، غالباً نکاح به مصلحت صغیر نیست و اثبات خلاف این فرض مبتنی بر غلبه به عهده ولی قهری است. به همین دلیل است که مقنن با اصلاح قانون، ارزیابی نظر ولی را در رعایت مصلحت به دادگاه صالح واگذار کرده است و ولی در مقام مدعی باید دلایل خود را در لزوم
نکاح صغیر و مصالح توجیه کننده آن به محکمه ارائه دهد.
یکی از مراجع تقلید معاصر معتقد است : « با توجه به این که ولایت پدر منوط به مصلحت صغیر است و در عصر و زمان ما غالباً غبطه و مصالح صغیر در ازدواج نمی باشد، بنابراین پدران جز در موارد استثنایی حق ندارند صغیر یا صغیره را به عقد کسی در آورند » واقعیت همین است نکاح در سنین پایین، علاوه بر پیامدهای ناگوار جسمی و روانی، باعث می شود صغیر موقعیت های اجتماعی مانند موقعیت تحصیلی، مهارتهای شغلی و موقعیت اقتصادی را غالباً از دست بدهد. پیامدهای بارداری در سنین پایین مانند مرده زایی، سقط جنین، کمبود رشد، عقب ماندگی ذهنی کودکان، افزایش زایمان غیر طبیعی و سزارین از لحاظ پزشکی قابل انکار نیست. اقدام مقنن در تجویز نکاح صغیر به عنوان عمل خلاف قاعده نشانی از همین ملاحظات است.
در خصوص لزوم مصلحت در زمان عقد نکاح یا لزوم استمرار آن برای ایام آینده، یکی از فقها معتقد است: « در عقد مولی علیه رعایت مصلحت او به طور دایم در عقد نکاح دایم و رعایت مصلحت به طور موقت در عقد موقت یعنی به قدر مدت عقد لازم است و با نبودن آن عقد باطل است » . اگر مقصود از این فتوی آن باشد که نکاح صغیر با توجه به روال متعارف و پیش بینی یک فرد متعارف از آینده زوجین، باید مصلحت آمیز به نظر آید، قابل تایید است. ولی اگر منظور این است که اگر، علی رغم وجود مصلحت در زمان عقد نکاح و استمرار آن در آینده طبق روال متعارف، به دلیل وقوع حوادث غیر قابل پیش بینی، بقای رابطه زوحیت در آینده به مصلحت نباشد، عقد را باطل یا غیر نافذ تلقی کنیم یا خیار فسخ برای صغیری که اکنون رشید است قایل شویم، به نظر قابل پذیرش نیست، زیرا در هر عقد نکاحی و در مورد افراد رشید هم، احتمال شکست ازدواج و کشف به مصلحت نبودن انعقاد نکاح از ابتدا، وجود دارد و این امر مقتضای عجز بشری و جهل او به آینده است و تکلیف تضمین مصلحت آینده تکلیف ما لایطاق است.
ج: ضمانت اجرای شرایط نکاح صغیر
با توجه به ماده ۱۰۴۱ اصلاحی ۸۱ برای نکاح صغیر سه شرط لازم است: رعایت مصلحت، اذن ولی و اجازه دادگاه صالح، ضمانت اجرای فقدان هر کدام از شرایط سه گانه بررسی می شود.[۱۳۵]
۱- ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت صغیر
در فقه امامیه، نسبت به ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت صغیر در نکاح انعقاد یافته به وسیله ولی اختلاف نظر است: بطلان نکاح، عدم نفود آن، خیار فسخ به صورت مطلق یا در فرض عدم رعایت مصلحت و تفکیک میان نکاح پسر صغیر و دختر صغیر اقوال مذکور در کتاب فقها ست، مشهور فقها قایل به عدم نفوذ است.
در ماده ۱۰۴۱ ق.م اصلاحی ۸۱، علاوه بر تکلیف ولی قهری در اذن توام با مصلحت، وجود مصلحت باید از سوی دادگاه صالح احراز شود و این پرسش را مطرح می سازد که در نظام حقوقی کنونی آیا ادعای یکی از زوجین، بعد از رسیدن به سن بلوغ یا رشد، مبنی بر بطلان نکاح به علت عدم رعایت مصلحت مسموع است یا خیر؟
ممکن است ادعا شود، عدم نفوذ نکاح صغیر به جهت عدم رعایت مصلحت، ناظر به فرضی است که ولی قهری از باب ولایت در نکاح و بدون دخالت دادگاه اقدام به تزویج صغیر کرده است، لیکن در ماده ۱۰۴۱ اصلاحی ۸۱ ادعای عدم نفوذ نکاح و عدم رعایت مصلحت مسموع نیست زیرا دادگاه صالح تشخیص ولی قهری در احراز مصلحت را تایید کرده است و تصمیم دادگاه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است و مصلحت خانواده ایجاب می کند پس از نظر مصلحت آمیز ولی قهری و نظارت استصوابی دادگاه بر آن، ادعای مخالف آن مسموع نباشد و پیوند نکاح را سست ننماید، مضاف بر آن که در حکم جدید عقد نکاح منتسب به اراده خود صغیر است و قیاس آن با ماده ۱۰۴۱ ق. م اصلاحی ۶۱ و ۷۰ و فقه امامیه که مبتنی بر ولایت در نکاح است صحیح نیست.[۱۳۶]
لیکن برای پاسخ درست لازم است ابتدا بررسی شود که تصمیم دادگاه در تایید اقدام ولی و احراز مصلحت که قاعدتاً به شکل صدور اجازه نکاح صادر می شود، آیا یک عمل ترافعی است یا عمل حسبی و اگر عمل حسبی است، حکم تلقی می شود یا تصمیم؟
به نظر می رسد تصمیم مقام قضایی از مصادیق عمل حسبی باشد زیرا با توجه به ماده یک قانون امور حسبی، عمل حسبی وقتی از دادگاه صادر می شود که علی القاعده اختلاف و نزاعی وجود ندارد و وجود طرف مقابل لازم نیست، لیکن در عین حال نظارت و مداخله قاضی لازم است. نحوه نگارش ماده ۱۰۴۱ اصلاحی ۸۱ نشان می دهد که ولی قهری در هر حال و بدون لزوم وقوع اختلاف و بدون ضرورت تعیین طرف مقابل، باید تایید مقام قضایی را در تشخیص مصلحت صغیر تحصیل کند و اجازه نکاح دریافت کند.
همچنین به نظر می رسد، تصمیم دادگاه صالح در صدور اجازه نکاح در قالب «تصمیم» باشد نه حکم، توضیح آن که از یک سو طبق ماده ۲۷ قانون امور حسبی، «تصمیم دادگاه در امور حسبی قابل پژوهش و فرجام نیست جز آن چه در قانون تصریح شده است » پس قابلیت پژوهش و فرجام در امور حسبی که به موجب نص قانون قابل پژوهش هستند حکم اطلاق می شود. بنابراین صدور اجازه نکاح مشمول اصل قرار گرفته و در قالب « تصمیم » می باشد و نتیجتاً قابل تجدید نظر و فرجام نیست، از سوی دیگر، تصمیماتی که دادگاهها به عنوان ناظر به حقوق عامه می گیرند و غرض دادرس حفظ منافع عمومی است نه فصل خصومت، از حاکمیت امر مختوم برخودار نیستند. مضافاً آن که مطابق مواد ۴۰ و ۴۴ و مفهوم ماده ۴۱ قانون امور حسبی، دادگاه می تواند تصمیم خود در امور حسبی را راسا یا به موجب تذکر یا بر حسب اعتراض شخص ثالث تغییر دهد، یعنی با کشف دلایلی که نا
درستی تصمیم را مدلل کند، با عدول از رای سابق خطای تصمیم خود را جبران کند.