همان طور که در قبلاً اشاره شد قانونگذار در م ۶۷ قانون تجارت الکترونیک جرم کلاهبرداری رایانه ای را جرم انگاری کرده.

 

در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای ماده ۶۷ ق. تجارت الکترونیک (مصوب ۱۷/۱۰/۸۲) مستند قانونی ما را تشکیل می دهد و ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه ای و برای استناد در احکام و در شکواییه ها باید به این  دوماده در صورت لزوم استناد کرد و ما در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای مشکلی نداریم جدای از اینکه این ماده با دلایلی که قبلاً اشاره کردیم دارای ایراداتی است اما در حال حاضر مستند قانونی ما را تشکیل می دهد و م ۸ پیش نویس جرایم رایانه ای که از م ۶۸ قانون تجارت الکترونیک صحیح تر به نظر می رسد چون هنوز به صورت قانون درنیامده نمی شود به آن استناد کرد کما اینکه این ماده به کنوانسیون جرایم سایبر (ماده ۸ این کنوانسیون) در مورد جرم کلاهبرداری رایانه ای نزدیکتر است. ولی در هر صورت مستند قانونی ما م ۶۷ قانون تجارت الکترونیک است و همچنین مستند قانونی شروع به جرم کلاهبرداری رایانه ای نیز تبصره همان ماده می باشد.

 

رکن مادی جرم کلاهبرداری رایانه ای عبارت است از سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها، برنامه ها و سیستم های رایانه ای، و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی مثل ورود ، محو، توقف داده پیام ها، مداخله، و عملکرد برنامه یا سیستم رایانه ای و . . . یعنی اگر کسی در دسته مبادلات الکترونیکی یکی از کارهای بالا را انجام دهد و سبب گمراهی فردی شود و پولی را به حساب خود یا دیگری انتقال دهد در این صورت مرتکب جرم کلاهبرداری رایانه ای شده است.به طبق ماده ۶۷ ق تجارت الکترونیکی حال اینجا سؤالی مطرح می شود آن هم اینکه اگر مثلاً فردی با طراحی یک ویروس رایانه ای و فرستادن این ویروس به داخل دستگاه رایانه بزه دیده مبادرت به انتقال داده های رایانه ای  او به رایانه خود شود به اصطلاح هر چند ساعت یک بار اطلاعات رایانه بزه دیده به داخل رایانه بزهکار میل شود و بزهکار از این داده ها برای خود منفعت اقتصادی کسب کند آیا این کلاهبرداری رایانه ای است یا مشمول عنوان دیگر از جرایم رایانه ای می شود ؟

 

به نظر بنده در کلاهبرداری دانستن این مورد نباید شک کرد چرا که فرد با وارد کردن ویروس به رایانه بزه دیده و اخلال و مداخله در عملکرد سیستم رایانه او و گمراه کردن رایانه بزه دیده باعث انتقال داده هایی شده که این داده ها ارزش مالی دارند و در یک کلام فرد آمده با اخلال در رایانه بزه دیده با انتقال داده ها به رایانه خود برای خود منفعت کسب کرده و شامل کلاهبرداری می شود. حال اگر این داده ها برای بزهکار منفعت نیاورد چه؟

 

در این مورد باید گفت که به نظر بنده اطلاعات داخل رایانه هر فرد جزء اموال او محسوب می شود و بحث اموال نسبی است ممکن است یک اطلاعات برای فردی ارزشمند باشد ولی برای فرد دیگری بی ارزش به همین دلیل چون بزه کار با اختلال و ورود غیر مجاز و . . . اطلاعات داخل رایانه فرد را برده است و این اطلاعات دارای ارزش مالی است برای بزه دیده و ممکن است در عالم خارج دارای ارزش مالی باشد شاید به کلاهبرداری نزدیک تر باشد مطابق م ۶۷ ق. تجارت الکترونیک مصوب ۱۳۸۲٫

 

پس از بیان مختصری در مورد ارکان جرم کلاهبرداری رایانه ای حال در سه مبحث به تفکیک به مبحث ارکان جرم کلاهبرداری رایانه ای می پردازیم و مباحثی را مطرح می کنیم.

 

رکن قانونی : 

 

در مورد رکن قانونی جرم کلاهبرداری رایانه ای باید گفت که ما تا قبل از تصویب قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ و ماده ۶۷ این قانون که اختصاص به جرم انگاری جرم کلاهبرداری رایانه ای دارد کرده ماده ای در خصوص جرم انگاری این پدیده اجتماعی نداشتیم و تا قبل از این تاریخ با توجه به اصل قانونی جرایم و مجازات ها بودن می توان گفت که اصلاً جرم نبوده که البته از اینکه یک بحث جزایی و یک جرم جزایی در یک قانون تجارتی که مربوط به حقوق تجارت و حقوق خصوصی است قرار بگیرد و در این قانون جرم انگاری شود خود محل ایراد است ولیکن به هر شکل در سال ۱۳۸۲ قانونگذار این پدیده اجتماعی را جرم انگاری کردند و از آن تاریخ مطابق م ۶۷ قانون فوق الذکر کلاهبرداری رایانه ای (که در قانون فوق الذکر با عنوان کلاهبرداری کامپیوتری آمده که این هم محل ایراد است) جرم انگاری شد و برای آن مجازات تعیین شد م ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی که متن ماده در فصل گذشته آمده و اینجا برای جلوگیری از اطاله کلام از گفتن مجدد آن جلوگیری می کنیم مستند قضات ما در صدور حکم برای این پدیده نو هستند که البته جا دارد به نظر بنده یک قانون جداگانه مربوط به جرم کلاهبرداری رایانه ای و موارد جلوگیری و پیشگیری از این جرم تصویب شود.

 

رکن مادی 

 

بعد از بیان رکن قانونی کلاهبرداری رایانه ای حال وارد رکن مادی جرم کلاهبرداری رایانه ای می شویم مطابق با  ماده ۱۳ قانون جرایم رایانه ای وم ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی.

 

ما رکن مادی کلاهبرداری رایانه ای را به دو قسمت تقسیم می کنیم اول رفتار فیزیکی و دوم شرایط و اوضاع و احوال.

 

۱- رفتار فیزیکی : رفتار فیزیکی در جرم کلاهبرداری رایانه ای فعل است نه ترک فعل مثل کلاهبرداری کلاسیک اگر فرد بزهکار با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها، برنامه ها و . . . و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف و «داده پیام»، مداخله در عملکرد برنامه با سیستم رایانه ای و غیره کند ، پس رفتار فیزیکی این جرم شامل سوء استفاده از ادامه پیام (داده ها) و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . که این افعال تمثیلی است نه حصری. یعنی به بیان دیگر فردی بیاید با سوء استفاده از داده پیام افعالی نظیر محو را انجام دهد رفتار فیزیکی رکن مادی محقق شده.

 

۲- شرایط و اوضاع و احوال : اولین شرط برای تحقق این جرم این است که در بستر مبادلات الکترونیکی باشد حالا قانونگذار این لفظ مبادلات الکترونیکی را شفاف بیان نکرده که یعنی چه ؟ آیا مفهوم مبادلات منظور به معنای اعم آن یعنی کلیه رفت و آمدهای اطلاعات در بستر رایانه و کلاً سیستم های رایانه ای است یا مفهوم مبادلات منظور به معنای اخص آن فقط مربوط به مبادلات الکترونیکی که حامل اطلاعات تجاری است می شود به بیان دیگر فقط اطلاعات صرفاً مربوط به اطلاعات تجار و تجارتی، را شامل می شود . به هر شکل  به نظر بنده این کلی گویی قانونگذار جای تفسیرهای گوناگون را از یک لفظ قانونی باز می گذارد ولیکن ما در اینجا منظور از مبادلات الکترونیکی را همان به معنای اعم آن در نظر می گیریم و هر نوع رفت و آمد اطلاعات را در بستر رایانه و از رایانه ای و سیستم رایانه ای به رایانه دیگر را شامل این ماده قرار می دهیم چرا که در صورت اینکه به معنای اخص آن در نظر بگیریم با مشکل خلع قانونی برای مواردی که این مبادلات مربوط به امور تجاری نمی شود می شویم که نمی توان به این ماده استناد کرد و ماده دیگری هم نداریم. به نظر بهتر است به معنای اعم در نظر بگیریم.

 

دومین شرط این است که موضوع این سوء استفاده و استفاده غیر مجاز باید داده پیام ها برنامه ها و سیستم های رایانه ای باشد یعنی باید از این موارد ذکر شده سوء استفاده شود سومین شرط تحصیل وجوه، اموال و امتیازات مالی برای خود یا دیگری یعنی اینکه در بستر مبادلات رایانه ای مالی که برای فرد دیگر است را تحصیل کند و یا امتیازات مالی او را تحصیل کند مثلاً در بسته مبادلات رایانه ای بیاید وجوهی از حساب دیگری به حساب خود منتقل کند در اینجا او وجوهی را تحصیل کرده است و به حساب خود ریخته است.
چهارمین شرط : بردن مال دیگری است یعنی باید مال دیگری را ببرد و صرفاً تحصیل خالی برای تام شدن جرم کلاهبرداری کافی نیست مثلاً اگر فردی از حساب دیگری با سوء استفاده از برنامه رایانه ای و هک کردن سیستم رایانه ای بانکی حساب بانکی فردی را خالی کند و به حساب خود بریزد در اینجا هنوز به نظر ما مال فرد برده نشده بلکه فقط تحصیل صورت گرفته است و این وجوه از حساب فرد بزه دیده توسط بزهکار تحصیل شده است و وقتی فرد رفت بانک و پول را از بانک گرفت در اینجا شرط بردن مال محقق شده و در اینجا است که جرم کلاهبرداری رایانه ای تام می شود وگرنه اگر فرد را قبل از اینکه برود بانک و پول را بگیرد دستگیر کنند در این صورت به نظر ما شروع به کلاهبرداری است چون هنوز مال دیگری را نبرده است بلکه فقط تحصیل کرده است وجوه دیگری را و استناد این سخن هم ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی که گفته مال دیگری را ببرد.

 

رکن معنوی : 

 

رکن معنوی کلاهبرداری رایانه ای را به دو قسمت تقسیم می کنیم اول : آگاهی (علم) دوم : اراده (عمد)
در مورد آگاهی که از آن به علم هم تعبیر می شود باید گفت که فرد بزهکار دو نوع آگاهی باید داشته باشد اول آگاهی و علم نسبت به حکم یعنی بداند و آگاه باشد که کلاهبرداری رایانه ای جرم است که این قسمت را حقوقدانان و رویه قضایی مفروض می گیرند و دوم آگاهی و علم نسبت به موضوع یعنی بداند که این اموال و وجوه و امتیازات که از طریق سوء استفاده از داده پیام در بستر مبادلات الکترونیکی بدست آمده مال غیر است و دوم اراده است که به عنوان عمد هم بیان می شود و آن را به دو دسته اراده عام و اراده خاص تقسیم می کنیم. اراده عام یعنی اراده آزاد بزهکار در استفاده غیر مجاز و سوء استفاده از داده پیام و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . یعنی مجبور نشده باشد و مکره نباشد (اکراه نشده باشد) و اراده خاص هم همان قصد افراد و ضرر زدن به دیگری را شامل می شود. در مورد اراده خاص یا همان قصد مجرمانه به نظر بنده نیازی به قصد مجرمانه نیست یعنی به نظر بنده کلاهبرداری رایانه ای جزء جرایم مادی محض است و نیازی به قصد مجرمانه نیست و همین که فردی بیاید با سوء استفاده و استفاده غیر مجاز از داده پیام و ارتکاب افعالی نظیر ورود و محو و . . . مالی و وجهی را کسب کند کلاهبرداری محقق شده است و نیازی به این نیست که قصد مجرمانه فرد را احراز کنیم.

 

 

 

 

همانطور که گفته شد، در بسیارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بیع از عقود تملیکى به حساب مى‏آید و در ماده ۳۳۸ قانون مدنى و دیگر مواد به تبع فقه امامیه بر این امر تصریح شده است. پس با تشکیل عقد بیع، مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال مى‏یابد. اگر چه تسلیم آن دو با تاخیر صورت گیرد. حتى وجود خیار شرط یا تعیین مدت در تسلیم مورد معامله، مانع از این امر نیست. لازمه انتقال مالکیت آن است که هر مالکى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى یا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خویش را بر دوش کشد. طبق این قاعده، هر گاه پس از عقد بیع مالى که هنوز تسلیم به خریدار نشده است در اثر حوادث طبیعى و بدون تقصیر یا اهمال بایع تلف شود، خسارت بر خریدار وارد شده و او باید ثمن آن را به فروشنده بپردازد.

 

 

 

 

 

با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستم‏هاى حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مى‏دانند. این امر در ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تملیکى بودن عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟

 

 

 

 

 

براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مى‏پردازیم. (۱۰)

 

 

 

 

 

۱ – در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفته‏اند که با انتقال مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مى‏شود و در صورتى که مبیع تسلیم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون مجوز بوده و در حکم غصب مى‏باشد. در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى که مال را در اختیار خریدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مى‏آید. روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده ۳۷۸ قانون مدنى نیز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى اشاره‏اى ندارد. (۱۱)

 

 

 

 

 

این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفته‏اند و به همین دلیل از زمان شیخ طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.

 

 

 

 

 

از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مى‏توان اقامه کرد این است که

 

 

 

 

 

اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده است‏بلکه بر عکس چه بسا با خواست‏خریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف نبوى نیز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.

 

 

 

 

 

ثانیا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبیع قبل از تسلیم، اعم از روایات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زیرا با تلف مبیع، عقد منفسخ مى‏شود و در نتیجه خریدار مالک چیزى نیست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.

 

 

 

 

 

۲ – برخى دیگر که ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالکیت‏سازگار ندیده‏اند، با استناد به روایت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسلیم در برابر حکم شارع دانسته و گفته‏اند که لازمه انتقال مالکیت مبیع آن است که تلف نیز بر خریدار تحمیل شود ولى چون این روایت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشید، باید به ناچار تسلیم مفاد آن در حدود نص بود. به بیان دیگر، این گروه، تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول کلى قراردادها و تملیکى بودن عقد بیع ندانسته و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظرى که در میان فقهاء در این خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنایى به اصل تملیکى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بیع، در موردى که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند. زیرا امر خلاف قاعده و استثنا را باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود. (۱۲)

 

 

 

 

 

این حکم که به تبع فقه امامیه در ماده ۳۸۷ قانون مدنى ایران تجلى یافته، از نظر برخى نویسندگان حقوقى نیز امرى خلاف قاعده و استثنایى محسوب شده است. (۱۳) این تحلیل نیز قابل قبول نیست و مشهور فقهاء هم آن را نپذیرفته‏اند زیرا

 

 

 

 

 

اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گوید و در معاملات دلیلى وجود ندارد که بیان قاعده‏اى داراى مصالح غیر قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاک و ضابطه مشخص و قابل ادراک تلقى شود. علاوه بر این، تعبدى بودن یک حکم در معاملات نیازمند به دلیل است و تا جایى که بتوان ملاک حکم را استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.

 

 

 

 

 

ثانیا: روایت مزبور و دیگر روایاتى که مؤید آن است، بیانگر یک حکم عقلایى و ترجمان داورى عرف و تحلیل قصد مشترک طرفین عقد است و بر این اساس ملاک و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جایى براى تعبد و تسلیم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنایى از قواعد حاکم بر مالکیت نیست.

 

 

 

 

 

۳ – مشهور حقوقدانان امامیه، ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل کرده‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همانگونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود. (۱۴) علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (۱۵)

 

 

 

 

 

ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. بنابراین تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بیع، قبل از تلف مبیع، با هیچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجیه نیست و باید از آن دست کشید.

 

 

 

 

 

۴ – برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و تملیکى بودن عقد بیع مى‏دانند. اینان مى‏گویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مى‏آید سبب تجزیه ناپذیرى آنهاست. هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مى‏گیرد و بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مى‏رود. کسى که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحمیل مى‏شود. اجراى این قاعده اختصاص به عقد بیع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا که تلف یکى از دو عوض متقابل موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مى‏شود و آنکه به هر دلیل وفاء به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد. (۱۶) طبق این نظریه، درست است که عقد بیع موجب تملیک و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى مى‏شود ولى از آنجا که صرف انتقال یافتن مال هدف نیست‏بلکه رسیدن به آن هدف نهایى در معامله است‏با از بین رفتن یکى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نیز مبناى خود را از دست مى‏دهد. این قاعده در کلیه عقود معوضى اعم از تملیکى یا عهدى به همین نحو وجود دارد که انتقال مال یا قبول تعهد در برابر دریافت مال یا قبول تعهد دیگرى از سوى طرف مقابل است‏به گونه‏اى که اگر عوض در میان نباشد، چنین توافقى به عمل نمى‏آید. و با از بین رفتن یکى از دو عوض یا عدم امکان تسلیم آن نیز موجب از هم پاشیدن عقد مى‏شود. علاوه بر این در توجیه این نظریه مى‏توان گفت: همانگونه که تشکیل عقد محتاج به وجود موضوع معین و قدرت بر تسلیم آن است. بقاء آن نیز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسلیم آن مى‏باشد. پس با تلف هر یک از دو عوض، عقد به دلیل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مى‏گردد و امکان بقاء آن نیست. این نظریه و تحلیلى که از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تملیکى بودن عقد بیع، سازگار و هماهنگ مى‏نماید. به نحوى که مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنایى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در کلیه عقود معاوضى و نسبت‏به هر دو عوض در تمام این عقود مى‏داند. زیرا در این صورت، از ابتدا بناى طرفین بر این بوده که تملیک هر یک از دو عوض، مقید به تسلیم آنها بوده و با تلف یکى عقد از بین مى‏رود و براى طرف مقابل نسبت‏به عوض موجود، سببى براى تملیک باقى نمى‏ماند تا تقاضاى تسلیم آن را بنماید.

 

 

 

 

 

از سوى دیگر، این نظریه با بناى عقلاء و روایات مورد استناد نیز هماهنگ بوده و از این جهت نیز قابل اشکال و ایراد نیست. پس، طبق این نظریه، با تلف مبیع قبل از تسلیم، زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و امکان تسلیم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دلیل از دست دادن موضوع به طور قهرى منفسخ مى‏شود و در نتیجه ارتباط پیوستگى آن با ثمن نیز از بین مى‏رود و خریدار تکلیفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى که ثمن را پرداخته باشد حق استرداد آن را خواهد داشت. در توجیه همین نظریه، برخى نویسندگان گفته‏اند که، پس از انعقاد عقد و تملیک، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفین عقد بیع به طور متقابل واجب است و تسلیم از سوى یک طرف در مقابل تسلیم از سوى طرف مقابل است. بر این اساس با تلف یکى از عوضین، تسلیم آن غیر ممکن مى‏گردد و در نتیجه تعهد طرف مقابل در تسلیم معوض نیز از بین مى‏رود و این امر لازمه معاوضه است. و به همین دلیل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصریح نموده‏اند. (۱۷)

 

 

 

 

 

 

در فقه امامیه که قانون مدنى ایران از آن پیروى نموده است، ضمان معاوضى بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشترى را مبتنى بر دلایل ذیل دانسته‏اند.

 

 

 

 

 

۱ – روایات

 

 

 

الف – روایت نبوى مشهور مبنى بر اینکه هر مبیعى که قبل از تسلیم آن به مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه‏» (۱۸)

 

 

 

 

 

در این روایت‏به طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى بر عهده بایع نهاده شده است. اگر چه روایت از حیث‏سند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف محسوب مى‏شود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نموده‏اند و مفاد آن را تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده دانسته‏اند. با وجود ضعف سندى، این روایت‏به صورت قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را به دلیل ضعف سند نپذیرفته‏اند (۱۹) ولى اکثریت آنها، همین روایت را از مهمترین ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد آن دانسته‏اند.

 

 

 

 

 

ب – در روایتى که عقبه بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند،

 

 

 

 

 

«آن حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى که کالایى را خریدارى نمود و آن را نزد او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد براى تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید و در این فاصله کالاى خریدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل مى‏شود زیرا تسلیم صورت نپذیرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت‏به او منتقل مى‏شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید ثمن را به فروشنده بپردازد». (۲۰)

 

 

 

 

 

مفاداین روایت نیز مؤید نبوى مشهور است که تا زمانى که تسلیم صورت نگرفته، مسؤولیت ناشى از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ سندى ضعیف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایت‏سابق مورد عمل قرار داده ‏اند; در صورتى که عمل به آن را موجب تقویت‏سند آن و جبران کننده این ضعف بدانیم مى‏تواند مورد استناد واقع شود. (۲۱)

 

 

 

 

 

در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقى شود و مستند ضمان معاوضى قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از ناحیه پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام صادق‏علیه السلام از آنها چشم پوشى گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل مى‏نماید، حکایت از یک رویه عقلایى و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضى، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دست‏یابى هر یک از طرفین به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفت‏بناى عقلاء در چنین معاملاتى، قرینه‏اى بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد این روایات، تاکیدى بر رویه عقلایى و متعارف در معاملات معوضى است.

 

 

 

 

 

۲ – اجماع

 

 

 

بسیارى از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضى بایع دانسته‏اند. (۲۲) و لیکن اجماع را نمى‏توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از راى معصوم علیه السلام است و چنین انتظارى در جایى است که هیچ دلیل دیگرى در مساله وجود نداشته باشد. در حالى که در فرض مورد بحث‏یعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد به روایات مزبور شده است و این نشان مى‏دهد که اجماع مبتنى بر همان روایات بوده و دلیل مستقلى محسوب نمى‏شود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعاى اجماع، این ظن قوى را ایجاد مى‏کند که مدرک و منشا اجماع نیز همان روایات باشد. و در این صورت اجماع نمى‏تواند به عنوان دلیل مستقلى در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با این وجود، صرف نظر از ادعاى اجماع، نفس تمایل عمومى یا اکثریت‏بر چنین ضمانى، حکایت از این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریت‏حقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده یک امر منطقى است که مى‏تواند نوعى اجماع نیز بر آن حاصل شود.

 

 

 

 

 

۳ – بناى عقلاء

 

 

 

یکى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء است و روایات نیز بر همین رویه عقلایى و معمول بین خردمندان تاکید دارد. منظور از بناء عقلاء آن است که انسان‏هاى عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه تصمیم مى‏گیرند و به اجرا مى‏گذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر این است که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله مى‏نمایند و اگر در آغاز چنین امرى قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمى‏ورزند. در هنگام عقد این توافق ضمنى و خواست مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتى که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجراى تعهد طرف مقابل از بین مى‏رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهرى معاف مى‏گردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگى دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه تسلیم مى‏کند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکى، عوض مقابل نیز تسلیم نمى‏شود. (۲۳)

 

 

 

 

 

البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد، باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمى‏گردد پس از تشکیل نیز اگر موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از بین مى‏رود و قابلیت‏بقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نیست، در این صورت روایات و اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضى نیستند بلکه خود حاکى از این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار آن نیست و به طور قهرى منفسخ مى‏گردد. تکلیفى نیز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود.

 

 

 

 

 

گفتار چهارم – شرایط تحقق ضمان معاوضى

 

 

 

با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده ۳۸۷ قانون مدنى ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر براى تحقق ضمان معاوضى فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.

 

 

 

 

 

۱ – موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجراى این قاعده را در موردى پذیرفته‏اند که مبیع عین معین باشد و لى قانون مدنى درماده ۳۸۷ در این خصوص تصریحى ندارد. لیکن از سیاق این ماده که مى‏گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبى بر مى‏آید که حکم این ماده ناظر به عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار تسلیم شود در اثر حادثه تلف مى‏شود. علاوه بر این، در صورتى که مبیع کلى باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشترى است و تا این تکلیف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلى نزد فروشنده از بین رود باید فرد دیگرى را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار مى‏تواند او را اجبار به این کار بنماید. البته در موردى که تمام افراد کلى از بین برود به گونه‏اى که نتوان به طور کلى براى اجراى تعهد مصداقى یافت، حکم مندرج در ماده ۳۸۷ یعنى انفساخ عقد در آن نیز اعمال مى‏گردد زیرا عقدى که به طور صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلى مى‏باشد، پس از عقد تلف مى‏شود و به همین دلیل، عقد قابلیت‏بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مى‏گردد. (۲۴) در این خصوص نمى‏توان عقد را نسبت‏به گذشته باطل دانست (۲۵) زیرا که به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع آن نیز وجود داشته و دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى که مبیع در حکم عین معین یا کلى در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنى در صورتى که تمام افراد کلى در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ مى‏شود و ثمن به خریدار بر مى‏گردد.

 

 

 

 

 

۲ – تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد استناد آن و هم در ماده ۳۷۸ قانون مدنى مورد تصریح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود مگر در موردى که تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد (۲۶) و یا طرفین عقد به گونه دیگرى توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادله‏اى که در مباحث گذشته بیان شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخى سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنى بر تسلیم غیر ممکن مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد و در این صورت دلیلى بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.

 

 

 

 

 

۳ – تلف باید در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکى از عوامل ذیل تلف شود:

 

 

 

 

 

الف) حوادث طبیعى مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالى یا حوادث پیش‏بینى نشده‏اى چون جنگ و قحطى.

 

 

 

 

 

ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او.

 

 

 

 

 

ج) تلف بوسیله خریدار

 

 

 

 

 

د) شخص ثالث

 

 

 

 

 

در صورتى که تلف قبل از تسلیم بوسیله مشترى یا فروشنده و یا در اثر تقصیر و سهل انگارى یا امتناع از تسلیم فروشنده باشد مشمول این حکم یعنى انفساخ عقد نمى‏شود. زیرا در صورت اول، تلف بوسیله مشترى، به منزله تصرف در مال بوده و در حکم قبض مال و انتقال ضمان معاوضى به اوست و از پرداخت ثمن معاف نمى‏شود در تایید این نظر ماده ۳۸۹ مقرر مى‏دارد:

 

 

 

 

 

«اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشى از عمل مشترى باشد، مشترى حقى بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند».

 

 

 

 

 

البته تلف بوسیله مشترى در صورتى چنین حکمى دارد که فروشنده در این زمینه نقشى نداشته باشد. ولى اگر خریدار جاهل، در اثر فریب فروشنده مبیع را تلف نماید، شخص فروشنده مسؤول است.

 

 

 

 

 

همچنین هر گاه فروشنده براى تسلیم به خریدار یا قائم مقام او مراجعه نماید و آنها از قبض مبیع خوددارى ورزند مى‏تواند به دادگاه مراجعه و آن راتسلیم کند، در این صورت اگر قبل ازتسلیم به مشترى تلف شود حکم مندرج در ماده ۳۸۷ اعمال نمى‏شود.

 

 

 

 

 

در صورت دوم که مبیع پس از عقد بوسیله فروشنده تلف مى‏شود مانند آنکه میوه یاگوسفند فروخته شده را خود مصرف مى‏کند یا در موعد پیش‏بینى شده از تسلیم آن خوددارى مى‏ورزد و یا در نگاهدارى آن کوتاهى مى‏کند، عقد تحت تاثیر واقع نمى‏شود و به قوت خود باقى است. ولى چون فروشنده در مال دیگرى تصرف نموده و آن را تلف کرده یا سبب تلف آن را فراهم نموده، ضامن پرداخت‏خسارت بوده و در برابر خریدار مسؤولیت مدنى دارد. (۲۷) پس در این فرض نیز به دلیل عدم انفساخ عقد، ضمان معاوضى نیست‏بلکه به دلیل اتلاف مال خریدار یا فراهم نمودن سبب تلف، فروشنده ضمان قهرى دارد و باید خسارت بپردازد یا آنکه خریدار مخیر بین فسخ عقد به دلیل تخلف از شرط ضمنى یا گرفتن خسارت است. (۲۸)

 

 

 

 

 

درباره تلف مبیع پیش از تسلیم بوسیله شخص ثالث‏سه نظریه متفاوت مطرح شده است. برخى آن را موجب انفساخ عقد و از مصادیق ماده ۳۸۷ قانون مدنى دانسته و مى‏گویند در صورت تلف مبیع قبل از تسلیم بوسیله ثالث همانند حوادث طبیعى و غیر منتظره، موضوع عقد از بین مى‏رود و در نتیجه خریدار نمى‏تواند به استناد تلف مبیع به ثالث مراجعه کند. این نظریه را ظاهر ماده ۳۸۷ و روایت عقبه بن خالد که شرح آن گذشت، تایید مى‏کند.

 

 

 

 

 

گروه دیگرى تلف بوسیله ثالث را مؤثر در عقد ندانسته و تنها شخص ثالث را به استناد تلف مال خریدار در برابر او داراى ضمان و مسؤولیت مدنى مى‏دانند. زیرا در اثر عقد مبیع به خریدار منتقل شده و خریدار مال متعلق به او را تلف نموده و باید در برابر او مسؤول شناخته شود و این امر تاثیرى در رابطه حقوقى بین فروشنده و خریدار ندارد.

 

 

 

 

 

گروه سوم، تلف مبیع بوسیله ثالث را، محل اجراى هر دو قاعده مى‏دانند. یعنى مشترى اختیار دارد که به استناد اتلاف مال خود بوسیله ثالث‏به او مراجعه و خسارت دریافت کند و بر این اساس عقد لطمه‏اى نمى‏بیند و یاآنکه در اثر تلف عقد را فسخ نماید و ثمن را اگر به فروشنده پرداخته، استرداد نماید (۲۹) و لیکن با دقت در مفاد قاعده و نیز اطلاق روایات مورد استناد و بناى عقلاء و سیاق ماده ۳۸۷ قانون مدنى، مى‏توان گفت که تلف بوسیله شخص ثالث نیز همانند تلف در اثر حوادث خارجى موجب انفساخ عقد و در نتیجه از بین رفتن التزام خریدار به پرداخت ثمن مى‏شود.

 

 

 

 

 

بر این اساس شرط تحقق ضمان معاوضى فروشنده آن است که مبیع قبل از تسلیم در اثر حوادث قهرى یا اقدام شخص ثالث تلف شود، در غیر این صورت ضمان معاوضى براى او قابل تصور نیست.

 

 

براساس تعریف قانون مجازات اسلامی هر کس که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و مفسد فی الارض است و میان سلاح سرد (همچون چاقو، قمه، شمشیر، نیزه و…) و سلاح گرم (تفنگ، هفت تیر، مسلسل و…) تفاوتی نیست.

 

البته کسی که به روی مردم سلاح بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست. همچنین اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد، محارب محسوب نمی شود.

 

باید توجه داشت مفهوم محاربه از مفاهیمی است که بدون قصد، تحقق پیدا نمی کند، اگر چه قتلی هم صورت گرفته باشد. همچنین محاربه محارب باید ظاهر و علنی باشد، زیرا در غیر این صورت عنوان محارب صدق نخواهد کرد. البته در صدق عنوان محاربه وقوع آن در شهر یا بیابان تاثیری ندارد؛ منتها باید سوءنیت (قصد مجرمانه) محارب ظهور و بروز پیدا کند تا عنوان محاربه صادق باشد.

 

در اینکه اسلحه ای که محارب به کار می برد قدیم یا جدید باشد یا رایج یا غیر رایج باشد نیز تفاوتی وجود ندارد، حتی اگر ایجاد رعب و هراس با چوب دستی و سنگ هم حاصل شود، عنوان محاربه صادق است.

 

نکته مهم این است که هر فرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در زمین دست به اسلحه برند محارب نیستند، زیرا عمل این گروه جنبه فساد ندارند بلکه عنوان دفع فساد دارد.

 

سارق مسلح و قطاع الطریق (راهزن) هرگاه با اسلحه امنیت مردم یا جاده را بر هم بزند و رعب و وحشت ایجاد کند محارب است. در واقع این دو عمل از مصادیق بارز محاربه و افساد فی الارض هستند.

 

هر گروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است، تمام اعضاء و هواداران آن که موضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان را می دانند و به نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند، محارب محسوب می شوند، اگرچه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند. همچنین هر فرد یا گروهی که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد و برای این منظور اسلحه و مواد منفجره تهیه کند و نیز کسانی که با آگاهی و اختیار، امکانات مالی موثر و یا وسایل و اسباب کار و سلاح در اختیار آنها بگذارند، محارب و مفسد فی الارض هستند.

 

غیر از موارد فوق، هرکس در طول براندازی حکومت اسلامی خود را نامزد یکی از پست های حساس حکومت بداند و کودتا کند و نامزدی او در تحقق کودتا به نحوی موثر باشد، محارب و مفسد فی الارض است. (بای، حسینعلی، مفسد فی الارض کیست؟، ص ۲۵-۲۶)

 

طرق اثبات محاربه و افساد فی الارض

 

محاربه و افساد فی الارض از راه های زیر ثابت می شود:

 

الف. با یک بار اقرار به شرط آن که اقرار کننده بالغ و عاقل بوده و اقرار او با قصد و اختیار باشد.

 

ب. با شهادت فقط دو مرد عادل

 

البته شهادت مردمی که مورد تهاجم محاربان قرار گرفته اند به نفع همدیگر پذیرفته نیست، منتها شهادت اشخاصی که مورد تهاجم قرار گرفته اند اگر به منظور اثبات محارب بودن مهاجمان باشد و شکایت شخصی محسوب نشود، پذیرفته است.

 

همچنین هرگاه عده ای مورد تهاجم محاربان قرار گرفته باشند، شهادت اشخاصی که بگویند به ما آسیبی نرسیده است نسبت به دیگران پذیرفته خواهد شد، زیرا از این شهادت تهمت و اتهامی که مانع شهادت باشد ناشی نمی شود به عبارت دیگر در مسئله مقروض، تهمت عداوت مانند تهمت تبانی منتفی می باشد، زیرا کسانی که به نفع آنها شهادت داده شده است به نفع شهود شهادت نداده اند.

 

نکته مهم این است که شهادت زنان در اثبات محاربه و افساد فی الارض قبول نیست چه اینکه شهادت زنان به تنهایی باشد و چه اینکه به انضمام شهادت مردان انجام گیرد. (بیستونی، تفسیر جوان، ۱۳۸۲).

 

مجازات محاربه و افساد فی الارض

 

حد محاربه و افساد فی الارض یکی از چهار چیز زیر است: قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و نفی بلد.

 

البته انتخاب هر یک از این امور چهارگانه به اختیار قاضی است خواه محارب کسی را کشته یا مجروح کرده یا مال او را گرفته باشد و خواه هیچ یک از این کارها را انجام نداده باشد.

 

حد محاربه و افساد فی الارض با عفو صاحب حق ساقط نمی شود، زیرا محاربه از حقوق الله است و اگرچه ممکن است برخی اعمالی که از محارب صادر می شود جنبه حق الناسی داشته باشد و از این حیث قابل عفو و بخشش باشد، لیکن جنبه محارب بودن او جدای از این جنبه است.

 

به گزارش فارس محاربی که تبعید (نفی بلد) می شود باید تحت مراقبت قرار گیرد و با دیگران معاشرت و مراوده نداشته باشد. مدت تبعید نیز در هر حال کمتر از یک سال نیست، اگرچه محارب بعد از دستگیری توبه کند. (قرشی، قاموس قرآن، ۱۴۱۲ ه.ق)

 

در صورتی که توبه نکند همچنان در تبعید باقی خواهد ماند. «صاحب جواهر» (ره) یک روایت از امام رضا (ع) و یک روایت از امام صادق (ع) در رابطه با کیفیت نفی بلد نقل کرده است که در هر دو قید یک سال ذکر شده است. اما مصلوب کردن مفسد فی الارض و محارب به صورت زیر انجام می گیرد:

 

الف. نحوه بستن موجب مرگ او نشود.

 

ب. بیش از سه روز بر صلیب نماند ولی اگر در اثنای سه روز بمیرد می توان او را پایین آورد.

ج. اگر بعد از سه روز زنده بماند نباید او را کشت.

 

واژه محاربه از ریشه حرب گرفته شده استکه متضاد کلمه « سلم » به معنی صلح می باشد. محاربه در اصل به معنی سلب و گرفتن است و از این جهت در مورد کسی که برای جنیدن با دیگر یا ترسانیدن آنها سلاح می کنند به کار می رود کهوی قصد گرفتن جان یا مالیات امنیت دیگران را دارد. این واژه در معنی اصطلاحی در آیه ۳۳ سوره مائده )(که اصلی ترین آیه ای که در از محاربه به آن استناد می شود و در مورد مشرکین که در مقابل مبحث های پیامبر به آنها عهد شکنسی و مسلمانان راکشته و تموال را متعلق به مسلمین را غارت کردنذد نازل شده ) به معنی کارزار با مسلمین و با مظاهر هر حاکمیت خدا و پیامبر که همانا تشکیلات حکومت اسلامی می باشد به کار رفته است. لبرای مشمول آْیه کافر و مشرکبودن محاربین شرط نیست و بلکه برخی ، با توجه به ایه ۳۴ سورهمائده که توبه کنندگان را مشمول آیه مستثنی کرده است ، تنها مسلماتنانی را که مقابل دولت اسلامی به قیام مسلحانخ دست می زنند مشمول آیه دانسته اند .

 

برخیدیگر هر چند آیه را شامل کفاری که از روی کفر بامسلمانان و دولت اسلامی می جنگند نمی دانند ولی آنها را علاوه بر مسلمانان ،؛ شامل کفّاری هم که به قصد ارعاب و غارت اموالبا مسلمانان می جنگند دانسته اند . از مصادیق بارز محاربین فطاع الطریق هستند که به سلاح راهزنی می کنند. (صاحب بن عباد، کافی الکفاء، ۱۴۱۴ ه.ق)

 

دئر آیه مورد بحث علاوه بر محاربه با خدا و رسولاز فساد در زمین نام برده شده است. فساد ضد صلاح به معنی تباه ، نابود و متلاشی شدن می باشد و در معنی خروج چیزی از حالت اعتدال تنیز به کار می رود، چنانکه در مضردات راغب آمده است: الفساد خروج الشیئی من الاعتدال ، قلیلاً کان الخروج عنه او کثیراً و یضاده الصلاح . . . .

 

به کار رفته شدن دو عنوان محاربه و اقساد فی الارض در آیه این سوال را به ذهن متبادر می کند که ایا آیه در مقام بیان دو عنوان جداگانه بوده است با این که این دو عنوان به صور مترادف به کار رفته و بر موضوع واتحدی صادق می باشد بهنظر آن است که افساد فی الارض و محاربه دو تأسیس مجزا می باشد. افساد فی الارض ، تمامی گناهانی را که مفسده عمومی هستند. از قبیل اشاعه فحشا و منکرات ، در بر می گیرد.

مطابق نظر دیگر، آیه به دو فقعل مستقل و دو فاعل مستقل اشاره نمی کند . بلکه تنها به یک فعل که هم محاربه با خدا و رسول و هم سعی در ایجاد فساد در زمین است ،؛ اشاره دارد. هرگاه دو عنوان و فعل مجزا مورد نظر می بود باید کلمه الذین قبل از عبارت « رسعون وفی الارض فساداً »تکرارمی گشت. بدین ترتیب میتوان گفت که عبارت و « و یسعون فی الارض فساداً » از باب توضیح به معنی محاربه یا بیان علت تعیین مجازات برای آن ، به کار رفته است. به کار رفته شدن کلمات « محاربه » افساد فی الارض در کنار هم در عنوان بایب هفتم « قانون مجازات اسلامی » مصوب سال ۱۳۷۰ و نیز در مواد این باب نشانگر آن است که در قانون ما نیز این دوکلمه به صورت مترادف به کار رفته اند. درتحریر الوسیبله قصد و نیّت « افساد فی الراض » لازمه شمول عنوان محاربه داانسته شده است/ک « المحارب هو مل من جرّد السلاح او جهّزه لاخافّه الناس و اراده الافشساد فی الارض ،؛ من برّ او بحر ، فی مصراً و فی غیره ، لیلاً او نهاراً » ، این نظر هر چند که با نظر شهید ثانیب در شرح لمعه مغایر است چرا که وی قصد ارعاب را ضروری نمی داند. با نظر اکثر فقها هماهنگی دارد. بدین ترتیب کسی که برای تمرین و نمایش ولی بدون قصد ارعاب مرئدم سلاح می کشد محارب محسوب نمی شود، هر جند که در عمل این کار او باعث ترسیدن مردم شود. (حبیب زاده، محاربه و فساد فی الارض در حقوق جزای اسلام، ۱۳۷۰)

 

محاربه برهنه کردن سلاح است بمنظور ترساندن مردم (چه) در خشکی باشد یا در دریا و چه در شب باشد یا روز و چجه در شهر باشد یا غیر آن اعم از آنکه محارب مرد باشد یا زن ، قوی باشد یبا شعیف و هر کس چنین کتند محارب است و طلیع یعنی کسی که مراقبت می کند تا عبور مر دم را با محاربان خبر دهد و یا محارب را از کسی که محارب از او بیم دارد آگاهی دهد و رد یعنی جاسوسی و یاور محارب که از اموال بدست آمده نگهداری می کند. در حکم محاربنیستند. و در تحقق محاربه برداشتن حد نصاب یا برداشتی از حرز و یا گرفتن چیزی از کسی شرط نیست.

 

و محاربه ثابت می شود با شهادت دو مرد عادل و با اقرار حتی برای یکبار . و در ثبوت آن شهادت برخی از دستگیر شدگان برای بعضی دیگر از آنهاه بخاطر آنکه خود نیز در معرض اتهام هستند. پذیرفته منمی شود. و حد محارب عبارت ااز کشتن یا به دار آویختن یا قطع دست راست و پای چپ اوست و در این خصوص شیخ طوسی و گروهی دیگر گفته اند که موارد فوق بر وجه تخییر نیست ، بلکه اگر محارب کسی را کشته باشد بعنوان قصاص در صورتی گکه ولیمقتول کشتن او را بخواهد. یاحدد و آن در موردی است که ولی او راببخشد یا کشتن او را خواستار نشود. کشته می شود و اگر کسی را کشته و مالی را ربوده باشد . دست و پایش بطور مخالف چنانکه گفته شد قطع می شود ریال پس بعنوان قصاص کشته شد و بدار آویخته می شودئ. و در صورتی که تنها مالی دار بوده باشد دست و پایش بطور مخالف قطع می شود، بعنوان قصاص دست و پایش بطور مخالف ثقطع شده سپس به عنوان قصاص کشته شده و در صورتی که تنها مالی را ربوده باشد دست و پایش بطور مخالف قطع شدهو تبعید می گردد و اگر کسی را زخمی کرده باشد ، و مالی بر نداشته باشد او را به اندازه جراحتی که وارد آورده ریابقصاص و تبعید می نمایند و اگر تنها به کشیدن سلاح و ترسانیدن مردم اکتفا تنموده باشد ، فقط تبعید می شود. (گلدوزیان، بایسته های حقوق جزای عمومی، ۱۳۸۴)

 

و در صورتیکه محارب قبل از دستگیری توبه نماید حد محلارب از او ساقط می گردد اما حق الناس مانند حق قصاص وجاحت و مکال ساقط نمی گردد و پس از غلبه یافتن بر وی توبه اش اثری در سقوط حد یا غرامت یا قصاص ندارد.

 

بدار آویختن محاربی اینکه زنده باشد یا آنکه کشته شده باشد آویخته شود. بسته به اختلافی دار کهمیان دو قول است . و در هر صورت جنازه مخارب را بیش از سه روز رها نمی کنند بلکه او را پایین می آورند و برای غسل و کفن و دفن کردن محیا می کنند و اگر پیش از به دار آویختن غسل وکفن شده باشد بر او نماز خوانده و دفنش می کنند.

 

و محاربی کعه حکم به تیبعیدش صادر شده از شهرش به جای دیگر شبه تبعید می شود و به هر شهری که می رسد ابلاغ می شود که از همنشینی و هم غذا شدن و معامله با او پرعهیز کنند و از رفتن به شهرهای مشکران منع می شود و در صورتی که او را جای دهند با آنها جنگ می کنند تا او را اخراج کنند.

 

دزد در حکم مخحلارب است لذا دفع او جایز است و لو به جنکیدن و قتال با او و اگر دفع او ممکن نباشد مگر با کشتن خونش هدر است.

 

اگر دزد قصد جان کسی را نماید و دفع او در صورت امکان واحب است و در غیر این صورت گریهختن از دسیت او واجب است.

 

مختللص و آن کسی که با حواله های جعلی اموال دیگران را بدست می آورد ، دستشان قطع نمی شود بلکه تعریز می شوند.

 

و در صورتی که فردی به دیگران از شوخی یا به عمد بنگر بخوراند یا به او داروی خواب آور نیوشاند و به واسطه این عمل جنایتی بر او وارد نماید، ضامن آن بوده و تعریز می گردد. (فیض کاشانی، تفسیر صافی، ۱۳۶۲)

 

اسلحه کشیدن برای ترسیانیدن مردم :

 

ماده۱۸۳ قانون مجازات اسلامی هر کس را که برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به حربه ببرد محارب و هراس و سلب آزادی و امتنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض دانسته است جمله مذکور در ماده در واقع ترجمه عبارت تجرید السلاح لاخالهخ اللناس است که فقها در بحث از محاربه به آن اشاره کرده اند. استفادهخ از واژه هر کس در ابتدای ماده و عدم اشاره به زمان و مکان ارتکاب جرم بیانگر آن است که قانونگذار نظر مشهور فقها را که ارتکاب محاربه را از سو زن یا مرد، در شهر یا در خحارج از آن و در شب یا روز ممکن می دانند پذیرفته استن. استفاده از کلامه مردم نیز در ماده دلالت بر آن دارد که برای صدق عنوان مخاربه و افساد فی الارض باید نوعی عمومیت در حرم وجود داشته باشد. همین امر در تبصره ۲ ماده مورد تأکید قرار گرفته است ، که مطابق آن، اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود. نمونه اینمورد کسی است که برای ترساندن عهمسایه یا مغازه دار سرکوچه برای وی چاقو می کنند. البته در این مورد مرحوم صاحب جواهر ذیل عبارت برای ترساندن مردم در شرایع اظهار می دارد.

 

در مورد واژه اسلحه ماده ۱۸۳ به نظر می رسد که دست به سلاح بردن لزوماً به معنی استفاده عملیکردن از آن مثلاً شلیک کردن سلاح نمی باشد.

 

در مورد جابر از امام باقر (ع) سلاح را محدود به سلاح آهنین مثل شمشیر : نیزه ، قمه ، خنجر و چاقو، کرده اند و وسایلی چون چوب و سنگ و تازیانه را از شمول آن خارج دانسته اند. چنانچه در تحریر الوسیله آمده است. اگر کسی بدون سلاح بهدیگری حمله کند . برای این که مال او را بستاند یا او را بکشد دفاع جایز است، بلکه در حالت دوم واجب است حتی اگر به قتنل مهاجم بیانجامد ولی حکم مجحارب در مورد جنین کسی ثابت نیست. اگر کسی با تازیانه و عصا و سنگ مردم را بتنرساند ، ثبوت حکم محارب در مورد او مشکل است، بلکه عدم ثبوت آن در دو صورت نخست تازیانه و عصا، به واقع نزدیکتر است . بعضی استفاده از سنگ و چجوب و عصا و تنازیانه و امثال آنها را نیز برای تحقق عنوان محاربه کافی دانسته اند. بعضی دیگر از فقها مطلق اخذ بقوه و به کار بردن زورو قهر و غلبه حتی با بهره گرفتن از توان و قدرلت بدنی را کافی می دانند و این نظر موسّع ترین نظر از میان سه نظر ذکر شده می باشد. با پذیرش این کردن آب بهسوی خانه های مردم، پاشیدن فلفل یا اسید بر روی آنها و پخش کردن مواد آولده و مسموم در هوا را از مصادیق مخاربه دانست. نمونه حالت اخیر را می توان در استفاده فرقه آئوم شنید یکیو یا دومزدی که یک فرقه مذهلبی با اعتقاداتی که تلفیقی از بودیسم و هندوست می باشد) در متروی توکیو در بیستم مارس ۱۹۹۵ مشاهده کرد و در این حادثه انفجار محفوظه های گاز اعصاب سارین، که در پنج قطار متروی توکیو در ساعات شلوغی صبح کار گذاشته شده بودند، منجر به کشته شدن یازده و مجروح گشتن ۴۷۰۰ نفر شدند. در جریان سویمن همایش اروپایی پزشکی در شهر و نیز ایتالیا یکیاز اساتید امنیت بین المللی در دانشگاه هاروارد اظهار داشت که یک حمله میکروبی که در آن به اندازه سی کیلوگرم از باکتری سیاه زخم استفاده شده باشد می تواند بیست تا هشتاد هزاذر گکشته بر جای گذارد ؛ در حالی که یک حمله اتمی با قدرت بیست میلیون تن فقط چهل هزار کشته بر حای می گذارد . در این کنفرانس تروریسم میکروبی بزرگترین خطر دانسته شد. (مکارم شیرازی، استفتائات مکارم، ۱۴۲۷).

 

برداشت عرف از واژه سلاح یا اسلحه چه می باشد . به نظر می رسید که عرف سلاح را اعم از سرد و گرم می داند. مصادیق اسلحه گرم چیزهایی مثل تفنگ ؛ هفت تیر ، مسلسل ، توپ ، تانک و نظایر آنها و مصادیق اسلحه سرد و چیزهایی مانند چاقو ، شمشیر ، خنجر ، نیزه ، قمه و نظایر آنها می باشد و اعمالی اسید پاشی آتش زدن یا اهخذ به قوّه ظاهراً از شمول عنوان اسلحه و در نتیجه محاربه به خارجح می گردند. هرگاه قصد و نیت اولیه کسی از سلاح کشیدن عبارت از بردن مال مردم یا ربودن هواپیما و نظایر آنها باشد، همن که وی می داند که این کار وی مال مردم یا ربودن هواپیما و نظایر آنها باشد، همین که وی می داند که این کار وی باعث ترسیدن مردم خواهد شد، نمی توان گفت که قصد ایجاد رعب و هراس مذکور در ماده ۱۸۳ را داشته است و بنابراین مشمول عامه داشتنه باشد، گران فروشی ، کمفروشی یا عرضهنان نامرغوب و خو.دداری از عرضه ی کالا و از دادن فامکتئر به قصد مقابله با حکومت ، عبور دادن افراد از مرز در صورتی که این عمل مخلّ امنیت عمومی باشد ، ارتکاب از نشاء اختلاس یا کلاهبرداری با تشکیل و رهبری شبکه چند نفره خرید و فروش ،؛ نگهداری ؛ حمل یا قاچاق مواد در سطح گسترده وی ا باعث اعتیاد افرار در بیش از یک مورد شدن ، جعل و توزیع یبا وارد کردن اسکناس رایج داخلی به قصد مبارزه بانظام یا توسط عضوی از یک شبکه مجرمانه اخلال در نظام تولید ، توزیع ، صادرات یا پولی از طریق کارهای مثل قاچاق ارز ، احتکار و گران فروشی و ارتشا، خارج کردن میراث فرهنگی از کشور ، حیف و میل کلان اموال مردم با تأسیس شرکت های مضاربه ای و مانند آن، نقلب در پیمان ارزی و . . قانون مجازات مجحرایم نیروهای مسلح ، مصوب سال ۱۳۸۲ در مورد محاربه به این چنین آورده برنامه ریزی یا تشکیل جمعیت به منظور بر اندازی جمهوری اسلامی ایران ماده ۱۷ اقدام برای جدا کردن قسمتی از قلمرو حاکمیت جمهوری اسلامی ایران یا لطمه وارد کردن برای به تمانیت ارضی یا استقلال از تکالیف نظامی ، انعقاد قرارداد تسلایم با دشمن، ادامه جنگ پس از دریافت دستور توقف عملیات، خودداری از رفتن به مأموریت، ترک محل نگهتبانی ، وارد کردن صدمه بدنی به خود برای فرار از کار، غیبت یا فرار، فروش حیف و میل یا سرقت وسایل نظامی، سوء استفاده؛ جعل و تزویر گزارش خلاف واقع . لازم به ذکر است که موارد ذکر شده تنها بخشی از جرایمی هستند که به موجب قانون مجازات جراسم نیروهای مسلح، شمول مجازات محاربه و به افساد فی الارض می گردند. در این موارد بسیار زیاد دیگری هم مشاهده می شود که به موجب آن عمل ترکیب اعمالمجازات محاربه می گردد. با این وجود از این قوانین می توان دریافت که قانونگذار از که به نوع اسلحه توجه کند به قصد مجرمانه و آثار اعمال وی توجه داشته است.

 

سببیت برای فساد، عامه اخلال در امنیت عمومی ، افساد و اخلال در نظام، شکست جبهه اسلام، اسارت یا تسلیم نیروهای خودی، تسلط دشمن بر اراضی ، مواضع یا افراد خودی با وارد شدن تلفات جانی بهنیورهای خودی ، و وررود به ضصذربه موثر به نیروهای مسلح، تقویت شدن دشمن و نظایر اینها. بدین ترتیب هرگاه رفتار مرتکب در عمل موجب بروز یکیاز نتایج سوء فوق می گردد عمل وی از یک جرم ساده به جرم محاربه و افساد فی الارض تغییر ماهیت خواهد داد. یا از سوی دیگر بات قصد طرف در ایجحلاد اختلال و بر هم زدن امنیت عمومی یا بر اندازی نظام ، و . . . داشته سات محاذرب و مفسد فی الارض محسوب گردیده است. گاهی وجود هر یک به تنهایی ضابطه کافی دانسته شده است. (کریمی، مجموعه قوانین و مقررات جزایی، ص ۳۶۲)

 

 

ریختن طرح براندازی حکومت اسلامی:

 

مطابق ماده ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی ، مصوب سال ۱۳۷۰ هر فرد یا گروه که طرح براندازی حکومت اسلامی را بریزد و برا یاین منظور اسلجحه و مواد منفجره تهیه کند، و نیزکسانی که با آگاهی و اختیار امکانات مالی موثر و یا وسایل و ساباب کار و سلاح در اختیار آنها بگذارید محارب و مفسد فی الارض می باشند.

 

به نظر می رسد که طرح مورد نظسر باید به گونه ای باشد که بنا به قضاوت عرف، احتمال بر انداخته شدن حکومت در نتیجه اجرای طرح برود. بدین ترتیب صرف این که طراحان قص داشته اند، با اجرای طرح، حکومت را براندازید طراحان را امکانات مالی موثر و وسایل اساب بکار و سلاح در اختیار طراحان می گذارند محارب و مفسد فی الارض دانسته است. همان مجازات مباشرت توسط قانونگذار برای آن در نظر گرفته شده است. (بیستونی، تفسیر جوان، ۱۳۸۲)

 

نامزد شدن برای تصدی یکی از پست های حساس کودتا

 

این جرم در ماده ۱۸۸ قانون مجازات اسلامی ، مصوب سال ۱۳۷۰ پیشبینی شده مطابق این ماده هر کسدر طرح براندازی حکومت اسلامی اسلامی خود را نامزد یکی از پست های حساس کودتا نماید ونامزدی او در تحقق کودتا موثقر باشد، محارب و مفسد فی الارض است.

 

فرد مشمول اینماده در طرح براندازی حکومت شرکت نداشته بلکه صرفاً قبول کرده است که در صورت پیرز شدن کودتاچیان یکی از پست های حساس حکومت کودتا را قبول نماید. برای شمئول ماده نسبت به فزرد، علاوه بر این که پست مورد نظر وی باید عرفاً حساس تلقی شده و ایننامزدی به دلایلی مثل ذی نفوذ یا محبوب بودن نامزد در بین همه یا بخشی از مردم، در تحقق کودتا به نحوی موثر باشد.

 

طرح براندازی باید به گونه ای باشد که بنابر قضاوت عرف، احتمال معقول پیروز شدن کودتاچیان وجئود داشته باشد ولی در این ماده ، بر خلاف ماده ۱۸۷ ، مسلحانه بودن طرح براندازی ضرورت ندارد، مگر آن که این قید را در واژه کودتا مستقر بدانیم که چندان مسلم نیست. (حجتی اشرفی، مجموعه کامل قوانین و مقررات محشای جزایی، ۱۳۸۸).

 

در اثبات محاربه :

 

ماده ۱۸۹ اثبات محاربه و افساد فی الارض را با یک بار اقرار و شهادت ۲ مرد عادل ممکن داشته سات و. تبصره اول این ماده شهادت مردمی را که مورد تهاجم مهاجمان قرار گرفته اند به نفع همدیگر نپذیرفته است ، ولی هرگاه عده ای مورد تهاجم مهاربان قرار گرفته باشند، شهادت اشخاصی که بگویند به آنها آسیبی نرسیده است به موجب تبصره ۲ نسبت به دیگراتن پذیرفته می شود. تبصره ۳ نیز شهادت اشخاصی را که مورد تهاجم قرار گرفته اند، اگر به منظور اصثبات محارب بودن مهاجمان بوده و شکاست شخصی نباشد پذیرفته است. ماده ۱۸۹ ، همان طور که مشاهده شده از علم قاضی به عنوان یکی از راه های اثبات جرم نامی نبرده است ئو این نظر مشهور امامیه و آنچه که در ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی دایر بر این که حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید. هماهنگ نمی باشد . مواد ۱۹۰ الی ۱۹۶ به حد محاربه و افساد فی الارض پرداخته است. ماده ۱۹۰ حد محاربه افساد فی الارض را یکی از چهر چیز قتل ، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ ، و نفی بلد، دانسته و ماده ۱۹۱ قاضی را در انتخاب هر یک از امور چهارگانه مخیر کرده است، خواه محارب کسی را کشته سیا مجروح کرده یا هیچیک اتز کارها را انجام نداده باشد. قانونگذار ما قول اول را که منطبق با قول پذیرفته شدهدر تحریر الوسیله می باشد، پذیرفته است. حد محاربه و افساد فی الارض به تصریح ماده ۱۹۲ ، با عفو صاحب حق ساقط نمی شود و در واقع از زمره حقوق الله است.

 

شرح فقها:در ثبوت حکم محاربه درصورتی که کشنده سلاح ضعیف باشد وعمل وی موجب هراس ووحشت نشود اختلاف کرده اند.

 

محقق درشرایع می فرماید:وفی ثبوت هذا الحکم للمجرد مع ضعفه عن الا خافه تردد اشبهه الثبوت ویتجزی بقصده.

 

یعنی در ثبوت این حکم برای کسی که سلاح بکشد ولیکن ناتوان از اخافه باشد ترددی هست واشبه آن است که حکم مزبور برای وی ثابت است وبه قصد وی اکتفا می شود،ومستندی راکه از آیه مذکور وروایات وارده در باب محاربه وارد شده است،واین استدلال راچنین پاسخ داده اند که فرض مزبور مندرج تحت عمومات مذکور نیست زیرا شخص مذکور به دلیل این که ازانجام هرگونه عملی ناتوان است عمل وی از تحت عمومات خارج است زیرا عمومات مذکور انصراف به موردی دارند که عمل وی موجب ترس وهراس باشد بنابراین نمی توان چنین کسی را محارب دانست وحکم محارب رادرحق وی خارج کرد.مگر آن که اجماعی وجود داشته باشد که وی نیز در حکم محارب داخل می باشد واگر چنین اجماعی نباشد( که نیست) اصل عدم اقتضا می کند که درحق وی حکم محارب جاری نباشد مضافا به اینکه مقتضای قاعده در نیز همین است،وتمسک به عموم ویا اطلاق از باب تمسک به عام ومطلق در شبه مصداقیه خواهد بود.

 

تبصره۲- اگر کسی سلاح خود را باانگیزه عداوت شخصی به سوی یک یاچند نفر مخصوص بکشد وعمل اوجنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود.

 

شرح-قانونگذار در تعریف محارب می گوید هرکس برای ایجاد رعب وهراس وسلب آزادی وامنیت مردم دست به سلاح ببرد محارب ومفسد فی الارض می باشد واز این تعریف استفاده می شود که در صدق محاربه لازم است شخص محارب انگیزه ایجاد رعب وهراس عمومی را داشته باشد ولیکن اگر انگیزه او در ایجاد رعب وهراس ناشی از دشمنی شخص باکسی باشد چنین شخصی محارب نیست.

 

بنابراین در تحقق محاربه لازم است انگیزه ایجاد رعب وهراس،نسبت به عموم مردم وجود داشته باشد هر چند شخص واحدی را به انگیزه مذکوربترساند. (حبیب زاده، محاربه و افساد فی الارض در حقوق جزای اسلام، ۱۳۷۰)

 

صاحب جواهر دراین ارتباط می فرمایند:آیا در صدق محاربه به قصد اخافه به منظور اراده افساد در تحقق محاربه معتبراست بنابراین قصد اخافه شخص خاصی به منظور دشمنی یا غرض دیگری از اغراض هرچند غیر شرعی باشد کافی نیست؟ویا آن که چنین قصدی معتبر نمی باشد چنان که مقتضای اطلاق تفسیر محارب در متن می باشد بلکه خبر قرب الاسناد وخبر سکونی به آن اشعار دارند.بنابراین محاربه در مورد گروه ودسته خاصی که در اثر اغراض خاصی محاربه نمایند مانند انواع هایی که در زمان ماشایع است صدق می نماید،کلام منقحی از اصحاب در این باره نیافتم وحد باوجود شبهه دفع می شود لیکن تحقیق این است که حکم محاربه در جایی که عمل شخص مصداق سعی در فساد فی الارض باشد جاری است(جواهر ج۴۱ص ۵۶۵).وروایت قرب الا سناد که صاحب جواهر به آن اشاره می فرمایند روایتی است که علی بن جعفر از برادرش موسی بن جعفر نقل کرده درآن آمده است از اوپرسیدم مردی به صاحب خود سلاح می کشد بانیزه وکارد حکم آن چیست؟در پاسخ فرمود: ((ان کان یلعب فلاباس)) یعنی اگر قصد بازی رادارد مانعی ندارد واما روایت سکونی روایتی است که آنرا سکونی از امام جعفر صادق(ع) از پدرش از علی(ع) نقل کرده ودر آن آمده است: مردی باآتشی که مشتعل است به طرف خانه شخصی می آید وآن آتش باعث سوختن می شود ومتاع خانه آنان را می سوزاند(حکم آن چیست؟).

 

امام (ع) درپاسخ می فرمایند: باید غرامت خانه واثاث آن را که سوخته است بدهد وپس ازآن کشته شود واستناد صاحب جواهر به این دو روایت خالی از اشکال نیست زیرا خبرروایت قرب الاسناد دلالتی برمحارب بودن شخص مذکور درصورتی که قصد لعب را نداشته باشد نیمی نماید وروایت سکونی ضعیف است بنابراین مقتضای قاعده در، این است که درموردی که اخافه ناشی از عداوت شخصی باشد حکم محاربه جاری نگردد وقانونگذارنیز به همین دلیل درتبصره ۲ ازاین نظریه تبعیت کرده است متن تبصره ۳ میان سلاح سرد وسلاح گرم فرقی نگذاشته است .

 

شرح برخی از فقها می فرمایند : فرقی درسلاح بین عصا وسنگ و..وجود ندارد وصاحب جواهر می فرمایند غیرواحدی از فقها تصریح کرده اند که فرقی بین عصا وسنگ نمی باشد[۲] ودلیل آن را ظاهرآیه قرارداده اند ودرکشف اللثام آمده است اختصاص سلاح به آهن ممنوع است بلکه با هرچیزی که می توان جنگید سلاح محسوب می شود وابوحنیفه گفته است سلاح باید آهن باشد وعلامه درتحریر نیز همین را احتمال داده است وبدون شک نظر مذکورضعیف است بلکه درروضه (شرح لمعه) آمده است درصدق محاربه اخذ باقدر ت وزور کافی است هرچند عصایی ویا سنگی به کارگرفتنه نشود حضرت امام در(( تحریرالوسیله) می فرمایند اگر مردم را با تازیانه وعصا وسنگ بترساند درثبوت حکم محاربه اشکال است بلکه اقرب آن است که درمورد تازیانه وعصا حکم محاربه صادق نیست با توجه به مطالب فوق معلوم می گردد که درتفسیر سلاح بین فقها اختلاف وجوددارد حتی بعضی از آنان درصدق محاربه داشتن سلاح را لازم ندانسته بلکه اکتفا به قوت وقدرت کرده اند ولکن از آنجایی که نمی توان درمسائل جزایی تفسیر موسع کرد لازم است نظریه صاحب کشف الثام را که فرموده است سلاح عبارت است از آن چیزی باآن می جنگد اکتفا کرد وحضرت امام(ره) نیز درمسئله فوق احتیاط فرموده وتازیانه وعصا وسنگ را کافی درصدق محاربه ندانسته است وبه هرحال اگر چیزی که از آن استفاده می شودمصداق سلاح نباشد عمل شخص مصداق محاربه نخواهد بود. (وسائل الشیعه باب ۵ ازابواب حدود حدیث ۶ ج۸ ص۵۵۲)

 

متن ماده ۱۸۴ هرفرد یا گروهی که برای مبارزه با محاربان واز بین بردن فساد درزمین دست به اسلحه بزند محارب نیستند.

 

شرح: درصدق محاربه قصد افساد فی الارض لازم است وبدیهی است کسانی که قصد مبارزه با محاربین وقصد افساد نداشته بلکه قصد اصلاح دارند بااین ترتیب عمل آنان از مصادیق محاربه نمی باشد واین یک امر بدیهی است وبه هیچ وجه نیازی به ذکر آن نبوده ومعلوم نیست که چرا قانونگذار چنین ماده ای را وضع کرده است .

 

ماده ۱۸۴سارق مسلح وقطاع الطریق هرگاه با اسلحه امنیت مردم یا جاده را برهم بزند ورعب ووحشت ایجاد کند محارب است .

 

شرح حضرت امام (قدس سره) در((تحریرالوسیله )) می فرمایند درصورتی که عنوان محارب را داشته باشد محارب درباره او جاری می گردداما اگر عنوان محارب را نداشته باشد حکم وی همان است که درذیل کتاب امر به معروف ونهی از منکرگفته شده است .

 

صاحب جواهر درذیل کلام محقق که می فرماید: «دزد محارب است» می فرمایند این درصورتی است که معنای سابق که برای محارب گفته شد دروی وجود داشته باشد واختلاف واشکالی درآن نیست واز ظاهر کلام سرائر استفاده می شود که اجماع فقهای امامیه برآن منعقد گردیده است ودر «مسالک» و «شرح لمعه» به همین امر اعلام فرموده است . ودرروایت منصور ازابی عبدالله (ع) نقل شده است که آن حضرت فرموده اند : دزد محارب خدا وپیامبراست او را به قتل رسانید وروایت غیاث بن ابراهیم ووهب ازامام جعفر صادق(ع) از پدرش (ع) نیز همین حکم استفاده می شود واز روایتی که درآن تغلب (زور) آمده است استفاده می شود که دزد مطلق محارب نیست بلکه دروقتی محارب است که مندرج درماهیت محارب بوده باشد یعنی با کشیدن سلاح برمردم دزدی صورت گیرد واگر عنوان محارب را نداشته باشد لازم است دردفع وی شرایط دفاع مشروع را رعایت نموده وبا طریق وروشی که دردفاع از جان ومال لازم است اقدام نماید بنابراین اگر دزد قصد جان ویا عرض کسی را داشته باشد ودفع وی بدون قتل ممکن نیست می تواند اورا به قتل رساند، اما اگر قصد ربودن مال اورا داشته باشد می تواند از قتل وی خودداری کند چنان که ازروایت ابو بصیر از ابو جعفر استفاده می شود وحکم قطاع الطریق نیز از کلمات اصحاب استفاده می شود.

 

متن ماده ۱۸۶-هرگروه یا جمعیت متشکل که در برابر حکومت اسلامی قیام مسلحانه کند مادام که مرکزیت آن باقی است تمام اعضا وهواداران آن که مواضع آن گروه یا جمعیت یا سازمان رامی دانند وبه نحوی در پیشبرد اهداف آن فعالیت و تلاش موثر دارند محاربند اگر چه در شاخه نظامی شرکت نداشته باشند.

 

شرح: در تعریفی که از محاربه به عمل آمد معلوم گردید که در محاربه لازم است که اولا،محارب مسلح باشد وثانیا،قصد افساد فی الارض را نیز داشته باشد بنابراین اگر گروهی دارای دوشرط فوق باشند محارب محسوب می شوند.اما اگر یک یا دوشرط مذکور را نداشته باشند محارب نخواهند بود پس اگر فردی یا افرادی مسلح نباشند وبا افراد مسلح همکاری نمایند.مصداق محارب نیستند ونباید افرادی را که از تعریفی که برای محارب به عمل آمده است آنان را مصداق محارب دانست.مضافا به اینکه گروه ویا جمعیتی کرد وبرابر حکومت اسلامی قیام می کنند از نظر موازین شرعی باغی محسوب می شوند نه محارب ووقتی آنان مصداق محارب هستند که ماقائل به ولایت فقیه نباشیم اما بافرض قائل شدن به ولایت فقیه کلیه کسانی که علیه حکومت فقیه خروج می کنند باغی محسوب می شوند ومعلوم نیست چرا قانون گذار جرم بغی را در قانون مجازات اسلامی به ویژه با در نظر گرفتن مساله ولایت فقیه مطرح نکرده است وفقهای عامه در مباحث جزا مساله بغی واحکام آن را مطرح کرده اند وشاید علت آن این بوده است که فقها جرم بغی را در مباحث حدود نیاورده اند وآن را در مباحث مربوط به جهاد ذکر نموده اند وقانونگذار بدون توجه به جای عنوان بغی در این ماده عنوان محاربه را آورده است واین اشتباه باعث شده است که دادگاهها احکام محاربه را برباغیان که احیانا مجازات اخفی دارند اجرا نمایند وهمین اشتباه در ماده ۱۸۷و۱۸۸ نیز صورت گرفته است وحتی قانونگذاز پارا از فراتر گذاشته ومصادیق دیگری نیز برمحاربه وافساد فی الارض ذکر نموده است که قطعا باتعریف فقهی محاربه سازگار نیست واین موارد عبارتند از ماده ۵۰۴ و تبصره ماده۶۸۷ و تبصره ۱ماده  ۶۸۷قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵و ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا واختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷مجمع تشخیص مصلحت وماده ۶ قانون تشدید مجازات محتکران وگرانفروشان مصوب سال ۱۳۶۷مجلس شورای اسلامی وماده واحده قانون تشدید مجازات جاعلین اسکناس ووارد کنندگان آنها وتوزیع کنندگان وتصرف کنندگان اسکناس مجعول مصوب سال ۱۳۶۸ مجمع تشخیص مصلحت نظام وماده ۲قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب سال ۱۳۶۹ مجلس شورای اسلامی و مواد ۸ و ۹ و ۱۱ و ۱۲ و ۱۵  و ۱۶ و ۱۹ و ۲۰ و ۲۵ و ۲۶ و ۲۷ و ۳۳ و ۴۳ و ۴۴ و۵۰ و۵۱ و۵۲ و۵۳ و۵۷ و۶۰ و۶۳ و۶۴ و۶۵ و۷۰ و۷۲ و۷۳ و۹۰  قانون مجازات نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۷۱ مجلس شورای اسلامی.

 

علت تصویب این قوانین از این جاناشی شده است که قانونگذاران در جمهوری اسلامی عنوان مفسد را مانند عنوان محارب عنوان مستقلی می داند ومعتقدند همان حکمی که در شرع مقدس اسلام برای عنوان محارب در باب حدود آمده است همان حکم برای مفسد فی الارض نیز جاری است ودر بعضی مواد قانونگذار عنوان محارب ومفسد فی الارض را بایکدیگر عطف می کند وبدون توجه که در موارد مذکور تعریف محاب صادق نیست آنها را از مضادیق محارب قرار می دهد.بنابراین برای روشن ساختن مساله مفسد فی الارض لازم است نظرات مثبتین ونافین را در اینجا مورد بحث قراردهیم.

 

اما ادله مثبتین که می گویند مفسد فی الارض حکم محارب را دارد ویک عنوان مستقل در مقابل محارب است مجموعا به سه دلیل یعنی اجماع وکتاب وسنت استناد کرده اند اما اجماع،این اجماع از کلام سید ابوالمکارم ابن زهره بدست می آید.زیراوی در کتاب غنیه رادر ارتباط بامفسد فی الارض بیان می فرمایند ودر ذیل فروع مذکور می گویند: بلا خلاف بین اصحابنا فی ذلک کله یعنی در تمام موارد مذکور بین اصحاب مااختلافی نیست ولکن ادعا اجماع در چنین مساله ای که محل خلاف بین اصحاب می باشد ومدرک آن نیز معلوم است قابل قبول نیست.

 

اما کتاب در قرآن مجید آیاتی وجود دارد که می توان به آنها استناد کرد.

 

الف: این آیه شریفه است که می فرماید:من اجل ذلک کتبنا بنی اسرائیل انه من قتل نفسا بغیر نفس اوفساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا ومن احیاها فکانما احیا الناس جمیعا ولقد جاتهم رسلنا بالبینات ثم ان کثیرا منهم بعد ذلک فی الارض لمسرفون.

 

یعنی به خاطر این که قابیل ،هابیل را به قتل رسانید بر بنی اسرائیل نوشتیم ( حکم کردیم) هرکس دیگری رابه ناحق وبدون آن که مرتکب فساد در زمین شود به قتل رساند،مانند این است که همه مردم را کشته است وهرکس نفسی را احیا نماید.مانند این است که همه مردم را احیا کرده است ومفهوم این آیه این است که اگر کسی شخصی را بکشد که دیگری را کشته است ویا فسادی در زمین مرتکب شده است مانند آن نمی باشد که همه مردم را کشته باشد پس طبق مفهوم این آیه دو دسته را می توان کشت یک دسته افرادی هستند،که قتل نفس مرتکب شده اند ودسته دیگر افرادی هستند،که در زمین مرتکب فسادی شده اند.

 

براستدلال به این آیه برجواز قتل مفسد فی الارض مطلقا ،اشکالاتی وارد کرده اند اولا ،دلالت آیه از باب دلالت مفهوم لقب است ولقب مفهوم ندارد.ثانیا ،برفرض آن که دلالت براینکه اگر کسی مفسد فی الارض را به قتل رساند مانند آن نیست که همه مردم را کشته باشد یعنی گناه آن به اندازه گناه کشتن همه مردم نیست واین به هیچ وجه دلالت ندارد که کشتن مفسد جایز است بلکه کشتن وی گناهش کمتر است ثالثا،این آیه مربوط است به بنی اسرائیل یعنی برای بنی اسرائیل جایز است که مفسد فی الارض را به قتل برسانند واین دلالت ندارد که کشتن مفسد فی الارض در اسلام جایز است ورابعا،آیه شریفه فقط دلالت دارد که در اثر ارتکاب فسادی در زمین می توان مفسد را به قتل رسانید ولیکن دلالت ندارد که هر مفسدی را می توان به قتل رسانید وخامسا،در آیه شریفه ۳۳همین سوره که پس از این آیه آمده است فساد را تفسیر کرده است.زیرا در آن چنان که خواهد آمد می فرماید انما جزاالذین یحاربون الله ورسوله ویسعون فی الارض فسادا ان یقتلوا تا آخر با این تفسیر باید گفت مراد از فساد فی الارض همان محاربه است که سلاح به دست گیرد وناامنی در جامعه پدید آورد.

 

مفسر کبیر وفیلسوف عارف علامه طباطبائی در تفسیر المیزان ذیل آیه شریفه ۳۳نکته ای را بیان می فرمایند که در ضمن استدلال به این آیه آن را مورد بحث قرار خواهیم داد.

 

سادسا، اگر هرفسادی درزمین موجب جواز قتل مفسد فی الارض گردد لازم می آید ذکر قتل نفس درآیه شریفه لزومی نداشته باشد زیرا قتل نفس یکی از مصادیق بارز فساد فی الارض می باشد مگر این که گفته شود آوردن قتل نفس درآیه به خاطر اهمیتی بوده است که درقتل نفس وجوددارد.

 

سابعا ، قتل هرمفسد فی الارض جایز نیست وبه نظرمی رسد کسی ازفقهای عظام چنین نظری داشته باشد ، وکسانی که پس از انقلاب چنین فتوایی دارند معتقدند که باید محدوده فساد فی الارض مشخص گردد واین که بعضی از فقهای عصرما که برای فساد فی الارض تفسیر موسعی کرده وقانونگذار نیز ازاین نظر تبعیت کرده است ناشی از عدم مراجعه صحیح به آیات وروایات وکلمات اصحاب می باشد ، زیرا مستفاد ازاین ادله آن است که محاربه وفساد فی الارض یکی از حدود شرعیه است ومجازات محتکرین ویا مجازاتهای دیگری که درمواد مذکور آمده نمی توانند مجازات حدی داشته باشد وگرنه می توان برای هرفساد اجتماعی به جای تعزیر حد فساد فی الارض را جاری کرد.

 

ب: آیه شریفه ۳۳ سوره مائده است که درآن می فرماید:

 

انما جزاء الدین بحاربون الله ورسوله ویسعون فی الارض فساداان یقتلوا اویصلبوااوتقطع ایدیهم وارجلهم من خلاف اونیفوا من الارض،ذلک لهم خزی فی الدنیا ولهم فی الاخره عذاب عظیم.

 

یعنی مجازات کسانی که با خدا ورسول خدا محاربه می کنند ودرروی زمین مرتکب فساد منی شوند ویا به دار آویخته گردند ویا دستها وپاهای ایشان به طور خلاف (دست راست وپای چپ قطع شوند ویا از زمین نفی گردند این مجازات برای آنان خواری است دردنیا وبرای ایشان درآخرت عذابی عظیم است توضیح استدلال این است که کلمه -جزاء – که درآیه آمده است دلالت دارد که انواع مجازاتها یی که درآیه شریفه آمده است انواعی از حد هستند که مفسدین ومحاربین دربرابر اعمالی که مرتکب می شوند به این مجازاتهای حدی عقوبت می گردند وعلت این محازاتهای حدی می تواند دوچیزباشد یکی محاربه با خدا ورسول ودیگری افساد فی الارض مضافا به این که محاربه خداو رسول عبارت است از قیام دربرابرحکومت اسلامی وبدیهی است چنین عملی یکی از مصادیق بارز افساد فی الارض می باشد هر چند عنوان فسار فی الارض اختصاص به چنین قیامی ندارد بلکه اعم می باشد زیرا اگرکسی اقدام به پخش مواد مخدر نماید تا دیگران را مبتلاء سازد ویا کوشش درگرفتاری آنها به مواد مخد رکند ویا مفاسد دیگری را منانند زنا، لواط وسایر گناهان مرتکب شود سعی در فساد فی الارض است هرچند شمشیروسلاح همراه نداشته باشد بااین ترتیب ذکر محاربه درآیه وسپس عطف سعی درفساد فی الارض برآن ، این حقیقت را روشن می سازد که علت اساسی این همه مجازاتهاسعی درفساد فی الارض است بنابراین اگر عنوان سعی درفساد درروی زمین محقق گردید ، خواه با سلاح باشد ویا بدون سلاح مجازاتهای حدی که درآیه شریفه آمده است جاری می گردند وبه عبارت دیگر بادقت درآیه شریفه روشن می گردد که علت تامه انواع حدودی که درآیه شریفه آمده است آن است که مجرمین مذکور مرتکب سعی درفساد وافساد فی الارض شده پس درهرموردی که این علت محقق شود معلول مذکورکه همان مجازاتها باشد نیز محقق می شود. زیرا هرمعلولی درسعه وضیق خود دائر مدار وجود خود می باشد.