حال با بیان تعاریف و مقدماتی دراین زمینه می توان به تعریف کلاهبرداری اینترنتی پرداخت.

 

کلاهبرداری اینترنتی یکی از جرائم موسوم به « جرائم یقه سفیدها»است که با توسعه اینترنت و ارتباطات گسترش یافته است . در یک تعریف ساده از جرائم یقه سفیدها می‌توان گفت کسانی که به واسطه موقعیت اجتماعی ، اقتصادی و یا سیاسی خود به حقوق اعضاء جامعه تجاوز می‌کنند در شمار این جرائم قرار می‌گیرند . منظور از کلاهبرداری اینترنتی هرگونه کلاهبرداری است که بوسیله برنامه های کامپیوتری و رایانه‌ای یا ارتباطات شبکه اینترنتی صورت می‌گیرد مثلاً از طریق سایت ها web) پست الکترونیک (e-mail) یا اتاق های گفتگو (chat rooms)

 

در واقع کلاهبردای اینترنتی به هر نوع طرح متقلبانه ای گفته می‌شود که یک یا چند بخش از اینترنت را به کار می‌گیرد و تا در خواست های متقلبانه ای را به منظور بردن اموال و احتمالا ً انجام معاملات جعلی با قربانیان احتمالی مطرح سازد . بنابراین مشخص می‌شود که کلاهبرداری اینترنتی از زمانی رواج پیدا کرد که محیط مجازی مثل محیط اینترنت پا به عرصه وجود گذاشت و تقریباً حدود ده دهه است که از عمر این جرم می گذرد. اولین قانونی که در رابطه با جرائم اینترنتی به تصویب رسید در سال ۱۹۸۴ در کشور آمریکا بود که بعد ها در سال های ۱۹۹۴ و ۱۹۹۶ این قانون اصلاح گردید.

 

ممکن است این سوال مطرح شود که آیا کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری با کلاهبرداری اینترنتی متفاوت است یا خیر ؟

 

در پاسخ به این سوال باید گفت که قبل از وجود اینترنت کامپیوتر وجود داشته و کامپیوتر مفهومی قدیمی تر دارد . کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری قبل از بوجود آمدن اینترنت وجود داشته ولی بعد از اینکه اینترنت بوجود آمد و محیط مجازی[۱] بوجود آمد کم کم اصطلاح کلاهبرداری کامپیوتری به کلاهبرداری اینترنتی تغییر نام پیدا بنحوی که بعضی معتقدند کلاهبرداری رایانه‌ای همان کلاهبرداری اینترنتی می‌باشد و این دو اصطلاح را به جای هم دیگر به کار می برند. اما بعضی دیگر معتقدند باید بین این دو اصطلاح تفاوت قائل شد و بطوریکه باید کلاهبرداری رایانه‌ای یا کامپیوتری را اعم از کلاهبرداری اینترنتی تلقی نماییم پس از این حیث کلاهبرداری رایانه‌ای مفهومی عام نسبت به کلاهبرداری اینترنتی دارد . ولی به نظر می رسد قوانین مصــوب در این زمینه نظریه اول را تایید می نماید.

 

با بیان این مطالب می توان به این نتیجه رسید که باید میان کلاهبرداری سنتی و اینترنتی تفاوت قائل شد. بنابراین ماده ۱ قانون تشدید در هیچ شرایطی نمی تواند مستند قانونی ما قرار گیرد . از این رو با پذیرش این نظریه توسط قانون گذار ما در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ قانون تجارت الکترونیک برای از بین بردن خلاء موجود در قوانین در این زمینه و تجارت الکترونیک به تصویب رسید . قانون تجارت الکترونیک مشتمل به ۸۲ ماده است که در ابواب و مباحثی و فصول مختلف به مباحثی در زمینه های کلیات و تعاریف و تفسیر قانون، اعتبار قرار داد های خصوصی ،پذیرش ارزش اثباتی امضاء الکترونیکی ،مبادله داده پیام ، حمایت انحصاری در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از داده پیام های شخصی، حفاظت از داده و پیام در بستر مبادلات الکترونیکی ، حمایت از علائم تجاری جرائم و مجازات‌ها و کلاهبرداری کامپیوتری، جعل کامپیوتری نقص حقوق انحصاری در بستر مبادلات الکترونیک، جبران خسارت و دیگر مسائل متفرقه از جمله مهم ترین ابواب و مباحث و فصول این قانون می توان بر شمرد که به آن پرداخته است . در باب چهارم این قانون اولین مبحث قرار گرفته در این باب کلاهبرداری کامپیوتری است . که نشانگر میزان اهمیت و درجه آن در نظر قانون گذار است زیرا همانطور که مشخص شد بیشتر جرائمی که در حوزه جرائم رایانه‌ای اتفاق می افتد همین کلاهبرداری کامپیوتری است .

 

ماده ۶۷ و هم چنین تبصره آن در قانون تجارت الکترونیک در باب چهارم از جرائم و مجازات ها و مبحث اول کلاهبرداری کامپیوتری تنها ماده در این زمینه است به‌‌عبارت دیگر تنها عنصر قانونی ما در این زمینه محسوب می‌شود . ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک مقرر داشته است :هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی ، با سوء استفاده و یا استفاده غیر مجاز از داده پیام ها ، برنامه ها و سیستم‌های رایانه‌ای و وسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام ، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم‌های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه ، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند ، اموال دیگران را ببرد مجرم محسوب و علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال مأخوذه محکوم می‌شود «هم چنین تبصره ی این ماده مقرر می‌دارد :شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده می‌باشد . »

 

با دقت در این ماده نیاز به توضیح برخی از این واژه ها خواهیم داشت در ابتدای قانون تجارت الکترونیک بعضی از این واژه ها در مواد مختلف بیان شده است.

 

فی المثل ماده ۲ این قانون مقرر می‌دارد : الف – « داده پیام»(Data Mmessage )وهر نمادی از واقعه ، اطلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره ، یا پردازش می‌شود .

 

در همان ماده در قسمت سیستم‌های رایانه‌ای(و)در تعریف« Computer System»می‌آورد. «هر نوع دستگاه یا مجموعه ای از دستگاه های متصل سخت افزاری نرم افزاری که از طریق اجرای برنامه های پردازش خودکار( داده پیام) عمل می‌کند» یا در قسمت (ف) همین ماده آورده است.

 

مبحث پنجم:مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه‌ای

 

مقایسه کلاهبرداری سنتی با کلاهبرداری رایانه‌ای۱ قانون شدید مقایسه خواهیم کرد و به بیان تفاوت ها و شباهت آن خواهیم پرداخت . قانون گذار در صدر ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک ابتدا به وجه تمایز و اینکه این جرم در کدام حیطه انجام می‌پذیرد پرداخته است . حیطه انجام جرم و موضوع انجام جرم بستر مبادلات الکترونیکی می‌داند در حالیکه در ماده ۱ ق . تشدید چنین چیزی نیست . دومین تفاوت این است که اعمالی که موجب می‌شود نهایتاً کسی را بفریبد و مالی را ببرد کاملاً متفاوت است با ماده ۱ق . تشدید . قانون گذار در ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیک اشاره می‌کند هر کس با سوء استفاده یا استفاده غیر مجاز  (عنصر معنوی یا روانی جرم ) از راه دور ارتکاب افعالی نظیر ورود ، محو ، توقف داده پیام مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم ( عنصر مادی جرم ) بشود. در حالیکه در ماده ۱ق. تشدید آن چیزی که در نهایت موجب فریب و بردن مال دیگری می‌شود متفاوت از آنچه در ماده ۶۷ ق . ت. الکترونیک بیان شده است می‌باشد . آن چیزی که در ماده ۶۷ آمده و به نظر می رسد دید قانون گذار در خصوص ماهیت جرم کلاهبرداری تا قدری از گذشته متفاوت تر شده است این است که در ماده ۱٫ق. تشدید قانون گذار نتیجه جرم را صرفاً بردن مال غیر می‌دانست اما در ماده ۶۷ این وضع تا قدری با گذشته فرق دارد به این نحو که قانون گذار صرفاً نتیجه کلاهبرداری را بردن مال غیر نمی‌داند. بلکه اعمالی از قبیل تحصیل وجوه ، اموال ، یا امتیازات مالی را علاوه بر بردن مال دیگری از نتایج جرم کلاهبرداری تلقی کرده است .

 

علاوه بر این نیز قانون‌گذار نه تنها تحصیل وجوه و اموال امتیازات مالی و بردن مال غیر را برای خود شخص مجرم ، جرم تلقی کرده بلکه حتی تحصیل و بردن اگر برای شخص غیر از خود شخص مجرم نیز باشد کلاهبرداری تلقی نموده است . البته مشخص ننموده که آیا شخص دیگر که در جرم دخالت دارد بنحوی شریک در جرم خواهد بود یا خیر؟ اگر بر فرض اینکه شریک در این جرم است آیا مجازات اصلی در خصوص وی قابل اعمال است یا خیر و دیگر آثار حقوقی که ممکن است در این زمینه بوجود آید ، متاسفانه تکلیفی مشخص ننموده است . از دیگر تفاوت‌هایی که می توان در بیان وجوه تمایز این دو ماده بر شمرده در میزان مجازات این دو جرم است . ماده ۱٫ق تشدید مجازات فرد مجرم را علاوه بر رد اصل مال به صاحبش به حبس از یک تا ۷ سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالـــی که اخذ کرده است می‌داند در حالیکه به ۶۷ بیان می‌دارد (علاوه بر رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزای نقدی معادل مال ماخوذه محکوم می‌شود ) آنچه که مشخص است در میزان حداکثر مجازات جرم در دو ماده تفاوت دیده می‌شود . ماده ۱٫ق تشدید حداکثر مجازات حبس را ۷ سال می‌داند در حالیکه ماده ۶۷ ق.ت الکترونیک حداکثر مجازات حبس را ۳ سال تعیین می‌کند و در خصوص دیگر مجازاتها کاملاً شبیه هستند یعنی هر دو ماده اتفاق نظر بر رد اصل مال به صاحبش و در حداقل مجازات حبس یک سال و در خصوص پرداخت جزای نقدی نیز معادل مال ماخوذه کاملاً با هم یکسان هستند. هر چند رد اصل مال به صاحبش چندان جنبه جزائی ندارد و اینکه بخواهیم آنرا در زمره مجازات بر شماریم کار غلطی است پس در بیان بهتر باید آنرا در زمره مسئولیت مدنی مجرم دانست اگر چه در مواد : ۱٫ق .تشدید وم ۶۷ ق.ت. الکترونیک بین این دو تفاوتی قایل نشده است.

 

بخش دوم:

 

مبحث اول:اولین جرایم اینترنتی در جهان و ایران

 

تاریخچه مشخصی از پیدایش جرم اینترنتی و کامپیوتری زمان وجود ندارد ولی به هرحال این دسته از جرائم را باید زائیده و نتیجه تکنولوژی ارتباطی و اطلاعاتی دانست.

 

براساس مطالعات صورت گرفته منشاء پیدایش جرم کامپیوتری و اینترنتی به قضیه رویس برمی‌گردد؛ او که بعد از بی مهری مسئولان یک شرکت فروش عمده میوه و سبزی، به عنوان حسابدار آنها انتخاب می‌شود از طریق کامپیوتر اقدام به حسابرسی کرده و با تغییر قیمت ها و تنظیم درآمد جنس ، مبلغی از مرجع آن را کاهش و به جای خاص واریز می‌کند.

 

رویس با ظرافت خاصی قیمت ها را تغییر می‌داد ، بعد از آن با نام ۱۷ شرکت محل و طرف قرارداد ، چک های جعلی صادر و از آن حساب برداشت می‌کرده به طوری که در کمتر از ۶ سال بیش از یک میلیون دلار بدست آورده است امابه علت نداشتن مکانیزم برای توقف این روند، رویس خودش را به محاکم قضایی معرفی می‌کند و به ۱۰ سال زندان محکوم می‌شود .بدین ترتیب زمینه پیدایش جرم رایانه‌ای شکل می‌گیرد و دادگاه را به تدوین قوانین مدون وا می‌دارد. 

 

براساس اطلاعات موجود اولین جرم اینترنتی در ایران در تاریخ ۲۶ خرداد ۱۳۷۸ به وقوع پیوست. یک کارگر چاپخانه و یک دانشجوی کامپیوتر در کرمان اقدام به جعل چک های تضمینی مسافرتی کردند و چون تفاوت و تمایزی چندان بین جرم کامپیوتری و جرم اینترنتی وجود ندارد، عمل آن ها به عنوان جرم اینترنتی محسوب می‌شود.

 

بعد از این بود که گروه های هکر موسوم به گروه مش قاسم و … ،جرم های دیگری را مرتکب می شدند، مواردی چون جعل اسکناس ، اسناد و بلیط های شرکت های اتوبوسرانی ، جعل اسناد دولتی از قبیل گواهینامه ، کارت پایان خدمت ، مدرک تحصیلی و جعل چک های مسافرتی و عادی بخشی از این جرایم اینترنتی هستند.

 

براساس آمارهای موجود در سال ۱۳۸۴ ، ۵۳ مورد پرونده مربوط به جرایم اینترنتی در کشور تشکیل شد که کشف جرائم آمار ۵۰ درصدی را نشان می‌دهد.

 

از مهمترین موارد جرم اینترنتی و رایانه‌ای در سال گذشته ، ۳۲ مورد سوء استفاده از کارت‌های اعتباری ۱۱ مورد کلاهبرداری اینترنتی ، ۷ مورد ایجاد مزاحمت از طریق اینترنت ، ۳ مورد کپی رایت و ۲ مورد نشر اکاذیب از طریق اینترنت و ۵ مورد موضوعات متفرقه بوده است.

 

باتوجه به آمارهای سال ۸۴ میزان کشفیات مروبط به کلاهبرداری ، جعل و سایر جرائم رایانه‌ای و اینترنتی ۱۱ درصد رشد را نشان می‌دهد.

 

می توان گفت امسال هم جرایم رایانه‌ای و اینترنتی در کشورمان اتفاق افتاده که شاید یکی از مهمترین و خبرسازترین آنها ، توزیع سی دی مستهجن منسوب به یکی از بازیگران مشهور زن بود و از مصادیق بارز جرم رایانه‌ای است.

 

مبحث دوم:گستره جرائم کامپیوتری و اینترنت

 

 در قرن حاضر با پیشرفت سریع تکنولوژی کامپیوتر و فناوری اطلاعات دامنه‌ی جرائم کامپیوتری و اینترنتی بُعد وسیعی از فعالیت‌های مجرمانه را، از یک سرقت جزیی یک کارت هوشمند اعتباری تا جاسوسی در سطح بین‌المللی در بر می‌گیرد. این نوع جرائم به تدریج از محدوده یک سیستم داخلی یک سازمان دولتی در یک کشور به جرائم فراملی توسعه یافته است.

 

کامپیوتر و سیستم‌های کامپیوتری گاهی ابزار جرم، گاه موضوع جرم، گاه هدف نهایی جرم و بعضاً بعنوان یک سمبل در ارتکاب جرم تلقی می‌گردد. برخی از اشکال جرائم کامپیوتری و اینترنتی تنها سبب بروز تغییراتی در اوصاف مجرمانه کلاسیک و برخی از عناصر متشکله جرم شده‌اند. و برخی دیگر بخصوص جرائم جدید به دلیل عدم انطباق با عناوین مجرمانه جدیدی را می‌طلبد. جرائم کامپیوتری و اینترنتی براساس ارزش‌ها و منافع مورد حمله نیز متنوع‌اند. مثلاً جاسوسی کامپیوتری جزء جرایم علیه آسایش و امنیت عمومی، نفوذ و خدشه در سیستم‌های مالی جزء جرائم علیه اموال، تصاویر پورنوگرافی کودکان، جزء جرائم علیه تمامیت معنوی اشخاص(جرایم علیه محتوا) و … می‌باشد.

 

در سطح بین‌المللی تلاشهایی برای معرفی انواع جرایم کامپیوتری و اینترنتی و دسته‌بندی آنها صورت گرفته است. هدف اقدامات بین‌المللی حصول به یک اجماع جهانی در خصوص این جرایم است تا مقدمات تعاون بین‌الملل در زمینه مبارزه و پیشگیری با این‌گونه جرایم به نحو مطلوب فراهم آید.این مهم با توجه به ظهور جرایم جدید و غیر قابل مقایسه به جرایم کلاسیک و حتی جرایم کامپیوتری ابتدایی، اهمیت ویژه‌ای دارد. کشورها نیز در برخورد با این پدیده و با توجه به اشکالی که در هر یک از کشورهای جهان ظاهر شده است طبقه‌بندی‌هایی را از اینگونه جرایم ارائه داده‌اند که نهایتاً موجب تدوین قوانین بخصوص در این رابطه شده است.

 

1. Syberspace

 

 

-سرقت اینترنتی و فن‌آوری اطلاعات 

 

-جعل اینترنتی و رایانه‌ای

 

-ایجاد خسارت یا تغییر داد ها

 

-دست‌یابی غیر مجاز به سیستم‌ها و خدمات رایانه‌ای

 

-تکثیر غیر مجاز برنامه های رایانه‌ای

 

-جرایم چندرسانه‌ای(Multi Media)

 

جزء جرایم شناخته شده در حوزه رایانه و اینترنت محسوب می‌شوند. همانطور که مشخص شد جرائم مختلفی می تواند در حوزه رایانه‌اینترنت رخ دهد از دیگر تقسیم بندی های ارائه شده نیز می توان استفاده نمود در یک تقسیم بندی دیگر جرائم این گونه طبقه‌بندی شده است که مبتنی بر جرائم و مجازات در این زمینه ارائه شده است :

 

–  دسترسی غیر مجاز به داده‌ها یا سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی

 

–  شنود و دریافت غیر مجاز ارتباط خصوصی بوسیله سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی .

 

– جرائم علیه امنیت سیستم‌های رایانه‌ای یا مخابراتی

 

– جرائم علیه صحت و تمامیت داده ها و سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی

 

– جعل اینترنتی

 

– تخریب و ایجاد اختلال در داده‌ها

 

– اختلال در سیستم‌های رایانه‌ای

 

– کلاهبرداری کامپیوتری

 

مطابـــق این تقسیم بنــدی که یکی از تقسیم بندی های کامل در زمینه جرائم اینترنتی محسوب می‌شود جرائم در این حوزه به بخش های گوناگونی تقسیم یافـــته است. به هر حال همانطور که می‌دانیم معمولاً تقسیم بندی ها همواره با اشکالاتی مواجه هستند اما پرداختن به این مباحث و اینکه به تحلیل تقسیم بندی های ارائه شده در این زمینه بپردازیم از حوصله این تحقیق خارج است.

 

بخش دوم:ارکان جرم کلاهبرداری کامپیوتری

 

تحصیل مال غیر ممکن است با استفاده متقلبانه از رایانه انجام شود. در این صورت ارکان جرممزبور با ارکان جرم کلاهبرداری به ویژه از نظر عنصر قانونی متفاوت است و به عنوان جرم خاص درحکم کلاهبرداری از کلاهبرداری موضوع ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس وکلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز متمایز می‌گردد.

 

مبحث اول: عنصر قانونی

 

شرط مقدم و لازم برای تحقق جرم در حکم کلاهبرداری کامپیوتری ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۷ دیماه ۱۳۸۲ مجلس شورای اسلامی است (روزنامه رسمی شماره ۱۷۱۶۷).

 

قانون تجارت الکترونیکی، شامل مجموعه اصول و قواعدی است که برای مبادله آسان و ایمن اطلاعات در واسطهای الکترونیکی و با بهره گرفتن از سیستم های ارتباطی جدید به کار می‌رود (ماده ۱قانون تجارت الکترونیکی). ماده ۶۷ قانون تجارت الکترونیکی می‌گوید: «هرکس در بستر مبادلات الکترونیکی، یا سوءاستفاده و یا استفاده غیرمجاز از «داده پیام»ها، برنامه‌ها و سیستم های رایانه‌ای ووسایل ارتباط از راه دور و ارتکاب افعالی نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام»، مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود و از این طریق برای خود یا دیگری وجوه، اموال یا امتیازات مالی تحصیل کند و اموال دیگران راببرد مجرم محسوب و علاوه بر، رد مال به صاحبان اموال به حبس از یک تا سه سال و پرداخت جزاینقدی معادل مال مأخوذه محکوم می‌شود».

 

شروع به جرم کلاهبرداری کامپیوتری نیز جرم تلقی و مستوجب کیفر است، زیرا تبصره ماده ۶۷قانون تجارات الکترونیکی می‌گوید: «شروع به این جرم نیز جرم محسوب و مجازات آن حداقل مجازات مقرر در این ماده میباشد».

سوءاستفاده در کلاهبرداری کامپیوتری عبارت است از: اقدامات و دستکاریهای غیرمجاز وغیرقانونی که شامل مصادیق زیر است:

 

الف) وارد کردن داده‌ها و اطلاعات اعم از صحیح و کذب = وقتی که وارد کردن داده‌ها واطلاعات منتهی به تحصیل مال یا وجه و امتیاز گردد جرم کلاهبرداری کامپیوتری محقق می‌شود. مانند وارد کردن اطلاعاتی به سیستم رایانه‌ای بانک یا یک مؤسسه مالی و واریز وجه مربوط به حساب خود یادیگری.

 

ب) تغییر غیرمجاز داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای = چنانچه جعل رایانه‌ای مصداق سوءاستفاده قرار گیرد و در نتیجه تغییر مزبور، مال، وجه امتیازات و خدمات مالی تحصیل گردد جرم محقق می‌شود. مانند تغییر عنوان شرکت یا مؤسسه مالی یا تجارتخانه یا بانک وقتی منتهی به این شود که مشتریان مؤسسات مزبور وجوه قابل پرداخت خود را به حساب شخص تغییر دهنده اطلاعات واریز نمایند.

 

ج) محو داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای و مخابراتی = شامل از بین بردن و حذف داده‌هاست. درصورتی که این محو در جهت تحصیل وجه یا امتیازات مالی باشد، میتواند از مصادیق کلاهبرداری‌کامپیوتری با سوءاستفاده از طریق محو داده‌ها و اطلاعات تلقی گردد.

 

د) توقف داده‌ها و اطلاعات رایانه‌ای = ایجاد وقفه در سیستم رایانه ممکن است موقت یا دائمی ‌باشد. مانند متوقف ساختن دستور پرداخت وجه به شخصی و طرف پرداخت قرار دادن خود بطور غیرمجاز.

 

هـ) مداخله در کارکرد سیستم رایانه = ایجاد اختلال غیرقانونی و غیرمجاز در کارکرد سیستم کامپیوتری وقتی در جهت تحصیل مال یا وجه یا منفعت یا امتیاز یا خدمات مالی باشد، مرتکب برحسب توفیق یافتن در بردن مال یا امتیاز یا عدم موفقیت در تحصیل مال یا امتیاز، مرتکب کلاهبرداری کامپیوتری تام و یا شروع به کلاهبرداری تلقی می‌گردد.

 

 

 

مبحث دوم: عنصر مادی جرم کلاهبرداری کامپیوتری (یا رایانه‌ای)

 

رایانه یا کامپیوتر وسیله ارتکاب جرم کلاهبرداری کامپیوتری است و ممکن است ارتکاب آن بارفتارهای مجرمانه دیگری مانند سرقت داده‌ها یا تغییر آنها و جعل و یا با نفوذ غیرمجاز همراه باشد که موضوع جرم کلاهبرداری کامپیوتری را تشکیل می‌دهد. بنابراین کامپیوتر گاهی خود، موضوع ارتکاب جرم است مثل سرقت کامپیوتر و گاهی وسیله ارتکاب جرم کلاهبرداری کامپیوتری است؛ وقتی که استفاده متقلبانه از رایانه منتهی به تحصیل مال دیگری می‌شود.

 

کلاهبرداران، معمولاً از هوش و استعدادهای زیادی برخوردارند و به ویژه در کلاهبرداری الکترونیکی از تخصّص و مهارت‌های فوقالعاده هم استفاده می‌کنند. بدین ترتیب کشف جرائم آنان بسیار مشکل است.

 

عنصر مادی جرم کلاهبرداری کامپیوتری را که در واقع عملیات متقلبانه در جرم مزبور است،ضمن بیان تمایز و تفاوت جرم مزبور از کلاهبرداری عمومی به شرح زیر مورد توجه قرار می‌دهیم.

 

۱)تحصیل وجه یا مال از طریق دادن برنامه بدون مجوز و مخفیانه به کامپیوتر: در جرم کلاهبرداری کامپیوتری یا رایانه‌ای، مرتکب از طریق دادن بدون مجوز و مخفیانه برنامه‌ای به رایانه، موفق به تحصیل وجوه یا اموال، از بانک یا شرکت یا یک مؤسسه مالی می‌گردد. وجه تمایزکلاهبرداری کامپیوتری خاص با کلاهبرداری عمومی در این است که در کلاهبرداری رایانه‌ای قربانی جرم از نظر مرتکب ناشناخته است و لزوم فریب قربانی برای تسلیم مال به کلاهبردار منتفی است. درحالی که در کلاهبرداری عمومی، عملیات متقلبانه کلاهبردار، مقدم بر تحصیل مال و علت غائی تسلیم مال از طرف زیان‌دیده به کلاهبردار است.

 

۲)حصیل وجوه یا اموال از طریق تقلب در سیستم رایانه‌ای: کلاهبرداری کامپیوتری با عملیات متقلبانه در داده‌ها، اطلاعات و سیستم های رایانه‌ای انجاممیپذیرد. مثلاً کلاهبردار، با برنامه‌نویسی خلاف واقع و نادرست یا تغییر داده‌ها در سیستم رایانه‌ای بانک یا تجارتخانه یا مؤسسات دیگر اقتصادی، مالی و تجارتی، مبادرت به تحصیل وجه یا مال می کند.

 

مبحث سوم: عنصر معنوی جرم

 

رفتار مرتکب کلاهبرداری رایانه‌ای باید همراه با قصد فریب دیگری یا سبب اختلال و گمراهی سیستم‌های پردازش خودکار و نظایر آن شود.

 

(۱) عمد عام، در سوءاستفاده و یا استفاده غیرمجاز از «داده پیام»ها، برنامه‌ها و سیستم های رایانه‌ای و وسایل ارتباط از راه دور است که با ارتکاب افعالی (نظیر ورود، محو، توقف «داده پیام»مداخله در عملکرد برنامه یا سیستم رایانه‌ای و غیره) دیگران را بفریبد و یا سبب گمراهی سیستم های پردازش خودکار و نظایر آن شود.

 

(۲) عمد خاص که تحصیل وجوه، اموال یا امتیازات مالی و بردن اموال دیگران است.

 

بطوری که اگر مرتکب موفق به بردن اموال و وجوه دیگران نشود در مرحله شروع به جرم و مستوجب کیفر حداقل مجازات مقرّر است.

 

در واقع عنصر مادی و معنوی جرایم عمدی مثل پشت و روی سکه است همیشه با هم ولی جدای از هم می‌باشند، قصر متقلبانه از کیفیت عملیات قابل استنباط است.

خدمات و امتیازات مالی تحصیل شده است که این مجازات کلاهبرداری ساده در ماده یک قانون تشدید هم است.

 

کلاهبرداری رایانه‌ای که از جمله جرایم کلاسیکی است که از ابتدا در جوامع بشری موجود بوده و مسئولان اداره جوامع هرگز نتواستند این جرایم را ریشه کن کنند.

 

البته جالب این است که امروزه با ظهور فناوری نوینی با نام کامپیوتر طریقه های ارتکاب این جرم متنوع‌تر به دام انداختن مجمان سخت‌تر شده است .در حقوق ایران کلاهبرداری رایانه‌ای برای اولین بار در لایحه مجازات جرایم رایانه‌ای جرم انگاری شده است.جوانب مختلف حقوقی این جرم در گفتگو با دکتر حسین میر محمد صادقی،حقوقدان برجسته کشورمان بررسی شده است.

ماده ۱۳ مقرر داشته است:هرکس با انجام اعمالی نظیر واردکردن،تغیر،محو،ایجاد،توقف داده‌ها یا مداخله در عملکرد سیستم و نظایر آن از سیستم رایهنه‌ای یا مخابراتی سوء استفاده کند و از این طریق وجه یا مال یا منفعت یا خدمات مالی یا امتیازهای مالی برای خود یا دیگری تصاحب یا تحصیل کند در حکم کلاهبرداری محسوب و به حبس از یک تا هفت سال و پرداخت جزای نقدی معادل وجه یا مال یا قیمت منفعت یا خدمات مالی یا امتیازهای مالی که تحصیل کرده است محکوم می‌شود.اگر ما بخواهیم آنچه را که در این ماده مطرح شده ایت بحث کنیم و در وهله اول بر می‌خوریم به عبارت(هرکس)خوب ممکن است که به ذهن برسد که بهتر بوده قانونگذاری از واژه هر شخص استفاده می‌کرد تا اشخاص حقوقی را هم ذر بر بگیرد اما در اینجا واژه هر کس به کار رفته،چون ماده دیگری در این لایحه وجود دارد.در رابطه با وقتی که اشخاص حقوقی مرتکب این جرایم می شوند وبنابراین ماده ۱۳ به این شکل تنها شامل اشخاص حقیقی است که می توانید به این جرم،محکوم شوند و اگر شخص حقوقی مرتکب آن شود،مباحث مربوط در ماده ۳۳ است.در مورد عبارت(سوء استفاده نماید)یعنی هر گونه اقدامات و دستکاری غیر مجاز را در واقع از مصادیق سوء استفاده می‌توان ذکر کرد.مثلاً فرد با وارد کردن داده ها،چه صحیح و چه کذب،از امکانات فناوری استفاده می‌کند ودر نتیجه اموالی را برای خود یا دیگری کسب می‌کند.مثلاً اطلاعاتی را وارد می‌کند که وی در حسابش مقداری پول دارد و در نتیجه بانک برای وی مبلغی را منظور کند.

 

اما(تغییر شامل تغیر غیر مجاز داده ها و اطلاعات است که بدین طریق مال،وجه وخدمات مالی تحصیل می‌شود.از طریق(محو نیز اطلاعات رایانه‌اثی و مجاراتی حذف می‌شود باز همان نتیجه مالی کسب می‌شود.از طریق(محو نیز اطلاعات رایانه‌ای و مخاراتی حذف می‌شود باز همان نتیجه مالی کسیب می‌شود وعبارت(توقف)یعنی ایجاد وقفه در فرآیند تبادل داده‌ها و اطلاعات،مثلاً دستور پرداختی که باید از شعبه A به شعبه B برود،کلاهبردار یک وقفه ایجاد می‌کند تا پرداخت از حساب وی صورت نگیرد و در نتیجه منافی مالی را کسب کند.

 

(مداخله در عملکرد سیستم)اختلاس غیر قانونی در کارکرد سیستم است به هر شکلی اگر به تحصیل مال ومنفعت بینجامد کلاهبرداری است.عبارت و نظایر آن می‌رساند که این مصادیق حصری نیست و به هر شکلی که شخص از سسیستم رایهنه‌ای و مخابراتی استفاده کرد و مالی را کسب کند،کلاهبرداری اتفلق می‌افتد.در مورد عبارت سیستم رایانه‌ای و مخابراتی که در ماده آمده است،برخی متقد بودند که به این سیستم‌ها،سیستم ارتباطی هم اضافه شود ولیکن چون معنای سیستم ارتباطی گسترده و شاید دارای ابهام است،ماده فقط سیستم رایانه‌ای و مخابراتی را مطرح کرده است.منظور از این سیستم رایانه‌ای،وسیله یا مجموعه‌ای از وسایل و ابزار مرتبط و هم پیوسته است که مطابق با یک برنامه‌ای پردازش اطلاعات را انجام می‌دهد و منظور از سیستم مخابراتی سیستم و وسایل ارتباط‌جمعی از راه دور است. به این ترتیب وقتی صحبت از سیستم رایانه‌ای یا مخابراتی می‌ود مصادیق مختلفی از کل وسایل مرتبط با رایانه و مخابرات را در می‌گیرد.

 

در طرح عبارت ” وجه یا مال یا منفعت یا خدمات مالی یا امتیازات مالی … تحصیل کند ” در این لایحه امتیازی مهم نسبت به کلاهبرداری عادی در قانون تشدید محسوب می‌شود. چون در قانون تشدید ماده یک می‌گوید: از این راه مال دیگری را ببرد و آنجا این انتقاد به مقنن وارد است که چرا بر خلاف برخی از کشورهای دیگر به منافع و خدمات مالی و امتیازات مالی اشاره نکرده است که کسی با حیله و تقلب موجب شود تا منفعت، خدمت یا امتیازات مالی غیر مجازی را کسب کند مثلاً این که پیرمردی حق بیمه عمر ر با وجود این که ۹۰ سال را در شناسنامه تبدیل به ۵۹ سال بکند تا با مبلغ بسیار کمتری بیمه شود. این مشکل و کمبود که در کلاهبرداری عادی وجود دارد خود به خود و البته خوشبختانه در مورد کلاهبرداری رایانه‌ای وجود ندارد بنابراین کسب هر گونه وجه، منفعت، خدمت و امتیاز مالی در حکم کلاهبرداری است. 

 

قطعاً این موارد جنبه مالی دارد و نه غیر از آن بنابرای اگر کسی به وسیله اعمال مذکور بتواند به مکان ممنوعی وارد شود مثلاً وارد دانشگاه شود قطعاً کلاهبردار محسوب نمی‌شود پس باید آنچه تحصیل می‌شود صبغه مالی داشته باشد تا کلاهبرداری واقع گردد.

 

 

مقدمه

 

وکالت، عقدی جایز است که به موجب آن، به شخص دیگری نمایندگی و یا نیابت داده می‌شود که اموری را به جای موکل انجام دهد. اقدامات وکیل در هر زمینه محدود به اختیاراتی است که موکل به وی تفویض می‌کند. و در این رابطه‌ی فی‌مابین هر عمل و اقدامی که وکیل در محدوده اختیارات وکالتی خود انجام می‌دهد به منزله عمل و اقدام موکل است. بدین ترتیب در عقد وکالت، وکیل اختیار پیدا می‌کند که به نمایندگی از طرف موکل با دیگران معامله کند. و اثر این وکالت محدود به دو طرف عقد نمی‌شود و باید درباره کسانی هم که طرف معامله با وکیل قرار می‌گیرند تسری یابد. گاه پیش می‌آید طرفین بنا به مصلحت به جای انعقاد معامله، به وکالت بلاعزل متوسل می‌شوند که این امر حسب مورد ممکن است، به لحاظ موانعی باشد که سازمان‌های دولتی نظیر اداره ثبت، شهرداری یا دارایی، برای افراد به وجود می‌آورند و یا اینکه طرفین فرصت انجام معامله را ندارند. در این‌گونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت می‌دارد و در مقابل به خریدار وکالت غیرقابل عزل با حق توکیل به غیر می‌دهد. با توجه به ماهیت عقد وکالت، هر یک از طرفین حق دارند هر وقت که بخواهند عقد را بر هم بزنند: وکیل می‌تواند استعفا کند و موکل نیز می‌تواند وکیل خود را عزل نماید و چنانچه برای وکالت مدتی هم تعیین شده باشد در اثنای همان مدت نیز می‌توان وکالت را بر هم زد.

 

 

 

مبحث اول : عزل وکیل به صورت رسمی

 

فقها معتقدند؛ طرفین نمی‌توانند توافق کنند که عقد لازم را به جایز و عقد جایز را به لازم تبدیل کنند. لیکن در حقوق موضوعه فعلی و با توجه به اینکه اصل، آزادی اراده فرد در انعقاد عقود و قراردادهاست، برخلاف نظریه سایر فقها، طرفین می‌توانند توافق کنند عقد لازم را به حالت جایز در آورند. این است که ماده ۶۷۹ ق.م. اشعار می‌دارد: «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد». لیکن ماده مرقوم بیان ننموده که موکل به چه نحوی می‌تواند وکیل خود را عزل نماید. شاید ابتدا به نظر برسد که چون وکالت از عقود اذنی است و عقدی است جایز، ماهیت این عقد اقتضا می‌کند که موکل به هر نحو و شکل و به هر طریقی که بخواهد می‌تواند وکیل خود را عزل نماید. اما نباید به ظاهر اکتفا کرد و باید به شخص وکیل و اشخاص وکیل و اشخاص ثالث هم توجه نمود. به طوری که بعضاً اتفاق می‌افتد موکل، خود، با انجام مورد وکالت و یا گاهی با انجام عملی منافی و مغایر با وکالت وکیل، موجبات ضرر وکیل فراهم می‌شود که این امر با اصل ۴۰ ق.ا. مبنی بر این که: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد»، در تعارض است و این نکته را باید در نظر گرفت که هر واقعه حقوقی باید به شخص ذی‌نفع ابلاغ گردد تا بتواند منشأ اثر حقوقی باشد. به همین منظور، ماده ۶۸۰ ق.م. بیان می دارد: «تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است». بنابراین در تمامی موارد از قبیل ایجاب و قبول یا عزل وکیل توسط موکل و یا استعفای وکیل، مراتب باید صراحتا” به طرف دیگر ابلاغ گردد.

 

زمانی که موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است، انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد، وکالتنامه نیز باید در شکل و قالب یک سند رسمی تنظیم گردد. این امر به طور معمول، حفظ نظم عمومی و جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار وکالت را به دنبال خواهد داشت و قطعاً رسیدن به این هدف، با تنظیم سند وکالتنامه به صورت رسمی ملازمه دارد و هدف قانونگذار نیز طبعاً جلب توجه اشخاص به آثار عمل حقوقی است. چرا که قانونگذار مطابق ماده ۴۷ ق.ث.، ثبت هبه نامه، صلح‌نامه و شرکت‌نامه را در قالب سند رسمی الزامی دانسته است. حال اگر شخص بخواهد با تنظیم سند وکالت‌نامه عادی به دیگری وکالت بدهد که اموال او را صلح یا هبه نماید می‌توان گفت حکم قانونگذار بیهوده باقی می‌ماند و اثر اجتماعی پیدا نمی‌کند و از طرفی، عقل حکم می‌کند که تنظیم هبه‌نامه و صلح‌نامه در قالب سند رسمی ملازمه با تنظیم وکالتنامه رسمی بر انجام صلح یا هبه دارد. و همچنین در ماده ۲۲ ق.ث. که قانونگذار نقل و انتقال املاک ثبت شده را به موجب سند رسمی معتبر می‌داند، قطعاً هدف قانونگذار از وضع این ماده حفظ حقوق دو طرف معامله و توجه آنان به آثار ثبت سند رسمی و جلوگیری از وقوع معاملات معارض و کاهش دعاوی مربوط به املاک است و اراده قانونگذار از وضع این ماده این بوده است که مطمئن شود سند به وسیله مالک حقیقی و اصلی امضا می‌شود و کس دیگری در آن دخالت ندارد. حال آیا می‌توان گفت پذیرش وکالتنامه عادی از سوی مالک هیچ خللی به این هدف وارد نمی‌سازد و در این حالت، مالک ( موکل ) به انتقال راضی بوده است؟ قطعاً دادن وکالت و تفویض اختیار به وکیل، مقدمه تنظیم سند انتقال و امضای آن از سوی وکیل است و مطابق قاعده فقهی «مقدمه واجب، واجب است»، اگر ثبت سند اصلی در دفتر اسناد واجب باشد ثبت مقدمه آن ( یعنی وکالت‌نامه ) به حکم عقل واجب است. فی الواقع لزوم رسمی بودن وکالتنامه در این گونه موارد یکی از مثال‌های بارز بحث مربوطه به ( مقدمه واجب ) در علم اصول است که فایده عملی آن در حقوق کنونی قابل مشاهده است. 

 

قانون آئین دادرسی مدنی در ماده ۳۴ در مقام بیان انواع وکالتنامه‌های تنظیمی بیان می‌دارد «وکالت ممکن است به موجب سند رسمی یا غیررسمی باشد …» بنابراین اشخاص می‌توانند اسناد وکالتی خود را به یکی از دو طریق رسمی یا غیررسمی تنظیم نمایند. آنچه اهمیت دارد این است که اگر شخصی بخواهد دیگری را وکیل خود بنماید و انجام امور اداری و مراجعه به ادارات و یا بانک‌ها جهت اخذ تسهیلات را به وی اعطا نماید باید در دفتر اسناد رسمی حاضر و نسبت به تنظیم سند وکالتنامه رسمی اقدام نماید. این امر به لحاظ آنکه مراجع مربوط از پذیرش سند عادی وکالت معذورند و نمی‌توانند به این گونه اسناد ترتیب اثر بدهند، باید رعایت گردد. یادآوری این نکته ضروری است؛ در تمام مواردی که وکالت به موجب سند عادی داده شده، موکل می‌تواند امضا، مهر یا اثر انگشت خود را انکار نماید که در این‌صورت دادگاه به این موضوع رسیدگی می‌کند (تبصره ماده ۳۴ ق.آ.د.م. ).

 

از طرف دیگر، اعتبار وکالتنامه‌های رسمی برای دستگاه‌های دولتی و بانک‌ها تا جایی است که از عزل وکیل توسط موکل به صورت رسمی مطلع شوند و یا این که عمل مورد وکالت توسط شخص اصیل (موکل) انجام گیرد. به عنوان یک قاعده کلی می‌توان گفت اعطای نیابت به وکیل باید به گونه‌ای انجام شود که اشخاص ثالث بتوانند حدود پایان نیابت وکیل را احراز کنند و نادیده گرفتن این تکلیف هرگاه باعث شود که دیگران به حکم ظواهر بر وجود وکالت اعتقاد مشروع پیدا کنند، خود نوعی تقصیر است که جبران این ضرر و زیان‌ها بر عهده موکل خواهد بود و شاید راه تدارک و جبران ضرر احتمالی این باشد که موکلِ اهمال کار به نتیجه معامله‌ای که وکیل ظاهری او انجام داده است پایبند شود. به هرحال می‌توان نتیجه گرفت: نفوذ عمل حقوقی چنین وکیلی درباره موکل، نتیجه مسؤولیت مدنی ناشی از فریفتن اشخاص ثالث است. بنابراین هرگاه وکالتنامه‌ای که وکیل ارائه می‌کند حاوی اختیار کامل او در انجام معامله باشد ولی در سند پنهانی دیگری موکل اختیار وکیل را محدود یا مقید به شرایطی کرده باشد یا این که به واسطه نفع کمتری که در آینده عاید موکل می‌شود وی ادعا نماید وکیل را قبل از انجام معامله عزل نموده است و سپس معامله بر مبنای وکالتنامه، آشکار گردد، به نظر می‌رسد برای رفع ضرر از معاملِ با حسن نیت، باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را در مورد موکل نافذ دانست. زیرا در این فرض، موکل سبب ورود خسارت به طرف قرارداد می‌شود و براساس پایبند شدن موکل به قرارداد، مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. عکس این قضیه هم در موردی که موکل تقصیری ندارد و وکیل با پنهان ساختن آخرین وکالتنامه، خود، وانمود سازد که اختیار انجام معامله را دارد، عمل فضولی را نمی‌توان درباره موکل نافذ دانست .

 

از طرف دیگر، دستگاه‌های ذی‌ربط مطابق مواد ۷۰ ، ۷۱ ، و ۷۳ ق.ث. نمی‌توانند از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده ـ رسمی ـ استنکاف ورزند. بنابراین هنگامی که بعد از اقدامی از ناحیه وکیل، موکل خبر عزل وکیل خود را به صورت عادی به ادارات متبوع اطلاع دهد، مطابق مواد مذکور، سند عادی از نظر مأموران دولتی اثر ندارد و نیاز به دخالت دستگاه قضایی و اظهار نظر در خصوص ارزش و اعتبار عزل وکیل توسط موکل به هر طریق را دارد یا اینکه موکل عملِ مورد وکالت را خود انجام دهد یا به طور کلی عملی که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورد ( ماده ۶۸۳ ق.م. ).

 

زمانی که وکالت تنظیمی در دفتر اسناد رسمی، وکالت بلاعزل باشد موکل می‌تواند به تنهایی در دفترخانه حاضر شود و با ارائه اصل وکالتنامه به سردفتر، نسبت به عزل وکیل اقدام نماید و متعاقباً طی اخطاریه‌ای که از ناحیه سردفتر تنظیم می‌گردد به وکیل اعلام می‌گردد، مورد وکالت باطل و کأن لم یکن گردیده لذا اصل وکالتنامه به دفترخانه مسترد و از هر گونه اقدام دیگر در مورد مفاد وکالتنامه خودداری وگرنه مسؤولیت و عواقب آن، متوجه وی خواهد شد.

 

در بند ۴۸۷ از مجموعه بخشنامه‌های ثبتی نیز آمده: «هنگام عزل وکیل مربوط به وکالت‌نامه‌های قابل عزل، حضور موکل در دفترخانه ضروری است. بنابراین عزل وکیل با تلگرام و نظایر آن بی‌مورد است. درصورتی که عزل وکیل ضمن عقد لازم از موکل سلب شده است با تلگرام نمی‌توان تغییری در سند وکالت صورت داد و وکالت تابع ماده ۶۷۹ ق.م. است. اصولاً ضم امین در وکالت بی‌مورد بوده و خلاف مقررات محسوب می‌شود. (جوابیه اختصاصی شماره ۴۲۹۱/۳۴ مورخ ۳/۴/۷۶ اداره کل امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت اسناد و املاک کشور).

در بند ۶۳۸ از مجموعه بخشنامه‌های ثبتی آمده: «بعضی از سران دفاتر اسناد رسمی برخلاف مقررات، اصلِ اعتبار وکالت‌نامه تنظیمی را که حق عزل وکیل در آن اسقاط گردیده، صرفاً به بهانه اینکه عدم عزل به صورت عقد خارج لازم نشده است، نادیده گرفته و با تقاضای موکل، مبادرت به عزل وکیل می‌نمایند. ماده ۷۰ ق.ث. تأکید بر اعتبار تمام محتویات و امضاهای مندرج در سند رسمی دارد و تشخیص عدم اعتبار مفاد اسناد رسمی از عهده سردفتر خارج و نیاز به بررسی قضایی و حکم محکمه صالح مبنی بر بطلان تمام یا قسمتی از سند دارد. بنابراین عزل وکیل به شرح فوق خلاف قانون و مقررات و اصل اعتبار اسناد رسمی می‌باشد و اعلام می‌گردد تا از ارتکاب این قبیل تخلفات اکیداً پرهیز شود ( بخشنامه شماره ۳۵۶۱/۳۴/۱ مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۰ رییس سازمان ثبت اسناد)». در ادامه رأی صادره هیئت عمومی دیوان عدالت اداری موضوع دادنامه شماره ۲۷۹ مورخ ۵/۸/۸۱ رییس سازمان ثبت، عیناً نقل می‌شود: «با عنایت به احکام قانون مدنی در مبحث وکالت به ویژه ماده ۶۷۸ آن قانون، وکالت عقدی جایز است و به صراحت ماده ۶۷۹ قانون مذکور؛ موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد. بنابراین قسمت آخر بخشنامه شماره ۳۵۶۱/۳۴/۱ مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۰ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ( در حدی که مبیِّن عدم اعتبار عزل وکیل بدون شرط ضمن عقد خارج لازم است) خلاف مقررات فوق‌الذکر تشخیص داده می‌شود و به استناد قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد». بنابراین قسمت اول بخشنامه صادره از سازمان ثبت به قوت خود باقی است. نتیجتاً اگر وکالت رسمی تنظیمی، وکالت بلاعزل باشد و موکل ضمن عقد خارج لازم حق عزل وکیل را از خود ساقط نموده باشد، به نظر می‌رسد همانند سایر عقود لازم که جهت اقامه آن تراضی دو طرف است و همان اراده‌هایی که همان عقد را به وجود آورده‌اند همان اراده‌ها جهت اقاله و از بین بردن عقد پیشین لازم است. بنابراین جهت جلوگیری از هر گونه سوء استفاده احتمالی و حفظ حقوق طرفین و اشخاص ثالث لازم است که دو طرف در دفترخانه حضور یابند و عقد مسبوق را منحل نمایند.

دلایل ذیل می‌توان نتیجه گرفت مراتب عزل وکیل باید هم به اطلاع وکیل و هم به آگاهی سردفتر برسد.

 

۱ ـ ماده ۳۷ ق.آ.د.م. در باب وکالت در دعاوی بیان می‌دارد: «‌اگر موکل وکیل را عزل نماید مراتب را باید به (دادگاه و وکیل معزول) اطلاع دهد. عزل وکیل مانع از جریان دادرسی نخواهد بود. اظهار شفاهی عزل وکیل باید در صورت جلسه قید و به امضای موکل برسد.» همان‌طور که ملاحظه می‌گردد مراتب عزل وکیل باید هم به دادگاه و هم به وکیل معزول اطلاع داده شود. بنابراین با وحدت ملاک از این ماده می‌توان گفت که؛ مراتب عزل وکیل در وکالتنامه‌های رسمی باید به دفترخانه تنظیم کننده سند و شخص وکیل ابلاغ شود و بدین ترتیب از ادعای بعدی موکل مبنی بر عزل وکیل خود، به هر شکل اعم از شفاهی یا کتبی (سند عادی) یا تلفنی و… جلوگیری می‌گردد و این امر باعث حفظ حقوق اشخاص ثالث و حتی شخص وکیل خواهد شد.

 

۲ ـ سند تنظیمی وکالت رسمی مشمول ماده ۱۲۸۷ ق.م. است و از اعتبار حقوقی برخوردار است و تا زمانی که موکل، مراتب عزل وکیل را به دفترخانه تنظیم‌کننده سند اطلاع ندهد وکالتنامه رسمی به قوت خود باقی بوده و دارای اعتبار است.

 

با تعیین وکیل و قبول او و با تحقق وکالت همه اقدامات و اعمالی که وکیل در موضوع وکالت و در حدود اختیارات تعیین شده انجام می‌دهد، به منزله اقدامات و اعمال موکل است و بنابراین تمام آثار آن، له او و علیه دیگران قابل استناد است ( ماده ۶۷۴ ق. م. ) و مطابق مواد ۷۰ ، ۷۱ و ۷۳ مأمورین دولتی نمی‌توانند از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند. بدیهی است در صورت اقدام شخص وکیل در اموری که به وی وکالت داده شده است دارای آثار حقوقی است و چنانچه موکل به استناد سند عادی یا هر طریق ممکن عزل وکیل را ادعا نماید، منوط به اثبات خواهد بود که این امر موجب صرف وقت فراوان و گذر از مسیر پر پیچ و خم محاکم خواهد بود.

 

۳ ـ  ماده ۶۷۹ ق.م. در مقام عزل وکیل آورده «‌موکل می‌تواند (هر وقت) بخواهد وکیل را عزل کند …» لیکن از طریقه عزل و این که به چه طریقی موکل می‌تواند این عمل را انجام دهد صحبتی به میان نیاورده است و قانون مدنی این موضوع را به سکوت برگزار کرده است. به هر حال می‌توان از ماده ۳ ق.آ.د.م. به لحاظ اینکه قانونی برای قضیه مطروحه وجود ندارد این‌گونه تفسیر نمود که در مورد خبر اعلام عزل وکیل در وکالت‌نامه‌های رسمی باید به دفترخانه وکیل ابلاغ گردد و این امر از عادات و موازین حسن نیت استنباط می‌شود .

 

۴ ـجهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی در اموری که نماینده قبل از اطلاع از نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده، معتبر است (مستنبط از ماده ۶۸۰ ق.م. و با بهره گرفتن از وحدت ملاک) در جایی که وکیل پیش از رسیدن خبر عزل به او، اعمالی را به نام موکل انجام دهد، قانونگذار خبر عزل را در انحلال وکالت از بین می‌برد و در نتیجه وکیل معزول را نماینده محسوب می‌کند. این حکم در جلوگیری از ضرر کسانی هم که از طریق وکالت، طرف قرارداد واقع می‌شوند وجود دارد. یعنی هرگاه وکالتنامه‌ای که وکیل ارائه می‌کند حاوی اختیارات کامل در انجام مورد وکالت باشد و در سند پنهانی موکل، اختیار وکیل را محدود یا مقید به شرایطی کرده باشد و سپس معامله بر مبنای وکالتنامه شکل بگیرد، برای رفع ضرر از طرف معامله‌کننده که با حسن نیت به این معامله تن در داده است باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را درباره موکل نافذ دانست. زیرا بر مبنای قاعده مسؤولیت مدنی، موکل سبب بروز خسارت به طرف قرارداد می‌شود و مقید ساختن و پای‌بند شدن او به قرارداد مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. بر مبنای «نظریه سوء استفاده از حق» و «اصل ۴۰ ق.ا.» نیز می‌توان به چنین نتیجه‌ای رسید. بر‌عکس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر شوند، هیچ‌گونه ادعایی علیه اصیل نمی‌توانند داشته باشند. نتیجتاً اینکه، زمانی که وکالتنامه رسمی در دفترخانه تنظیم می‌گردد موکل بخواهد وکیل را عزل نماید، باید مراتب به اطلاع شخص وکیل و به اطلاع دفترخانه برسد.

 

در ماده ۳۶ قانون تعهدات سوئیس، در خصوص اقدامات پس از انقضای نمایندگی آمده: «در صورت انقضای نمایندگی، نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل یا صندوق ودیعه دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد که او مسؤول جبران خساراتی باشد که به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد می‌گردد». قانون تعهدات سوئیس بحثی را مطرح نموده است زیر عنوان «استرداد سند نمایندگی»که جای خالی آن در حقوق مدنی ما احساس می‌شود. در تفسیر این ماده بیان می‌شود؛ همین که نمایندگی ارادی منتفی شد، نماینده مکلف است سند نمایندگی نظیر وکالت‌نامه را به اصیل یا ورثه او ( در صورتی که موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده) مسترد دارد. چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی، حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعکس شده باشد، در این صورت، نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت کند. 

 

بنابراین، با توجه به اینکه چگونگی عزل وکیل در قانون مدنی نیامده است، وضع این ماده در قانون مدنی می‌تواند از سوء استفاده‌های افراد جلوگیری نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری:

 

زمانی که موضوع وکالت انجام یک عمل حقوقی است، انعقاد یا اثبات آن نیاز به تنظیم سند رسمی دارد. وکالتنامه نیز باید در شکل و قالب یک سند رسمی تنظیم گردد. این امر به طور معمول، حفظ نظم عمومی و جلب توجه امضاکنندگان سند به آثار وکالت را به دنبال خواهد داشت و قطعاً رسیدن به این هدف، با تنظیم سند وکالت‌نامه به صورت رسمی ملازمه دارد. به عنوان یک قاعده کلی می‌توان گفت اعطای نیابت به وکیل باید به گونه‌ای انجام شود که اشخاص ثالث بتوانند حدود پایان نیابت وکیل را احراز کنند و نادیده گرفتن این تکلیف هرگاه باعث شود که دیگران به حکم ظواهر بر وجود وکالت اعتقاد مشروع پیدا کنند، خود نوعی تقصیر است که جبران این ضرر و زیان‌ها برعهده موکل خواهد بود و شاید راه تدارک و جبران ضرر احتمالی این باشد که موکلِ اهمال کار به نتیجه معامله‌ای که وکیل ظاهری او انجام داده است پایبند شود. به هر حال می‌توان نتیجه گرفت: نفوذ عمل حقوقی چنین وکیلی درباره موکل، نتیجه مسؤولیت مدنی ناشی از فریفتن اشخاص ثالث است. برای رفع ضرر از طرف معامله‌کننده که با حسن نیت به این معامله تن در داده است باید سند پنهانی را بی‌اعتبار و معامله را درباره موکل نافذ دانست. زیرا بر مبنای قاعده مسؤولیت مدنی، موکل سبب بروز خسارت به طرف قرارداد می‌شود و مقید ساختن و پایبند شدن او به قرارداد مبنای ورود ضرر را از بین می‌برد. و از طرف دیگر، زمانی‌که وکالتنامه رسمی در دفترخانه تنظیم می‌گردد و موکل بخواهد وکیل را عزل نماید، باید مراتب به اطلاع شخص وکیل و به اطلاع دفترخانه برسد.
وکالت بلاعزل است و لکن در متن آن خبری از شرط عدم عزل نیست . موکل مردی میان سال است که با این وکالت عنان اموال خویش به دست همسر سپرده است و او دارد یکی یکی به عقدی از عقود از کیسه اش خارج می کند بدون آن که عوض داخل کیسه گردد. در متن وکالت الفاظ و عبارات و اشاراتی که حکایت ازبلاعزل بودن وکالت اعطایی وی به همسر خویش داشته باشد نمی توان یافت . موکل سوی سردفتر روان شد که باید زن را از وکالت عزل کرد که اگر نکنم ؛ هست و نیستم به باد فنا می دهد و مدعی بر این که گرچه وکالت عنوان بلاعزل یدک می کشد چون شرط در آن نیست پس بلاعزل نیست ؛ و توان عزل وکیل کرد.سردفتر به تعبیر رایانه بازان هنگ کرده است و نمی داند چه بگوید. مرد موکل بد چیزی نمی گوید ولی حقوق از کنار چیزی بی التفات رد نمی شود. باید بداند که این صفت « بلاعزل» چگونه و چرا بر نام سند وارد گشته است ؟ موکل  برای چه وکالت رامتصف به وصف بلاعزل کرده است ؟ شاید او بگوید که این نه بیانگر است اراده ی مرا بل اشتباه سردفتر است؟ گوییم که اصالت عدم الخطاء و اصالت عدم السهو چنین ادعایی راپذیرا نیست که اصل عدم اشتباه است و دلیلی بر وقوع اشتباه وجود ندارد. خواهد گفت این عبث است و بیهوده و آن را اعتباری نیست. گوییم اصل بر عدم عبث و لغو است؛اصولی عقلایی که چون حیران شویم به کارمان می آیند که انسان عاقل در گفتار خویش ازخطا و سهو و سخن عبث و بیهوده و باطل بپرهیزد.(۱) و و اصل این است که الفاظی که اشخاص در اقرار و انشاء به کار می برند ، از روی لغو و بیهوده و سهو نیست پس باید اعمال کرد کلام را و مهمل نگذاشت آن را که اعمال الکلام اولی من اهماله . تا حمل سخن بر معنی ممکن است مهمل گذاشتن ان عقلایی نیست . گفته اند لایهمل الکلام ما امکن حمله علی معنی .  زمانی کلام را توان مهمل گذاشت و اثری بر آن بار ننمود که به کار بردن آن در معنی حقیقی یا مجازی میسر نباشد : اذا تعذر اعمال الکلام یهمل . (۲)وقتی موکل نوع سند را وکالت بلاعزل به سردفتر اعلام می کندو بر درگاه وکالت چنان عبارتی نقش می بندد ؛ باید به دنبال آن فعل است را در تقدیر گرفت و گفت نوع سند وکالت بلاعزل است و در واقع این جمله ای است که از موکل صادر گردیده و باید پای بند گفته ی خویش باشد . وقتی او می گوید وکالت بلاعزل است یعنی او دو چیز را اراده کرده و در افق نفس خویش به عالم اعتبار وجود فرستاده است :نیابت وکیل و تقید به عدم عزل او .هر عقدی طبق ماده ۱۹۱ قانون مدنی به قصد انشاء محقق می شود به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند . مبرز قصد هر چیزی می تواند باشد . وقتی موکل وکالت را بلاعزل می نامد همین عبارت می تواند بیانگر قصد او باشد بر انشاء دو موجود حقوقی : وکالت و اسقاط حق عزل وکیل.

 

با این حال این تقید او را باید تقید در ضمن عقد جایز وکالت شناخت نه تقیدی در لفاف عقد خارج لازم ؛ چون موکل در ضمن عقد لازمی نگفته است وکالت بلاعزل است  تا حمل بر این شود که ضمن عقد خارج لازم حق عزل خود ساقط کرده است و اشارت به عقد خارج لازم نیز در وکالت اعطایی نشده است . پس چنین وکالتی را باید در حکم وکالتی دانست که شرط عدم عزل در ضمن خود عقد وکالت شده است و آیا شرط عدم عزل در چنین وکالتی الزام آور است ؟ یا  موکل می تواند باز وکیل را عزل کند و سردفتر باید خواسته ی او  را اجابت کند؟ بیش تر حقوق دانان شرط در ضمن عقد جایز رامانند خود عقد الزام اور نمی دانند گرچه برخی از بزرگان حقوق را اعتقاد بر این است که با وجود ماده ۱۰ قانون مدنی الزام آور نبودن شرط عدم عزل را در ضمن عقد جایز باید مردود شناخت .(۳) با این حال سردفتری ثبت عزل وکیل در ستون ملاحظات دفتر کردکه عدم عزل او در ضمن خود وکالت شرط شده بود . وکیل شکایت کرد و به حکم محکمه  انتظامی سردفتر محکوم به انفصال شد . سردفتر چاره ای نیافت جز رجوع به دیوان عدالت اداری و از قضا حق با او یار بود و دیوان به رای خود مهر تایید بر اقدام سردفتر زد ولی چه سود که تا رای دیوان بخواهد کسوت اجرا بپوشد و عملی گردد سردفتر مدت انفصال سپری کرده و با ابلاغ مجدد بر سریر سردفتری تکیه زده است . رای دیوان بدین قرار است :« الف – به موجب نظریه شماره  ۷۰۲/۳۰/۸۱ مورخ ۲۲/۳/۱۳۸۱ فقهاء محترم شورای نگهبان مفاد بخش نامه شماره ۳۵۱۶۱/۳۴/۱ مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۰ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مغایر با موازین شرع شناخته نشده است .بنابراین موردی برای ابطال بخش نامه مذکور در اجرای قسمت اول ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری وجود ندارد . ب- با عنایت به احکام قانون مدنی در مبحث وکالت به ویژه ماده ۶۷۸ آن قانون ، وکالت عقدی جایز است و به صراحت ماده ۶۷۹ قانون مذکور « موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ». بنابراین قسمت آخر بخش نامه شماره ۳۵۱۶۱/۳۴/۱ مورخ ۷/۱۱/۱۳۸۰ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در حدی که مبین عدم اعتبار عزل وکیل بدون شرط آن ضمن عقد خارج لازم است، خلاف مقررات فوق الذکر تشخیص داده می شود و به استناد قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می گردد.  »(۴)

 

به نطر می رسد شرط عدم عزل ولو این که در ضمن خود وکالت گنجانده شده باشد سردفتر باید به آن عمل کند و از پذیرش درخواست های اخبار عزل وکیل در ستون ملاحظات ثبت دفتر خودداری کند . موکل می تواند به موجب اظهارنامه ی رسمی اراده ی خود را بر عزل وکیل به او ابلاغ نماید و در پی آن دادخواست به محکمه ی حقوقی تقدیم کند و صدور حکم به تایید و تنفیذ عزل انجامی را خواستار شود . او  برای این که مانع انجام مورد وکالت شود تواند درخواست صدور دستور موقت برای ممانعت از اجرای وکالت هم بکند تا بعد اگر دادگاه عزل را موافق مقررات تشخیص داد دردسر ابطال معاملات انجامی وکیل معزول گریبانگیر موکل نباشد.ممکن است در دادگاه اثبات شود که قید کلمه ی بلاعزل به دنبال لفظ وکالت ؛ مبنی بر اشتباه سردفتر بوده است . حاکم باز تواند نامتعارف بودن قید نشدن شرط در متن سند و این که وقتی موکل می خواهد حق عزل خویش ساقط کند این امر را در متن سند می گنجاند  قرینه یا اماره ای بداند بر درج اشتباه لفظ بلاعزل در پی وکالت که در آنصورت باید این ظاهر را بر اصل عدم اشتباه و عدم خطا مقدم بدارد و لفظ بلاعزل را زاید شناسد و عزل را موجه داند. باز می تواند به مقام توصیف عقد بر آید و با بررسی الفاظ وعبارات به کار رفته در متن سند و احیانا تفسیر آن ها وکالت را نه وکالت بلاعزل بل وکالت قابل عزل تشخیص دهد که هر دو این کار ( تفسیر و توصیف عقد) نیز نه در صلاحیت سردفتر بل در حوزه ی اختیارات قاضی است . در هر صورت اگر دادگاه به هر استدلالی عزل وکیل را از سوی موکل موجه و قانونی بداند سردفتر  مراتب عزل را در ستون ملاحظات ثبت دفتر قیدخواهد کرد.