اصول حاکم بر اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی

 

اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی برای تسهیل معاملات تجاری به کار گرفته می شوند، برای افزایش سهولت در معاملات و همچنین ارتقای امنیت در استفاده از این اسناد، اصولی بر آنها حکومت دارد. نخستین اصل که شاخص ترین ویژگی این اسناد است، اصل استقلال این اسناد از معاملات پایه است. اصل استقلال به این معنا است که اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی، از معامله منشا مستقل بوده و تعهد بانک مبنی بر پرداخت وجه سند صرفا از متن سند و مندرجات آن ناشی می شود و دیگر، شرایط معامله پایه در آن نقشی ندارد. برای اینکه امنیت در استفاده از این اسناد ارتقا یابد، اصل دیگری موصوم به اصل انطباق دقیق بر این اسناد حاکم است. این اصل به این معنا است که در اعتبار اسنادی، اسنادی که ارائه آنها جهت تحصیل وجه اعتبار لازم دانسته شده، باید کاملا با مندرجات اعتبارنامه مطابق باشدو در صورت عدم انطباق این اسناد، وجه اعتبار به ارائه دهنده اسناد پرداخت نمی گردد. در این بخش مفهوم و آثار این دو اصل را  به طور کامل مورد  مداقه قرار خواهیم داد.

 

۲-۳-۱٫ اصل استقلال در اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی

 

از مهمترین اصول حاکم بر ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی، استقلال این اسناد از معامله پایه است. این ویژگی به جذابیت روزافزون این معاملات در تجارت بین الملل کمک فراوان نموده است. از یک سو مطابق این اصل بانک برای انجام تعهد خویش نیازی به رجوع به معامله پایه نداشته و صرفا احراز شروط مندرج در اعتبارنامه یا ضمانت نامه تعهد خویش (یعنی پرداخت ) را انجام می دهد. از سوی دیگر همانطور که دیدیم یکی از تفاوت های بارز ضمانت نامه های بانکی بین المللی با ضمان عقدی، استقلال آن از قرارداد پایه است. در اعتبارات اسنادی صرف ارائه اسناد مطابق، نشان می دهد که ذینفع سند تعهد خویش را مطابق معامله پایه انجام داده و مستحق دریافت وجه سند است. این اصل این فایده را داراست که از ورود به معاملات پایه اجتناب می نماید. نپذیرفن اصل استقلال موجب می گردد که ذینفع همواره باید برای مطالبه وجه سند اثبات نماید که تعهدات خویش را مطابق معامله پایه به انجام رسانده و این امر مستلزم طرح دعوا در کشور اصیل/ متقاضی اسناد است. این امر موجبات کندی و رکود تجارت بین المللی را فراهم می آورد، زیرا طرح دعوا در کشور ضمانت خواه/ متقاضی عموما با هزینه های بسیار همراه است و همواره بیم جانبداری دادگاه های ملی از ضمانت خواه/ اصیل نیز، ذینفع اعتبار اسنادی- ضمانت نامه بانکی را تهدید می کند. از این رو است که جهت گسترش تجارت بین الملل و تسهیل مبادلات بین المللی و نیز راضی نگه داشتن کارفرمایان که عموما کشورهای در حال توسعه می باشند، اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی/ اعتبارات اسنادی در مقررات بین المللی و رویه های قضائی کشورهای مختلف به تدریج مورد شناسایی قرار گرفت به گونه ای که امروزه این اسناد با این ویژگی در تجارت بین الملل شناخته می شود.

 

 

۲-۳-۲٫ مفهوم اصل استقلال

 

در زبان انگلیسی برای بیان اصل استقلال از واژه Autonomy استفاده می گردد. Autonomy به معنی خودگردان و خود مدیریت است و از کلمه یونانی Autonomia که به معنی مستقل است گرفته شده است [۱]. اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه بدین معناست که ضامن تعهد جدیدی را بر عهده گرفته است و متعهد به پرداخت دین متعهد و یا مدیون اصلی نیست. او بر مبنای ضمان و به محض مطالبه ذینفع ضمانت و یا به کیفیتی که قرارداد ضمانت مشخص کرده است، متعهد به پرداخت مبلغ مندرج در ضمانت نامه است. بدین نحو که تعهد مندرج در ضمانت نامه جدا و مستقل از اعتبار و اجرای تعهدات و توافقاتی است که پایه و سبب صدور ضمانت نامه بوده است. اصل استقلال در اعتبارات اسنادی به این معنا است که اعتبارات اسنادی از قرارداد پایه جدا یا مستقل است. اساسا قرارداد اعتبارات اسنادی، بانک را از درگیر شدن در قرار داد پایه میان خریدار و فروشنده رهایی می بخشد. به طور ساده اعتبارات اسنادی یک قراداد پرداخت است که منحصرا با ارائه اسناد، مطابق با اسنادی که در اعتبارنامه به مطالبه آن تصریح شده است، مرتبط است. و تعهد بانک صرفا به بررسی اسناد ارائه شده منحصر و محدود می گردد[۲].

 

۲-۳-۳٫ توجیه اصل استقلال

 

اصل استقلال در این اسناد در میان نویسندگان حقوقی مخالفین و موافقینی دارد. برخی از استادان حقوق، ضمانت نامه را تابع قرارداد پایه دانسته اند. به نظر ایشان، تبعی بودن ضمانت نامه از آن جهت است که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته است و با توجه به وجود این خصوصیت در ضمانت نامه بانکی، می توان در خصوص آن از وصف تبعی بودن ضمان عقدی قانون مدنی کمک گرفت. علاوه بر این، دیدگاه مذکور، ایرادات و دفاعیات ناشی از قراردادپایه را از سوی بانک ضامن نیز قابل استناد دانسته است[۳]. این نظر اشکالات فراوانی دارد[۴].

 

علی رغم این مخالفت ها، قاطبه نویسندگان حقوقی اصل استقلال را در اعتبارات اسنادی بین المللی جاری می دانند[۵]. اکثریت اساتید حقوق ایران نیز، ضمانت نامه بانکی را مستقل از قرارداد پایه می دانند[۶]. گروهی از نویسندگان استقلال ضمانت نامه بانکی را از منظر بانک می دانند، بدین نحو که هرگاه شزوط مندرج در ضمانت نامه تحقق یافت، بانک مکلف است که وجه ضمانت نامه را به ذینفع بپردازد. در این حالت بانک نمی تواند علیه ذینفع به ایرادات ناشی از قرارداد پایه متوسل شود. اما اینان بر این عقیده اند که دادگاه می تواند به بررسی روابط طرفین در قرارداد پایه، استقلال ضمانت نامه را نادیده گرفته و تحت شرایطی پرداخت وجه ضمانت نامه به ذینفع منع نماید[۷]. گروهی دیگر استقلال ضمانت نامه را به طور مطلق پذیرفته اند. بدین نحو که نه تنها بانک از استناد به ایرادات پایه ممنوع است، بلکه دادگاه نیز جز در مورد سوء استفاده آشکار حق نادیده گرفتن استقلال ضمانت نامه بانکی را ندارد[۸].

 

علی رغم وجود نظرات مخالف، اصل استقلال را باید از اصول مسلم حاکم بر اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی  تلقی کرد. اصل استقلال را باید ناشی از توافق طرفین دانست. بدین گونه که ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار اسنادی با پذیرش درخواست ذینفع مبنی بر درخواست گشایش ضمانت نامه یا اعتبارنامه مستقل به طور ضمنی امکان استناد به ایرادات را از خود سلب نموده است. ذینفع نیز خود سندی مستقل را درخواست کرده است. از این رو اراده طرفین بر مستقل بودن سند درخواست شده از روابط پایه است. در واقع توافق طرفین را باید مبنای اصل استقلال در معاملات اسنادی دانست[۹]. در توجیه اصل استقلال نظرات مختلفی ارائه شده است[۱۰].  در نهایت امر بازگشت این تحلیل ها به توافق طرفین باز می گردد و تحلیل های گوناگونی نیز در این زمینه مطرح شده است و توجیهات، جهات و علل مختلفی که برای بیان اصل استقلال ذکر می کنند، همگی به توافق طرفین و قرارداد آنها بازگشت می کنند و توافق طرفین در این خصوص را به عنوان مبنای اصلی اصل استقلال مورد توجه قرار می دهند. این توافق را در حقوق باید مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی دانست. مستقل بودن تعهد بانک از قرارداد پایه از آثار این توافق است که نه با قوانین امری مباینتی داشته و نه بر خلاف نظم عمومی است. از این رو پذیرش آن در نظام حقوقی ایران بدون اشکال است.

 

پس از کشمکش های تاریخی فراوان، بالاخره این اصل در مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عندالمطالبه«یو آر دی جی »۱۹۹۲  اتاق بازرگانی بین المللی بیان شد. این مقررات در سال ۲۰۱۰ میلادی مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفت. در بند الف ماده ۵ این مقررات درباره استقلال ضمانت نامه های بانکی چنین آمده است: «ضمانت نامه طبیعتا از رابطه پایه و از درخواست صدور ضمانت نامه مستقل است و رابطه پایه هیچ ربطی به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشاره ای که در ضمانت نامه به رابطه پایه و برای مشخص کردن آن می شود، طبیعت مستقل ضمانت نامه را تغییر نمی دهد. تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت نامه، تابع ادعا ها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذینفع نمی باشد». و طبق ماده ۶ همین مقررات: «ضامن بر اساس اسناد عمل می کند و نه کالا، خدمات یا اجرای کاری که اسناد ممکن است مربوط به آنها باشد. برای اینکه این مقررات در باب ضمانت نامه ها لازم الاجرا باشد باید به صورت شرط ضمن عقد در ضمانت نامه درج گردد و اندراج این شرط به منزله پذیرش حکومت کامل این مقررات از جمله اصل استقلال بر ضمانت نامه منعقده می باشد». منابع دیگر حاکم بر این اسناد، اصل استقلال را پذیرفته و مورد تصریح قرار داده اند[۱۱]. با توجه به مطالب بیان شده باید اصل استقلال را از اصول بنیادین حاکم بر این اسناد دانست، به نحوی که وجود این معاملات وابسته و مبتنی بر این اصل می باشد.

 

 

 

 

۲-۳-۴٫ آثار اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی

 

اصل استقلال در این اسناد دارای آثاری است. از جمله اینکه ایرادات ناشی از قرارداد پایه در مقابل ذینفع قابل استناد نیست و اینکه بانک صرفا بر مبنای اعتبارنامه/ ضمانت نامه عمل نموده و به قرارداد پایه میان طرفین توجهی نمی کند. در این بخش به بررسی این آثار در رابطه اشخاص درگیر در معاملات اسنادی می پردازیم.

 

۲-۳-۴-۱٫ آثار اصل استقلال در رابطه میان ذینفع و بانک

 

از نتایج مهم اصل استقلال در این اسناد، اصل عدم توجه ایرادات است، بدین نحو که بانک نمی تواند به ایراداتی که از روابط پایه ناشی می شود، در مقابل ذینفع استناد جوید؛ خواه ایراداتی که در قرارداد پایه میان ذینفع و ضمانت خواه در ضمانت نامه یا متقاضی در اعتبار نامه قابلیت طرح دارد و خواه ایراداتی که از قرارداد او با ضمانت خواه- متقاضی ناشی می شود[۱۲].

 

تعهدات مربوط به پرداخت بانک و حق ذینفع برای دریافت وجه این اسناد، معامله ای کاملا جدا از رابطه پایه محسوب می شود و ذینفع نیازی به اثبات و نشان دادن تخلف ضمانت خواه/ متقاضی از تعهد خود ندارد[۱۳]. بلکه ذینفع با عمل کردن به شروط مندرج در خود ضمانت نامه- اعتبار نامه محق به مطالبه وجه  است. بانک نیز صرفا به مطابقت ظاهری درخواست ذینفع و اسناد منضم به آن(در صورت لزوم)، با مفاد ضمانت نامه/ اعتبار نامه رسیدگی می نماید و در احراز تطابق ظاهری درخواست ذینفع و اسناد منضم به آن با مفاد ضمانت نامه/ اعتبار نامه، وجه آن را به وی می پردازد. بانک نه تنها هیچگونه بررسی و تحقیق در مورد قرارداد پایه را ندارد، بلکه معمولا مایل به انجام چنین کاری نیست؛ چرا که بررسی و تحقیق در قرارداد مذکور، منوط به داشتن امکانات و تخصص در زمینه های مختلف است که از عهده بانک خارج می باشد[۱۴].

 

اثر اصل استقلال در مقررات بین المللی نیز تبلور یافته است. از میان مقررات مورد مطالعه، « یو سی پی ۶۰۰» با صراحت هرچه تمام به این اثر حقوقی اصل استقلال(عدم امکان استناد به ایرادات و دفاعیات ناشی از رابطه معاملاتی پایه یا ناشی از قرارداد گشایش اعتبار) اشاره می نماید. بند الف ماده ۴، «یو سی پی ۶۰۰» پس از بیان اینکه اعتبار اسنادی بنا به طبیعت خود معامله ای جدا از عقد بیع یا قرارداد دیگری است که اعتبار آن برآن مبتنی است، و اینکه بانک ها به هیچ وجه مرتبط یا مقید به مفاد این قرارداد( معامله پایه) نمی باشند، اگرچه در اعتبارنامه هرگونه اشاره ای به آن قرارداد شده باشد، به درستی نتیجه می گیرد: «تعهد بانک به پرداخت، معامله اعتبار یا اجرای هر تعهد دیگری به موجب اعتبار اسنادی، تابع و در معرض ادعا ها و دفاعیات متقاضی اعتبار که از رابطه متقاضی اعتبار با بانک گشاینده یا از رابطه او با ذی نفع اعتبار سرچشمه می گیرد، نخواهد بود»[۱۵].

 

این نکته را باید متذکر شد که ادعای بی اعتباری قرارداد پایه از سوی مضمون عنه- متقاضی اعتبار نیز تاثیری بر تعهد بانک ضامن- گشاینده اعتبار در مقابل ذینفع ندارد[۱۶]. سوالی که مطرح می شود این است که آیا با وجود استقلال ضمانت نامه می توان وجه آن را به نفع ثالث توقیف نمود. در پاسخ به این سوال دو دیدگاه مطرح شده است. یکی از حقوق دانان توقیف ضمانت نامه بانکی را به نفع شخص ثالث امکان پذیر نمی داند و برای پیش گیری از این کار می افزاید: «باید اصل استقلال را به نحوی تفسیر کرد که از توقیف ضمانت نامه به وسیله شخص ثالث پیش گیری گردد»[۱۷]. در رد این نظریه می توان گفت «۱– ضمانت نامه بانکی سند ذاتا تجاری نیست تا با صدور، محل آن به به ذینفع منتقل گردد، هرچند که انتقال محل نیز در حقوق ما پذیرفته نشده است. ۲- تا زمانی که ضمانت نامه از طرف ذینفع مطالبه نشده و حتی در زمانی که ضمانت نامه نباشد در این صورت هیچ دارائی برای توقیف وجود ندارد و این مساله غیر از این است که اصل استقلال مانع شخص ثالث است»[۱۸].

 

۲-۳-۴-۲٫ آثار اصل استقلال در رابطه میان بانک ضامن/ گشاینده و ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار

 

برای گشایش اعتبار اسنادی- ضمانت نامه بانکی قراردادی میان متقاضی اعتبار/ ضمانت خواه و بانک منعقد می گردد. با این وجود قرارداد اعتبار نامه/ ضمانت نامه از قرارداد فوق الذکر دارای استقلال کامل است و شرایط و نتایج این قرارداد که میان بانک و متقاضی/ ضمانت خواه منعقد شده است، تأثیری بر رابطه بانک و ذینفع ندارد، در نتیجه بانک گشاینده اعتبار/ ضامن نمی تواند برای معافیت از التزام به پرداخت دربرابر ذینفع، خودداری یا عجز متقاضی اعتبار/ ضمانت خواه از پرداخت وجه اعتبار و سایر هزینه ها را به عنوان دفاع مطرح سازد.

 

در مورد ضمانت نامه متقابل نیز باید گفت که این ضمانت نامه ها پس از صدور از ضمانت نامه اصلی مستقل می باشند. و برای سازوکار پرداخت آنها باید به شروط مندرج در ضمانت نامه مراجعه نمود و هرگاه ضامن اصلی تعهدات خود را نسبت به ضامن متقابل انجام داد، صرف نظر از اینکه وجه را به ذینفع پرداخته یا خیر، می تواند به مضمون عنه رجوع کند[۱۹]. از آنجایی که ضمانت نامه بانکی، مستقل از روابط پایه است، ورشکستگی مضمون عنه تاثیری بر تعهد ضامن نداشته و او باید تعهد خود را در مقابل ذینفع به موقع اجرا گذارد. در این باره که ضامن/ گشاینده چه زمانی حق رجوع به مضمون عنه/ متقاضی اعتبار برای وصول وجه ضمانت نامه- اعتبار نامه را داراست، فروضی قابل طرح است که همگی از توافق میان ضمانت خواه- متقاضی و بانک ناشی می شود. اگر بر طبق توافق بانک برای ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار تسهیلات اعتباری فراهم کرده باشد، ابتدا وجه ضمانت نامه/ اعتبار نامه را به ذینفع پرداخته آنگاه برای وصول آن و سود حاصله به ضمانت خواه- متقاضی رجوع می کند. در سایر موارد، بانک در موقع مطالبه وجه از سوی ذینفع، جریان را به اطلاع ضمانت خواه- متقاضی رسانده تا وی جهت تادیه وجه اقدامات لازم را انجام دهد. در صورتی که اقدامی صورت نگیرد بانک از محل وثیقه اخذ شده وجه ضمانت نامه/ اعتبار نامه را به ذینفع می پردازد و این خود نشانه استقلال ضمانت نامه/ اعتبار نامه است. چرا که در هر صورت بانک باید وجه مورد نظر را پرداخت نماید و دستورات ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار برای عدم پرداخت وجه از محل وثیقه هیچگونه اثری ندارد.

 

[۱]. Collier, John, What is Autonomy, 1999, p 27 available at: http://cogprint.org/2289/0/autonomy.pdf

 

[۲]. گائوایکس، یانگ، ماهیت حقوقی ویژه و منحصر به فرد اعتبار اسنادی، ترجمه بناء ماشاء الله نیاسری، مجله حقوقی، شماره ی سی و پنجم، ۱۳۸۵، ص ۳۳۸

 

[۳]. اخلاقی، بهروز، پیشین، ص ۱۸۲-۱۸۳ همچنین در ابن باره نگاه کنید به: دریس کول، ریچارد. جی، نقش اعتبارنامه های تضمینی در تجارت بین الملل، ترجمه محسن محبی، مجله حقوقی، شماره ۱، ۱۳۶۳، ص ۱۳۵-۱۳۶

 

[۴]. نگاه کنید به: اخلاقی، بهروز، پیشین، ص ۱۸۴

 

[۵]. بناء نیاسری، ماشاا…، جنبه های حقوقی اعتبارات اسنادی بین المللی، رساله دکتری، دانشکده حقوق، دانشگاه بهشتی، ۱۳۸۹، ص ۵۵۰-۵۵۱ و Pierce, Anthony, Demand Guarantees in International Trad, 1th ed, Sweet and Maxwell, London, 1993, p 18-19 and, Bertrams. Roeland, op. cit., p 195

 

[۶]. کاشانی، محمود، ضمانت نامه بانکی، تحقیقات حقوقی، شماره ۱۶ و ۱۷، ۱۳۷۴-۱۳۷۵، ص ۴۹ به بعد؛ شهبازی نیا، مرتضی، ضمانت نامه بانکی بین المللی، رساله دکتری، دانشگاه تربیت مدرس، ۱۳۸۰، ص ۱۳۲ به بعد و محبی، محسن، حل و فصل دعاوی ضمانت نامه های بانکی بین المللی، مجله پژوهش های حقوقی، شماره ۷، ۱۳۸۴، ص ۲۳۷

 

[۷]. مسعودی، علیرضا، پیشین، ص ۷۸

 

[۸]. سلطانی، محمد، حقوق بانکی، چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۹۰، ص ۲۶۹

 

[۹] . مسعودی، علیرضا، پیشین، ص۷۶

 

[۱۰] . برای دیدن این نظرات ن ک به: کاشانی، محمود، پیشین، ص ۱۶۵-۱۶۶ و محبی، محسن، ضمانت نامه بانکی در رویه دیوان داوری ایران- ایالات متحده آمریکا، مجله حقوقی بین المللی، شماره ۲۰، ۱۳۷۵، ص ۹۳ و سلطانی، محمد، پیشین، ص ۲۶۸

 

[۱۱] . ماده ۳ کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی ضمانتی، بند الف و پ ماده ۱٫۰۶ مقررات بین المللی تضمین نامه ها، بند پ ماده ۵٫۱۰۳ مقررات متحدالشکل تجارت آمریکا

 

[۱۲]- Michael, Ster, The International Rule in Standby Letters of Credit, 1958, 52 University of Chicago Law Review, p 218,224

 

[۱۳]. Bertrams, Roeland, op. cit., p 195

 

[۱۴]. شهبازی نیا، مرتضی، استقلال ضمانت نامه های بانکی و آثار آن در حقوق تجارت بین الملل، نامه مفید، شماره ۳۷، ۱۳۸۲، ص ۱۸

 

[۱۵] . همچنین در این ارتباط نگاه کنید به: بند الف از ماده ۳ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارنامه های تضمینی و بند ج قاعده ۰۶-۱ از « آی اس پی ۹۸»

 

[۱۶]. Bertrams, Roeland, op. cit., p 163

 

[۱۷]. Mclaughling, Gerald. T به نقل از بناء نیاسری، ماشاا…، پیشین، ص ۵۵۷

 

[۱۸] . Chung, Hsin Hsu, The Independence of Demand Guarantees, Performance Bonds and Standby Letters of Credit, National Taiwan University Law Review, no. 1, 2006, p 9

 

[۱۹]. Bertrams, Roeland, op. cit., p 196

آثار اصل استقلال در رابطه میان ذی نفع و متقاضی اعتبار/ ضمانت خواه

 

همانطور که بیان گردید اعتبار نامه/ ضمانت نامه از قرارداد منشاء دارای استقلال است. سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا می توان استقلال اعتبار نامه/ ضمانت نامه را فقط در رابطه بین ذینفع و بانک دانست و برای طرفین (ذینفع و متقاضی) این حق را قائل شد که با استناد به ایراداتی ناشی از قرارداد پایه دادگاه را در قلمرو اعتبار نامه/ ضمانت نامه مجبور به مداخله نمایند و مانع پرداخت آن به وسیله بانک شوند؟ به نظر می رسد که پذیرش عدم استقلال اعتبار اسنادی/ ضمانت نامه در مقابل دادگاه موجب می شود که این اسناد تجاری بین المللی به کلی کارکرد خود را از دست بدهند. پس باید قاعده اول “بپرداز آنگاه مجادله کن” بر این سند حاکم دانست، یعنی ابتدا وجه اعتبار نامه/ ضمانت نامه پرداخت شده و آنگاه چنانچه متقاضی/ ضمانت خواه حقی برای خود متصور باشد، می تواند علیه ذی نفع  که وجه اعتبار/ ضمانت نامه را دریافت داشته، اقامه دعوا کند.

 

۲-۴٫ اصل انطباق دقیق اسناد

 

یکی دیگر از اصول حاکم بر اعتبارات اسنادی اصل انطباق دقیق اسناد است. این اصل جهت ارتقای امنیت استفاده از اعتبار اسنادی بر این این سند حکومت دارد. در ادامه نخست مفهوم این اصل را مورد مطالعه قرار می دهیم، آنگاه جایگاه آن را در مقررات حاکم بر این سند بررسی خواهیم نمود.

 

۲-۴-۱٫ مفهوم اصل انطباق دقیق

 

در اعتبار اسنادی برای پرداخت وجه، اسنادی را  معین می کنند، از جمله این اسناد؛ صورت حساب تجاری، بیمه نامه، بارنامه، برات، گواهی بازرسی و…….. می باشند. وجه اعتبار تنها زمانی قابل دریافت است که اسناد منطبق با شروط اعتبارنامه به بانک ارائه گردد و تنها در این صورت است که بانک ملزم است به تعهد خود مبنی بر پرداخت وجه اعتبار عمل نماید، در غیر اینصورت می تواند با استناد به اصلی حقوقی که همان اصل لزوم انطباق دقیق است، از ایفای تعهد خویش سرباز زند. اصل انطباق دقیق مفید این امر است که بانک صرفا در صورت ارائه اسناد منطبق با اعتبار، ملزم به پرداخت وجه اعتبار است، چنانچه  اسناد غیر منطبق با شروط اعتبار را بپذیرد، باید ریسک تجاری معامله را متحمل شود، زیرا ممکن است متقاضی ( خریدار ) اسناد را نپذیرفته و وجه اعتبار را به بانک پرداخت نکند. بنابراین اصل انطباق دقیق به متقاضی اعتبار این اطمینان خاطر را می دهد که اسناد مد نظر او، به بانک ارائه شده است و او این اسناد را آنگونه که انتظار دارد دریافت خواهد نمود. در نتیجه اعتبار اسنادی وسیله ای مطمئن برای پرداخت ثمن به فروشنده و تضمین ایفای تعهدات او نسبت به خریدار باقی می ماند.

 

۲-۴-۲٫ اصل انطباق دقیق در حقوق موضوعه

 

در مقررات«یو سی پی ۵۰۰» در رابطه با اصل انطباق دقیق می خوانیم:

 

« بانک ها باید کلیه ی اسناد مقرر در اعتبار را با دقت معقول کنترل کنند و تا از انطباق یا عدم انطباق صورت ظاهر اسناد، با مواد و شرایط اعتبار اسناد مطمئن شوند. تطبیق صورت ظاهر اسناد مقرر در اعتبار با مواد و شرایط اعتبار بر مبنای رویه ثابت در بانکداری بین المللی، آنچنان که در این مواد آمده است، صورت خواهد گرفت. اسنادی که صورت ظاهر آنها با یکدیگر مغایر است به عنوان اسنادی که صورت ظاهر آنها با شرایط و مواد اعتبار منطبق نیست، تلقی خواهند شد.»

 

در بند «الف» ماده ۱۴ « یو سی پی ۶۰۰»  چنین آمده است : «بانک تعیین شده ای که موافقت خود را اعلام کرده، بانک تایید کننده در صورت وجود و نیز بانک گشاینده باید اسناد ارائه شده را بررسی و صرفاً براساس صورت ظاهر اسناد مشخص کنند که آیا اسناد ارائه شده منطبق با شرایط اعتبار نامه است یا نه. »

 

 

قاعده ۰۱-۴  « آی اس پی ۹۸» در مورد بررسی مطابقت اسناد چنین مقرر داشته:

 

الف) درخواست ایفای تعهد تضمین مطابق مواد و شرایط تضمین نامه صورت گیرد.

 

ب) انطباق اسناد، با بررسی ظاهر آن ها با مواد و شرایط تضمین نامه به صورتی که توسط این مقررات تفسیر و تکمیل گردیده و براساس عرف متداول تضمین نامه ها استنباط شده محقق می شود .

 

« یو سی پی ۴۵۸» صراحتاً بیان داشته چنانچه اسناد ارائه شده در صورت ظاهر منطبق با شرایط ضمانت نامه نباشد این اسناد رد خواهند شد و مقرر کرده است که: «کلیه اسنادی که در ضمانت نامه مشخص شده و ارائه می گردد، منجمله مطالبه پرداخت، باید توسط ضامن از این نظر که صورت ظاهر آن منطبق با شرایط ضمانت نامه است، با دقت معقولی مورد بررسی قرار گیرد. در صورتی که اسناد مذکور منطبق با شرایط ضمانت نامه نبوده و یا صورت ظاهر آن با یکدیگر متناقض باشد، رد خواهد شد.»

 

همچنین در مقررات « یو آر دی جی ۷۵۸»در ماده ۱۹مقرر شده است که : بانک صرفاً اسناد ارائه شده را بررسی می کند و اینکه آیا اسناد ارائه شده منطبق با شرایط اعتبارنامه هست یا خیر.

 

الف) ضامن صرفاً بر مبنای مدارک ارائه شده تصمیم می گیرد که آیا صورت ظاهر آن مطابق با شرایط ضمانت نامه هست یا نه.

 

ب) بررسی داده های مندرج در سندی که طبق ضمانت نامه ارائه آن لازم است باید در چارچوب متن سند، ضمانت نامه و این مقررات انجام شود لازم نیست اطلاعت مندرج در یک سند با اطلاعات دیگر مندرج در آن سند، هر مدرک دیگر یا ضمانت نامه یکسان باشد ولی نباید با یکدیگر تناقض داشته باشد.

 

 

 

 

 

 

۳٫ انتقال اعتبارنامه اسنادی و ضمانت نامه بانکی

 

اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی در زمره اسناد پرکاربرد در تجارت بین الملل به شمار می آیند. این اسناد زاده ی تحولات جدید در تجارت بین الملل اند و هرچند که پاره ای از ویژگی های نیاکان خود ( اسناد تجاری به معنی خاص، برات، سفته و چک ) را به ارث برده اند، اما با این اسناد تفاوت های بنیادین دارند؛ از جمله ی این تفاوت ها این است که اسناد تجاری به معنی خاص ذاتا قابل انتقال هستند و می توانند به طرق مختلف و به آسانی به اشخاص ثالث منتقل گردند، در حالی که اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی با وجود حکومت اصل استقلال، در اصل به تبع معامله پایه صادر می شوند، از این رو ذاتا قابل انتقال به شمار نمی آیند مگر اینکه وصف انتقال پذیری در خود این اسناد درج شده باشد. انتقال این اسناد به این معنی است که سند با تمام حقوق و تعهدات موجود در آن از سوی ذینفع به شخص ثالث منتقل گردد، در واقع با وقوع انتقال ذینفع نخست به کلی از رابطه کنار رفته و شخص ثالث به عنوان ذینفع جدید به جای او قرار می گیرد. در این فصل ابتدا قابلیت انتقال اعتبارنامه و ضمانت نامه را مورد بحث قرار می دهیم، پس از آن کارکرد هایی را که برای انتقال این اسناد می توان متصور شد بر خواهیم شمرد، آنگاه به تحلیل شرایط این عمل حقوقی خواهیم پرداخت، تا از این رهگذر ماهیت ویژه آن را روشن سازیم تا پس از تبیین ماهیت این عمل حقوقی، آثار آن به درستی روشن گردد.

 

 

 

۳-۱٫ قابلیت انتقال

 

تاجر در همه حال می کوشد تا همه ی اجزای سرمایه اش را به کار گرفته و از این رهگذر منافعی را تحصیل نماید. مطالبات موجل وی نیز جزئی از سرمایه به حساب می آیند. بنابراین بازرگانان همواره می کوشند تا این مطالبات را برای نیل به مقاصد تجاری خویش به گونه ای شایسته مورد استفاده قرار دهند. از جمله ی این مطالبات موجل، طلب ناشی از اعتبار گشایش شده است که تجار ممکن است پیش از سررسید، آنها را با کسر مبلغی از آن نزد بانک تنزیل نموده و یا آن را به اشخاص دیگر انتقال دهند و از عواید به دست آمده در معاملات تجاری خویش سود جویند. یکی دیگر از حقوقی که تجار می توانند با انتقال آن تحصیل اعتبار نمایند، حق مطابه ضمانت نامه های بانکی است. ضمانت نامه بانکی بین المللی به خودی خود برای ذینفع آن حقوقی را ایجاد می کند این امر ناشی از وصف استقلال این اسناد نسبت به قرارداد پایه است. با وجود این ممکن است چنین به نظر آید که به واسطه وجود ویژگی های خاص ضمانت نامه بانکی، این سند غیر قابل انتقال باشد. به این خاطر که این سند برای تضمین قرارداد پایه صادر می شود و سندی تبعی محسوب می گردد و حکومت وصف استقلال بر این سند برای تسهیل امور تجاری بین المللی است، در نتیجه ذینفع این سند تنها زمانی می تواند وجه آن را مطالبه نماید که ضمانتخواه(متعهد قرارداد پایه) در اجرای قرارداد مرتکب تخلف شده باشد. در پاسخ به این ایراد فروض مختلفی را می توان مطرح نمود:

 

نخست: اینکه هرگاه در خود ضمانت نامه قابلیت انتقال قید شده باشد انتقال آن را باید امری کاملا مجاز به شمار آورد. دلیل آن را می توان در قصد مشترک طرفین جستجو کرد و آن را بر مبنای اصل حاکمیت اراده که از اصول بنیادین تجارت بین الملل است، غیر قابل خدشه دانست. مضافا به اینکه مطابق یک اصل کلی حقوقی همه حقوق قابل انتقال اند، در نتیجه در صحت انتقال چنین ضمانت نامه هایی تردید روا نیست .[۱]

 

دوم: زمانی است که به قابلیت انتقال در متن ضمانت نامه تصریح نشده است. در این حالت ضمانت نامه تنها در صورتی  منتقل می گردد که موقعیت قراردادی ذینفع به شخص ثالثی انتقال یابد. در این صورت ضمانت نامه نیز که به تبع قرارداد پایه صادر شده است، به تبع انتقال موقعیت قراردادی  به منتقل الیه منتقل می گردد. در غیر این صورت انتقال ضمانت نامه به شخص ثالث  که ارتباطی با قرارداد پایه نداشته، امکان پذیر نیست. چرا که هدف از صدور ضمانت نامه تضمین انجام تعهدات قرارداد پایه توسط ضمانت خواه به نفع ذینفع سند است.[۲]

 

 

 

قابلیت انتقال این اسناد توسط مقررات بین المللی مورد پذیرش قرار گرفته است:

 

در مقررات باب پنجم قدیم کد متحد تجارت آمریکا , بند (۱) ماده ۱۱۶-۵ تنها مقرره ای بود که درباره «انتقال اعتبار» دیده می شد. مطابق بند (۱) ماده ۱۱۶-۵ باب پنجم قدیم کد متحد تجارت آمریکا: «(۱) حق برداشت اعتبار را تنها در صورتی می توان انتقال داد یا واگذار نمود که اعتبار به عنوان اعتبار قابل انتقال یا قابل واگذاری گشایش یافته باشد. در باب پنجم جدید کد متحد تجارت، انتقال اعتبار به دو نوع انتقال اعتبار به شکل ارادی، و انتقال اعتبار بنا به حکم قانون (انتقال قهری )تقسیم شده، و احکام انتقال اعتبار به شکل نخست در ماده ۱۱-۵ و احکام ناظر به انتقال قهری اعتبار در ماده، ۱۱۳-۵ آمده است. مطابق ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم جدید کد متحد تجارت: (الف) به استثنای فرضی که در ماده ۱۱۳-۵ ترتیب دیگری مقرر شده است. مگر اینکه اعتبار نامه تصریح نموده باشد که قابل انتقال است. حق ذینفع به برداشت وجه اعتبار یا حق ذینفع دایر به تقاضای اجرای تعهد اعتبار به شکل دیگر، قابل انتقال نمی باشد.

 

در مقررات «یو سی پی ۶۰۰» ماده ۳۸ راجع به انتقال اعتبار اسنادی است. در بند (الف) ماده ۳۸ «یو سی پی ۶۰۰» می خوانیم:« هیچگونه الزامی برای بانک جهت انتقال اعتبار وجود ندارد، مگر به حد و اندازه  و ترتیبی که خود صراحتا پذیرفته باشد. در بند«ب» همین ماده، «اعتبار قابل انتقال» تعریف شده، و جهت انجام انتقال اعتبار، بانکی به نام «بانک انتقال دهنده» اعتبار مشخص و مورد تعریف قرار گرفته است. مطابق بند (ب) ماده ۳۸ «یو سی پی ۶۰۰»: از نظر این ماده: اعتبار قابل انتقال عبارت است از اعتباری که صریحا اعلام می دارد «قابل انتقال » می باشد. در مقررات: «یو آر دی جی ۷۵۸ » ماده ۳۳ به بحث انتقال ضمانت نامه های مستقل بانکی اختصاص یافته است. بند الف این ماده مقرر می دارد: «ضمانت نامه فقط در صورتی قابل انتقال است که صراحتا عبارت قابل انتقال در آن ذکر شود». در چهارچوب کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های تضمینی, ماده ۹ به «انتقال مطالبه وجه اعتبار ذینفع » می پردازد. مطابق بند یک ماده ۹ کنوانسیون «حق ذینفع مبنی بر مطالبه وجه تنها در صورتی که این امر در تعهد نامه اجازه داده شده باشد، و تنها تا حدی و به نحوی که در تعهد نامه اجازه داده شده باشد، می تواند انتقال یابد».

 

قواعد ۰۱-۶ تا ۰۵-۶ مقررات بین المللی تضمین نامه ها (آی اس پی ۹۸) به بیان انتقال اعتبار و شرایط و آثار آن اختصاص یافته است. مطابق قاعده ۰۱-۶ که تحت عنوان «در خواست انتقال حق برداشت » در این مجموعه آمده است: « در جایی که ذینفع درخواست کند که گشاینده یا شخص معرفی شده برداشت وجه از سوی شخص دیگر را پذیرفته و ایفاء کند، چندان که گویا برداشت از سوی آن شخص برداشت توسط ذینفع است، این قواعد در خصوص انتقال حق برداشت اعمال می شود». بند الف قاعده ۰۲-۶ بیان می دارد: اعتبار قابل انتقال نیست، مگر اینکه در اعتبار نامه به این قابلیت تصریح شده باشد.

 

در پایان این بحث دو نکته شایان ذکر است:

 

یکم: این اسناد در وجه حامل محسوب نمی گردند و در زمره اسناد تجاری در معنای مرسوم آن نبوده، لذا قابلیت انتقال( که از خصوصیات اسناد تجاری است )، ذاتی این گونه اسناد نیست. در نتیجه همچنان که آمد این اسناد را زمانی باید قابل انتقال دانست که این امر به صراحت بیان شده باشد.[۳]

 

دوم: تجار معمولا محاسبه گرند و نسبت به وعده ها و تاریخ سر رسید اسناد خود از پیش برنامه ریزی نموده و تضمین ها و وثایقی را که برای پرداخت دیون خود در نظر گرفته اند، صرفا تا زمان سررسید دین نگه داشته و پس از آن این وثایق را که بخشی از سرمایه آنها به شمار می رود، در امور تجاری خویش به کار می گیرند. از طرفی برای جلوگیری از رکود سرمایه تجار، قانونگذاران و عرف های تجاری این حق را برای تاجر به رسمیت می شناسد و عموما مطالبات تجاری را واجد این  ویژگی می دانند، از این رو طلبکاران باید به موقع برای وصول دیون خویش اقدام کنند. این دو سند و امکان مطالبه ی وجوه آنها نیز از این قاعده مستثنا نیستند، و به محض منقضی شدن تاریخ آنها دارنده دیگر نسبت به این دو سند از هیچگونه حقی برخوردار نیست.[۴] در نتیجه حتی اگر این دو سند به طور قابل انتقال گشایش شده باشند، پس از منقضی شدن و خاتمه دیگر قابل انتقال نیستند، چرا که دارنده سند نسبت به آن هیچگونه حقی نداشته در نتیجه انتقال آن سالبه به انتفای موضوع است.

 

 

 

۳-۲٫ کارکردهای انتقال

 

در معاملات تجاری بین المللی بسیاری از فروشندگان واسطه انجام معاملات اند: بدین گونه که کالاهایی را از شخصی خریداری نموده وآن را از طریق معاملاتی که پرداخت ثمن آن به وسیله اعتبار اسنادی صورت می پذیرد، به شخص دیگری می فروشند. ایشان ممکن است به جای پرداخت وجه معامله به صورت نقد، اعتباری را که به نفع آنها گشایش شده به عرضه کنندگان انتقال دهد. وقتی که اعتبار به شخص ثالث که ذینفع دوم نامیده می شود، انتقال یابد؛ شخص ثالث می تواند اسناد منطبق با اعتبار: شامل صورت حساب تجاری خویش را ارائه نماید و وجه اعتبار را دریافت دارد. زمانی که فروشنده کالاهایی را  از چند نفر خریداری می کند، می تواند بخش خاصی از اعتبار را به هر کدام از عرضه کنندگان( منظور اشخاص ثالث) انتقال دهد. البته با فرض اینکه ثمنی که ذینفع دوم دریافت می کند، کمتر از وجهی است که توسط اعتبار برای فروشنده اصلی مقرر شده است. فروشنده ( که ذینفع اولیه نامیده می شود) می تواند صورت حساب تجاری خود را به بانک ارائه نموده و تفاوت ثمن میان صورت حساب تجاری خود و آنچه که به وسیله ذینفع دوم به عنوان صورت حساب تجاری ارائه شده است، را دریافت دارد. در این راه او منفعت خود را از معامله دریافت می نماید. سپس بانک صورت حساب تجاری او را با صورت حساب تجاری ذینفع دوم جایگزین نموده و اسناد را برای خریدار ارسال می کند. خریدار از این حقیقت آگاه خواهد شد که طرفی که کالا را به او می فروشد، متقاضی این امر شده که اعتبار قابل انتقال گشایش شود. بنابراین فروشنده به عنوان فرد واسطه عمل می کند، اما او نمی داند که فرد ثالث چه کسی است، مگر اینکه این امر به وسیله ی اسناد دیگری همچون اسناد حمل که ممکن است به اسم فروشنده (شخص ثالث) فرستنده باشد، آشکار گردد.[۵] حتی او از سودی که ذینفع اول از معامله تحصیل می کند، مطلع نمی گردد. اهمیت توانایی ذینفع اول برای مخفی نگه داشتن اسم طرفی که کالاها را به او می فروشد، از  این حقیقت سرچشمه می گیرد که فروشنده ممکن است او را در معاملات آینده از طریق معامله مستقیم با شخص ثالث حذف نماید. در پرونده Jackson v Royal Banko FSCO Hand [6] بیان شد که اعتبار قابل انتقال دارای سه کارکرد است. لرد Hope  نظر خود را به صورت زیر بیان داشت:[۷]

 

« تکلیف اعتماد از نیاز تصدیق شده ی بانک گشاینده برای حمایت از مشتری خود از میزان منفعتی که عاید او می شود و از خطری که اگر آن میزان منفعت آشکار شود، شخص خریدار مستقیما به عرضه کنندگان (اشخاص ثالث) مراجعه می کند، ناشی می شود. حق ذینفع نخست برای جایگزین نمودن صورت حساب تجاری خویش به جای صورت حساب تجاری ذینفع دوم و برداشت وجه اعتبار مطابق با شرایط پیش از انتقال بخش مهمی از رژیم حاکم بر انتفال است. این امر ذینفع نخست را قادر می سازد تا میزان منفعت از معامله را از خریدار پنهان نماید. بخاطر مقتضیات تجاری او محق به مخفی نگه داشتن این میزان منفعت است. اطلاعات برای ذینفع نخست محرمانه است. این امر تکلیف بانک گشاینده است که از این محرمانگی حمایت کند».

 

در این پرونده بانک گشاینده  سهوا نسخه ای از صورت حساب تجاری ذینفع دوم را به جای ذینفع اول برای متقاضی ارسال کرد و میزان سود ذینفع نخست را برای متقاضی آشکار ساخت. پیامد آن این بود که متقاضی تصمیم گرفت برای آینده مستقیما با ذینفع دوم وارد معامله شود. گفته شد که بانک وظیفه محرمانگی را نسبت به ذینفع اول در رابطه با ثمن معاملاتی ذینفع دوم بر عهده داشته و اینکه ذینفع نخست برای منفعت از بین رفته که از افشای اطلاعات بانک نسبت به متقاضی ناشی شده بود، مستحق غرامت بود. در نبود مقرره ای در اعتبار نامه برای محدود نمودن یا استثنا کردن مسولیت ناشی از، از بین رفتن معاملات مکرر تنها محدودیت وجود یک دوره زمانی است تا با گذشت آن معلوم گردد که فروشنده زیان دیده است. در این پرونده یک دوره چهار ساله طول کشید تا این واقعیت روشن گردد.

 

انتقال ضمانت نامه کارکردهایی از این دست دارد:

 

یکم: انتقال ضمانت نامه  معمولا در جای اتفاق می افتد که موقعیت قراردادی ذینفع اصلی در قرارداد پایه نیز به ذینفع جدید منتقل شده باشد، نتیجه این است که منتقل الیه به طور کامل جایگاه ذینفع را در ارتباط با  معامله پایه و  ضمانت نامه بدست می آورد. مطابق شماره (۲) از بند (ت)  ماده ۳۳ «یو آر دی جی۷۵۸ » انتقال تنها در چنین مواقعی مجاز شمرده شده است.[۸] از آنجایی که اصیل در ضمانت نامه باید موافقت خود را مبنی بر انتقال به ذینفع جدید اعلام نموده باشد، باید هویت ذینفع جدید بر وی آشکار باشد. در این حالت انتقال ضمانت نامه مشکل آفرین نخواهد بود[۹].

 

دوم: زمانی است که بانک  اعتبار نامه انتظاری را به عنوان یک تسهیل اعتباری (اعتبارنامه انتظاری قابل پرداخت مستقیم) به حساب خودش گشایش می کند، که به موجب آن ذینفع حق می یابد، حق برداشت ناشی از تسهیل اعتباری را به شخص ثالثی منتقل نماید. این امر در ارتباط با تسهیلات اعتباری درون شرکتی اتفاق می افتد.[۱۰]

 

سوم: گاهی انتقال ضمانت نامه مربوط به زنجیره ای از قراردادها در خصوص موضوع واحد است، بدون آن که قرارداد پایه واگذار شود. برای مثال «الف» کالایی را به «ب» می فروشد و برای اجرای تعهدات قراردادی خود ضمانت نامه ای به نفع او گشایش می کند، ممکن است «ب» به عنوان خریدار واسطه عمل کند و طی قرارداد جداگانه ای با همان شروط و مفاد کالا را به «ج» بفروشد و برای تضمین تعهدات خود در قرارداد بیع دوم, ضمانت نامه گشایش شده به وسیله «الف» را به «ج» منتقل کند. در این حالت قرارداد پایه منتقل نشده بلکه قرارداد دیگری با همان شرایط بین خریدار قرارداد اول با شخص ثالثی منعقد شده است. از طرفی ضمانت نامه بانکی به منظور تضمین تعهدات «الف» در قرارداد بیع اول صادر شده و مطالبه ی وجه آن از سوی «ج» به عنوان خریدار در قرارداد بیع دوم، به سادگی میسر نیست. برای مثال چنانچه اعلامیه کتبی تخلف برای وصول وجه ضمانت نامه لازم باشد، این اعلامیه را باید شخص «ب» صادر و ارائه کند. زیرا وی متعهدله تعهدات «الف» در قرارداد بیع  اول است. این شیوه انتقال، اگر چه با توافق طرفین و بانک میسر است، اما چندان مناسب به نظر نمی رسد. صرف نظر از مشکل وصول وجه ضمانت نامه، تالی فاسد دیگر این شیوه این است که اگر ضمانت خواه (شخص الف) تعهدات خود را در قرارداد بیع اول انجام داده باشد، ذینفع اولیه (شخص ب) حق وصول وجه ضمانت نامه را نخواهد داشت. حال اگر شخص (ب ) به عنوان خریدار واسطه، کالا را طبق قرارداد بیع دوم به «ج» تسلیم نکند، شخص «ج» نمی تواند به تنهایی و بدون همکاری «ب» وجه ضمانت نامه را وصول کند. در نتیجه ضمانت نامه مفید فایده ای برای وی نخواهد بود.[۱۱]

 

چهارم: انتقال ضمانت نامه می تواند مورد استفاده واقع شود تا بانکی که ذینفع را تامین مالی کرده است را قادر سازد که وجه ضمانت نامه را مطالبه کرده و وجه آن را بدون همکاری ذینفع (انتقال دهنده) دریافت کند. شرطی که در ضمانت نامه، انتقال برای چنین هدفی را اجازه می دهد برای ضامن و ضمانت خواه بسیار خطرناک است.[۱۲]

 

[۱].  Bertrams,  Roeland , op. cit . p 262

 

[۲] شهبازی نیا  مرتضی, انتقال و توثیق ضمانت نامه مستقل بانکی , مجله مدرس علوم انسانی, دوره یازدهم, ش ۲, تیر ۱۳۸۶, ص ۱۱۰

 

[۳]. Matti S, Kurkela, Letters of Credit and Bank Guarantees Under International Trade Law, Second Edition, 2007, p 61

 

[۴] . برای دیدن آثار خاتمه ضمانت نامه های بانکی و اعتبار نامه های تضمینی ن ک: ماده ۲۵ یو آر دی جی و ماده ۱۱ یو ان سی

 

[۵]. بند ک ماده ۱۴ یو سی پی پذیرش اسناد حملی که بر طبق ان فرستنده شخصی غیر از ذینفع باشد را مجاز می داند.

 

[۶] .۱[۲۰۰۵] ۱  WLR  ۳۷۷٫

 

[۷] .۱[۲۰۰۵] ۱  WLR  ۳۷۷ at para 27.

 

[۸]. ماده ۳۳ (ب) یو آر دی جی مقرر می دارد که حتی اگر به طور خاص در ضمانت نامه این امر مجاز باشد که قابل انتقال است, ضامن تکلیفی ندارد که به درخواست انتقال ضمانت نامه, ترتیب اثر بدهد, مگر تا حدودی و  با روشی که با آن موافق باشد. برای توضیحات بیشتر ن ک:AffakiGoode nrs.242_246 and Chapter 4 .nr.33.9.

 

[۹]. همچنین قاعده ی ۶٫۱۱(ISP98) : انتقال در فرض یک وارث, قایم مقام شخص, مدیر تصفیه, شرکت جانشین یا شخص مشابهی که مدعی می باشند به موجب قانون قائم مقام حقوق ذینفع گشته اند که به طور قهری منفعت ذینفع را تصاحب می کند را مقرر می دارد.

 

[۱۰] . Bertrams,   Roeland  ,op. cit. p 272

 

[۱۱]. Bertrams,   Roeland , op. cit. p 272

 

[۱۲] . Ibid, p 273

۳-۳٫ شرایط انتقال

 

همان طور که گفتیم یکی از مهم ترین ویژگی های اسناد تجاری به معنی خاص وصف انتقال پذیری آنهاست. این ویژگی سبب شده تا این اسناد به آسانی قابل انتقال باشند، به گونه ای که می توان آنها را حتی در مواردی با قبض و اقباض منتقل نمود. این اسناد صرفا با اراده انتقال دهنده و انتقال گیرنده منتقل می شوند و مدیون اصلی سند در این عمل حقوقی از هیچ گونه جایگاهی برخوردار نیست، لذا انتقال این اسناد تابع شرایط خاصی نیست. حال آنکه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی ذاتا قابل انتقال نیستند، در نتیجه انتقال این اسناد به واسطه ماهیت و کارکردهای ویژه آنها تابع شرایط خاصی است از یک سو به واسطه مستقل بودن از قراردادپایه رابطه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی، قراردادی میان ذینفع سند و بانک به شمار می آید که در نتیجه آن بانک و ذینفع را می توان در عمل حقوقی انتقال سهیم دانست. از سوی دیگر به واسطه ی خطراتی که از انتقال این اسناد متوجه متقاضی سند است، نقش او را نباید نادیده انگاشت. در این بخش ابتدا شرایطی را که برای انتقال هر دو سند الزامی است مورد بحث قرار می دهیم (شرایط مشترک)، آنگاه پاره ای از شرایط را که به واسطه ی خصایص ویژه اعتبار اسنادی بر انتقال این سند حاکم است مورد بررسی قرار خواهیم داد (شرایط اختصاصی انتقال اعتبار )

 

۳-۳-۱٫ شرایط مشترک

 

در باب شرایط حاکم بر انتقال این اسناد ابهامات چندی به ذهن خطور می کند. از جمله اینکه آیا با وجود درج قابلیت انتقال در متن سند، بانک گشاینده/ ضامن می تواند از پذیرش در خواست انتقال امتناع کند؟ یا اینکه او را باید ملزم به پذیرش آن دانست. دوم اینکه از آنجایی که اعتبار نامه و ضمانت نامه قراردادی فی ما بین بانک و ذینفع سند به شمار می آید، اراده متقاضی / ضمانتخواه در وقوع یا عدم وقوع این عمل حقوقی اثر گذار خواهد بود؟ و سوم اینکه هزینه های ناشی از انتقال این اسناد بر عهده کدام یک از طرفین قرارداد انتقال است؟ در این مبحث خواهیم کوشید تا به ترتیب به پرسش های فوق پاسخ دهیم.

 

۳-۳-۱-۱٫ عدم الزام بانک به پذیرش در خواست انتقال

 

در فرضی که فروشنده واسطه  می خواهد تا با انتقال اعتبار وسیله پرداخت را برای فروشنده اصلی (عرضه کننده) فراهم نماید، با خریدار توافق می کند که اعتبار قابل انتقال باشد. در نتیجه اعتبار هنگام گشایش به صورت قابل انتقال گشایش خواهد شد. با این وصف این امر  او را  مکلف نمی نماید تا وقوع انتقال را حتمی سازد. بلکه تنها به او حق می دهد که انتقال را درخواست نماید. در فرضی نیز که ذینفع ضمانت نامه خواستار انتقال ضمانت نامه ای است که قابلیت انتقال در آن تصریح شده است، وضع به همین منوال است. بانکی که درخواست از وی صورت می پذیرد می تواند به صورت کلی آن را رد کند یا می تواند با آن موافقت نماید. این اختیار بانک در مقررات حاکم بر این دو سند به روشنی مورد تصریح قرار گرفته است. در باب ضمانت نامه بانکی بند (ب) ماده ۳۳ «یو آر دی جی ۷۵۸» چنین مقرر شده است: “حتی اگر در ضمانت نامه صریحا قید شده باشد که قابل انتقال است، ضامن تکلیفی ندارد که به درخواست انتقال ضمانت نامه، ترتیب اثر دهد، مگر تا حدودی و با روشی که با آن موافق باشد”. کنوانسیون سازمان ملل (یو ان سی ) همین موضوع را به شیوه مشابه با اصطلاحات کلی تر با اجتناب از تعدی  به حوزه هایی که تحت پوشش قرار دادن آن به طور سنتی نظام های حقوقی ملی واگذار شده است، مورد بحث قرار می دهد. ماده ۹ این کنوانسیون مقرر می دارد: (۱) حق ذینفع مبنی بر درخواست وجه تنها زمانی که در تعهدنامه یا تعهد مجاز شمرده شده باشد و تا جایی و به شیوه ای که در اعتبار نامه یا ضمانت نامه مجاز شمرده شده است. می تواند انتقال یابد (۲) اگر اعتبارنامه یا ضمانت نامه به صورت قابل انتقال گشایش شده باشد، بدون اینکه مشخص نماید که آیا رضایت ضامن/ گشاینده یا شخص مجاز دیگری برای انتقال واقعی الزامی است یا خیر، نه گشاینده/ ضامن نه شخص مجاز دیگری تعهدی به انتقال ندارد، جز تا حدی و به شیوه ای که صراحتا با آن موافق بوده باشد.

 

 

در مورد اعتبارات اسنادی «یوسی پی ۶۰۰» این امر را با عبارات روشن تری  نسبت به اسلاف خود مقرر می دارد. دو بند نخست ماده ۳۸ بیان می دارد:

 

الف) هیچگونه الزامی برای بانک جهت انتقال اعتبار وجود ندارد مگر به حد و اندازه و ترتیبی که خود صراحتا پذیرفته باشند.

 

ب ) از موضع این ماده: اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری که “قابل انتقال” بودن آن مشخصا در اعتبار ذکر شود. اعتبار قابل انتقال را می توان بنا به در خواست ذینفع (ذینفع اول ) به طور کامل یا قسمی به ذینفع دیگر (ذینفع دوم ) وگذار نمود. در تایید این امر پرونده بانک نگارا اندونزی علیه شرکت با مسولیت محدود لاریزا [۱] قابل توجه است. این رای بر طبق مقررات بازبینی شده ۱۹۷۴ صادر شده است.

 

ماجرا از این قرار بود که شرکت با مسولیت محدود لاریزا[۲] که دلال کالا بود با شخصی به نام بکری [۳] قرارداد فروش روغن خرما را منعقد نمود. در همین راستا قرارداد خرید روغن خرما را با بانلی[۴] منعقد نمود. به درخواست بکری اعتبار قابل انتقالی  توسط  بانک نگارا[۵] گشایش شد  و به وسیله بانک کانتن  [۶] (بانکی که لازیزا عملیات بانکی خود را به وسیله آن انجام می داد) ابلاغ شد. لاریزا از بانک کانتن و سپس از بانک نگارا درخواست نمود تا اعتبار را به بانلی انتقال دهد. هر دو از این امرامتناع کردند: دلیل امتناع بانک کانتن  این بود که نخست، اعتبارنامه به طور نامناسبی تنظیم و نوشته شده بود و دوم اینکه او صرفا بانک ابلاغ کننده بود. در نتیجه اعتبار نامه به نفع بانلی که لاریزا را تحت تعقیب قرار داده و حکم تحصیل نموده بود، گشایش نشد. در این حین بکری ورشکسته شده  و عملیات تصفیه اش شروع شده بود. لاریزا کوشید تا زیانی را که در این راه به واسطه امتناع  بانک نگارا از ایفای تعهدش مبنی بر انتقال اعتبار متحمل شده بود، از وی مطالبه نماید.

 

 

دادگاه بدوی سنگاپور در این پرونده بیان داشت: « بانک پیش ازآنکه مطابق ماده ۴۶مقررات «یو سی پی بازبینی شده در ۱۹۷۴» متعهد به  انجام انتقال باشد، باید نسبت به انتقال خاص در خواست شده رضایت داشته باشد». در تایید آن دادگاه تجدیدنظر سنگاپور بیان داشت که: «رضایت بانکی که انتقال اعتبار از وی درخواست  شده  است نباید در توافقش مبنی بر گشایش اعتبار قابل انتقال مفروض دانسته شود؛ بلکه رضایتی جداگانه برای انتقال خاص لازم است. » دادگاه تجدید نظر بر این نکته تأکید کردکه تا زمانی که  ذینفع  علاوه بر حق دستور انجام انتقال اعتبار به بانک، از حق الزام بانک به پیروی از دستورش برخوردار نباشد، درخواست او مبنی بر انتقال اعتبار می تواند به آسانی نادیده انگاشته شود.[۷] ممکن است این امر مطلوب به نظر آید که برای حق بانک ها راجع به امتناع از انتقال، محدودیت های در نظر گرفته  شود. در پرونده بنیامینز سیل آف گود [۸] پشنهاد شد که بانک تنها محق باشد که از انتقال، اعتبار قابل انتقال بر اساس دلایل منطقی امتناع کند. این امر را همانند حق محدود موجر برای امتناع از رضایت به انتقال اجاره دانسته اند، با این تفاوت که اعمال این محدودیت ها در خصوص موجر از مقررات قانونی سرچشمه می گیرد. وجود این محدودیت ها در مورد حق بانک برای امتناع از انتقال اعتبار ابهاماتی را در این زمینه موجب می گردد. به ویژه زمانی که ذینفع از ادله امتناع اگاه نباشد. در نتیجه مبنایی برای اعمال چنین محدودیتی وجود ندارد. تدوین کنندگان «یو سی پی» نیز چنین محدودیتی را مد نظر نداشتند. و اگر وجود آنها را مفید فایده می دانستند، به آسانی می توانستند آن در این مقررات درج نمایند [۹].

 

این واقعیت که اعتبار قابل انتقال، تنها زمانی می تواند منتقل گردد که  بانکی که درخواست به طرفیت او انجام شده با آن موافق باشد، تعارضی در مفاد اعتباراست . اگر ترتیبات انتقال، همواره به سادگی انجام می پذیرفت. این گفته که حق بانک برای امتناع از انتقال امر نامطلوبی است، موجه جلوه می نمود. اما این ترتیبات همیشه ساده نیستند و این امر قابل درک است که بانک ها در جایی که پیش بینی می کنند انتقال و اشخاصی که با آنها طرف معامله هستند، دشواری هایی را برایشان ایجاد می کنند، بتوانند از انتقال اعتبار امتناع کنند. بنابراین باید این حق را بی قید و شرط تلقی نمود، مشروط بر اینکه بانک ها آن را با حسن نیت به کار ببندد، در نتیجه تشخیص انجام انتقال یا عدم آن در محدوده ی اختیارات بانک به شمار می آید.[۱۰]

 

همان گونه که پیشتر آمد  ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم کد متحد تجارت جدید آمریکا به انتقال ارادی و شرایط آن پرداخته و در بند (ب) این ماده  اختیار بانک برای امتناع از انتقال اعتبار بدین شرح توصیف شده است:”ماده ۱۱۲-۵ (ب) حتی اگر در اعتبار نامه تصریح شده باشد که اعتبار قابل انتقال است، گشاینده می تواند از قبول یا اجرای انتقال خودداری کند، مشروط بر اینکه: (۱) انتقال بر خلاف قانون حاکم بر اعتبار باشد؛ یا (۲) انتقال دهنده یا انتقال گیرنده از شروطی که در اعتبارنامه جهت انتقال مقرر شده، یا از سایر شروط مربوط به انتقال که توسط گشاینده تحمیل می شود، و در چارچوب عرف معیار مذکور در بند (ه) ماده  ۱۰۸-۵ می باشد، یا از سایر جهات در آن اوضاع و احوال متعارف و معقول است، تبعیت نکرده باشد”. مطابق این ماده: شرایطی که در اعتبار نامه جهت انتقال اعتبار مقرر شده است، و همچنین شرایطی که از سوی گشاینده در حدود عرف معیار اعتبارات اسنادی تعیین شده، یا شرایطی که گشاینده تعیین نموده و مبتنی بر عرف معیار بانکداری نیست، لیکن با توجه به اوضاع و احوال تحمیل آن شرایط معقول می نماید، باید رعایت شود؛ و در صورت وجود و رعایت مورد پیشین، گشاینده باید انتقال اعتبار را به رسمیت شناسد، و حق مخالف با انتقال را در این صورت نخواهد داشت .در این بند، حق مخالفت گشاینده با انتقال اعتبار مقید به آن شده است که انتقال اعتبار مطابق شروطی که در اعتبارنامه آمده، و یا شروطی که از سوی گشایده تعیین شده است، صورت نگرفته باشد. مفهوم مخالف این بند آن است که در صورت مطابقت انتقال با شروط اعتبار و شرایطی که گشاینده به این منظور تعیین نموده است، گشاینده راهی جز شناسایی انتقال و اجرای آن، پیش روی نخواهد داشت. به هر تقدیر، شماره (۱) از شرح رسمی ماده مورد بحث درباره شرایط انتقال اعتبار توضیح می دهد: ” به منظور از حمایت از اعتمادی که متقاضی اعتبار به ذینفع معین شده کرده است، حقوق اعتبارات اسنادی به طور سنتی ذینفع را از انتقال حق برداشت یا مطالبه وجه اعتبار به اشخاص ثالث ممنوع می داند. بند (الف) ماده ۱۱۲-۵ همین قاعده را باز گو می کند[۱۱]. اصظلاح ” انتقال” اشاره به واگذاری همین حق ذینفع دارد. در صورت عدم اشتراط ” یو سی پی “در اعتبار که حاوی مقررات جامع و دقیقی برای انتقال جزئی اعتبار اسنادی تجاری می باشد، یا عدم اشتراط عرف تجاری مشابه، و در صورت فقدان قرینه ای صریح دال بر این که اصطلاح ” انتقال ” برای دلالت بر معنای دیگری مورد استعمال قرار گرفته است، اصطلاحی که در اعتبارنامه به کار رفته و بیانگر آن است که ذینفع حق انتقال دارد، باید به این معنا حمل شود که ذینفع می تواند حق برداشت یا حق مطالبه وجه را به دیگری واگذار کند. حتی در این صورت نیز، گشاینده یا شخص دیگری که بر انتقال اعتبار نظارت دارد، می تواند حق ذینفع دایر به انتقال اعتبار را مشروط به شرایطی مانند دادن اطلاعیه به موقع، پرداخت هزینه (کارمزد) انتقال، تسلیم اعتبارنامه به گشاینده یا شخص دیگری که بر انتقال اعتبار نظارت دارد، یا امضای فرم های مربوطه که انتقال را مدلل و مستند می سازد، نماید. شخص معرفی شده ای که تایید کننده اعتبار نباشد، تکلیفی به پذیرش و شناسایی انتقال اعتبار ندارد. اختیار گشاینده اعتبار مبنی بر تعیین شرایطی برای انتقال اعتبار، به این معنا نیست که گشاینده به نحو مطلق حق دارد انتقال اعتبار قابل انتقال را نپذیرد، و آن را شناسایی نکند. گشاینده ای که مایل است حق امتناع از انتقال را برای خود محفوظ نگاه دارد، نباید اعتبار اسنادی قابل انتقال صادر کند، یا اگر صادر کرد باید آن را تابع مقررات “یو سی پی ”  قرار بدهد گشاینده با درج مقررات “یو سی پی “در اعتبار می تواند هر شرطی را برای انتقال اعتبار لازم شمارد، اگرچه تحمیل نمودن چنین شروطی مطابق عرف و عادت نباشد. برای تبعیت از هر تکلیفی آگاهی مکلف از آن امری ضروری و اجتناب ناپذیر است، در همین راستا منتقل الیه و انتقال دهنده باید از شرایط تحمیلی توسط گشاینده آگاه گردند تا بتوانند از آن تبعیت کنند، از این رو این شرایط باید به اطلاع آنها برسد. از عبارت فوق استفاده می شود که در مورد انتقال اعتبار اسنادی قابل انتقال، گشاینده به نحو مطلق حق ندارد با درخواست انتقال اعتبار مخالفت کند، بلکه حق مخالفت گشاینده با انتقال اعتبار محدود به عدم رعایت شرایطی است که در اعتبار نامه برای انتقال مقرر شده یا عدم رعایت شرایطی است که گشاینده مطابق عرف معیار یا به تشخیص خود به طور معقول برای انتقال اعتبار رعایت آنها لازم شمرده است. هنگامی که گشاینده با درخواست متقاضی اعتبار دایر به افتتاح اعتبار قابل انتقال موافقت می کند، در واقع پیشاپیش موافقت مقید و مشروط خود را با عمل حقوقی انتقال اعلام داشته است و تنها اختیاری که در موقع عملی شدن انتقال به او داده شده، بررسی و احراز متابعت از شرایط و قیودی است که برای انتقال اعتبار تعیین شده است، نه آنکه به نحو مطلق بتواند با انتقال مخالفت کند.[۱۲]

 

۳-۳-۱-۲٫ رضایت متقاضی برای انتقال

 

در بحث از ماهیت اعتبارنامه و ضمانت‌نامه بیان شد که این گشایش این اسناد، قراردادی فی ‌ما بین  بانک گشاینده/ ضامن و ذینفع سند می‌باشد، در واقع متقاضی/ ضمانت خواه در این رابطه ی قراردادی جایی ندارد و انتقال این گونه اسناد تنها با رضایت طرفین آن یعنی بانک ضامن/ گشاینده و ذینفع سند امکان پذیر است. اما این انتقال باید مسبوق به رضایت متقاضی/ ضمانت خواه باشد از این جهت که مستقل بودن این اسناد از قرارداد پایه خطراتی از قبیل مطالبه متقلبانه آن را برای متقاضی این اسناد در پی دارد. از این‌رو متقاضی اعتبار یا ضمانت خواه برمبنای اعتمادی که به ذینفع سند دارد صدور آن را به نفع او از بانک درخواست می‌کند، بنابراین تغییر ذینفع سند نیز باید به گونه‌ای با اجازه قبلی او باشد.

 

بنابراین در مقررات حاکم بر این اسناد یکی از شرایط انتقال این اسناد را درج عبارت قابل انتقال در آنها دانسته اند. بند« الف » ماده ۳۳ «یو آر دی جی» مقرر می‌دارد: ضمانت‌نامه فقط در صورتی قابل انتقال است که صراحتا عبارت  قابل انتقال در آن ذکر شود. همچنین بند« ب »ماده ۳۸ « یو سی پی» بیان می‌دارد: اعتبار قابل انتقال یعنی اعتباری که قابل انتقال بودن آن مشخصا در اعتبار ذکر  شود.

 

۳-۳-۱-۳٫ هزینه ها ی انتقال

 

مطابق یک اصل کلی حقوقی هزینه انجام هر تعهد بر عهده متعهد آن است. انتقال اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی نیز از این اصل کلی تبعیت می کند. از این رو هزینه های انتقال باید توسط ذینفع اول (که تعهد انتقال را بر عهده دارد) پرداخت گردد، مگر اینکه توافق دیگری وجود داشته باشد. بند (ج) ماده ۳۸ « یو سی پی » در این راستا مقرر می دارد: اگر هنگام انتقال ترتیب دیگری توافق نشده باشد کلیه هزینه های ناشی از انتقال اعتبار (اعم از کارمزد، حق الزحمه، هزینه یا مخارج ) عهده ذینفع اول خواهد بود. همچنین در بند(ث) ماده ۳۳ «یو آر دی جی ۷۵۸» در این رابطه می خوانیم: «انتقال دهنده کلیه هزینه های مربوط به انتقال را باید بپردازد، مگر این که به نحو دیگری توافق شده باشد».[۱۳]

 

 

 

۳-۳-۲٫ شرایط اختصاصی حاکم بر انتقال اعتبار

 

در انتقال اعتبار اسنادی به واسطه ی ساختار ویژه ی این سند جدای از شرایط مشترک، شرایط خاصی نیز حکومت دارد. برای نمونه از آنجایی که ممکن است بانک های مختلفی از قبیل بانک گشاینده، بانک ابلاغ کننده، بانک تاییدکننده و … در رابطه ی اعتبار اسنادی دخیل باشند تعیین بانک انتقال دهنده از اهمیت برخوردار است. دیگر این که در صورت یکی نبودن بانک انتقال دهنده و بانک گشاینده، آیا بانک انتقال دهنده ملزم به آگاه نمودن بانک گشاینده می باشد؟ در صورت وقوع انتقال، اسناد کدام یک از طرفین ( ذینفع نخست یا دوم ) باید توسط بانک انتقال دهنده به بانک گشاینده ارائه گردد. این مسائل و پاره ای شرایط دیگر مورد این مبحث است که به ترتیب به بررسی آن ها خواهیم پرداخت.

 

۳-۳-۲-۱٫ چه بانکی باید انتقال را انجام دهد

 

در اعتبارات اسنادی بانک های مختلفی می توانند دخیل باشند از جمله بانک گشاینده، بانک ابلاغ کننده و بانک تایید کننده و… . در مواردی که اعتبار نزد هر بانک قابل استفاده است، تعیین بانک انتقال دهنده از اهمیت زیادی برخوردار است. اما باید افزود که از آنجایی که در ضمانت نامه بانکی تنها یک بانک، بانک صادر کننده نقش آفرینی می کند دیگر تعیین بانک انتقال دهنده موضوعیتی ندارد. بند (ب) ماده ۳۸ «یو سی پی ۶۰۰ » بانک انتقال دهنده را به این صورت تعریف می کند:

 

” بانک انتقال دهنده یعنی بانک تعیین شده ای که اعتبار را انتقال می دهد، یا در اعتباری که نزد هر بانک قابل استفاده است، بانکی است که مشخصا توسط بانک گشاینده مجاز به انتقال شده و انتقال را عهده می گیرد. بانک گشاینده نیز می تواند بانک انتقال دهنده باشد”. بانک تعیین شده در ماده ۲ این مقرره  به این معنا تعریف شده است: «بانکی که اعتبار نزد آن قابل استفاده است یا در مواردیکه اعتبار نزد هر بانک قابل استفاده است، هر بانکی بانک تعیین شده است». درموردی که اعتبار نزد هر بانکی قابل استفاده است، شروط ماده ۳۸  به بانک گشاینده این اجازه را می دهند که یک بانک را به عنوان بانک انتقال دهنده برگزیند. ماده مشابه در « یو سی پی ۵۰۰» ماده ۴۸ آن است که مقرر می داشت درخواست ممکن است نسبت به بانکی مطرح شود که به صورت خاص در اعتبار نامه به عنوان بانک انتقال دهنده تعیین شده است. رویه معمول این بود که بانک انتقال دهنده می بایست در در اعتبار نامه تعیین گردد اما تغییر در عبارات « یو سی پس ۶۰۰» به این صورت اتفاق افتاد که بانک گشاینده می تواند بانک انتقال دهنده را پس از گشایش اعتبار تعیین نماید. این امر که بانک گشاینده می تواند شخصا بانک انتقال دهنده باشد، در ماده ۳۸«  یو سی پی ۶۰۰» لحاظ نشده است.[۱۴]

 

۳-۳-۲-۲٫ اخطار  بانک انتقال دهنده به بانک گشاینده اعتبار

 

بانک انتقال دهنده ملزم نیست تا بانک گشاینده را از انتقال آگاه کند، مگر آنکه اعتبارنامه این ترتیب را مقرر نموده باشد. اگر اخطار حاوی امور دیگری جدای از اعلان انتقال باشد ممکن است منجر به نقض محرمانگی میان ذینفع اول و دوم  و قیمت توافقی آن ها گردد. [۱۵]واضح است که این وضعیت امر مطلوبی نیست و بنابراین برای پرهیز از آن اخطار باید صرفا انتقال اعتبار را به بانک گشاینده منعکس نماید.

 

[۱]. Bank Negara Indonesia 1946 Lariza (Singapore) Ltd

 

[۲]. Lariza

 

[۳]. Bakrie

 

[۴]. Ban Lee

 

[۵] . Negara

 

[۶] . Canton

 

[۷]. [۱۹۸۸] AC 583 at 599H.

 

[۸]. Benjamin’s Sale of Goods

 

[۹] . R, Jack, Documentary Credits: the Law and Practice of Documentary Credits Including Standby Credits and Demand Guarantees  , ۳th, London, Butterworths, 2001. p 307

 

[۱۰]. Ibid, p 307

 

[۱۱] بند (الف)ماده ۱۱۲-۵ «یو سی سی» مقرر می دارد: « به استثنای فرضی که در ماده ۱۱۳-۵ ترتیب دیگری مقرر شده است، مگر اینکه اعتبار نامه تصریح نموده باشد که قابل انتقال است، حق ذینفع به برداشت وجه اعتبار یا حق ذینفع دایر به تقاضای اجرای تعهد اعتبار به شکل دیگر، قابل انتقال نمی باشد.

 

[۱۲] بنا نیاسری، ماشاالله، همان، ص ۹۰۹

 

[۱۳]. در قاعده ۶٫۰۳ آی اس پی ۹۸ در باب شرایط انتقال اعتبار نامه های تضمینی  پرداخت هزینه های انتقال از زمره شرایط ضروری برای رضایت بانک به انتقال در نظر گرفته شده است. اما شخص پرداخت کننده آن تعیین نشده است به نظر می رسد با مراجعه به اصل کلی مذکور تعهد به پرداخت هزینه ها را بر عهده انتقال دهنده دانست.

 

[۱۴] اگر این بانک, بانک معامله کننده اعتبار باشد, می تواند اسناد را به بانک کارگذار ارائه نماید.

 

[۱۵]. R,  Jack, , p 318

۳-۷٫ آثار انتقال

 

دیدیم که انتقال اعتبارنامه و ضمانت نامه دو ماهیت مجزا و گوناگون دارد. انتقال اعتبارنامه مشابه نهاد تبدیل تعهد است که در نتیجه ی آن رابطه ی پیشین اعتبار اسنادی میان بانک و ذینفع با همه ی حقوق و تعهدات خود از میان رفته و رابطه ی جدیدی با حقوق و تعهدات نو میان بانک و ذینفع جدید به وجود می آید. انتقال ضمانت نامه ی بانکی نیز منطبق با انتقال موقعیت قراردادی است که بر اساس آن ذینفع جدید در تمامی حقوق و تعهدات ضمانت نامه قائم مقام ذینفع نخست به شمار می آید. این دوگانگی در ماهیت سبب پدیداری آثار گوناگون می گردد. بنا بر این نخست آثار انتقال اعتبار اسنادی را برخواهیم شمرد و پس از آن آثار ناشی از انتقال ضمانت نامه ی بانکی را بررسی می نماییم.

 

 

۳-۷-۱٫ آثار انتقال اعتبار

 

انتقال اعتبار عملی است که بر طبق آن شخص ثالثی (ذینفع جدید) بطور کامل یا جزئی جانشین ذینفع نخست اعتبار می گردد. این عمل با توافق هر سه طرف (انتقال دهنده، بانک گشاینده، و انتقال گیرنده) انجام می شود و همچنان که گفتیم ماهیتی شبیه نهاد تبدیل تعهد دارد در نتیجه با انتقال اعتبار رابطه ذینفع نخست اعتبار و بانک، به کلی از میان رفته و رابطه جدید میان انتقال گیرنده و بانک ایجاد می شود. در این حالت ذینفع جدید قائم مقام ذینع نخست اعتبار نامه بشمار نمی آید و حقوق و تعهدات وی صرفا از اعتبار نامه جدید ناشی می شود. این جایگزینی آثار مختلفی را در پی دارد از یک سو رابطه میان ذینفع نخست و بانک گشاینده از بین می رود و در نتیجه ذینفع نخست دیگر از مزایای اعتبار برخوردار نبوده و تعهداتش نیز در مقابل بانک  گشاینده ساقط می شود، بانک نیز در مقابل او تعهدی بر عهده ندارد، در مقابل ذینفع جدید هم از مزایای اعتبار برخوردار شده و هم تعهد مندرج دراعتبار نامه برعهده او استقرار می شود. بانک نیز از این پس در برابر او مطابق اعتبار متعهد محسوب می شود. گذشته از این آثار، آثار دیگری بر این عمل حقوقی مرتب است که به ترتیب به شرح هر یک می پردازیم.

 

۳-۷-۱-۱٫ از بین رفتن حقوق و تعهدات ذینفع نخست و بانک گشاینده  نسبت به یکدیگر

 

 

 

پیش از انتقال اعتبار ذینفع نخست در مقابل بانک گشاینده از این حق برخوردار است که در صورت ارائه اسناد منطبق با اعتبار و پذیرش آن از طرف بانک، وجه اعتبار را دریافت دارد. بانک گشاینده نیز مکلف است تا در صورت ارائه اسناد منطبق از سوی ذینفع وجه اعتبار را به وی بپردازد. و چناچه اعتبار تحت شمول مقررات کد متحد تجارت آمریکا باشد ذینفع در مقابل بانک گشاینده و متقاضی در هنگام ارائه اسناد باید این اطمینان را به آن ها بدهد که مرتکب هیچگونه تقلبی نشده است. همچنین در مقابل متقاضی باید تضمین نماید که برداشت وجه اعتبار مطابق  قرارداد منعقده انجام شده و مرتکب تخلف نشده است.[۱] همچنان که گفتیم با وقوع انتقال رابطه حقوقی میان ذینفع نخست و بانک گشاینده از بین می رود در نتیجه این دو در مقابل یکدیگر، از هیچگونه حقوق و تعهداتی برخوردار نیستند، این را باید نخستین اثر انتقال بشمار آورد.

 

۳-۷-۱-۲٫ ایجاد حقوق و تعهدات جدید برای ذینفع جدید و بانک گشاینده در مقابل یکدیگر

 

به محض انتقال اعتبار رابطه جدیدی میان ذینفع جدید اعتبار و بانک گشاینده ایجاد می شود.[۲] از این رو حقوق و تعهداتی مشابه حقوق و تعهدات قبلی میان آن دو پدیدار می‌شود .ذینفع حق می‌یابد تا با ارائه اسناد (از قبیل صورت‌حساب برات خویش ) مطابق با اعتبار جدید وجه آن را دریافت دارد. بانک نیز مکلف است تا در صورت انطباق اسناد وی، وجه اعتبارنامه را به او بپردازد[۳]. همچنین اگر اعتبار تحت شمول مقررات کد متحد تجارت آمریکا باشد ذینفع جدید باید تضمین‌های مقرر در« بند الف ماده ۱۱۰- ۵ باب پنجم» این مقررات را ارائه نماید. در واقع این تضمین‌ها از ذینفع  نخست به وی منتقل می‌گردد [۴]. این اثر که شاید مهم‌ترین اثر انتقال اعتبارات اسنادی است در همه مقررات حاکم بر آن مورد تصریح قرار گرفته است.

 

در مقررات کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های تضمینی نیز تنها یکی از آثار انتقال اعتبار که همانا حق مطالبه وجه یا به تعبییر مصطلح در حقوق اعتبارات اسنادی « انتقال حق برداشت »اعتبار است، مورد اشاره قرار گرفته است. مطابق بند (۱) ماده ۹ کنوانسیون: « حق ذینفع دایر به مطالبه وجه تنها در صورتی قابل انتقال است که این امر در تعهدنامه اجازه داده شده باشد…»

 

 

در مقررات باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا نیز تنها به همین اثر انتقال اعتبار اشاره رفته است. مطابق بند (الف) ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم جدید کد متحد تجارت آمریکا « مگر اینکه اعتبار مقرر نماید که اعتبار قابل انتقال است، حق ذینفع دایر به برداشت مبلغ اعتبار ….. قابل انتقال نمی باشد ».

 

در عرف ها و در رویه‌های حاکم بر اعتبارات اسنادی  (یو سی پی) انتقال حقوق و تعهدات به ذینفع دوم مورد اشاره قرار نگرفته است. اما در بند ک ماده ۳۸ چنین آمده است: ارائه اسناد از طرف یا توسط ذینفع دوم باید به بانک انتقال‌دهنده باشد.

 

این بند به طورضمنی دلالت بر انتقال این حقوق به ذینفع جدید اعتبار دارد. بدین صورت که زمانی ذینفع  جدید اعتبار می‌تواند اسناد را به بانک انتقال‌دهنده ارائه دهد که جهت ارائه اسناد برای دریافت وجه اعتبار به او منتقل شده باشد.

 

۳-۷-۱-۳٫ عدم امکان استناد به ایرادات در مقابل ذینفع جدید اعتبار

 

همان گونه که گفتیم انتقال اعتبار اسنادی ماهیتی شبیه تبدیل تعهد دارد در نتیجه پس از وقوع انتقال اعتباررابطه میان بانک گشاینده و ذینفع پیشین اعتبار به کلی از میان می‌رود و از این پس رابطه جدیدی بین بانک گشاینده و ذینفع جدید اعتبار به وجود می‌آید. پس ذینفع دوم قائم‌مقام ذینفع نخست اعتبار محسوب نمی‌شود و تمامی حقوق و تعهداتی که میان او و بانک گشاینده به وجود آمده است صرفا ناشی از اعتبارنامه جدیدی است که توسط بانک به نفع ذینفع جدید گشایش شده است و از لوازم این امر این است که ایراداتی که در مقابل ذینفع نخست اعتبار قابل استناد بود دیگر در مقابل ذینفع جدید قابل استناد نخواهد بود[۵] به این خاطر که این این ایرادات ناشی از رابطه میان بانک و ذینفع نخست اعتبار و فرع بر آن بوده و بدیهی‌است که با از میان رفتن اصل فرع نیز از میان می‌رود. رویه حاکم بر اعتبارات اسنادی نیز به درستی عدم امکان استناد به ایرادات را در مقابل ذینفع دوم اعتبار مورد پذیرش قرار داده است.[۶] قاطبه حقوق دانان نیز همین دیدگاه را نیز اتخاذ کرده اند[۷]

 

۳-۷-۲٫ آثار انتقال ضمانت نامه

 

در بحث از ماهیت انتقال ضمانت‌نامه بانکی دیدیم که این عمل حقوقی گونه ای از انتقال موقعیت قراردادی است که بر طبق آن ذینفع نخست ضمانت‌نامه از رابطه قراردادی با بانک به کلی کنار رفته و ذینفع جدید جایگزین او می‌شود. در این حالت ذینفع جدید ضمانت نامه قائم‌مقام ذینفع نخست بوده و حقوق و تعهدات او ناشی از ضمانت‌نامه‌ای است که میان ذینفع نخست ضمانت‌نامه و بانک ضامن وجود آمده است. این وضعیت آثاری را موجب می‌شود که به شرح آن می‌پردازیم:

 

۳-۷-۲-۱٫ جایگزین شدن ذینفع جدید به جای ذینفع نخست در حقوق و تعهدات ضمانت نامه و قرارداد پایه

 

ضمانت‌نامه بانکی بین‌المللی برای تضمین تعهدات مندرج در قرارداد پایه صادر می‌شود و به متعهدله قراردادی امکان می‌دهد تا در هنگام تخلف متعهد از قرارداد پایه وجه ضمانت نامه را مطالبه نماید. شیوه مطالبه وجه نیز ممکن است به صرف درخواست ذینفع یا درخواست همراه با اعلام کتبی تخلف و یا فراهم نمودن اسنادی از قبیل رأی دادگاه یا داور یا کارشناس دال بر تخلف متعهد باشد. بانک نیز مکلف است تا در صورت تحقق شرایط ضمانت نامه با مطالبه ذینفع، وجه آن را به وی بپردازد. مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی در آخرین تغییر خود در سال ۲۰۱۰ میلادی انتقال ضمانت‌نامه بانکی را تنها در فرض انتقال قرارداد پایه امکان‌پذیر می‌داند[۸]. پس با انتقال قرارداد پایه و ضمانت‌نامه توأما ذینفع نخست از رابطه قراردادی کنار رفته بود و دیگر هیچ ارتباطی با بانک ضامن و ضمانت خواه پیدا نمی‌کند. ذینفع جدید نیز هم در حقوق و تعهدات قرارداد پایه  و هم در حقوق و تعهدات ضمانت‌نامه جایگزین او می‌گردد.

 

در همین راستا «بند (ج) از ماده ۳۳ یو آر دی جی »با این عبارات لزوم امضای نوشته حاکی از تخلف را بر عهده انتقال‌گیرنده می‌داند این ماده مقرر می‌دارد: « هر گونه مطالبه وجه و اعلام تخلف تحت ضمانت نامه انتقال یافته باید توسط انتقال‌گیرنده امضا شود. نام و امضای انتقال‌گیرنده به جای نام و امضای انتقال‌دهنده در هر سند دیگری نیز به جای نام و امضای انتقال‌دهنده به کار می‌رود مگر اینکه در ضمانت‌نامه به نحو دیگری پیش‌بینی شده باشد.

 

بنابراین ذینفع جدید حق می‌یابد تا در صورت تخلف متعهد قرارداد/ ضمانت خواه و تحقق شرایط ضمانت‌نامه وجه آن را از بانک مطالبه نماید و بانک نیز متعهد است تا در صورت احراز شرایط وجه ضمانت نامه را به وی بپردازد. یکی دیگر از آثار قائم‌مقامی انتقال‌گیرنده را  شماره یک بند (ت) همین ماده این گونه بیان می‌دارد: « ضمانت‌نامه انتقال‌داده‌شده شامل تمام اصلاحاتی که انتقال دهنده و ضامن تا زمان انتقال با آن موافقت کرده‌اند که نیز می‌باشد».

 

این امر، منعکس‌کننده این قاعده حقوقی است که «هیچ کس نمی‌تواند بیش از آنچه را که داراست به دیگری انتقال دهد». از این رو ضمانت‌نامه با لحاظ وضعیت و شرایط حین انتقال به همان صورت به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود. در نتیجه انتقال‌گیرنده باید ضمانت نامه را با اصلاحات موجود در آن بپذیرد. پرسشی که در اینجا به ذهن می‌رسد این است که آیا انتقال قرارداد پایه از سوی متعهد آن/ ضمانت‌ خواه به شخص دیگر، حقوق ذینفع سند را تحت شعاع قرار می‌دهد؟

 

فرض کنید شرکت پیمانکاری «الف» متعهد شده است تا ظرف یک سال آزاد راهی را در کشور «ب» احداث نماید. پس از گذشت شش ماه به لحاظ قطع روابط بین کشور متبوع شرکت «الف» و کشور« ب»، قرارداد احداث آزادراه به‌ شخص «پ» منتقل می‌گردد. به نظر می‌رسد از آنجایی که هدف از صدور ضمانت‌نامه تضمین تعهدات مندرج در قرارداد پایه است مطالبه وجه آن در فرض تخلف از تعهدات امکان‌پذیر است تغییر متعهد تأثیری بر کارکرد این سند نداشته باشد. به این خاطر که مبنای صدور این سند پیشگیری از تخلف از انجام تعهد است نه تخلف شخص متعهد[۹].

 

 

 

۳-۷-۲-۲٫ امکان استناد به ایرادات در برابر انتقال‌گیرنده

 

در انتقال ضمانت‌نامه بانکی انتقال‌گیرنده در تمامی حقوق و تعهدات قائم‌مقام انتقال‌دهنده می‌شود[۱۰]. یکی دیگر از مهم‌ترین آثار موجود در این زمینه، این است که بانک می‌تواند ایراداتی را که می‌توانست در مقابل انتقال‌دهنده به آنها استناد کند، در مقابل انتقال‌گیرنده نیز مطرح نماید این امر از آن جا ناشی می‌شود که حقوق و تعهدات مندرج در ضمانت‌نامه با تمامی خصایص و ویژگی‌های شان به انتقال‌گیرنده منتقل می‌شود، در نتیجه ایرادات قابل طرح نیز پس از انتقال کماکان باقی خواهد ماند.

 

 

 

 

 

 

 

[۱]  ن ک به بند الف ماده ۱۱۰-۵ کد متحد تجارت آمریکا

 

[۲]. Pawlowic,  Dean, Letter of Credit. A  Framework for Analysis of Transfe Assignment Negotiation and Transfer by Operation of Law, p 40

 

[۳]. Ellinger, Peter and Dora Neo, The Law and Practice of Documentary Letters of Credit, London: HART, 2010, p 286

 

[۴]. Pawlowic, Dean, op. cit., p 42

 

[۵]. Pawlowic, Dean, op. cit., p 40

 

[۶] Cromwell  v . commerce & Energy Bank، ۴۶۴ So.2d 721 ,736 (La.1985).

 

[۷]  Goode M.R،Reflection on Letters of Credit ، ۱۹۸۱، P 151-152 Also see Ryan H Reade، Jr.Who Should Be Immune From The “Fraud In The Transaction” Defense In a Letter OF Credit Transaction،۵۶ Booke . L. REV. 1990 P 126-127

 

[۸] . ن ک به شماره (۲) از بند (ت ) ماده ۳۳  یو آر دی جی ۷۵۸

 

[۹] . شهبازی نیا مرتضی, پیشین, ص ۱۲۰

 

[۱۰].  Bertrams, Roeland, op. cit.  p 269

واگذاری عواید

 

انتقال اعتبار اسنادی و ضمانت نامه ی بانکی ممکن است در پاره ای موارد با موانعی مواجه گردد، برای نمونه بانک به عنوان مدیون سند با انتقال موافق نباشد یا در ضمانت نامه ی بانکی در فرضی که قرارداد پایه منتقل نمی شود، ذینفع در پی انتقال باشد یا در اعتبار اسنادی پس از این که اعتبار یک بار منتقل شد ذینفع جدید در پی انتقال اعتبار باشد که با منع انتقال مواجه می شود[۱]. در این موارد راهکار چیست؟ تنها راهکاری که به نظر می رسد استفاده از قرارداد واگذاری عواید ناشی از این اسناد است. مفهوم واگذاری عواید[۲] با مفهوم انتقال[۳] متفاوت است. در واگذاری عواید بر خلاف انتقال، خود سند منتقل نمی شود و اختیار اجرای سند کماکان با ذینفع آن است ولی عواید ناشی از آن به منتقل الیه عواید انتقال می یابد. در این فصل مفهوم واگذاری عواید را از جهات گوناگون مورد مطالعه قرار می دهیم. نخست از قابلیت واگذاری عواید به عنوان یک اصل سخن خواهیم گفت و کارکردهای آن را برخواهیم شمرد آن گاه به تحلیل شرایط حاکم بر این عمل حقوقی خواهیم پرداخت تا بتوانیم ماهیت آن را تبیین نماییم پس از تبیین ماهیت به بررسی آثار منشعب از این عمل حقوقی خواهیم پرداخت.

 

 

 

۴-۱٫ قابلیت واگذاری عواید

 

ضمانت‌نامه بانکی و اعتبارنامه اسنادی از زمان گشایش تا هنگام تحقق شرایط موجود در آنها، حقوقی را برای ذینفع ایجاد می‌کنند، که همان مالکیت بر عواید این اسناد است. این حقوق تا زمان تحقق شرایط موجود در این اسناد قابل اعمال نیست. به طور روشن تر  این حقوق به طور معلق  ایجاد شده و پس از تحقق شرایط اعتبارنامه ضمانت‌نامه (معلق علیه) به صورت کامل اثرگذار می‌گردد[۴]. این حقوق در زمره حقوق مالی به شمار می‌آیند و اگر چه به صورت معلق ایجاد شده‌اند از تمامی خصایص حقوق مالی برخوردارند.

 

از جمله ی این خصایص این است که می‌توانند  به شخص ثالثی منتقل شوند[۵]. از این عمل به واگذاری عواید ضمانت‌نامه/ اعتبارنامه تعبیر شده است. واگذاری عواید این اسناد به این معنا است که ذینفع حق خود بر عواید این اسناد را به شخص ثالثی انتقال دهد، درحالی‌که اجرای اعتبارنامه/ ضمانت‌نامه هنوز تحت اختیار او باقی بماند. در این حالت اوست که می‌تواند با پیروی از شرایط این اسناد از جمله ارائه اسناد منطبق اعتبارنامه و یا اعلام کتبی تخلف در ضمانت‌نامه  بانکی وجه آن را مطالبه نماید.[۶]

 

مبنای قابلیت واگذاری این حقوق می‌توان به اصل آزادی اراده و لزوم احترام به آن و همچنین اصل کلی قابلیت انتقال همه حقوق مبتنی دانست[۷]. اصل جواز قابلیت واگذاری اعتباردر ماده ۳۹ عرف ها در رویه‌های  حاکم بر اعتبارات اسنادی با این عبارات بیان شده است: « به صرف آنکه اعتباری “قابل انتقال ” ذکر نشده باشد، به حق ذینفع در واگذاری عوایدی که ممکن است در چارچوب اعتبار و بر اساس قوانین حاکم حاصل شود، خللی وارد نمی گردد».

 

نکته حائز اهمیت است این ماده در رابطه با قابلیت انتقال عواید این است که عواید اعتبار در هر حال قابل واگذاری است ولو آنکه این امر در اعتبارنامه مورد تصریح قرار نگرفته باشد. دوم  اینکه این ماده شرایط و آثار واگذاری را صراحتا مشخص ننموده و آن را به قانون ملی حاکم بر اعتبار ارجاع داده است. این امر به واسطه تفاوت رویکرد نظام‌های حقوقی به انتقال عواید ( که گونه‌ای از انتقال طلب است ) ناهمگونی‌هایی را در این زمینه پدید می‌آورد و بهتر آن بود که این مقررات همنوا با هدفی که از تدوین آن دنبال می‌شود، که همانا یکنواخت سازی مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی است، شرایط و آثار انتقال عواید را به روشنی بیان می‌نمود.

 

 

باب پنجم قدیم کد متحد آمریکا در ماده ۱۱۶-۵ به موضوع انتقال و واگذاری اعتبار پرداخته بود: بند دوم این ماده به واگذاری عواید ناشی از اعتبار اختصاص یافته بود. این بند مقرر می‌داشت : «حتی اگر در اعتبارنامه صریحا آمده باشد که اعتبار غیرقابل انتقال یا غیرقابل واگذاری است، ذینفع می‌تواند پیش از اجرای تعلیقات اعتبار، حق بر طلب اعتبار را واگذار کند».

 

ایراد وارد به این ماده این بود که اصطلاح انتقال اعتبار و واگذاری عواید اعتبار را به طور مترادف و در کنار هم ذکر کرده بود[۸]، اما از این جهت که به هر کدام از این دو عمل حقوقی یعنی انتقال اعتبار و واگذاری عواید ناشی از آن مقرره خاصی را اختصاص داده‌ بود این ایراد را از میان می‌برد. در مقررات باب پنجم جدید کد متحد تجارت مرز روشنی میان واگذاری عواید و انتقال اعتبار ترسیم‌شده [۹] و این دو تصرف ناقله در اعتبار، طی دو ماده به صورت جداگانه موضوع حکم  قرار گرفته است. بند «ب» ماده  ۱۱۴-۵ این مقررات قابلیت واگذاری را بدین شرح بیان نموده است: «ذینفع می‌تواند حق مالکیت بخشی یا تمام عواید اعتبار را به دیگری واگذارکند. ذینفع می‌تواند پیش از ارائه اسناد به عنوان واگذاری کنونی حق مالکیت بر عواید ی که معلق بر متابعت از شروط و تعلیقات اعتبار است، این عواید را واگذار کند.»[۱۰]. در مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت‌نامه‌های بانکی شرایط و ضوابط انتقال سند و عواید ناشی از آن در ماده ۳۳ این مقررات بیان شده است اصل جواز قابلیت واگذاری عواید ضمانت‌نامه با این عبارات در بند « چ »این ماده مورد شناسایی قرار گرفته است. در این بند می خوانیم: « چه در ضمانت‌نامه قابلیت انتقال آن پیش‌بینی شده باشد یا نه، و به شرط رعایت قانون حاکم: ذینفع می‌تواند عوایدی را که طبق ضمانت‌نامه مستحق دریافت آن بوده یا می‌شود واگذار نماید ».

 

در پایان باید خاطرنشان ساخت همان گونه که فوقا بیان شد جواز قابلیت انتقال ریشه در اصل آزادی اراده طرفین دارد بر همین اساس طرفین می‌توانند با توافق یکدیگر حق واگذاری عواید ناشی از این اسناد را از خود سلب نمایند [۱۱].

 

 

 

۴-۲٫ کارکردهای واگذاری عواید

 

اعتبارنامه و ضمانت‌نامه بانکی و حقوق ناشی از آن جزئی از سرمایه تاجر به حساب می‌آیند و همانگونه که در بحث از کارکردهای انتقال این اسناد دیدیم[۱۲]، بازرگانان می کوشند با انتقال این اسناد پیش فرارسیدن امکان مطالبه آن‌ها تحصیل مال و اعتبار نموده و آن را در کسب و کار خویش به کار گیرند. اما محدودیت‌هایی سر راه انتقال این اسناد وجود دارد، از یک سو برای انتقال این اسناد جلب رضایت بانک ضروری است. حتی اگر این اسناد به صورت قابل انتقال صادر شده باشند  (ن ک مواد ۳۳  یو آر دی جی ۳۸ یو سی پی) ، و از سوی دیگر انتقال اعتبارنامه اسنادی تنها برای یک بار مجاز می باشد (ن ک مواد ۳۸  یو سی پی). البته ضمانت‌نامه با این محدودیت مواجه نیست. در همین رابطه (ن ک مواد ۳۳  یو آر دی جی)، در این زمان ذینفع دوم خواستار تحصیل اعتبار از طریق انتقال اعتبارنامه باشد با مانع مواجه خواهد بود.  مشکل دیگری که وجود دارد این است که مطابق بند (ت)« یو آر دی جی ۷۵۸» ضمانت‌نامه تنها در فرضی قابل انتقال است که قرارداد پایه نیز به ذینفع جدید منتقل شود. این در حالی است که ممکن است ذینفع ضمانت‌نامه صرفا خواستار انتقال سند، به منظور تحصیل اعتبار باشد.

 

 

در این موارد بهترین راهکار برای نیل به مقاصد تجاری، استفاده از عمل حقوقی واگذاری عواید این اسناد است. چنانچه که در بسیاری از ضمانت‌نامه‌های بین‌المللی، ذینفع به منظور تحصیل تسهیلات اعتباری از بانک، حق خود نسبت به منافع احتمالی یا مسلم ضمانت‌نامه را به بانک اعطاکننده تسهیلات واگذار می‌کند. برای مثال بسیاری از صادرکنندگان کالا و خدمات در نتیجه بازار رقابتی موجود ناگزیرند کالا و خدمات خود را به صورت نسیه بفروشند. آنها در مقابل از خریدار می‌خواهند که از طریق بانکی معتبر ضمانت‌نامه‌ای دال بر پرداخت ثمن در در زمان معین به نفع آنان گشایش کند. از طرفی فروشنده خود نیز کالای مورد معامله را از سازنده می خرد و ممکن است این معامله به صورت نقدی انجام شود. از این رو فروشنده بعنوان ذینفع ضمانت‌نامه پرداخت ثمن، در مقابل انتقال حقوق خود نسبت به عایدی ضمانت‌نامه بانکی از وی اعتبار می‌گیرد تا قیمت کالا را به سازننده بپردازد.[۱۳]

 

 

 

۴-۳٫ شرایط واگذاری عواید

 

مقررات« یو سی پی ۶۰۰ »در ماده ۳۹ خود، موضوع واگذاری عواید اعتبار  را مورد حکم قرار داده است.[۱۴] این ماده صرفا اصل جواز قابلیت واگذاری اعتباررا بیان نموده و شرایط و آثار مرتبط بر این عمل حقوقی را به قانون  ملی حاکم احاله نموده است. این نکته را می‌توان ایرادی بر این مقررات دانست، از این جهت که هدف و مبنای« یو سی پی » یکنواخت کردن مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی بوده است و از آنجایی که موضوع واگذاری طلب از یک نظام حقوقی به نظام دیگر تابع شرایط متفاوتی است، ارجاع این امر به مقررات ملی حاکم بر اعتبار، موجب ناهمگونی در این زمینه می‌گردد.

 

مقررات متحدالشکل حاکم بر ضمانت نامه‌های بانکی« یو آر دی جی ۷۵۸» با اندکی تغییر، همچون «یو سی پی ۶۰۰» شرایط و آثار واگذاری را تابع قانون ملی حاکم می‌داند. در بند (چ) از ماده ۳۳ این مقررات می‌خوانیم: « چه در ضمانت نامه قابلیت انتقال آن پیش بینی شده باشد یا نه، به شرط رعایت قانون حاکم: (۱) ذینفع می‌تواند عوایدی را که طبق ضمانت‌نامه مستحق دریافت آن بوده یا می‌شود، واگذار نماید (۲). به هر حال ضامن مکلف به پرداخت عواید به  منتقل‌الیه نیست، مگر اینکه خود با آن موافقت کرده باشد».

 

کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت نامه نامه های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی پس از آنکه اصل جواز واگذاری عواید را در بند ( ۱) از ماده ۱۰ به رسمیت می‌شناسد. در بند (۲) از همین ماده مقرر می‌دارد: « چنانچه گشاینده یا شخص دیگری که متعهد به پرداخت است، اطلاعیه‌ای که از سوی ذینفع صادر شده، به شکل مقرر در بند( ۲ )ماده ۷ داده شده را دریافت دارد، مبنی بر اینکه ذینفع به نحو غیرقابل فسخ طلب اعتبار را واگذار نموده، پرداخت  به منتقل‌الیه، متعهد را تا حد مبلغ پرداختی از تعهد اعتبار بری خواهد ساخت».

 

بنابراین برای انجام واگذاری نیازی به جلب رضایت بانک نیست، اما برای اینکه این عمل حقوقی نسبت به بانک قابلیت استناد یابد، ذینفع باید اخطاری را مبنی برواگذاری عواید را که  به صورت غیر قابل فسخ بوده، به بانک ارائه نماید[۱۵]. شرایط اخطار نیز مطابق بند (۲) ماده هفتم همین مقررات می‌باشد. باب پنجم کد متحد تجارت آمریکا در ماده ۱۱۴- ۵ واگذاری عواید ناشی از اعتباررا موضوع حکم ساخته است. دربند (ب) این ماده اصل جواز واگذاری عواید ناشی از اعتبار مورد اشاره قرار گرفته است که پیش‌تر به آن اشاره شد. در ادامه، این ماده شرایط واگذاری عواید را به این صورت بیان نموده است:

 

« ماده ۱۱۴- ۵ (ج) گشاینده یا شخص معرفی شده تا زمانی‌که به واگذاری طلب اعتبار رضا نداده است، ملزم به شناسایی واگذاری طلب نیست. (د) گشاینده یا شخص معرفی شده نسبت به رضایت دادن یا خودداری از رضایت به واگذاری طلب اعتبار، تعهدی به عهده ندارد، لیکن نمی‌تواند به نحو غیرموجه از دادن رضایت به واگذاری  خودداری کند، مشروط بر اینکه منتقل الیه طلب، اعتبارنامه راه متصرف بود و ارائه دهد، و ارائه اعتبارنامه شرط ایفای تعهد اعتبار( پرداخت ) باشد.». مطابق ماده پیش‌ گفته در باب شرایط واگذاری عواید ناشی از اعتبار این نکته قابل ذکر می‌باشد : برای تحقق عمل واگذاری علیرغم سایر مقررات پیش گفته اخذ رضایت بانک گشاینده یا بانک تعیین شده لازم و ضروری است و چنانچه بانک گشاینده شخص معرفی شده از سوی وی با واگذاری موافق نباشد، قرارداد واگذاری عواید نسبت به وی قابل استناد نیست. رضایت بانک گشاینده او را متعهد می‌سازد تا وجه اعتبار را به منتقل‌الیه عواید بپردازد.

 

در این رابطه شماره (سه) از شرح رسمی  این ماده اینگونه  مقرر می‌دارد: « بندهای (ج) و (د)  با لازم شمردن اینکه گشاینده یا شخص معرفی شده باید با واگذاری عواید اعتبار موافقت کنند، نسبت به باب پنجم قدیم به عرف داخلی و بین‌المللی راجع به واگذاری عواید اعتبار نزدیک‌ تر شده‌اند … گشاینده یا شخص معرفی شده با  موافقت غیر مشروط با واگذاری عواید اعتبار متعهد می‌گردد. بارعایت حقوق مقدم اشخاص مذکور در بند (ه)، طلب اعتبار را به آن منتقل‌الیه بپردازد. در حالی که اگر این موافقت نبود، گشاینده یا شخص معرفی شده وجه اعتبار را به ذینفع یا انتقال‌گیرنده دیگر طلب می‌پرداختند ».[۱۶] باید دانست که رضایت بانک شرط صحت واگذاری عواید نیست، واگذاری عواید بین ذینفع و منتقل‌الیه عواید پیش از تأیید بانک نیز نافذ و مؤثر است و تأیید بانک صرفا موجب می‌گردد که قرارداد واگذاری عواید نسبت به او قابل استناد باشد.

 

مقررات« آی اس پی ۹۸ »در مورد واگذاری عواید ناشی از اعتبار تا حد زیادی بر مقررات باب پنجم کد متحد تجاری آمریکا در این زمینه انطباق دارد. بسیاری از قواعد این مقررات از کد متحد تجاری آمریکا بر گرفته شده است. نخستین نکته‌ای که در باب این مقررات باید مورد توجه قرار گیرد، این است که مطابق قاعده  ۰۶- ۶[۱۷] این مقررات در صورتی از قابلیت اجرا برخوردارند که با مقررات ملی حاکم بر اعتبار در باب واگذاری عواید معارض نباشند. به بیان دیگر این مقررات را باید در زمره مقررات تکمیلی به حساب آورد. این مقررات هم سو با ماده ۱۱۴- ۵ از باب پنجم کد متحد تجارت آمریکا، تأیید بانک گشاینده را در واگذاری عواید الزامی می‌داند. مطابق قاعده ۰۷-۶ واگذاری عواید زمانی در مقابل بانک گشاینده قابل استناد است که او عمل واگذاری را تأیید نماید[۱۸] . همچون « یو سی سی » در این مقررات، تأیید بانک گشاینده شرط صحت واگذاری نیست و واگذاری عواید پیش از تأیید بانک صحیح بوده و بین ذینفع و منتقل‌الیه عواید نافذ و معتبر است، بلکه این امر برای قابل استناد بودن قرارداد واگذاری در مقابل بانک لازم و ضروری است. نکته دیگر اینکه بانک گشاینده ملزم نیست تا قرارداد واگذاری را تأیید نماید.

 

طبق قاعده ۰۸- ۶ این مقررات بانک می‌تواند شرایطی را برای تأیید  عمل واگذاری عواید مقرر نماید، البته پیروی از این شرایط منوط به صلاحدید بانک گشاینده است[۱۹].

 

قواعد بین المللی حاکم بر این موضوع شرایط و آثار آن را به قانون ملی حاکم بر این اسناد احاله کرده اند. بنابراین برای بررسی شرایط واگذاری عواید این اسناد، ناگزیر از تحلیل این موضوع در نظام حقوقی ایران هستیم. در بحث از ماهیت این عمل خواهیم دید که این قرارداد بر مبنای انتقال طلب قابل تحلیل است که در نتیجه ی آن ذینفع سند (انتقال دهنده) طلب خود ناشی از اعتبار نامه/ ضمانت نامه را به شخص ثالثی (منتقل الیه) واگذار می کند. در نتیجه توافق این دو طرف برای انجام آن کافی بوده و نیازی به اخذ رضایت مدیون(بانک گشاینده/ ضامن) وجود ندارد[۲۰]. اما برای اینکه این توافق در مقابل مدیون(بانک) قابل استناد باشد، وی باید به وسیله اخطاری از سوی ذینفع دال بر واگذاری عواید از این قرارداد آگاه گردد.

 

همچنین نیازی به اخذ رضایت متقاضی/ ضمانت خواه وجود ندارد، از این جهت که (۱)- قرارداد اعتبارنامه/ ضمانت نامه مستقل از قرارداد پایه است و به خودی خود برای ذینفع آن حقوقی را ایجاد می کند که قابل نقل و انتقال است، و مهم تر اینکه متقاضی/ ضمانت خواه طرف این قرارداد محسوب نمی گردند. (۲)- اگر از زاویه ای دیگر به موضوع نگریسته شود، بدین صورت که ضمانتنامه/ اعتبارنامه در رابطه با قرارداد پایه صادر می گردند، و اصل استقلال نافی این رابطه نیست، باز هم باید گفت که رضایت متقاضی در این امر مدخلیتی ندارد، به این خاطر که اختیار اجرای اعتبارنامه/ ضمانت نامه در ید ذینفع این اسناد باقی می ماند که پس از واگذاری عواید نیز طرف او در قرارداد پایه محسوب می گردد. نهایتا اینکه بر مبنای ماهیت انتقال طلب متقاضی جایگاهی در این قرارداد ندارد تا رضایت او موجد اثر محسوب گردد.[۲۱]

 

۴-۴٫ ماهیت واگذاری عواید

 

طبق یک تعریف ساده واگذاری عواید ضمانت نامه/ اعتبار نامه عبارت است از « انتقال عواید ناشی از این اسناد از ذینفع سند به شخص ثالث، بدون انتقال خود سند»”[۲۲]. پیشتر در بحث از شرایط واگذاری عواید بیان شد،[۲۳] مقررات بین المللی حاکم بر این اسناد صرفا به بیان تعریف واگذاری و در برخی از آنها به بیان پاره ای از شرایط بسنده کرده اند و عموما ماهیت، شرایط و آثار آن را به قانون ملی حاکم بر اعتبار ارجاع داده اند. به همین خاطر برای تحلیل این عمل حقوقی باید به نظام حقوقی ایران مراجعه کنیم. در نظام حقوقی ایران اصل انتقال پذیری حقوق مالی، از دیرباز مورد پذیرش قرار گرفته است. در این باره تمایزی میان اقسام حقوق مالی چه حق بر مال، و چه حق بر شخص، وجود ندارد. از این رو هم حق بر مال، از قبیل مالکیت انتفاع و غیره و هم حق بر شخص از قبیل طلب، قابل واگذاری است. موضوع واگذاری عواید را حق ذینفع بر بانک ضامن/ گشاینده نسبت به عواید ضمانت نامه/ اعتبارنامه (که حق مالی بر شخص به شمار می آید) تشکیل می دهد، از این رو قابلیت انتقال آن در نظام حقوقی ما با هیچ مانعی مواجه نیست. برای انتقال طلب در نظام حقوقی ایران سازکارهای مختلفی پیش بینی شده است. یکی از این روش ها که در زمره ی عقود معین قراردارد و از پیشینه ی طولانی در نظام حقوقی و فقهی ما برخوردار است، عقد حواله است که بر طبق آن محیل (انتقال دهنده) طلبی را که بر ذمه محال علیه دارد به محال له (انتقال گیرنده) واگذار می نماید.[۲۴] از همین رو برخی از مؤلفان این قالب حقوقی را برای تبیین ماهیت حقوقی واگذاری عواید در حقوق ایران پیشنهاد کرده اند.[۲۵] به این ترتیب که ذینفع سند (محیل) عواید ناشی از سند را که دینی بر عهده ی بانک (محال علیه) است به شخص ثالث (محال له) واگذار می نماید.

 

با تحلیل احکام حواله خواهیم دید این عقد را نمی توان قالب مناسبی برای قرارداد واگذاری عواید دانست. نخست آنکه در عقد حواله، محال له باید از محیل طلب کار باشد و الا احکام حواله بر آن عقد بار نمی گردد[۲۶]. در حالی که در واگذاری عواید ممکن است ذینفع سند (محیل) به منتقل الیه عواید (محال له) بدهکار نباشد. برای نمونه عواید ناشی از سند را برای اخذ تسهیلات اعتباری به بانک خویش واگذار نموده باشد. دوم اینکه در عقد حواله محال علیه یکی از طرفین عقد محسوب شده، در نتیجه رضای او برای تحقق عقد الزامی است.[۲۷] حال آنکه مطابق عرف حاکم بر قرارداد واگذاری عواید رضایت بانک گشاینده/ ضامن (محال علیه) در تحقق آن نقشی ندارد، پس روشن شد که قالب حواله زیبنده این عمل حقوقی نیست.

 

یکی دیگر از اشکالی که می تواند برای تحلیل این عمل حقوقی مورد استفاده قرار گیرد، قرارداد انتقال طلب است. بنابر این تعریف، طرفین این قرارداد را طلبکار قدیم (ذینفع سند) و طلبکار جدید (منتقل الیه) تشکیل می دهد. طلبکار قدیم انتقال طلبی را که بر ذمه مدیون (بانک گشاینده) دارد، به نفع طلبکار جدید انشا می کند و او نیز با رضا و اختیار خود آن را می پذیرد. انتقال طلب را این گونه تعریف کرده اند: ” انتقال طلب، قراردادی است میان انتقال دهنده (دائن اصلی) و منتقل الیه (دائن جدید) مبنی بر واگذاری طلبی که انتقال دهنده بر ذمه مدیون دارد به منتقل الیه. در این قرارداد رضایت مدیون برای ایجاد و صحت آن شرط نیست، و حتی پیش از تایید آن توسط مدیون، این قرارداد بین طرفین آن (طلبکار قدیم و جدید) نافذ و معتبر است. عدم نیاز به رضای مدیون (بانک) از آنجا ناشی می شود که مدیون مکلف به ادای طلب خویش است در این راه برای او تفاوتی نمی کند که دین خویش را به شخص «الف» یا به «ب » بپردازد. مدیون خواستار برائت از دین خویش و پرداخت دین به هر شخصی که در مقام دائن باشد، موجب رهایی او از این تکلیف است. تغییر در دائنیین نیز بار تعهدات او را سنگین تر نمی کند. درست است که رضای مدیون در تحقق و صحت این قرارداد نقشی ندارد اما برای اینکه این قرارداد در حق او نافذ و معتبر گردد و قابلیت استناد یابد، باید از آن ( قرارداد انتقال طلب) آگاه گردد.[۲۸] دلیل این امر را می توان در فرضی جستجو کرد که طلبکار قدیم، طلب را، به طلبکار جدید انتقال داده است و مدیون را از این امر آگاه نساخته است، در این حین مدیون در مقام ایفای تکلیف خود برآمده و دین را به طلبکار پیشین می پردازد، طلبکار نیز ایفای او را می پذیرد. حال آنکه پس از انتقال طلب دیگر حقی بر مدیون نداشته تا بتواند طلب را دریافت دارد. در این بین اگر نفوذ قرارداد را در حق مدیون بپذیریم، او مکلف است دین را مجددا به طلبکار جدید بپردازد. روشن است که این امر مغایر عدالت و انصاف خواهد بود. در نتیجه، این قرارداد را نباید در حق او نافذ دانست مگر اینکه از وقوع آن مطلع شده باشد، به این دلیل که نافذ دانستن آن نمونه بارز تکلیف مالایطاق است. در تایید این امر می توان به ذیل ماده ۳۸ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ هجری شمسی استناد جست. در این ماده می خوانیم:” هرگاه مدیون بدهی خود را بعد از انتقال به دائن سابق تأدیه نماید منتقل الیه حق رجوع به او نخواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که قبل از تأدیه دین، انتقال را به اطلاع مدیون رسانده و یا اینکه مدیون به وسیله دیگری از انتقال مستحضر بوده است.” از این رو پس از اطلاع مدیون از وقوع قرارداد است که طلبکار جدید یگانه دائن او محسوب شده و او مکلف است دین را تنها به وی بپردازد.

 

در حقوق ایران آگاه ساختن مدیون از انتقال طلب بر عهده ی منتقل الیه است. اما بخش انتهای ماده ۳۸ قانون اعتبار نشان می دهد که آگاه شدن مدیون به هر طریقی که باشد قرارداد را نسبت به وی نافذ می گرداند پس انتقال دهنده نیز می تواند او را از این امر آگاه سازد اما بر اساس سازکار معاملات اسنادی از آنجایی که پس از واگذاری عواید، ذینفع این اسناد همچنان در اجرای معاملات اسنادی طرف بانک محسوب می گردد، و با بانک گشاینده/ضامن (مدیون) در ارتباط است به نظر می رسد این اوست که تکلیف مطلع ساختن بانک را از وقوع واگذاری عواید برعهده دارد. ملزم دانستن ذینفع به این کار در حقوق ایران نیز بر مبنای بخش آخر ماده ۳۸ مجاز بوده و همسو با پاره ای از مقررات حاکم بر این اسناد و عرف بین الملل است. از تاریخ آگاه ساختن بانک او مکلف است عواید را صرفا به منتقل الیه بپردازد .[۲۹] قرارداد انتقال طلب در حقوق ایران از زمره ی قراردادهای بی نام به شمار آمده و تحت حاکمیت ماده ۱۰ قانون مدنی ایران است[۳۰]. بنابراین اصل آزادی اراده درآن نقش مهمی را ایفا می کند و بسیاری از آثار آن را باید تابع اراده ی طرفین دانست. از تحلیل های فوق روشن می گردد که قرارداد واگذاری عواید اعتبارنامه/ ضمانت نامه را باید منطبق بر نهاد قرارداد انتقال طلب دانست، و ویژگی ها و شرایط و آثار آن در هنگام احاله به قانون ایران بر این مبنا مورد بررسی قرار داد.

 

[۱] ن.ک. ماده ی ۳۸

 

[۲] Assignment

 

[۳] Transfer

 

[۴]. Mugasha,  Agasha, op. cit., p 226

 

[۵]  شهبازی نیا مرتضی، پیشین، ص ۱۱۴

 

[۶]. McGowan, George  B, p 666-670

 

[۷]. Kurkela, S Matti, op. cit., p 67

 

[۸] McJohn M Stephen,Assignability Of Letter Of Credit Proceeds: Adapting The Code To New Commercial Practices vol 25 , 1993,  P 258

 

[۹]. Hisert A, Georg, Letters of Credit and Article 9 .Mixing Oil and Water, 1999, American Bankruptcy Law Journal, vol 173, p 183-187

 

[۱۰] . در باب اصل جواز واگذاری عواید ناشی از اعتبار این مواد نیز بدین شرح صراحت دارند: (۱)  بند(۱) ماده ۱۰ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت‌نامه بانکی مقرر می‌دارد: مگر در صورتی که گشاینده و ذینفع در تعهدنامه یا در جای دیگری ترتیب دیگری را مورد توافق قرار داده باشند، ذینفع می تواند طلبی را که بر اساس تعهدنامه مستحق مطالبه آن شده ،یا ممکن است مستحق مطالبه آن گردد، به شخص دیگر واگذار کند. (۲) قاعده ۰۶-۶ آی اس پی ۹۸ نیز در همین رابطه مقرر می‌دارد: « در جایی که از گشاینده یا شخص معرفی شده خواسته شود که در خواست ذینفع مبنی بر پرداخت بخش یا تمام طلب اعتبار به منتقال الیه طلب، را تایید نماید، این قواعد در خصوص تایید واگذاری طلب اعمال خواهد شد، مگر اینکه قانون حاکم ترتیب دیگری را مقرر داشته باشد».

 

[۱۱] . ن ک به  بند یک ماده ۱۰ کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت‌نامه‌های بانکی و اعتبارهای تضمینی

 

[۱۲] . ن ک به مبحث دوم از فصل سوم

 

[۱۳] . شهبازی نیا، مرتضی، پیشین، ص ۱۱۴

 

[۱۴] . ماده ۳۹ «یو سی پی ۶۰۰» : «به صرف آنکه اعتباری “قابل انتقال “ذکر نشده باشد، به ذینفع در واگذاری عوایدی که ممکن است در چهارچوب اعتبار و بر اساس قوانین حاکم حاصل شود، خللی وارد نمی گردد. این ماده صرفا به واگذاری عواید مربوط می شود و واگذاری حق انجام کار در چارچوب اعتبار را در بر نمی گیرد».

 

[۱۵]. Mugasha,  Agasha, op. cit., p 226

 

[۱۶]. The americam law instituts & national conference of commission on uniform states, Uniform commercial code, official text and comments, p 655-656

 

[۱۷]. قاعده ۰۶- ۶ آی اس پی ۹۸ « در جایی که از گشاینده یا شخص معرفی شده خواست شود که درخواست ذینفع مبنی بر پرداخت بخشی یا تمام عواید اعتبار به منتقل‌الیه، را تأیید نماید. این عقاید در خصوص تأیید واگذاری طلب اعمال خواهد شد مگر اینکه قانون حاکم ترتیب دیگر را مقرر داشته باشد .

 

[۱۸].  قاعده ۰۷- ۶ آی اس پی ۹۸ « مگر اینکه قانون حاکم ترتیب دیگ‌ری  را مقرر داشته باشد گشاینده یا شخص معرفی شده: (یک) ملزم نیست به واگذاری طلبی که آن را تأیید نکرده، ترتیب اثر دهد و (دو) ملزم نیست واگذاری را مورد تهدید قرار دهد.

 

[۱۹] مطابق قاعده ۰۸-۶ « گشاینده  یا شخص معرفی شده ممکن است تایید واگذاری عواید را منوط نماید به دریافت: (الف ) متن اصلی اعتبارنامه جهت بررسی اعتبارنامه یا درج عبارتی دال بر این تأیید واگذاری، (ب) گواهی امضای شخصی که به جای ذینفع امضا کرده است، (ج) تأیید اختیار شخصی که جای ذینفع امضا کرده است، (د) درخواست غیر قابل رجوع از سوی ذینفع  که به امضای وی رسیده بود باشد مبنی بر تأیید واگذاری این درخواست باید شامل اعلامات، تعهدات، تضمینات و سایر شروطی باشد که در فرم مقرر گشاینده  یا شخص معرفی شده که در  آن درخواست تأیید واگذاری می‌شود، می‌تواند درج شود، اموری از قبیل  (یک) تعیین مشخصات آن برداشتی که طلب مربوط به آن برداشت واگذار شده است، چنانچه اعتبارنامه برداشت متعدد را اجازه داده باشد (دو) نام کامل، شکل حقوقی ،محل و نشانی پستی ذینفع و منتقل‌الیه عواید (سه) مشخصات هر درخواستی که بر روش پرداخت یا تسلیم عواید اعتبار تأثیر می‌گذارد و (چهار) محدودیت راجع به واگذاری جزئی و منع واگذاری های متوالی (پنج) اظهارات راجع به  مشروعیت و تقدم نسبی واگذاری  یا(شش) حق استرداد مبلغ پرداخت شده به منتقل‌الیه توسط گشاینده یا شخص معرفی شده، در صورتی که گشاینده یا  شخص معرفی شده حق استرداد آن مبلغ را ازذینفع داشته باشد. (ه) پرداخت هزینه تأیید واگذاری و (و) اجرای سایر شرایط متعارف».

 

[۲۰] اصول قراردادهای تجاری بین المللی ( UPICC) که توسط موسسه بین الملل یکنواخت کردن حقوق خصوصی (UNIDROIT) تدوین گردیده در ماده ۹-۱-۷ در باب انتقال حق مقرر می دارد « توافق بین واگذارنده و طرف واگذاری کافی است.»

 

[۲۱] . برای توضیح بیشتر در این زمینه ن ک به ماهیت واگذاری عواید(مبحث آتی)، همچنین برای دیدن تحلیل های مشابه در تجارت بین الملل ن ک به: Bertrams, R, op. cit., p 262 و  R, Jack, op. cit., p 318

 

[۲۲] . شهبازی نیا، مرتضی، پیشین، ص ۱۱۴

 

[۲۳] . ن ک به شرایط واگذاری عواید(مبحث پیشین)

 

[۲۴] . تعریف عقد حواله طبق قانون مدنی ایران در ماده ۷۲۴ این قانون می خوانیم: « حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند. و برای دیدن ماهیت احکام و شرایط این عقد ن ک به کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی: عقود معین، جلد چهارم، انتشارات میزان، تهران، ۱۳۸۴، ص ۲۵۰

 

[۲۵] . بنا نیاسری، ماشاالله، پیشین، ص ۹۰۴

 

[۲۶] . ماده ۷۲۶ قانون مدنی:«اگر در مورد حواله محیل مدیون محتال نباشد، احکام حواله در آن جاری نخواهد بود.

 

[۲۷] . ماده ۷۲۵ ق م در این رابطه مقرر می دارد: حواله محقق نمی شود مگر با رضای محتال و قبول محال علیه.

 

[۲۸] .توکلی کرمانی، دکتر سعید همان ص ۱۶۵

 

[۲۹] . Bertrams. R, op. cit., p 262

 

[۳۰] . ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد: قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.