آثار اصل استقلال در رابطه میان ذی نفع و متقاضی اعتبار/ ضمانت خواه

 

همانطور که بیان گردید اعتبار نامه/ ضمانت نامه از قرارداد منشاء دارای استقلال است. سوالی که به ذهن می رسد این است که آیا می توان استقلال اعتبار نامه/ ضمانت نامه را فقط در رابطه بین ذینفع و بانک دانست و برای طرفین (ذینفع و متقاضی) این حق را قائل شد که با استناد به ایراداتی ناشی از قرارداد پایه دادگاه را در قلمرو اعتبار نامه/ ضمانت نامه مجبور به مداخله نمایند و مانع پرداخت آن به وسیله بانک شوند؟ به نظر می رسد که پذیرش عدم استقلال اعتبار اسنادی/ ضمانت نامه در مقابل دادگاه موجب می شود که این اسناد تجاری بین المللی به کلی کارکرد خود را از دست بدهند. پس باید قاعده اول “بپرداز آنگاه مجادله کن” بر این سند حاکم دانست، یعنی ابتدا وجه اعتبار نامه/ ضمانت نامه پرداخت شده و آنگاه چنانچه متقاضی/ ضمانت خواه حقی برای خود متصور باشد، می تواند علیه ذی نفع  که وجه اعتبار/ ضمانت نامه را دریافت داشته، اقامه دعوا کند.

 

۲-۴٫ اصل انطباق دقیق اسناد

 

یکی دیگر از اصول حاکم بر اعتبارات اسنادی اصل انطباق دقیق اسناد است. این اصل جهت ارتقای امنیت استفاده از اعتبار اسنادی بر این این سند حکومت دارد. در ادامه نخست مفهوم این اصل را مورد مطالعه قرار می دهیم، آنگاه جایگاه آن را در مقررات حاکم بر این سند بررسی خواهیم نمود.

 

۲-۴-۱٫ مفهوم اصل انطباق دقیق

 

در اعتبار اسنادی برای پرداخت وجه، اسنادی را  معین می کنند، از جمله این اسناد؛ صورت حساب تجاری، بیمه نامه، بارنامه، برات، گواهی بازرسی و…….. می باشند. وجه اعتبار تنها زمانی قابل دریافت است که اسناد منطبق با شروط اعتبارنامه به بانک ارائه گردد و تنها در این صورت است که بانک ملزم است به تعهد خود مبنی بر پرداخت وجه اعتبار عمل نماید، در غیر اینصورت می تواند با استناد به اصلی حقوقی که همان اصل لزوم انطباق دقیق است، از ایفای تعهد خویش سرباز زند. اصل انطباق دقیق مفید این امر است که بانک صرفا در صورت ارائه اسناد منطبق با اعتبار، ملزم به پرداخت وجه اعتبار است، چنانچه  اسناد غیر منطبق با شروط اعتبار را بپذیرد، باید ریسک تجاری معامله را متحمل شود، زیرا ممکن است متقاضی ( خریدار ) اسناد را نپذیرفته و وجه اعتبار را به بانک پرداخت نکند. بنابراین اصل انطباق دقیق به متقاضی اعتبار این اطمینان خاطر را می دهد که اسناد مد نظر او، به بانک ارائه شده است و او این اسناد را آنگونه که انتظار دارد دریافت خواهد نمود. در نتیجه اعتبار اسنادی وسیله ای مطمئن برای پرداخت ثمن به فروشنده و تضمین ایفای تعهدات او نسبت به خریدار باقی می ماند.

 

۲-۴-۲٫ اصل انطباق دقیق در حقوق موضوعه

 

در مقررات«یو سی پی ۵۰۰» در رابطه با اصل انطباق دقیق می خوانیم:

 

« بانک ها باید کلیه ی اسناد مقرر در اعتبار را با دقت معقول کنترل کنند و تا از انطباق یا عدم انطباق صورت ظاهر اسناد، با مواد و شرایط اعتبار اسناد مطمئن شوند. تطبیق صورت ظاهر اسناد مقرر در اعتبار با مواد و شرایط اعتبار بر مبنای رویه ثابت در بانکداری بین المللی، آنچنان که در این مواد آمده است، صورت خواهد گرفت. اسنادی که صورت ظاهر آنها با یکدیگر مغایر است به عنوان اسنادی که صورت ظاهر آنها با شرایط و مواد اعتبار منطبق نیست، تلقی خواهند شد.»

 

در بند «الف» ماده ۱۴ « یو سی پی ۶۰۰»  چنین آمده است : «بانک تعیین شده ای که موافقت خود را اعلام کرده، بانک تایید کننده در صورت وجود و نیز بانک گشاینده باید اسناد ارائه شده را بررسی و صرفاً براساس صورت ظاهر اسناد مشخص کنند که آیا اسناد ارائه شده منطبق با شرایط اعتبار نامه است یا نه. »

 

 

قاعده ۰۱-۴  « آی اس پی ۹۸» در مورد بررسی مطابقت اسناد چنین مقرر داشته:

 

الف) درخواست ایفای تعهد تضمین مطابق مواد و شرایط تضمین نامه صورت گیرد.

 

ب) انطباق اسناد، با بررسی ظاهر آن ها با مواد و شرایط تضمین نامه به صورتی که توسط این مقررات تفسیر و تکمیل گردیده و براساس عرف متداول تضمین نامه ها استنباط شده محقق می شود .

 

« یو سی پی ۴۵۸» صراحتاً بیان داشته چنانچه اسناد ارائه شده در صورت ظاهر منطبق با شرایط ضمانت نامه نباشد این اسناد رد خواهند شد و مقرر کرده است که: «کلیه اسنادی که در ضمانت نامه مشخص شده و ارائه می گردد، منجمله مطالبه پرداخت، باید توسط ضامن از این نظر که صورت ظاهر آن منطبق با شرایط ضمانت نامه است، با دقت معقولی مورد بررسی قرار گیرد. در صورتی که اسناد مذکور منطبق با شرایط ضمانت نامه نبوده و یا صورت ظاهر آن با یکدیگر متناقض باشد، رد خواهد شد.»

 

همچنین در مقررات « یو آر دی جی ۷۵۸»در ماده ۱۹مقرر شده است که : بانک صرفاً اسناد ارائه شده را بررسی می کند و اینکه آیا اسناد ارائه شده منطبق با شرایط اعتبارنامه هست یا خیر.

 

الف) ضامن صرفاً بر مبنای مدارک ارائه شده تصمیم می گیرد که آیا صورت ظاهر آن مطابق با شرایط ضمانت نامه هست یا نه.

 

ب) بررسی داده های مندرج در سندی که طبق ضمانت نامه ارائه آن لازم است باید در چارچوب متن سند، ضمانت نامه و این مقررات انجام شود لازم نیست اطلاعت مندرج در یک سند با اطلاعات دیگر مندرج در آن سند، هر مدرک دیگر یا ضمانت نامه یکسان باشد ولی نباید با یکدیگر تناقض داشته باشد.

 

 

 

 

 

 

۳٫ انتقال اعتبارنامه اسنادی و ضمانت نامه بانکی

 

اعتبار اسنادی و ضمانت نامه بانکی در زمره اسناد پرکاربرد در تجارت بین الملل به شمار می آیند. این اسناد زاده ی تحولات جدید در تجارت بین الملل اند و هرچند که پاره ای از ویژگی های نیاکان خود ( اسناد تجاری به معنی خاص، برات، سفته و چک ) را به ارث برده اند، اما با این اسناد تفاوت های بنیادین دارند؛ از جمله ی این تفاوت ها این است که اسناد تجاری به معنی خاص ذاتا قابل انتقال هستند و می توانند به طرق مختلف و به آسانی به اشخاص ثالث منتقل گردند، در حالی که اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی با وجود حکومت اصل استقلال، در اصل به تبع معامله پایه صادر می شوند، از این رو ذاتا قابل انتقال به شمار نمی آیند مگر اینکه وصف انتقال پذیری در خود این اسناد درج شده باشد. انتقال این اسناد به این معنی است که سند با تمام حقوق و تعهدات موجود در آن از سوی ذینفع به شخص ثالث منتقل گردد، در واقع با وقوع انتقال ذینفع نخست به کلی از رابطه کنار رفته و شخص ثالث به عنوان ذینفع جدید به جای او قرار می گیرد. در این فصل ابتدا قابلیت انتقال اعتبارنامه و ضمانت نامه را مورد بحث قرار می دهیم، پس از آن کارکرد هایی را که برای انتقال این اسناد می توان متصور شد بر خواهیم شمرد، آنگاه به تحلیل شرایط این عمل حقوقی خواهیم پرداخت، تا از این رهگذر ماهیت ویژه آن را روشن سازیم تا پس از تبیین ماهیت این عمل حقوقی، آثار آن به درستی روشن گردد.

 

 

 

۳-۱٫ قابلیت انتقال

 

تاجر در همه حال می کوشد تا همه ی اجزای سرمایه اش را به کار گرفته و از این رهگذر منافعی را تحصیل نماید. مطالبات موجل وی نیز جزئی از سرمایه به حساب می آیند. بنابراین بازرگانان همواره می کوشند تا این مطالبات را برای نیل به مقاصد تجاری خویش به گونه ای شایسته مورد استفاده قرار دهند. از جمله ی این مطالبات موجل، طلب ناشی از اعتبار گشایش شده است که تجار ممکن است پیش از سررسید، آنها را با کسر مبلغی از آن نزد بانک تنزیل نموده و یا آن را به اشخاص دیگر انتقال دهند و از عواید به دست آمده در معاملات تجاری خویش سود جویند. یکی دیگر از حقوقی که تجار می توانند با انتقال آن تحصیل اعتبار نمایند، حق مطابه ضمانت نامه های بانکی است. ضمانت نامه بانکی بین المللی به خودی خود برای ذینفع آن حقوقی را ایجاد می کند این امر ناشی از وصف استقلال این اسناد نسبت به قرارداد پایه است. با وجود این ممکن است چنین به نظر آید که به واسطه وجود ویژگی های خاص ضمانت نامه بانکی، این سند غیر قابل انتقال باشد. به این خاطر که این سند برای تضمین قرارداد پایه صادر می شود و سندی تبعی محسوب می گردد و حکومت وصف استقلال بر این سند برای تسهیل امور تجاری بین المللی است، در نتیجه ذینفع این سند تنها زمانی می تواند وجه آن را مطالبه نماید که ضمانتخواه(متعهد قرارداد پایه) در اجرای قرارداد مرتکب تخلف شده باشد. در پاسخ به این ایراد فروض مختلفی را می توان مطرح نمود:

 

نخست: اینکه هرگاه در خود ضمانت نامه قابلیت انتقال قید شده باشد انتقال آن را باید امری کاملا مجاز به شمار آورد. دلیل آن را می توان در قصد مشترک طرفین جستجو کرد و آن را بر مبنای اصل حاکمیت اراده که از اصول بنیادین تجارت بین الملل است، غیر قابل خدشه دانست. مضافا به اینکه مطابق یک اصل کلی حقوقی همه حقوق قابل انتقال اند، در نتیجه در صحت انتقال چنین ضمانت نامه هایی تردید روا نیست .[۱]

 

دوم: زمانی است که به قابلیت انتقال در متن ضمانت نامه تصریح نشده است. در این حالت ضمانت نامه تنها در صورتی  منتقل می گردد که موقعیت قراردادی ذینفع به شخص ثالثی انتقال یابد. در این صورت ضمانت نامه نیز که به تبع قرارداد پایه صادر شده است، به تبع انتقال موقعیت قراردادی  به منتقل الیه منتقل می گردد. در غیر این صورت انتقال ضمانت نامه به شخص ثالث  که ارتباطی با قرارداد پایه نداشته، امکان پذیر نیست. چرا که هدف از صدور ضمانت نامه تضمین انجام تعهدات قرارداد پایه توسط ضمانت خواه به نفع ذینفع سند است.[۲]

 

 

 

قابلیت انتقال این اسناد توسط مقررات بین المللی مورد پذیرش قرار گرفته است:

 

در مقررات باب پنجم قدیم کد متحد تجارت آمریکا , بند (۱) ماده ۱۱۶-۵ تنها مقرره ای بود که درباره «انتقال اعتبار» دیده می شد. مطابق بند (۱) ماده ۱۱۶-۵ باب پنجم قدیم کد متحد تجارت آمریکا: «(۱) حق برداشت اعتبار را تنها در صورتی می توان انتقال داد یا واگذار نمود که اعتبار به عنوان اعتبار قابل انتقال یا قابل واگذاری گشایش یافته باشد. در باب پنجم جدید کد متحد تجارت، انتقال اعتبار به دو نوع انتقال اعتبار به شکل ارادی، و انتقال اعتبار بنا به حکم قانون (انتقال قهری )تقسیم شده، و احکام انتقال اعتبار به شکل نخست در ماده ۱۱-۵ و احکام ناظر به انتقال قهری اعتبار در ماده، ۱۱۳-۵ آمده است. مطابق ماده ۱۱۲-۵ باب پنجم جدید کد متحد تجارت: (الف) به استثنای فرضی که در ماده ۱۱۳-۵ ترتیب دیگری مقرر شده است. مگر اینکه اعتبار نامه تصریح نموده باشد که قابل انتقال است. حق ذینفع به برداشت وجه اعتبار یا حق ذینفع دایر به تقاضای اجرای تعهد اعتبار به شکل دیگر، قابل انتقال نمی باشد.

 

در مقررات «یو سی پی ۶۰۰» ماده ۳۸ راجع به انتقال اعتبار اسنادی است. در بند (الف) ماده ۳۸ «یو سی پی ۶۰۰» می خوانیم:« هیچگونه الزامی برای بانک جهت انتقال اعتبار وجود ندارد، مگر به حد و اندازه  و ترتیبی که خود صراحتا پذیرفته باشد. در بند«ب» همین ماده، «اعتبار قابل انتقال» تعریف شده، و جهت انجام انتقال اعتبار، بانکی به نام «بانک انتقال دهنده» اعتبار مشخص و مورد تعریف قرار گرفته است. مطابق بند (ب) ماده ۳۸ «یو سی پی ۶۰۰»: از نظر این ماده: اعتبار قابل انتقال عبارت است از اعتباری که صریحا اعلام می دارد «قابل انتقال » می باشد. در مقررات: «یو آر دی جی ۷۵۸ » ماده ۳۳ به بحث انتقال ضمانت نامه های مستقل بانکی اختصاص یافته است. بند الف این ماده مقرر می دارد: «ضمانت نامه فقط در صورتی قابل انتقال است که صراحتا عبارت قابل انتقال در آن ذکر شود». در چهارچوب کنوانسیون سازمان ملل راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های تضمینی, ماده ۹ به «انتقال مطالبه وجه اعتبار ذینفع » می پردازد. مطابق بند یک ماده ۹ کنوانسیون «حق ذینفع مبنی بر مطالبه وجه تنها در صورتی که این امر در تعهد نامه اجازه داده شده باشد، و تنها تا حدی و به نحوی که در تعهد نامه اجازه داده شده باشد، می تواند انتقال یابد».

 

قواعد ۰۱-۶ تا ۰۵-۶ مقررات بین المللی تضمین نامه ها (آی اس پی ۹۸) به بیان انتقال اعتبار و شرایط و آثار آن اختصاص یافته است. مطابق قاعده ۰۱-۶ که تحت عنوان «در خواست انتقال حق برداشت » در این مجموعه آمده است: « در جایی که ذینفع درخواست کند که گشاینده یا شخص معرفی شده برداشت وجه از سوی شخص دیگر را پذیرفته و ایفاء کند، چندان که گویا برداشت از سوی آن شخص برداشت توسط ذینفع است، این قواعد در خصوص انتقال حق برداشت اعمال می شود». بند الف قاعده ۰۲-۶ بیان می دارد: اعتبار قابل انتقال نیست، مگر اینکه در اعتبار نامه به این قابلیت تصریح شده باشد.

 

در پایان این بحث دو نکته شایان ذکر است:

 

یکم: این اسناد در وجه حامل محسوب نمی گردند و در زمره اسناد تجاری در معنای مرسوم آن نبوده، لذا قابلیت انتقال( که از خصوصیات اسناد تجاری است )، ذاتی این گونه اسناد نیست. در نتیجه همچنان که آمد این اسناد را زمانی باید قابل انتقال دانست که این امر به صراحت بیان شده باشد.[۳]

 

دوم: تجار معمولا محاسبه گرند و نسبت به وعده ها و تاریخ سر رسید اسناد خود از پیش برنامه ریزی نموده و تضمین ها و وثایقی را که برای پرداخت دیون خود در نظر گرفته اند، صرفا تا زمان سررسید دین نگه داشته و پس از آن این وثایق را که بخشی از سرمایه آنها به شمار می رود، در امور تجاری خویش به کار می گیرند. از طرفی برای جلوگیری از رکود سرمایه تجار، قانونگذاران و عرف های تجاری این حق را برای تاجر به رسمیت می شناسد و عموما مطالبات تجاری را واجد این  ویژگی می دانند، از این رو طلبکاران باید به موقع برای وصول دیون خویش اقدام کنند. این دو سند و امکان مطالبه ی وجوه آنها نیز از این قاعده مستثنا نیستند، و به محض منقضی شدن تاریخ آنها دارنده دیگر نسبت به این دو سند از هیچگونه حقی برخوردار نیست.[۴] در نتیجه حتی اگر این دو سند به طور قابل انتقال گشایش شده باشند، پس از منقضی شدن و خاتمه دیگر قابل انتقال نیستند، چرا که دارنده سند نسبت به آن هیچگونه حقی نداشته در نتیجه انتقال آن سالبه به انتفای موضوع است.

 

 

 

۳-۲٫ کارکردهای انتقال

 

در معاملات تجاری بین المللی بسیاری از فروشندگان واسطه انجام معاملات اند: بدین گونه که کالاهایی را از شخصی خریداری نموده وآن را از طریق معاملاتی که پرداخت ثمن آن به وسیله اعتبار اسنادی صورت می پذیرد، به شخص دیگری می فروشند. ایشان ممکن است به جای پرداخت وجه معامله به صورت نقد، اعتباری را که به نفع آنها گشایش شده به عرضه کنندگان انتقال دهد. وقتی که اعتبار به شخص ثالث که ذینفع دوم نامیده می شود، انتقال یابد؛ شخص ثالث می تواند اسناد منطبق با اعتبار: شامل صورت حساب تجاری خویش را ارائه نماید و وجه اعتبار را دریافت دارد. زمانی که فروشنده کالاهایی را  از چند نفر خریداری می کند، می تواند بخش خاصی از اعتبار را به هر کدام از عرضه کنندگان( منظور اشخاص ثالث) انتقال دهد. البته با فرض اینکه ثمنی که ذینفع دوم دریافت می کند، کمتر از وجهی است که توسط اعتبار برای فروشنده اصلی مقرر شده است. فروشنده ( که ذینفع اولیه نامیده می شود) می تواند صورت حساب تجاری خود را به بانک ارائه نموده و تفاوت ثمن میان صورت حساب تجاری خود و آنچه که به وسیله ذینفع دوم به عنوان صورت حساب تجاری ارائه شده است، را دریافت دارد. در این راه او منفعت خود را از معامله دریافت می نماید. سپس بانک صورت حساب تجاری او را با صورت حساب تجاری ذینفع دوم جایگزین نموده و اسناد را برای خریدار ارسال می کند. خریدار از این حقیقت آگاه خواهد شد که طرفی که کالا را به او می فروشد، متقاضی این امر شده که اعتبار قابل انتقال گشایش شود. بنابراین فروشنده به عنوان فرد واسطه عمل می کند، اما او نمی داند که فرد ثالث چه کسی است، مگر اینکه این امر به وسیله ی اسناد دیگری همچون اسناد حمل که ممکن است به اسم فروشنده (شخص ثالث) فرستنده باشد، آشکار گردد.[۵] حتی او از سودی که ذینفع اول از معامله تحصیل می کند، مطلع نمی گردد. اهمیت توانایی ذینفع اول برای مخفی نگه داشتن اسم طرفی که کالاها را به او می فروشد، از  این حقیقت سرچشمه می گیرد که فروشنده ممکن است او را در معاملات آینده از طریق معامله مستقیم با شخص ثالث حذف نماید. در پرونده Jackson v Royal Banko FSCO Hand [6] بیان شد که اعتبار قابل انتقال دارای سه کارکرد است. لرد Hope  نظر خود را به صورت زیر بیان داشت:[۷]

 

« تکلیف اعتماد از نیاز تصدیق شده ی بانک گشاینده برای حمایت از مشتری خود از میزان منفعتی که عاید او می شود و از خطری که اگر آن میزان منفعت آشکار شود، شخص خریدار مستقیما به عرضه کنندگان (اشخاص ثالث) مراجعه می کند، ناشی می شود. حق ذینفع نخست برای جایگزین نمودن صورت حساب تجاری خویش به جای صورت حساب تجاری ذینفع دوم و برداشت وجه اعتبار مطابق با شرایط پیش از انتقال بخش مهمی از رژیم حاکم بر انتفال است. این امر ذینفع نخست را قادر می سازد تا میزان منفعت از معامله را از خریدار پنهان نماید. بخاطر مقتضیات تجاری او محق به مخفی نگه داشتن این میزان منفعت است. اطلاعات برای ذینفع نخست محرمانه است. این امر تکلیف بانک گشاینده است که از این محرمانگی حمایت کند».

 

در این پرونده بانک گشاینده  سهوا نسخه ای از صورت حساب تجاری ذینفع دوم را به جای ذینفع اول برای متقاضی ارسال کرد و میزان سود ذینفع نخست را برای متقاضی آشکار ساخت. پیامد آن این بود که متقاضی تصمیم گرفت برای آینده مستقیما با ذینفع دوم وارد معامله شود. گفته شد که بانک وظیفه محرمانگی را نسبت به ذینفع اول در رابطه با ثمن معاملاتی ذینفع دوم بر عهده داشته و اینکه ذینفع نخست برای منفعت از بین رفته که از افشای اطلاعات بانک نسبت به متقاضی ناشی شده بود، مستحق غرامت بود. در نبود مقرره ای در اعتبار نامه برای محدود نمودن یا استثنا کردن مسولیت ناشی از، از بین رفتن معاملات مکرر تنها محدودیت وجود یک دوره زمانی است تا با گذشت آن معلوم گردد که فروشنده زیان دیده است. در این پرونده یک دوره چهار ساله طول کشید تا این واقعیت روشن گردد.

 

انتقال ضمانت نامه کارکردهایی از این دست دارد:

 

یکم: انتقال ضمانت نامه  معمولا در جای اتفاق می افتد که موقعیت قراردادی ذینفع اصلی در قرارداد پایه نیز به ذینفع جدید منتقل شده باشد، نتیجه این است که منتقل الیه به طور کامل جایگاه ذینفع را در ارتباط با  معامله پایه و  ضمانت نامه بدست می آورد. مطابق شماره (۲) از بند (ت)  ماده ۳۳ «یو آر دی جی۷۵۸ » انتقال تنها در چنین مواقعی مجاز شمرده شده است.[۸] از آنجایی که اصیل در ضمانت نامه باید موافقت خود را مبنی بر انتقال به ذینفع جدید اعلام نموده باشد، باید هویت ذینفع جدید بر وی آشکار باشد. در این حالت انتقال ضمانت نامه مشکل آفرین نخواهد بود[۹].

 

دوم: زمانی است که بانک  اعتبار نامه انتظاری را به عنوان یک تسهیل اعتباری (اعتبارنامه انتظاری قابل پرداخت مستقیم) به حساب خودش گشایش می کند، که به موجب آن ذینفع حق می یابد، حق برداشت ناشی از تسهیل اعتباری را به شخص ثالثی منتقل نماید. این امر در ارتباط با تسهیلات اعتباری درون شرکتی اتفاق می افتد.[۱۰]

 

سوم: گاهی انتقال ضمانت نامه مربوط به زنجیره ای از قراردادها در خصوص موضوع واحد است، بدون آن که قرارداد پایه واگذار شود. برای مثال «الف» کالایی را به «ب» می فروشد و برای اجرای تعهدات قراردادی خود ضمانت نامه ای به نفع او گشایش می کند، ممکن است «ب» به عنوان خریدار واسطه عمل کند و طی قرارداد جداگانه ای با همان شروط و مفاد کالا را به «ج» بفروشد و برای تضمین تعهدات خود در قرارداد بیع دوم, ضمانت نامه گشایش شده به وسیله «الف» را به «ج» منتقل کند. در این حالت قرارداد پایه منتقل نشده بلکه قرارداد دیگری با همان شرایط بین خریدار قرارداد اول با شخص ثالثی منعقد شده است. از طرفی ضمانت نامه بانکی به منظور تضمین تعهدات «الف» در قرارداد بیع اول صادر شده و مطالبه ی وجه آن از سوی «ج» به عنوان خریدار در قرارداد بیع دوم، به سادگی میسر نیست. برای مثال چنانچه اعلامیه کتبی تخلف برای وصول وجه ضمانت نامه لازم باشد، این اعلامیه را باید شخص «ب» صادر و ارائه کند. زیرا وی متعهدله تعهدات «الف» در قرارداد بیع  اول است. این شیوه انتقال، اگر چه با توافق طرفین و بانک میسر است، اما چندان مناسب به نظر نمی رسد. صرف نظر از مشکل وصول وجه ضمانت نامه، تالی فاسد دیگر این شیوه این است که اگر ضمانت خواه (شخص الف) تعهدات خود را در قرارداد بیع اول انجام داده باشد، ذینفع اولیه (شخص ب) حق وصول وجه ضمانت نامه را نخواهد داشت. حال اگر شخص (ب ) به عنوان خریدار واسطه، کالا را طبق قرارداد بیع دوم به «ج» تسلیم نکند، شخص «ج» نمی تواند به تنهایی و بدون همکاری «ب» وجه ضمانت نامه را وصول کند. در نتیجه ضمانت نامه مفید فایده ای برای وی نخواهد بود.[۱۱]

 

چهارم: انتقال ضمانت نامه می تواند مورد استفاده واقع شود تا بانکی که ذینفع را تامین مالی کرده است را قادر سازد که وجه ضمانت نامه را مطالبه کرده و وجه آن را بدون همکاری ذینفع (انتقال دهنده) دریافت کند. شرطی که در ضمانت نامه، انتقال برای چنین هدفی را اجازه می دهد برای ضامن و ضمانت خواه بسیار خطرناک است.[۱۲]

 

[۱].  Bertrams,  Roeland , op. cit . p 262

 

[۲] شهبازی نیا  مرتضی, انتقال و توثیق ضمانت نامه مستقل بانکی , مجله مدرس علوم انسانی, دوره یازدهم, ش ۲, تیر ۱۳۸۶, ص ۱۱۰

 

[۳]. Matti S, Kurkela, Letters of Credit and Bank Guarantees Under International Trade Law, Second Edition, 2007, p 61

 

[۴] . برای دیدن آثار خاتمه ضمانت نامه های بانکی و اعتبار نامه های تضمینی ن ک: ماده ۲۵ یو آر دی جی و ماده ۱۱ یو ان سی

 

[۵]. بند ک ماده ۱۴ یو سی پی پذیرش اسناد حملی که بر طبق ان فرستنده شخصی غیر از ذینفع باشد را مجاز می داند.

 

[۶] .۱[۲۰۰۵] ۱  WLR  ۳۷۷٫

 

[۷] .۱[۲۰۰۵] ۱  WLR  ۳۷۷ at para 27.

 

[۸]. ماده ۳۳ (ب) یو آر دی جی مقرر می دارد که حتی اگر به طور خاص در ضمانت نامه این امر مجاز باشد که قابل انتقال است, ضامن تکلیفی ندارد که به درخواست انتقال ضمانت نامه, ترتیب اثر بدهد, مگر تا حدودی و  با روشی که با آن موافق باشد. برای توضیحات بیشتر ن ک:AffakiGoode nrs.242_246 and Chapter 4 .nr.33.9.

 

[۹]. همچنین قاعده ی ۶٫۱۱(ISP98) : انتقال در فرض یک وارث, قایم مقام شخص, مدیر تصفیه, شرکت جانشین یا شخص مشابهی که مدعی می باشند به موجب قانون قائم مقام حقوق ذینفع گشته اند که به طور قهری منفعت ذینفع را تصاحب می کند را مقرر می دارد.

 

[۱۰] . Bertrams,   Roeland  ,op. cit. p 272

 

[۱۱]. Bertrams,   Roeland , op. cit. p 272

 

[۱۲] . Ibid, p 273