پس از اعلام حکومت نظامی به دستور فرمانده کل قوا در شهرستان یا استانی، در صورتی که تشکیل دیوان تجدیدنظر لازم باشد بنابر پیشنهاد فرمانده شهرستان یا استان و تصویب فرمانده کل قوا یک دیوان تجدیدنظر در شهر یا استانی که حالت حکومت نظامی دارد تشکیل می شد. این دیوان فاقد دادستان بوده و تشکیلات آن همانند تشکیلات دیوان تجدیدنظر عادی        می باشد.

 

در بند هـ اشاره کردیم که قانونگذار در ماده ۷۸ قانون دادرسی و کیفر ارتش مقرر داشته بود که دیوان حرب عادی عهده دار وظائف دیوان حرب در نقاطی که در حالت حکومت نظامی می باشند خواهد بود ، ولی قانونگذار در ذیل عنوان ( دیوان تجدیدنظر در نقاطی که به حال حکومت نظامی می باشند ) چنین تصریحی ندارد و فقط بیان داشته است تشریفات و اعضاء این دیوان همانند تشریفات و تشکیلات دیوان حرب تجدیدنظر عادی است و دادستان در آن جایگاهی ندارد . لذا بنظر می رسد دیوان حرب تجدیدنظر عادی عهده دار وظائف دیوان تجدیدنظر در نقاطی که بحال حکومت نظامی می باشد نبوده است و این دیوان ، دیوانی مستقل بوده است.

 

 

 

گفتار چهارم ) بررسی ساختار دادگاه های نظامی در قانون طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت زمان حکومت نظامی مصوب ۲۳/۰۲/۱۳۲۱

 

گرچه در قانون دادرسی و کیفر ارتش در بند ( هـ ) و( و) گفتار سوم اشاره شد محاکم نظامی در نقاطی که بحالت حکومت نظامی بسر می برند بهمراه مرجع تجدیدنظر آن پیش بینی شده بود ، ولیکن با تصویب قانون طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت زمان حکومت نظامی به تاریخ ۲۳/۰۲/۱۳۲۱ این قسمت از قانون دادرسی و کیفر ارتش که مربوط به تشکیل محاکم نظامی در مناطق حکومت نظامی بود نسخ شد.

 

این قانون شامل چهار ماده می باشد که در ماده یک آن مقرر شده بود : طرز تشکیل دادگاه های نظامی موقت فوق العاده زمان حکومت نظامی و دادگاه های تجدیدنظر آن و مقررات راجع  به صلاحیت و طرز رسیدگی در دادگاه های نامبرده و حق تجدیدنظر و اجرای احکام و همچنین تعیین نوع بزه هائی که در قوانین کیفری مصرح است از لحاظ امنیت و آسایش عمومی در این دادگاه ها باید رسیدگی شود ؛ به موجب مقررات و آئین نامه ای خواهد بود که از طرف وزارت دادگستری و وزارت جنگ تنظیم و به تصویب کمیسیون قوانین دادگستری و مجلس شورای ملی خواهد رسید.

 

تسلط قوه مجریه بر محاکم نظامی در همین ماده یک آشکار است چرا که  حیطه صلاحیت محاکم نظامی ، شرائط حق تجدیدنظر و مرجع تجدیدنظر که از شرائط اساسی رسیدگی های قضائی می باشد از طریق آئین نامه مشخص خواهد شد.

 

احکام صادره از این دادگاه ها بجز احکام اعدام و حبس ابد قابل فرجام خواهی نبوده است. به موجب ماده ۳ این قانون به دولت اجازه داده شده است کادر قضائی خود را در شرائطی خاص از بین کارمندان قضائی دادگستری تأمین کند و نهایتاً ماده ۴ این قانون ، قوانینی که مغایر با قانون مذکور باشد را ملغی نموده است.

 

 

 

گفتار پنجم ) بررسی ساختار دادگاه های نظامی در آئین نامه تشکیل و صلاحیت دادگاه های نظامی در زمان حکومت نظامی مصوب ۰۶/۰۳/۱۳۲۲ کمیسیون قوانین دادگستری

 

به موجب این آئین نامه کلیه ضابطین موظف شده اند در صورت وقوع جرائمی که در صلاحیت دادگاه های نظامی موقت در زمان حکومت نظامی می باشد تمامی اقدامات مقدماتی را انجام داده و پرونده را به نظر دادستان نظامی برسانند.

 

دادستانیِ دادگاه های نظامی بر عهده یکی از کارمندان قضائی ( قضات ) دادگستری بوده است و به تعداد مورد نیاز بازپرس و دادیار هم در آن پیش بینی شده بود . از تاریخ تصویب این قانون شاهد هستیم که قضات دادگستری نیز در محاکم نظامی عهده دار مسئولیت های  قضائی می شوند .

 

 

متهم می توانست وکیل خود را از بین نظامیان مطابق قانون دادرسی و کیفر ارتش و یا از وکلای دادگستری انتخاب نماید و یا در خواست وکیل تسخیری کند . دادگاه های نظامی اگر دارای شعب متعدد باشند ریاست بر شعب برعهده فردی خواهد بود که دارای درجه سرتیپ دومی یا سرهنگ تمامی باشد . درجه رئیس شعبه دادگاه نظامی نیز حداقل سرهنگ دومی بوده و درجه کارمندان آن از سرهنگ دومی تا سرگردی بوده است.

 

 برای رسیدگی به جنایات ، دادگاه های نظامی از سه نفر افسر ارتش و برای رسیدگی به جنحه از یکنفر قاضی دادگستری تشکیل می شد . دادیارانی که به منظور دفاع از کیفرخواست در دادگاه نظامی حضور پیدا می کردند باید افسر نظامی باشند لذا قضات دادگستری حق دفاع از کیفرخواست را نداشتند.

 

 

 

مبحث دوم ) بررسی صلاحیت اضافی دادسرا ها و دادگاه های نظامی قبل از انقلاب اسلامی

 

در فصل اول به مفهوم و گستره شمول واژه نظامیان پرداختیم و اشاره کردیم که تشکیل محاکم نظامی بر خلاف اصل می باشد . در واقع محاکم نظامی صلاحیت رسیدگی به جرمی را ندارند مگر آنچه را که قانونگذار تصریح کرده باشد.[۱]

 

در نحوه تدوین قوانین قبل از انقلاب شاهد هستیم که قانونگذار بر خلاف اصول پذیرفته شده علم حقوق صلاحیت محاکم نظامی را بسیار گسترش داده است و دادگاه های نظامی وسیله ای برای حفظ اقتدار نظام شده بودند.

 

 

اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه حدودی را برای صلاحیت محاکم نظامی پیش بینی نکرده بود لذا قانونگذار عصر پهلوی نیز با بهره گرفتن از این ضعف قانون هر گونه جرمی را که مصلحت می دانست در صلاحیت محاکم نظامی  قرار می داد .

 

آنچه بدیهی است این اقدام قانونگذاران عصر پهلوی که هر گونه جرمی را که مصلحت می دانستند در صلاحیت محاکم نظامی قرار می دادند . دقیقاً مطابق اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه بوده است اما این اصل دقیقاً مخالف عدالت و دکترین حقوق بنا نهاده شده بود تبعاً قوانین عادی نیز برخلاف عدالت به تصویب می رسید.

 

اصل بر این است که محاکم نظامی فقط به جرائم نظامیان می پردازد و رسیدگی به جرائم غیرنظامیان در محاکم نظامی خلاف اصولِ پذیرفته شدۀ علم حقوق می باشد . با این وصف اگر مبنای صلاحیت ذاتی محاکم نظامی قبل از انقلاب را اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه بدانیم ، باید بگوئیم قبل از انقلاب محاکم نظامی هیچگونه صلاحیت اضافی در رسیدگی به جرائم نظامیان نداشته اند . زیرا اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه صلاحیتی برای محاکم نظامی در نظر نگرفته بود تا تخلف از آن اصل را نوعی صلاحیت اضافی بدانیم . ولی اگر دکترین حقوق ، اصول کلی پذیرفته شده در علم حقوق ، مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴[۲] قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ و مقایسه تطبیقی اصل ۸۷ قانون اساسی مشروطه ، با اصل ۱۷۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را مبنای صلاحیت ذاتی محاکم نظامی بدانیم با موارد متعددی از صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب مواجه خواهیم شد. لذا مبنای تشخیص صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب اسلامی، همین مبنای اخیر خواهد بود . بنابراین صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب را در قالب دو گفتار مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

 

 

 

گفتار اول ) بررسی صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب اسلامی از حیث جرائمی که بدون توجه به فاعل آن در صلاحیت محاکم نظامی دانسته شده بود

 

 بطور کلی تمام اعمالی که برای سلامتی و امنیت کشور دارای خطرات فوق العاده بوده و تصمیمِ راجع به آن مستلزم سرعت و عدم رعایت تخفیف می بود ، بدون توجه به فاعل آن که نظامی می باشد یا غیر نظامی در صلاحیت دادگاه های نظامی قرار داده شده بود . از این رو نمی توان تمامی این اعمال را که در قوانین نظامی و کیفری پیش بینی شده بود شمارش نمود ولی بطور کلی می شود آنها را بشرح ذیل طبقه بندی کرد.

 

 

 

الف ) جرائم موضوع ماده ۵۹ قانون محاکمات نظامی مصوب ۳۰/۰۴/۱۳۰۷ 

 

به موجب ماده ۵۹ قانون محاکمات نظامی هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی که متهم به ارتکاب یا شرکت یا معاونت در ارتکاب جرائم ذیل که در قانون محاکمات نظامی آمده است بشود در دادگاه های نظامی محاکمه خواهد شد.

 

• ماده ۲۰۰ ، حمل سلاح علیه کشور ایران .

 

• ماده ۲۰۲ ، جاسوسی.

 

• ماده ۲۰۳ ، ورود دشمن به اماکن و استحکامات حساس نظامی .

 

• ماده ۲۰۴ ، اقوای نظامیان به الحاق به دشمنان ، یاغیان یا قشون متمرد یا تسهیل الحاق آنان به گروه های مذکور.

 

• ماده ۲۲۱ ، توهین یا صدمه رساندن به کشیک چیِ( نگهبان ) سواره یا پیاده مسلح.

 

• ماده ۲۴۹ ، خرید ، مخفی یا به رهن گذاردن اسلحه ، مهمات ، البسه و هر قسم از اشیاء نظامی که با علم و آگاهی صورت پذیرد.

 

• ماده ۲۵۳ ، برهنه نمودن نظامی مجروح ، مریض یا مرده در منطقه عملیات نظامی.

جرایمی که در بالا بدان اشاره شد بدون توجه به اینکه فاعل آن نظامی باشد یا نباشد در صلاحیت محاکم نظامی شناخته شده بود که از این حیث حد اقل نسبت به غیر نظامیان نوعی صلاحیت اضافی محسوب می شود .

 

 

 

ب ) قانون مرجع محاکمه مأموران نظمیه و سجل احول مصوب ۳۰/۱۲/۱۳۰۹

 

این قانون مشتمل بر سه ماده بوده و ماده اول آن مقرر می داشت تعقیب جزائی مأمورین نظمیه و مأمورین اداره احصائیه و سجل احوال در مورد اختلاس ، ارتشاء و جرم هائی که مأمورین اداره احصائیه و سجل احوال راجع به امور احصائیه و سجل احوال مرتکب شده یا بشوند در محاکم نظامی به عمل می آمد . لذا شاهد هستیم در این قانون نیز بدون توجه به فاعل عمل مجرمانه که نظامی است یا غیرنظامی رسیدگی به اتهام مرتکبین را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته بود.

 

 

 

 

 

 

 

ج ) قانون مجازات مجرمین در امور نظام وظیفه مصوب ۱۳۱۰

 

این قانون مشتمل بر دوازده ماده بود . در ماده ۱۰ آن مقرر می داشت : رسیدگی به جرم های مذکور در این قانون به عهده محاکم نظامی خواهد بود . اگر چه متهم نظامی یا همردیف نظامی نباشد . لذا متهمینی که در شمول این قانون قرار می گرفتند ، بدون توجه به نظامی بودن یا نبودن آنها قانونگذار رسیدگی به بزه آنان را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته بود که این جرائم عبارت بودند از :

 

• مرتکبین هر گونه تقلب که باعث شوند اسم مشمولین نظام وظیفه در لیست مشمولین ذکر نشود.

 

• کسانی که به مجلس سرباز گیری احضار می شوند ولی در اثر تبانی با دیگری در این مجلس حضور نمی یابند.

 

• کسانی که به وسائل متقلبانه معافیت خود را تحصیل نمایند.

 

• معاونین و شرکاء جرمهای مذکور.

 

• اشخاصی که برای کسب معافیت از خدمت سربازی یکی از اعضاء بدن خود را ناقص می کنند و نیز افرادی که برای کسب معافیت دیگری یکی از اعضاء بدن وی را ناقص کند.

 

• طبیب یا جراحی که برای معاف نمودن افراد از خدمت نظام وظیفه تصدیق نامه خلاف واقع صادر نماید.

 

• هرگاه کدخدا یا هریک ازمعتمدین محلی واعضاء مجلس سربازگیری موجبات معافیت غیر قانونی فردی را فراهم نمایند.

 

• اشخاصی که مشمولین غائب را با علم به مشمول غائب بودن مخفی نمایند.

 

 

د ) قانون مجازات قاچاقچیان مسلح مصوب ۱۸/۰۴/۱۳۱۵

 

این قانون مشتمل بر دو ماده بود. به موجب ماده یک آن هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی جنس یا وجوه نقدی که صادرات یا واردات آن ممنوع است و یا اجناسی که در انحصار دولت است را مسلحانه قاچاق کند و یا در آن مشارکت داشته باشد مجرم بوده و به اتهام وی در محاکم نظامی رسیدگی می شود . لذا این قانون از باب اینکه محاکم نظامی را صالح به رسیدگی به جرائم غیرنظامیان دانسته نوعی صلاحیت اضافی را ایجاد کرده بود.

 

 

 

هـ ) جرائم موضوع ماده ۹۴ قانون دادرسی و کیفرارتش مصوب ۰۴/۱۰/۱۳۱۸

 

به موجب ماده ۹۴ قانون دادرسی و کیفر ارتش هر کس اعم از نظامی یا غیر نظامی که متهم به ارتکاب یا شرکت یا معاونت در ارتکاب جنایات ذیل که در قانون دادرسی و کیفر ارتش آمده است بشود در دادگاه نظامی دادرسی و محکوم شد.

 

• خیانت،جاسوسی ، تحریک به جنایات مزبور در مواد ۳۱۲ تا ۳۲۴٫

 

• سوء قصد به شخص اول مملکت یا ولی عهد مواد ۳۱۶ و ۳۱۷٫

 

• صدمه یا اهانت یا تهدید به نگهبان ماده۳۳۱٫

 

• ترغیب به فرار ماده ۳۴۷ .

 

• ترغیب و دسیسه در امور نظام وظیفه مواد ۳۶۸ تا ۳۷۴٫

 

• خرید و فروش و حیف و میل و رهن و اخفاء اشیاء نظامی ماده ۳۷۹٫

 

• غارت و تخریب ساختمان ها و ابنیه و اموال مورد استفاده ارتش و منازعه در منطقه عملیات ارتش مواد ۳۶۸ تا ۳۹۰٫

 

• استعمال غیر قانونی البسه و مدال ها و نشان های دولتی دیگر در منطقه عملیات جنگی ماده ۳۰۷٫

 

• راهزنی در راه ها و شوارع و سرقت با اسلحه مواد ۴۰۸ تا ۴۱۰٫

۱۰- قاچاق مسلحانه ماده ۴۱۱٫

 

البته جستجوی رویه قضائی نسبت به هریک از جرائم فوق از حوصله این نوشتار خارج است.

 

با این وجود به چند رویه قضائی بشرح ذیل اکتفا می کنیم و چنانچه ملاحظه خواهد شد در تمام یا بیشتر احکامی که خواهیم دید تلاش دیوان عالی کشور در آن زمان بر این بوده است که حتی الامکان صلاحیت دادگاه های نظامی را محدود کند.

 

در خصوص سرقت مسلحانه آراء زیادی از شعبات مختلف دیوان عالی کشور صادر شده است و حکمی که در این خصوص از طریق هیأت عمومی دیوان عالی کشور صادر شده باشد بدست نیامد از این رو آراء ذیل جلب توجه می کند.

 

درخصوص سرقت با اسلحه شعب مختلف دیوان عالی کشور همگی متفق القولند که سرقت مسلحانه وقتی در صلاحیت دادگاه نظامی است که اسلحه ای به دست آید. حکم شماره ۲۲۲۱ مورخه ۰۷/۰۸/۱۳۳۴ شعبه هشتم در این خصوص می گوید: در خصوص شکایت بعنوان سرقت مسلح اگر اسلحه ای که مبنا و ملاک صلاحیت دادرسی ارتش می باشد به دست نیامده باشد . در این صورت با رعایت صلاحیت عمومی دادگستری و تبعیت اصل کلی ، دادگستری برای رسیدگی صالح خواهد بود.

 

همین شعبه در حکم شماره ۲۶۴۷- ۰۸/۰۵/۱۳۳۷ نیز نظر فوق را بدین بیان تأیید نموده است : اصل در مرجع بودن برای تظلمات عمومی دادگستری است و به صرف اظهار شاکی به اینکه سارقین مسلح و به وی حمله نموده اند ـ مادام که دلائل کافی بر مسلح بودن بدست نیامده ـ موجب استنکاف مأمورین قضائی دادگستری از رسیدگی نخواهد بود.

 

شعبه دوم دیوان عالی کشور نیز در حکم شماره ۱۴۸ ـ ۲۶/۰۱/۱۳۳۶ نظرمشابهی را ارائه داده است.

 

موضوع دیگری که در خصوص سرقت مسلحانه جلب توجه می کند ، اخفاء سارقین مسلح است که به موجب حکم شماره ۴۶۰۷ – ۰۷/۰۷/۱۳۳۷ شعبه نهم دیوان عالی کشور چنین اظهار نظر داشته است : ” اگر اتهام متهمین این باشد که عده ای از سارقین مسلح در منازل آنان مخفی شده اند مورد با قسمت اول ماده ۱۲۴ قانون مجازات عمومی منطبق است و دادگاه نظامی صلاحیت رسیدگی را نخواهد داشت .”  ماده ۱۲۴ قانون مجازات عمومی می گوید : “هر کس از وقوع جنایت یا جنحه مطلع شده و برای خلاصی مجرم از محاکمه و محکومیت با او مساعدت کند یا اینکه برای او منزل تهیه کند یا ادله جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه مجرم ادله جعلی ابراز کند که عالم به عدم صحت آن باشد به ترتیب ذیل مجازات خواهد شد…”

 

درخصوص راه زنی در راه ها و شوارع شعبات مختلف دیوان عالی کشور ، دزدی در کوه و صحرا و کوره راه بین دو آبادی را راه زنی در شوراع وراه های موضوع مواد ۴۰۸ به بعد قانون دادرسی و کیفر ارتش ندانسته و رسیدگی بدان را در صلاحیت دادگستری شناخته اند . بعنوان مثال شعبه سوم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۵۳۹۴ ـ ۲۸/۰۸/۱۳۳۷ خود چنین نظر می دهد : رسیدگی به سرقت مسلحانه در صحرا در صلاحیت دادگاه های عمومی است نه نظامی.

 

شعبه نهم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۹۶۳ ـ ۱۹/۰۷/۱۳۳۸ بیان داشته است: ماده ۴۱۰ قانون دادرسی و کیفر ارتش ناظر به سارق مسلحی است که در قُرأ و قصوات و شهرها یا توابع آن ها مرتکب دزدی شود و شامل دزدی در کوه نیست.[۳]

 

همین شعبه در جای دیگری چنین رأی داده است: نظر بازپرس نظامی به اینکه کوره راه بین دو آبادی را نمی توان طرق و شوارع دانست تا سرقت در آن جنبه راه زنی داشته تا بازپرس نظامی صالح برای رسیدگی باشد؛ صحیح است.

 

در جای دیگری شعبه نهم حکم داده است: اگر چند نفر اتومبیلی را در شهرستانی کرایه کنند تا به دهی بروند و در بین راه دست و پای شوفر را بسته و اتومبیل را ببرند ، عمل منطبق با ماده ۳۰۸ قانون دادرسی و کیفر ارتش نیست تا دادگاه نظامی صالح برای رسیدگی باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

و ) قانون راجع به صلاحیت دادگاه های نظامی مصوب ۰۲/۰۵/۱۳۲۸ در مورد جرائم عمومی

 

دسته ای دیگر از جرائمی که قانونگذار قبل از انقلاب بدون توجه به فاعل آن از حیث نظامی بودن یا غیر نظامی بودن رسیدگی به اتهام مرتکبان آن جرائم را در صلاحیت محاکم نظامی دانسته بود ، ماده یک قانون راجع به صلاحیت دادگاه های دائمی نظامی موصب ۰۲/۰۵/۱۳۲۸ می باشد.

 

ماده یک این قانون مقرر می داشت: از تاریخ تصویب این قانون رسیدگی به جرائم مذکور در قانون مجازات مقدمین بر علیه امنیت واستقلال مملکت مصوب ۲۲/۰۳/۱۳۱۰ در آن قسمت که مربوط به تشکیلات و مرام و رویه اشتراکی است از صلاحیت دادگاه های دائمی نظامی خواهد بود.

 

این قانون جانشین ماده ۶۰ قانون مجازات عمومی گردیده و در آن پنج جرم اساسی ، پیش بینی شده است ،که نخستین آنها مربوط به تشکیلات و مرام اشتراکی و چهار جرم دیگر راجع به ضدیت با سلطنت مشروطه ایران ، اقدام برای جدا کردن قسمتی از ایران ، قیام مسلحانه برضد مملکت و نهایتاً تبلیغ برای جرائم مذکور می باشد.

 

بنابراین شاهد هستیم قانونگذار، قبل از انقلاب اسلامی بدون توجه به نظامی بودن یا غیرنظامی بودنِ مرتکب ، رسیدگی به جرائم مذکور را درصلاحیت محاکم نظامی دانسته بود . رسیدگی به جرائم غیرنظامیان در محاکم نظامی را در این حالت می توان نوعی صلاحیت اضافی دانست.

 

 

 

گفتار دوم ) بررسی صلاحیت اضافی محاکم نظامی قبل از انقلاب اسلامی در خصوص نظامیان

 

اصل ۸۷ متمم قانون اساسی مشروطه حدودی را از حیث صلاحیت برای محاکم نظامی تحدید نکرده بود و ازاین جهت نقصی فاحش داشت . با تصویب قانون محاکمات نظامی مصوب ۱۳۰۷ تا حدودی این نقص جبران شد .زیرا مواد ۵۵ و ۵۶ این قانون محاکم نظامی را صالح به رسیدگی به کلیه جنحه ها و جنایاتی که نظامیان در حین خدمت مرتکب می شدند و یا نظامیانی که اسامی آنان در دفتر سجلاتی جزو مستخدمین حاضر ، ثبت شده باشد، دانسته بود.

 

ظاهراً عبارت ( ثبت اسامی افراد نظامی در دفاتر سجلاتی بعنوان حاضربه خدمت ) مترادف با حین خدمت بوده است . بدین معنا که اگر فرد نظامی در دفاتر نظامی بعنوان حاضر به خدمت شناخته نشده بود ؛ مثلاً اگر فرد نظامی فراری یا غائب و یا در حال مرخصی می بود و در حین غیبت یا فرار و یا در حال مرخصی مرتکب جرمی می شد ، دیگر محاکم نظامی صلاحیت رسیدگی به جرم وی را نداشتند .این رویه مورد تایید قانونگذار در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ هم قرار گرفت ، چرا که از مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴  این قانون چنین بر می آید که قانونگذار در آن زمان عقیده داشته است که محاکم نظامی فقط مجاز می باشند به جرائم حین خدمت نظامیان رسیدگی کنند . حال چه این جرائم از جمله جرائم خاص نظامی باشد و چه از جمله جرائم عمومی . در عین حال مطابق مواد مذکور محاکم نظامی به جرائم عمومی نظامیان که در حین خدمت واقع نشده بود ، صلاحیت رسیدگی نداشتند.

 

این رویه ادامه داشت تا اینکه قانون دادرسی و کیفر ارتش در سال ۱۳۱۸ به تصویب رسید. با تصویب این قانون تحول چشمگیری در صلاحیت محاکم نظامی ایجاد شد . ماده ۱ این قانون مقرر می داشت : ” رسیدگی به بزه های منتسب به نظامیان بر طبق این قانون در دادگاه های اختصاصی نظامی به عمل می آید ” و ماده ۹۲ نیز تصریح داشت : ” به جرائم نظامیانی که در حین مرخصی هم واقع می شود محاکم نظامی صلاحیت رسیدگی دارند . ” التبه به شرح آتی به این تحولات پرداخته می شود.

 

 

 

الف ) بررسی صلاحیت اضافی محاکم نظامی در خصوص نظامیان درقانون دادرسی و کیفر ارتش

 

با تصویب قانون دادرسی و کیفر ارتش در سال ۱۳۱۸ صلاحیت محاکم نظامی که به موجب مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ بصورتی محدود تعیین شده بود گسترش چشمگیری یافت. ماده ۱ قانون دادرسی و کیفر ارتش مقرر می داشت : “ رسیدگی به بزه های منتسب به نظامیان برطبق این قانون در دادگاه های اختصاصی به عمل می آید.”

 

انتساب بزه به فرد نظامی عبارتی است کلی ، که می تواند بزه منتسبه در حین خدمت یا مرتبط با خدمت یا به سبب خدمت باشد و یا اینکه نه در حین خدمت باشد و حتی هیچ ارتباطی هم با خدمت فرد نظامی نداشته باشد. مثلاً اگر فردی نظامی به علت اختلاف خانوادگی همسرش را مورد ایراد ضرب قرار می داد ، این اتهام منتسب ، به فردی نظامی بوده و رسیدگی به آن نیز در صلاحیت محاکم نظامی قرار داشت . این استنباط از قانون با مطالعه ماده ۹۲ قانون دادرسی و کیفر ارتش قوت می یابد ؛ چراکه این ماده مقرر می داشت: افسران و همردیفان نظامی که در حال انتظار خدمت یا در مرخصی هستند و یا وظیفه موقتی دریافت می دارند وهمچنین درجه داران و افرادی که وظیفه موقتی دریافت می دارند و یا در حال مرخصی هستند و قراردادی ها اعم از اینکه در خدمت یا در حال مرخصی باشند از حیث صلاحیت تابع دادگاه های نظامی می باشند.

 

لذا شاهد هستیم به موجب ماده ۱ و ماده ۹۲ قانون دادرسی و کیفر ارتش صلاحیت محاکم نظامی تا حد رسیدگی به جرائم عمومی نظامیان گسترش یافته و دیگر محاکم عمومی صلاحیت رسیدگی به جرم نظامیان را نداشتند ؛ مگر در مواردی استثنائی. با این رویه شاهد گسترش صلاحیت اضافی محاکم نظامی هستیم. لذا میتوان گفت با تصویب مواد ۱ و ۹۲ قانون دادرسی و کیفر ارتش قاعده صلاحیت محاکم نظامی که در مواد۵۵ و ۵۶ قانون محاکمات نظامی و مواد ۱۹۱ تا ۱۹۴ ق . آ . د . ک مصوب ۱۲۹۰ تبیین شده بود ، نسخ شد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب ) ماده واحده قانون رسیدگی به جرائم عمومی افسران و افراد ارتش در دادگاه های عمومی مصوب ۲۹/۰۸/۱۳۲۲

 

این ماده واحده مقرر می داشت: رسیدگی به جرائم عمومی افسران و افراد و همردیفان آنها با رعایت مواد ۱۹۱ تا ۱۹۶ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ در صلاحیت دادگاه های عمومی می باشد و دادگاه های نظامی فقط به جرائم منظوره در قانون دادرسی و کیفر ارتش رسیدگی خواهند کرد.

 

با تصویب این قانون شاهد هستم مواد منسوخ شده ق . آ . د . ک مصوب ۱۲۹۰ که در بالا بدان اشاره کردیم مجددا احیا میشود و محاکم عمومی صلاحیت رسیدگی به جرایم عمومی نظامیان را کسب می نمایند . از عبارت : دادگاه های نظامی فقط به جرائم منظوره در قانون دادرسی و کیفر ارتش رسیدگی خواهند کرد ، استفاده می شود که محاکم نظامی همچنان صلاحیت رسیدگی به جرایم عمومی در حین خدمت را دارا می باشند ، ولی صلاحیت رسیدگی به جرایم عمومی که در حین خدمت نباشد را دارا نیستند . با این رویکردِ قانونگذار واژه (منتسب) در ماده ۱ قانون دادرسی و کیفر ارتش که در بالا بدان پرداختیم تعدیل شد.

 

در این فصل شاهد بودیم قانونگذار در تنظیم قانون اساسی مشروطه سیاست جنائی مشخصی را در خصوص صلاحیت محاکم نظامی پیش بینی نکرده و صرفا به تشکیل محاکم نظامی اشاره کرده بود . این رویه ، قانونگذار را قبل از انقلاب با فراز و نشیبهایی از حیث صلاحیت محاکم نظامی مواجه کرده بود . گاه دامنه صلاحیت محاکم نظامی چنان گسترش می یافت که محاکم نظامی به تمامی جرائم نظامیان به صرف نظامی بودن آنان رسیدگی می کردو گاه صلاحیت محاکم نظامی به گونه ای محدود می شد که صرفا صلاحیت رسیدگی به جرائم خاص نظامی را دارا می شد . پس از پیروزی انقلاب اسلامی شاهد هستیم قانونگذار با مشخص کردن حدود صلاحیت ذاتی محاکم نظامی سیاست جنایی روشنی را برای محاکم نظامی به موجب اصل ۱۷۲ قانون اساسی پیش بینی می کند . این اصل نقطه عطفی می شود در تشکیل محاکم نظامی که در فصل آتی به آن خواهیم پرداخت .  

 

 

 

فصل سوم ) ساختار و صلاحیت اضافی دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی

 

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی دادسراها و دادگاه های نظامی از نظر ساختاری دچار تحولاتی شدند ، ولی بیشترین تحول را از باب صلاحیت اعم از ذاتی و اضافی شاهد هستیم.

 

 این فصل به دو مبحث تقسیم می گردد ؛ مبحث اول ، شامل ساختار دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی و مبحث دوم ، شامل صلاحیت اضافی دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی می شود . اما آنچه بدیهی است هر قانون یا لایحه ای که به ساختار محاکم بپردازد خواه نا خواه گریز و تعرضی هم به صلاحیت دارد ، لذا در قسمت مطالعه ساختاری دادسراها و دادگاه های نظامی چنانچه قوانین و لوایحی علاوه بر ساختار، به صلاحیت محاکم نظامی هم پرداخته باشد، تبعاً به بررسی و نقد صلاحیت محاکم نظامی هم خواهیم پرداخت.

 

در مبحث دوم که شامل صلاحیت اضافی دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی می شود ؛ صرفاً قوانینی مطالعه و بررسی می شوند که حدود تقنینی آن فقط صلاحیت دادسراها و دادگاه های نظامی است.

 

 

 

مبحث اول ) ساختار دادسراها و دادگاه های نظامی بعد از انقلاب اسلامی

 

تاریخ بشری ثابت کرد که تمرکز قدرت در دست فرد یا گروه خاصی فساد آور بوده و مانع تعالی جامعه بشری می شود . با پیشرفت علوم انسانی و ظهور نظریه پردازانی چون مونتسکیو اصل استقلال قوا مطرح می شود.

 

پایه و اساس اصل استقلال قوا ، مستقل بودن قوای سه گانه مقننه ، مجریه و قضائیه از یکدیگر است وهدف برجسته آن جلوگیری از تمرکز قدرت در دست فرد یا گروه یا قوه خاصی می باشد . با وجود این شاهد هستیم قبل از انقلاب اسلامی این اصل پذیرفته شدۀ حقوقی به منظور حفظ قدرت حاکمه رعایت نشد و محاکم نظامی در تسلط بلا منازع قوه مجریه قرار گرفت.

 

منتسکیو در فصل ششم کتاب یازدهم ( روح القوانین ) هنگام بررسی اصول حکومت انگلستان به قوای سه گانه مقننه ، مجریه وقضائیه وتفکیک آنها از یکدیگر اشاره نموده وچنین می گوید: ” حال باید فهمید اگر یکی از این قوا در کارهای مربوط به هم مداخله کنند و یا هر سه قوه در دست یک نفر یا یک هیأت قرار بگیرد… ، یا قوه قضائیه در اختیار یکی از آن دو قوه باشد یا بالعکس سازمان دولت و وضعیت زندگی مردم چه صورتی خواهد داشت.

 

وقتی قوه مقننه و مجریه به همدیگر مخلوط شد و در اختیار یک شخص یا هیأتی که زمامدار است قرار گرفت ، دیگر آزادی وجود نخواهد داشت ، زیرا باید از این ترسید که آن شخص یا هیأت حاکمه قوانین جابرانه ای را وضع کند و جابرانه هم به موقع اجراء گذارد و نیز اگر قوه قضائیه از قوای مقننه و مجریه مجزا نباشد ، باز هم آزادی وجود ندارد چون اختیار نسبت به زندگی و آزادی افراد خودسرانه خواهد بود و آنگاه که قاضی خود مقنن باشد و خود اجرا کند اقتدار وی ستمگرانه می شود.

 

هنگامی که هیأت حاکمه که مجری قانون باشد ، قدرت وضع قوانین را نیز دارا باشد ،       می تواند با اجرای تصمیمات عمومی کشور را قرین بی نظمی و هرج و مرج نماید و چون قدرت قضاوت را هم دارا می باشد با اجرای اراده های خصوصی خود می تواند افراد را متهم نموده و از میان بردارد !

 

درچنین جوامعی هرچند علائم ظاهری یک استبدادخشن و غدارکه حاکی از وجود یک پادشاه جائروظالم در رأس اهرم حکومت باشد مشهود نیست ، ولی وجود و حضور استبداد در همه جا نمایان است زیرا قدرت در یکجا تمرکز یافته است.[۵] “

 

لذا درراستای همین اصل اساسیِ حقوقی است که پس از پیروزی انقلاب اسلامی شاهد وضع قوانینی در جهت رعایت استقلال قوا می باشیم .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

–  هدایتی ، محمدعلی ، آیین دادرسی کیفری ، چاپخانه دانشگاه تهران ، چاپ سوم ، ۱۳۴۲  

 

– ماده ۱۹۱ : صاحب منصبان و تابین نظامی برّی وبحری و همچنین مستحفظین سرحدّی هرگاه در موقعی که سرخدمت هستنند متهم به ارتکاب جنحه یا جنایتی شوندرسیدگی به آن از خصایص محاکم نظامی است. مستثنیات این ماده در مواد ذیل مصرح است.

 

ماده ۱۹۲ : صاحب منصبان و تابین نظامی که جزو قشون ردیف یا احتیاطی محسوب می شوند در صورت اتهام به جنحه و جنایت در محاکم عمومی محاکمه می شوند مگر اینکه محقق شود که تقصیر آنان راجع به خدمات نظامی است.

 

ماده ۱۹۳ : همچنین صاحب منصبان نظامی متقاعد در مورد اتهام به جنحه و جنایت در محاکم عمومی محاکمه می شوند مگر اینکه کشف شود که جرم آنان در زمانی واقع شده است که در سرِ خدمت نظامی بوده اند یا جرم مزبور مربوط به تکالیف نظامی آنان است.

 

ماده ۱۹۴ : صاحب منصبان و تابین نظامی که در ادارات کشوری مشغول خدمتند در حکم صاحب نصبان نظامی هستند که در ماده قبل مذکور است یعنی در صورتی که جرم آنان راجع به نقض تکالیف خدمت نظامی آنان نباشد در محاکم عمومی محاکمه        می شوند.

 

– متین ، احمد ، مجموعه رویه قضای قسمت کیفری شامل آراء شعب و هیئت های عمومی کشور از سال ۱۳۱۱ تا سال ۱۳۳۳ ، چاپ مهرگان ، چاپ دوم ، ۱۳۸۲ ، صفحه ۱۹۸

 

– ماده ۱۹۱ : صاحب منصبان و تابین نظامی برّی وبحری وهمچنین مستحفظین سرحدّی هرگاه در موقعی که سرخدمت هستنند متهم به ارتکاب جنحه یا جنایتی شوند رسیدگی به آن از خصایص محاکم نظامی است. مستثنیات این ماده در مواد ذیل مصرح است.

 

ماده ۱۹۲ : صاحب منصبان و تابین نظامی که جزو قشون ردیف یا احتیاطی محسوب می شوند در صورت اتهام به جنحه و جنایت در محاکم عمومی محاکمه می شوند مگر اینکه محقق شود که تقصیر آنان راجع به خدمات نظامی است.

 

ماده ۱۹۳ : همچنین صاحب منصبان نظامی متقاعد در مورد اتهام به جنحه و جنایت در محاکم عمومی محاکمه می شوند مگر اینکه کشف شود که جرم آنان در زمانی واقع شده است که در سرِ خدمت نظامی بوده اند یا جرم مزبور مربوط به تکالیف نظامی آنان است.

 

ماده ۱۹۴ : صاحب منصبان و تابین نظامی که در ادارات کشوری مشغول خدمتند در حکم صاحب نصبان نظامی هستند که در ماده قبل مذکور است یعنی در صورتی که جرم آنان راجع به نقض تکالیف خدمت نظامی آنان نباشد در محاکم عمومی محاکمه        می شوند.

 

 

 

– حجتی کرمانی ، علی ، سیر قضاوت در ادوار مختلف تاریخ ، ناشر مؤسسه انتشارات مشعل دانشجو ، ۱۳۶۹ ، صفحه ۲۵۶ ـ ۲۵۷

 

 

از آنجایی که پرچم‌داران نظام حقوقی کامن‌لا، دو کشور انگلستان و ایالات متحده امریکا می باشند، در این قسمت به عنوان نمونه، به رژیم اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی در این دو کشور پرداخته خواهد شد.

 

 

 

۲-۱-۳-الف) انگلستان

 

 

 

از نظر پیشینه موضوع، اصول کامن‌لا مقتضی عدم تمایز ماهوی بین رأی داوری داخلی و رأی داوری خارجی است و بر ماهیت قراردادی رأی داوری اتکا می‌کند. به تبع، از تشبیه رأی داوری خارجی به حکم دادگاه خارجی احتراز می‌شود. به همین جهت، با اینکه دکترین استحاله یا ادغام رأی در حکم دادگاه و تبدیل حکم به رأی محکمه به عنوان مبنای حقوقی برای اجرای رأی داوری، اساساً متعلق به نظام حقوقی کامن‌لا است و از آنجا به قانون داوری انگلستان راه یافته، ولی دادگاه‌های انگلستان، دستور اجرای دادگاه‌های خارجی را به اجازه اجرا[۱] تعبیر کرده و از اعمال دکترین استحاله یا ادغام در مورد این‌گونه آرای داوری خارجی و تلقی آنها به عنوان احکام دادگاه خارجی پرهیز کرده و می‌کنند.[۲]

 

 

به هر حال محکوم‌لهی که بخواهد طبق مقررات و مبانی عمومی کامن‌لا و نه مقررات معاهدات بین‌المللی قابل اعمال، درخواست اجرای رأی داوری خارجی را در انگلستان بنماید، باید وجود یک قرارداد معتبر به موجب قانون مناسب قرارداد، انجام رسیدگی داوری به موجب قرارداد مزبور، صدور رأی به موجب مقررات این قرارداد و اعتبار آن طبق موازین حقوقی قانون محل رسیدگی و صدور رأی را اثبات کند.[۳] پس از احراز صحت قرارداد و رأی داوری، ذی‌نفع رأی می‌تواند طی دعوایی بر اساس قرارداد داوری محکوم به را مطالبه و به میزان محکوم‌به و خسارات حاصله از تأخیر در اجرای رأی، از دادگاه انگلستان حکمی به دست آورد. این شیوه اجرا، همانند شیوه سنتی مربوط به اجرای آرای داوری داخلی به عنوان قرارداد است،[۴] با این تفاوت که باید قبلاً حکمی دائر بر احراز اعتبار قرارداد و رأی داوری خارجی از دادگاه انگلیسی تحصیل نمود. منشأ این تشریفات اضافی، نه تفاوت ماهوی آرای داوری داخلی و خارجی، بلکه لزوم تسجیل رأی داوری خارجی است.[۵]

 

در عمل، به نظر می‌رسد استفاده از این شیوه که در گذشته بسیار نادر بوده، در آینده به طور کلی مطرود و منتفی خواهد شد. زیرا در گذشته، محکوم‌له یک رأی داوری خارجی، تنها در صورتی به این طریق متوسل می‌شد که رأی مزبور مشمول معاهدات چندجانبه  به ویژه کنوانسیون نیویورک و معاهدات ژنو نمی‌گردید و از طریق سیستم ثبت ساده موضوع «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» -که نسبت به آرای داوری خارجی نیز تحت شرایطی قابل اعمال است- قابل اجرا نبود. یعنی می‌توانست از طریق طرح دعوی (که ممکن است شخصی یا عینی باشد)، اجرای رأی مزبور را بخواهد. ولی منشأ دعوا، توافق طرفین برای تسلیم به داوری بود، نه خود رأی.[۶]

 

 

در آینده و در واقع، از تاریخ به اجرا در آمدن قانون داوری ۱۹۹۶ که به موجب ماده دو، مقررات بسیار ساده موضوع ماده ۶۶ در مورد اجرای رأی داوری را نسبت به آرای صادره در داوری‌های برگزار شده در خارج از انگلستان و ولز و ایرلند شمالی نیز قابل اعمال می‌داند، فصل جدیدی در اجرای آرای داوری خارجی باز گردیده است. به موجب این ماده رأی داوری صادره پیرو یک قرارداد داوری با تحصیل اجازه دادگاه، همانند حکم یا دستور دادگاه اجرا خواهد شد.[۷]

 

با توجه به توضیحات فوق، در عمل، اکثریت قریب به اتفاق آرای داوری خارجی در انگلستان بر اساس کنوانسیون نیویورک یا ماده ۶۶ قانون داوری جدید و تعداد کمی نیز بر اساس معاهدات ژنو یا «قانون احکام خارجی (اجرای متقابل) ۱۹۳۳» و موارد نادر و اتفاقی نیز از طریق سنتی کامن لا که تشریح گردید، اجرا می­شوند. به طوری که برخی نویسندگان گفته‌اند کسانی که با کارهای عملی حقوقی سر و کار دارند، در زمینه اجرای آرای داوری خارجی، تقریبا منحصراً نسبت به بررسی نحوه اعمال کنوانسیون نیویورک در انگلستان علاقه‌مند هستند. درست است که کنوانسیون نیویورک به طور استثنایی نسبت به آرای صادره در خود کشور محل اجرا، در صورتی که غیر داخلی تلقی شوند، نیز اعمال می‌شود. همچنین درست است که امکان دارد رأی، مستقل از کنوانسیون نیویورک، بر اساس دیگر معاهدات بین‌المللی، مانند کنوانسیون واشنگتن یا بر اساس قواعد و مبانی عمومی کشور محل اجرا، به مرحله اجرا گذاشته شود. ولی این فروض بسیار دور و بعید است.[۸]

 

به هر حال، تا آنجا که به آرای مشمول کنوانسیون نیویورک مربوط می‌شود، مطابق مواد ۱۰۰ تا ۱۰۴ قانون داوری ۱۹۹۶، به درخواست خواهان اجرای رأی داوری و با دستور دادگاه شهرستان (به طور معمول یا با اجازه مدیر دفتر یا دادرس)، با تشریفات بسیار ساده، به این‌گونه آراء قوه اجرایی اعطا می‌شود و بدین ترتیب همانند یک رأی انگلیسی قابل اجرا هستند. موانع اجرا نیز مطابق ماده ۱۰۳ قانون داوری ۱۹۹۶، همان موانع مندرج در کنوانسیون نیویورک و کاملاً حصری است.[۹]

 

به علاوه قانون داوری ۱۹۹۶، بخش دو قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد آرای داوری مشمول کنوانسیون ژنو را همچنان معتبر می‌داند. قانون داوری ۱۹۵۰ در بند دو ماده چهار و ماده ۳۵، به پروتکل ژنو ۱۹۲۳ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به اجرای آرای داوری) قدرت اجرایی داده است. در مقابل آرای مشمول کنوانسیون نیویورک که اصطلاحاً به آرای کنوانسیون[۱۰] معروف شده‌اند، آرای مشمول این معاهدات به آرای داوری خارجی[۱۱] معروفند. با توجه به مقررات مندرج در مواد ۳۶ و ۳۷ قانون داوری، اینگونه آراء نیز همانند یک رأی انگلیسی در محدوده صلاحیت دادگاه‌های انگلستان قابل اجرا هستند، مشروط بر اینکه: از یک موافقتنامه داوری که به موجب قانون مناسب خود معتبر است، ناشی شده باشند؛ از دیوان داوری‌ای صادر شده باشند که به نحو مقرر در موافقتنامه داوری یا به طریق دیگری که مورد توافق طرفین دعوی است، تشکیل شده باشد؛ در کشور محل صدور نهایی باشند؛ ناظر به اختلافات قابل داوری در حقوق انگلستان باشند؛ و بالاخره مغایر نظم عمومی کشور انگلستان نباشند.[۱۲] چنانچه دادگاه انگلیسی محل درخواست اجرا، با رأی داوری خارجی مواجه شود که در کشور محل صدور ابطال شده است، یا حاوی بی‌نظمی و بی‌قانونی مخّل حق دفاع است، یا خارج از حدود توافقنامه داوری است، آن را اجرا نخواهد کرد.[۱۳]

 

۲-۱-۳-ب) ایالات متحده امریکا

 

 

 

در ایالات متحده، به عنوان یکی از کشورهای دارای نظام حقوقی کامن‌لا، روش دوم اجرای آرای داوری خارجی، یعنی تشبیه آنها به آرای داوری داخلی و نه احکام محاکم خارجی دیده می‌شود. با این وصف باید دو فرض اصلی را از هم تفکیک نمود. فرضی که اجرای رأی تحت شمول یک معاهده بین‌المللی قرار دارد و فرضی که به واسطه عدم شمول هیچ معاهده دوجانبه یا چندجانبه بین‌المللی، اجرای آرای داوری خارجی باید بر اساس حقوق داخلی و به تبع، با توجه  به سیستم فدرالیسم، بر اساس حقوق ایالت محل درخواست اجرا به عمل آید.

 

در مورد فرض اول باید متعرض قانون داوری فدرال شد که فصل دوم و سوم آن ناظر به اجرای آرای داوری خارجی است که داخلی تلقی نمی‌شوند. این فصول به ترتیب، کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون  بین کشورهای آمریکایی راجع به اجرای آرای داوری تجاری بین‌المللی (کنوانسیون پاناما) را در خود ادغام کرده، به آنها اثر اجرایی بخشیده‌اند. با توجه به مفاد کنوانسیون‌های مزبور، با اطمینان می‌توان گفت از نظر قانون داوری فدرال، رأی داوری خارجی، رأی صادره در کشور دیگر و رأیی است که در ایالات متحده (و به طور خاص در حقوق ایالت محل درخواست اجرا) داخلی تلقی نشود. از نظر صلاحیت نیز، بر خلاف دعاوی مشمول خود قانون داوری فدرال، دعاوی مشمول کنوانسیون‌های مورد اشاره، محتاج مبنای مستقلی برای صلاحیت موضوعی دادگاه‌های فدرال نیستند (مواد ۲۰۵ و ۳۰۹ قانون داوری فدرال). یکی از مهم‌ترین مقررات از لحاظ این بحث، ماده ۲۰۷ قانون فدرال است که دادگاه‌های امریکا را مکلف به تأیید رأی داوری خارجی می‌سازد؛ «جز در مواردی که وجود یکی از مبانی امتناع یا تعویق شناسایی یا اجرای رأی مصرح در ماده پنج کنوانسیون نیویورک را تشخیص دهند». می‌دانیم که ماده پنج کنوانسیون نیویورک هفت مبنای احتمالی را به طور حصری برای امتناع از شناسایی و اجرا فهرست کرده است. بنابراین، مسأله بی‌توجهی آشکار نسبت به قانون –که در حقوق داخلی امریکا از جمله مبانی ابطال است- نمی‌تواند به عنوان یک مبنای اضافی دیگر برای امتناع از شناسایی و اجرای رأی داوری مشمول کنوانسیون مطرح شود.[۱۴] مفسران و متخصصان در حقوق داوری در امریکا راجع به امری یا اختیاری بودن مبانی امتناع از اجرا (موضوع ماده پنج کنوانسیون نیویورک که در ماده ۲۰۷ قانون داوری فدرال منعکس شده است)، به واسطه تفاوت ظاهر عبارات متن انگلیسی و فرانسوی کنوانسیون نیویورک اختلاف نظر دارند.[۱۵]

 

در فرض فقدان یک معاهده بین‌المللی قابل اعمال نسبت به رأی داوری خارجی در ایالات متحده، که موضوع اصلی بحث‌های این مبحث است، در هر مورد باید به قانون ایالت محل درخواست اجرای رأی مراجعه کرد. در مجموع می‌توان گفت که معیار اصلی تعیین تابعیت رأی مطابق حقوق ایالات مختلف همان معیار محل صدور است. در مورد آیین اجرای آرای داوری خارجی نیز نوعاً قوانین داوری ایالات –اگرچه علی‌الاصول ناظر به داوری داخلی و آرای صادره به موجب آن است- در مورد آرای داوری خارجی نیز قابل اعمال است. با این وصف، دلیل عدم وجود وحدت رویه و حتی طرد صریح این روش در برخی ایالات، دو شیوه دیگر نیز در مجموع، جهت اجرای آرای داوری خارجی مطابق حقوق داخلی (با استقراء در حقوق ایالات)، دیده می‌شود.

 

بعضی ایالات که می‌توان گفت بسیار نادر هستند مانند ایالت جورجیا، تبدیل رأی داوری خارجی به حکم دادگاه کشور محل صدور (اخذ دستور اجرا در کشور محل صدور) ضروری است. زیرا مطابق تفکر حقوقی موجود در این ایالات، قوانین داوری ایالتی منحصراً ناظر به آرای داوری داخلی می‌باشند. بنابراین، آرای داوری خارجی تنها در صورت تبدیل به حکم دادگاه در کشور محل صدور، قابل اجرا خواهند بود. البته باید متذکر شد که در غالب ایالات، تبدیل رأی داوری خارجی به حکم دادگاه محل صدور، جهت اجرای آن لازم نیست. ولی بر خلاف نظر برخی نویسندگان، در صورت وقوع این تبدیل و صدور دستور اجرا از سوی دادگاه محل صدور رأی، رویه قضایی امریکا به این سمت و سو گرایش دارد که نتیجه حاصله را نه به عنوان رأی داوری خارجی بلکه به عنوان حکم دادگاه خارجی به اجرا بگذارد.

 

همانند حقوق انگلستان، ذی‌نفع رأی داوری خارجی می‌تواند آن‌گونه که در مورد آرای داوری داخلی مرسوم است، با بهره گرفتن از مقررات عمومی کامن‌لا، از طریق طرح دعوی بر اساس رأی صادره و قرارداد داوری اقدام به اجرای آن بنماید. اجرای رأی بدین صورت در کامن‌لا مبتنی بر این فرض است که قرارداد ارجاع اختلاف به داوری نیز همانند سایر قراردادهای خصوصی است و لذا، اجرای آن تابع همان تشریفات و شرایط مربوط به اجرای قرارداها و از جمله مربوط به نقض آنها خواهد بود.

 

در پایان بحث از حقوق ایلات متحده امریکا، دیدگاه جمعی از علمای حقوق این کشور که در قسمتی از بخش ۳۵۴ مجموعه مقررات مربوط به تعارض قوانین منعکس گردیده است و تصویری اجمالی از موضع حقوقی کلیه ایالات در زمینه اجرای آرای داوری به دست می‌دهد، نقل می‌گردد. به موجب مقرره مذکور:

 

«رأی داوری خارجی در ایالات مختلف اجرا می‌شود مشروط بر اینکه:

 

۱- رأی داوری مزبور در کشور محل صدور معتبر بوده و با رعایت مقررات ارجاع امر به داوری صادر شده و دیوان داوری نیز نسبت به مدعی علیه واجد صلاحیت شخصی بوده و به وی در ظرف مدت معقولی شروع به رسیدگی ابلاغ شده باشد. همچنین، به نحو مقتضی به خوانده اجازه دفاع داده شده باشد.

 

۲- دادگاه اجرا کننده رأی یا نسبت به خوانده واجد صلاحیت بوده و یا نسبت به محل وقوع اموال خوانده، نسبت به وی احراز صلاحیت نموده باشد. به علاوه دعوایی که مستند رأی داوری است نباید مخالفت آشکار با نظم عمومی دادگاه اجرا کننده داشته باشد.»[۱۶]

 

مطابق تفاسیر موجود از این مقرره، گرچه دادگاه اجرا کننده، رأیی را که فاقد برخی شرایط اساسی است، اجرا نخواهد کرد ولی علی‌الاصول، وارد ماهیت رأی داوری خارجی که به حکم دادگاه مبدل نشده است، نمی‌شود.[۱۷]

 

[۱]- Leave to Enforce.

 

[۲]- E.g. Merrifield Co. v. Liverpool Cotton Association, 105 L.T., 1911, p. 97.

 

[۳]- Norsk Atlas v. London Assurance Co., 2 Lil.L. Rep., 1927, p. 104.

 

[۴]- Berner Oeltransport v. Dreury, 1 K.B., 1933, p. 753.

 

۲۹- جنیدی، لعیا، پیشین، ص ۲۲۶٫

 

۳۰- همان.

 

۳۱- همان.

 

[۸]- Paulsson, J., et J. Bertrand de Balanda, L’execution des sentences arbitrales dans les pays de common law, Publication CCI N 440/6, 1992, p. 77.

 

[۹]- Ibid.

 

[۱۰]- Convention Awards.

 

[۱۱]- Foreign Awards.

 

[۱۲]- Mustill, M.J., & Boyd, S.C., Commercial Arbitartion, London, Butterworthes, 1982, p. 377.

 

[۱۳]- AA. VV., Arbitration Law in Europe, Paris, ICC Services S.A.R.L., 1981, p. 377.

 

[۱۴]- Paulsson et de Balanda, op.cit., pp. 75 & 85.

 

[۱۵]- Ibid.

 

[۱۶]- American Law Institute, Restatment of Conflict of Laws, 1934, 354-j.

 

۴۱- نصیری، مرتضی، همان، صص. ۲۲۳-۲۲۴٫

این قرار که در نظام دادرسی تقنینی ایران سابقه نداشته و به منزله امری ابتکاری در لایحه آین دادرسی کیفری محسوب می­شود، به نوعی می ­تواند جلوه­ای از رویکرد «امنیت محوری» مقنن طی سال های اخیر باشد. به موجب این قرار، شخص متهم باید به صورت نوبتی یا دوره­ای، در مواعد مقرر از سوی بازپرس به مرجع قضایی یا انتظامی مراجعه نماید. با پذیرش این قرار از سوی متهم، بازپرس مکلف است به وی تفهیم نماید در صورت نقض قرار، اعم از اینکه در مواعد مقرر به مرکز مربوطه مراجعه ننماید یا اینکه در موارد لزوم در مرجع قضایی، حضور نیابد، وجه التزام وی به نفع دولت ضبط می­گردد. ضمانت اجرای استنکاف از قرار مزبور، به موجب تبصره ۱ ماده ۲۱۷ لایحه، تبدیل آن به قرار کفالت است. در قرار کفالت نیز روشن است که متهم باید ملتزم به وجه الکفاله شود. به واقع، با اینکه از نظر ترتیبی و نیز فکری، قرار کفالت قراری شدیدتر نسبت به قرار مورد بررسی تلقی شده و رویکرد مقنن ایرانی در لایحه نیز حاکی از آن است، لذا به نظر می­رسد، برای متهم منطقی­تر آن باشد که به قرار التزام موصوف تن در دهد. اما با توجه به محدودیت چشمگیر این قرار نسبت به قرار کفالت، قرار حاضر شدیدتر جلوه می­نماید؛ چرا که در قرار التزام به معرفی نوبتی، بازپرس نظر به وضعیت و شخصیت متهم، بنا به دلایلی خاص از جمله احتمال خروج از حوزه قضایی، اخفا و پنهان شدن و مواردی از این دست، ترجیح داده است نظارت مستمری بر وی داشته باشد تا از این مسایل جلوگیری نماید. حال، با عدم پذیرش متهم، قرار تبدیل به قراری می شود که وجه آن می ­تواند نسبتاً همان وجه التزام باشد؛ به علاوه محدودیت های مربوط به قرار پیشین را نیز ندارد. به نظر می­رسد تبدیل قرار مزبور به کفالت، هدف مورد نظر مقنن و بازپرس صادرکننده از صدور این قرار را تأمین نمی­کند و چه بسا موردی برای سوء استفاده و مفری برای فرار پاره ای از متهمین از دست عدالت قضایی محسوب شود. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۳۱۲-۳۱۰) به نظر می­رسد ضمانت اجرای این قرار که عبارت از قرار کفالت است جالب نباشد و در واقع قرار کفالت از قرار معرفی نوبتی به مرجع قضایی یا انتظامی با تعیین وجه التزام خفیف­تر است زیرا محدودیت­های این قرار را ندارد.

 

    ۸-التزام به حضور مستخدمان رسمی کشوری یا لشکری با تعیین وجه التزام

 

از دیگر قرارهای نوین جایگزین بازداشت موقت در لایحه آیین دادرسی کیفری، می­توان به «التزام مستخدمان رسمی کشوری و لشکری به حضور با تعیین وجه التزام» اشاره داشت که «پس از تعهد پرداخت از محل حقوق آنها از سوی سازمان مربوط» صادر می­گردد. این قرار نیز در سیاست جنایی تقنینی ناظر بر دادرسی کیفری سابقه نداشته و در نوع خود قراری جدید برشمرده می­شود که بند (ج) ماده ۲۱۷ لایحه، به آن تصریح دارد. گفتنی است این قرار، گرچه اختصاص به مستخدمان دولتی دارد اما تنها قرار صادره برای این قشر اداری نیست و در مورد تمامی جرایم این اشخاص قابلیت اجرایی ندارد؛ برای نمونه، به هیچ روی پذیرفتنی نخواهد بود برای اتهام قتل عمد انتسابی به مستخدم دولتی، او را با این قرار آزاد گذاشت. این قرار تا حدودی عجیب است؛ زیرا درست همان قرار التزام به حضور با تعیین وجه التزام است. تنها تفاوتی که این قرار با قرار مزبور دارد، در شغل متهم و تعهد سازمان مربوطه است. متهم در قرار التزام به حضور مستخدمین رسمی کشوری و لشکری، شخصی است کارمند رسمی دولت ولی در قرار دیگر این خصوصیت وجود ندارد و مطلق است. نظر به منافات تعهد مقرر در قسمت انتهایی این بند با ضرورت تسریع در صدور قرار، به نظر می­رسد در صورت حذف این مورد، باز مشکلی ایجاد نمی­ شود؛ زیرا هدف تدوین کنندگان از تقریر این بند همان تضمین حقوق بزه­ دیده از یک سو و تضمین سازمان شاکی بر پرداخت مقداری از حقوق آنهاست. اما دامنه محدود آن، به مستخدمان «رسمی» و نه همه مستخدمان، منطق لحاظ آن را با دشواری در پذیرش مواجه ساخته است.

 

 

    ۹-ممنوعیت خروج از منزل یا محل اقامت از طریق نظارت با تجهیزات الکترونیکی یا بدون نظارت با این تجهیزات

 

نظارت الکترونیکی فی­نفسه به منزله یک ضمانت اجرای مستقل تلقی نمی­ شود، بلکه ضمانت اجرای تبعی و وابسته به حبس در منزل یا تعلیق مراقبتی فشرده محسوب می­شود. با این حال، در لایحه آیین دادرسی کیفری این مقوله به مثابه قراری نوین در زمره قرارهای جایگزین قرار بازداشت موقت پیش ­بینی شده است. به نظر صاحب نظران امر، چنین جایگزینی می ­تواند منجر به کاهش جمعیت زندان­ها و عدم تورم توقفگاه­ها شود؛ مضاف بر این از تکرار جرم احتمالی متهمین نیز جلوگیری می­ کند. (آشوری، ۱۳۸۲، ۴۰۲) به نظر می­رسد نظارت الترونیکی مداخله جویانه ترین ضمانت اجرایی غیربازداشتی است. از جمله اهداف این تدبیر، کنترل لحظه به لحظه حرکات و اعمال متهم در محل نگهداری و حصول اطمینان از انجام تکالیف مقرر در منزل است. به موجب این قرار در مواردی که اتهام انتسابی متهم می ­تواند وی را به موجب قرار بازداشت موقت روانه بازداشتگاه کند، می­توان از قرار التزام به حضور در منزل یا محل اقامت تعیین شده استفاده نمود و برای حصول اطمینان از رعایت این تضمین از طریق نظارت الکترونیکی و با کمک تجهیزات الکترونیکی وی را کنترل نمود. نظارت الکترونیکی چه از نوع فعال و چه انفعالی، علاوه بر کنترل نیروی انسانی نیازمند تکنولوژی پیشرفته نیز هست که خود مستلزم بهره­مندی از نیروهای متخصص و دستگاه­های پیشرفته است. شایان ذکر است که با توجه به هزینه­ های هنگفت نظارت الکترونیکی، به نظر می­رسد گرچه پیش ­بینی این امر به منزله قراری نوین و جایگزین بازداشت موقت می ­تواند مقوله­ای مثبت تلقی گردد اما عملی کردن آن در وضعیت امروزی جامعه ما و نظام قضایی بسیار دور از ذهن است؛ به نحوی که به جرأت می­توان گفت این امر در صورت تصویب، متروک خواهد ماند. پیش ­بینی این مقوله امری ایده­آل است و عملی کردن آن امری واقعی که شرایط موجود اجتماعی و قضایی کشور ما قابلیت اجرایی آن را ندارد. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۳۲۲-۳۲۰) نکته دیگر اینکه هیچ ضمانت اجرایی برای عدم پذیرش متهم، در لایحه پیش ­بینی نشده است. از باب عدم شناسایی ضمانت اجرا برای استنکاف متهم از پذیرش، چنین مستفاد می­گردد که اقدام مقام قضایی، امری قضایی بوده و جنبه آمرانه دارد؛ چندان که متهم ناگزیر است و اختیاری در عدم پذیرش ندارد. در مورد نقض تعهد، به نظر می­رسد چون این بند تعیین وجه التزام را در نظر گرفته بتوان به این نتیجه رسید که در صورت تخلف از تعهد، وجه التزام به نفع دولت ضبط می­شود.

 

 

    گفتار دوم- نظارت قضایی

 

از آنجایی که آزادی اصل است، نظارت قضایی و بازداشت موقت تنها به موجب قانون و به صورت استثنایی قابل اعمال است. با این حال راه حل میانه بین آزادی و در بند بودن، نظارت قضایی است که باید تا حد امکان بر بازداشت موقت ترجیح داشته باشد؛ زیرا هنگامی که به عنوان اقدامی تأمینی یا ضروریات تحقیق لازم است آزادی فرد تحت تعقیب محدود شود، این روش مناسب­تر می­باشد. ماده ۲۴۷ لایحه آیین دادرسی کیفری پنج مورد را مشمول نظارت قضایی نموده است. ماده مزبور مقرر داشته: «بازپرس می ­تواند مناسب با جرم ارتکابی، علاوه بر صدور قرار تأمین، قرار نظارت قضایی را که شامل یک یا چند مورد از دستورهای زیر است، برای مدت معین صادر کند:

 

الف) معرفی نوبه­ای خود به مراکز یا نهادهای تعیین شده توسط بازپرس

 

ب) منع رانندگی با وسایل نقلیه موتوری

 

پ) منع اشتغال به فعالیت های مرتبط با جرم ارتکابی

 

ت) ممنوعیت از نگهداری سلاح دارای مجوز

 

ث) ممنوعیت خروج از کشور

 

تبصره ۱- در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت، در صورت ارائه تضمین لازم برای جبران خسارت وارده، مقام قضایی می ­تواند فقط به صدور قرار نظارت قضایی اکتفاء کند.

 

تبصره ۲- قرارهای موضوع این ماده ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه صالح است. چنانچه این قرار توسط دادگاه صادر شود، ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد».

 

در خصوص بند «ت» ماده مزبور، به نظر می­رسد که عبارت دارای «دارای مجوز»، زائد باشد. داشتن سلاح و نگهداری آن در صورت عدم مجوز در همه حال ممنوع بوده و امری بدیهی در نظام های عدالت کیفری است. پیش ­بینی این مورد به زمانی مربوط می­گردد که شخصی دارای سلاح مجاز باشد و در اثر تخلفی که با بهره گرفتن از این سلاح انجام داده، وی از داشتن و استفاده از این سلاح به طور موقت یا دائم ممنوع می­گردد.

 

نظارت قضایی در مقام اقدامی تبعی و تکمیلی در صورت تشخیص ضرورت آن، توسط مقام صادرکننده قرار تأمین کیفری صادر می­شود و مشمول ضوابط خاصی نیست. نظارت قضایی اصولاً در تمام طول مدت تحقیقات و بازجویی ادامه داشته و به قوت خود باقی است؛ صرف­نظر از اینکه این مدت زمان چقدر باشد و بدون نیاز به اینکه قاضی، هر از چند گاهی برای تمدید این مدت، اتخاذ تصمیم نماید. این مسأله، تفاوت اساسی با بازداشت موقت دارد که به خاطر شدتش، محصور و محدود به یک محدوده زمانی مضیق بوده و می­بایست متناوباً مورد بازنگری قرار گیرد. ماده ۲۵۱ لایحه در خصوص مدت نظارت قضایی مقرر کرده: «هرگاه متهم یا محکوم­علیه در مواعد مقرر حاضر شود، یا پس از آن حاضر و عذر موجه خود را اثبات کند، با شروع به اجرای حبس و تبعید یا اقامت اجباری و با اجرای کامل سایر مجازات­ها و یا صدور قرارهای منع و موقوفی و تعلیق تعقیب، تعلیق اجرای مجازات و مختومه شدن پرونده به هر کیفیت، قرار تأمین و نظارت قضایی لغو می­شود».

 

همانطور که در این فصل بیان شد، حقوق متهم در لایحه آیین دادرسی کیفری، بیشتر مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و قانونگذار ایرادات قانون آیین دادرسی کیفری را در خصوص حقوق متهم، تقریباً مرتفع کرده است. امید است که با اصلاح و تصویب لایحه آیین دادرسی کیفری، قوانین کشورمان هرچه بیشتر به موازین حقوق بشر نزدیک شود.

 

 

 

 

گرچه در ادله اسلامی به اصل برائت به مفهومی که در حقوق کیفری امروزی مطرح است، به صورت مستقل تصریح نشده است، ولی آثار و نتایج «فرض برائت متهم» به وضوح در احکام کیفری و قواعد اسلامی قابل مشاهده است؛ به گونه­ای که به طور قطع و یقین می­توان ادعا کرد که اصل برائت در حقوق اسلامی، اصلی مسلم و پذیرفته شده است. مهم­ترین اثر «فرض برائت»، اصل عدم جواز سلب آزادی متهمان قبل از اثبات جرم آنان در یک محکمه صالح است. در حقوق جزای اسلامی در مورد متهمان مختلف، به این اثر مهم به وضوح عمل شده است. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۳) در روایتی از حضرت علی (ع) نقل شده­است که فرمودند: «لا حبس فی تهمه الا فی دم؛ در موضع تهمت کسی حبس نمی­ شود مگر در فرض قتل». (تمیمی مغربی، ۱۳۸۳، ۵۳۹)

 

گرچه نقل این روایت از کتاب دعائم­الاسلام، این روایت را از جهت سند دچار مشکل می­سازد، ولی بیان مضمون آن در روایات دیگر و به ویژه عمل اصحاب به مضمون آن، مشکل ضعف سند را جبران می­ کند. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۴)

 

اینکه فقیهان اسلامی هنگام بحث از جواز یا عدم جواز حبس متهم در جرایمی مثل قتل عمد، از وجود یا عدم وجود دلیل معتبری که بازداشت متهم در این جرایم را تجویز کند، سخن گفته­اند و موافقان، به وجود دلیل و دلالت آن بر جواز، و مخالفان به عدم وجود دلیل با خدشه در سند دلیل ارائه شده و یا عدم دلالت آن بر جواز سلب، استدلال کرده­اند حکایت از اجماع طرفین بر این مطلب است که اصل اولی در این مقام، عدم جواز بازداشت موقت است. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۴) البته در موارد محدود، عدول از این اصل ممکن است، ولی آنچه مهم است اینکه اولاً، این موارد استثناء و خلاف اصل است؛ ثانیاً، تجویز بازداشت در موارد استثناء نیز محتاج دلیل معتبر و قاطع است.   

 

 

    گفتار اول- بازداشت موقت در قتل عمد

 

یکی از مهم­­ترین جرایمی که در متون فقهی درباره بازداشت متهم در آن بحث شده، قتل عمدی است. این موضوع در کلام فقیهان اسلامی از چند جهت بحث شده است که به اختصار به آنها اشاره می کنیم.

 

در اینکه اصولاً بازداشت متهم به قتل عمدی جایز است یا خیر، عده­ای این بازداشت را غیر مجاز دانسته ­اند (محقق حلی، ۱۴۰۹ق، ۲۱۲؛ شهید ثانی، ۱۴۱۳ق، ۲۲۳). در مقابل، تعداد زیادی از فقها و از جمله اکثر فقهای معاصر، برخی به صورت مطلق و عده­ای با بیان قیودی، قول جواز بازداشت متهم به قتل عمدی را پذیرفته­اند. (امام خمینی، ۱۳۶۸، ۵۳۳)

 

مهم­ترین مستند قائلان به جواز حبس، روایت سکونی از امام صادق (ع) است که حضرت فرمودند: «پیامبر اکرم (ص) متهم به قتل را تا شش روز زندانی می­کرد، اگر اولیای دم، بینه اقامه می­نمودند بر اساس آن عمل می­کرد، وگرنه متهم را آزاد می­ساخت». گرچه این روایت از جهت سند ضعیف دانسته شده است، ولی ظاهراً به دلیل جبران ضعف سند به واسطه عمل اصحاب، قائلان به جواز، آن را مستند فتوای خود قرار داده­اند. (نجفی، ۱۳۶۵، ۲۶۰)

 

در روایت سکونی مدت بازداشت متهم به قتل، شش روز تعیین گردیده است و به تبع آن این مدت در اقوال فقها نیز ذکر شده است. به طور کلی درباره مدت این بازداشت، چهار نظر در متون فقهی بیان شده است (ابن فهد حلی، ۱۴۱۳ق، ۲۰۹و۲۱۰) که عبارت­اند از:

 

الف) شش روز که در روایت سکونی بیان شده است و تعدادی از فقهای امامیه نیز آن را پذیرفته­اند، از جمله مرحوم خویی و مرحوم گلپایگانی که به لزوم آزادی متهم در پایان مهلت شش روز تصریح کرده­اند. (خویی، ۱۳۹۶ق، ۱۲۳؛ گلپایگانی، ۱۴۱۳ق، ۱۴۷)

 

ب) سه روز که این گفته را ابن حمزه بیان داشته است. (طوسی، ۱۴۰۸ق، ۴۶۱) احتمال دارد دلیل اختیار این گفته القای خصوصیت تعیین مدت مرتد و شفیع باشد که سه روز است. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۵)

 

ج) یک سال کامل که این گفته از اسکافی نقل شده است و دلیلی برای آن موجود نیست.

 

د) تا پایان فصل خصومت که ظاهر کلام شهید اول در کتاب القواعدوالفوائد است. ایشان چنین می­گوید: «گفته شده است متهم به قتل با درخواست ولی دم تا زمان اقامه بینه زندانی می­شود». (شهید اول، بی تا، ۲۹۸)

 

اصل تعیین مدت برای بازداشت موقت، امری معقول و مطابق با اصل برائت است؛ زیرا تعیین مدت، خروج و استثناء از اصل برائت را محدود می­ کند و روشن است که هرچه این زمان محدودتر باشد، اصل برائت بیشتر رعایت شده است، ولی در این­باره که این مدت چه اندازه باید باشد، به بحث و بررسی بیشتر نیاز است. از یک سو اصل آزادی متهم و پذیرش اصل برائت او مستلزم هر چه محدودتر شدن موارد و زمان بازداشت موقت است و از سوی دیگر، فلسفه پذیرش بازداشت قبل از محاکمه به رغم مغایرت با حقوق و آزادی­های متهم، همان طور که اصل بازداشت موقت را توجیه می­ کند، زمانبندی آن در یک مدت معقول را نیز توجیه می­ کند. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۶)

 

 

واقعیت آن است که امروزه به موازات پیشرفت­های علمی، صنعتی، اجتماعی، فرهنگی و …..  شیوه ­های ارتکاب جرم نیز از پیچیدگی خاصی برخوردار شده است وتحقیقات لازم درباره جرم و شناخت مجرم، گاه به زمان­های طولانی نیاز دارد. این زمان درباره جرم­های مهمی مثل قتل، ممکن است به بیش از چند ده برابر زمان تعیین شده در روایت سکونی و اقوال فقها بیانجامد. با توجه به این مطالب، آیا می­توان مدت تعیین شده در روایت (شش روز) را توسعه داد؟ در صورت جواز، این توسعه، تا چه حد ممکن است؟ یا اینکه رعایت مهلت تعیین شده در روایت، در هر حال، لازم است؟

 

قبل از هرچیز گفتنی است اصل اولی در بازداشت پیش از محاکمه براساس ادله اسلامی که به برخی از آنها اشاره شد، عدم جواز است. براساس همین اصل اگر دلیل معتبری بازداشت موقت در جرم خاصی را برای مدت معینی تجویز کند، بازداشت بیش از مدت تعیین شده جایز نیست. با توجه به این مطلب و نیز با در نظر گرفتن اینکه تنها دلیل روایی قابل استناد در بازداشت موقت متهم به قتل عمدی، روایت سکونی است و در این روایت مهلت ذکرشده برای بازداشت، شش روز است، در مقام اظهارنظر فقهی درباره این مسئله باید یکی از نظریات ذیل پذیرفته شود: (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۶)

 

براساس نظریه نخست، در پرونده قتل عمد، قاضی مجاز است متهم به قتل را تا شش روز در بازداشت نگه دارد ولاغیر. در این مهلت اگر اولیای دم به لحاظ حق­الناسی بودن جرم قتل در حقوق اسلامی، توانستند ارتکاب قتل عمدی متهم را اثبات کنند یا با توجه به جنبه عمومی جرم قتل، اگر برای خود قاضی در تحقیقات و بررسی­هایی که در این­باره انجام می­دهد، این امر محرز شد، براساس آن عمل می­شود، در غیر این­صورت ادامه بازداشت متهم پس از مهلت شش روز جایز نیست. اطلاق این نظریه این فرض را هم شامل می­شود که حتی اگر احتمال قوی و معقول مبنی بر ارتکاب قتل توسط متهم وجود داشته باشد، باز هم بازداشت بیش از شش روز جایز نیست. عده زیادی از فقها این نظریه را پذیرفته­اند که در بین آنان فقط به ذکر عبارت برخی از فقهای معاصر اکتفا می­کنیم.

 

امام خمینی در تحریرالوسیله می­فرماید: «هرگاه شخصی متهم به قتل شود و ولی مقتول از حاکم، حبس قاتل را برای اقامه بینه درخواست نماید، حاکم می ­تواند متهم را در صورتی که مطمئن به عدم فرار او نباشد، زندانی کند، ولی اگر مدعی اقامه بینه را تا شش روز به تأخیر اندازد، حاکم متهم را آزاد می­سازد». (امام خمینی، ۱۳۶۸، ۵۳۳)

 

مرحوم خویی در کتاب مبانی تکلمه­المنهاج می­نویسد: «هرگاه شخصی متهم به قتل شود، تا شش روز زندانی می­شود، اگر اولیای مقتول دلیلی که استناد قتل به وی را اثبات کند، ارائه نمودند، بر اساس آن عمل می­شود وگرنه متهم آزاد می­شود». (خویی، ۱۳۹۶ق، ۱۲۳)

 

براساس نظریه دوم، گرچه در روایت سکونی مهلت شش روز ذکر شده است، ولی با مداقه در الفاظ روایت و نیز با در نظر گرفتن این مطلب که در زمان صدور روایت ـ یعنی بیش از ۱۴۰۰ سال پیش ـ هرگز پیچیدگی مسایل جنایی و به ویژه قتل هم از جهت شیوه و ابزار ارتکاب آن و هم از جهت کشف جرم و ارائه دلیل برای استناد جرم به متهم  به میزان امروزی آن نبوده است، می­توان از روایت چنین استظهار کرد که ذکر مهلت شش روز، موضوعیت نداشته است و این مهلت فقط به این دلیل که در زمان صدور روایت، معقول و قابل قبول تلقی می­شده، ذکر شده است. به عبارت دیگر، علت و مناط جواز بازداشت موقت متهم به قتل عمدی، اهمیت جرم و جلوگیری از تضییع حق مقتول و اولیای اوست و این امر همان گونه که اصل بازداشت قبل از اثبات جرم را توجیه می کند، ادامه این بازداشت را تا زمانی که به صورت معقول برای اثبات اتهام لازم است، مجاز می شمارد. به بیان فنی تر، هرگاه در مقام امتثال میان دو تکلیف تزاحم رخ دهد و اجرای یکی مستلزم ترک دیگری شود، بنا به قاعده اهم و مهم، امتثال تکلیفی مقدم می­شود که در نظر شارع از اهمیت بیشتری برخوردار است و در اجرای این قاعده حکم وجوب جلوگیری از تضییع حقوق اولیای دم در جرم قتل عمدی بر حرمت سلب آزادی متهم مقدم شده است. برخی از فقها به این مطلب اشاره دارند و براساس آن، حبس متهم به قتل عمدی را تا زمانی که حاکم لازم بداند، مجاز می­شمارند. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۸)

 

مستند جواز بازداشت، موافقت با احتیاط و تحفظ حقوق است؛ زیرا اگر چنین بازداشتی مجاز نباشد، در اغلب موارد حقوق ضایع می­شود و مجرمان در مخالفت احکام شرعی و انجام جرایم جری می­گردند، بلکه تشریع احکام جزایی لغو می­شود، چون در موارد نادرست که جرم به هنگام ورود اتهام ثابت باشد، اگر متهم قبل از اثبات جرم  در همه موارد  آزاد باشد، از مجازات می­گریزد، حقوق ضایع می­شود، قضاوت و دادگاه تعطیل می­شود و احکام بسیاری لغو می­شود. بنابراین اگر در مورد هیچ جرمی  بازداشت متهم به این دلیل که ضرر و عقوبتی قبل از ثبوت جنایت است، مجاز دانسته نشود، باید ملتزم شویم که احضار متهم به دادگاه و جلب او نیز ضرر و مجازاتی قبل از ثبوت جرم است و مجاز نیست. (موسوی اردبیلی، ۱۴۱۸ق، ۲۵۹)

 

براساس همین استدلال، می­توان رعایت مهلت ذکر شده در روایت سکونی را لازم ندانست و معتقد شد که این مهلت، بسته به شرایط زمانی و مکانی ممکن است زیاد یا کم شود. بدین ترتیب، براساس این نظریه ذکر مهلت شش روز فقط به عنوان یکی از مصادیقی است که براساس شرایط حاکم در زمان نبی اکرم (ص) تعیین شده است. بنابراین طبق این نظریه، تعیین مهلت بازداشت موقت به نظر حاکم منوط است که در هر پرونده، بسته به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر آن، متفاوت خواهد بود.

 

اکنون این پرسش مطرح است که آیا بازداشت متهم به قتل عمدی فقط به مطالبه اولیای دم مقتول منوط است یا بدون تقاضای آنان نیز امکانپذیر است؟ اگر تنها به جنبه حق­الناسی قتل توجه کنیم، وجه اول تقویت می­شود؛ زیرا وقتی اصل دعوای قتل و صدور حکم و اجرای مجازات به مطالبه اولیای دم منوط باشد، بازداشت متهم قبل از اثبات جرم هم بدون تقاضای صاحبان خون امکان­پذیر نیست. فلسفه تجویز حبس، قبل از محاکمه و اثبات جرم، حفظ حق و جلوگیری از هدر رفتن خون مقتول است. روشن است این امر فقط در صورتی توجیه­پذیر است که صاحبان حق خواهان این حکم احتیاطی باشند. (نجفی، ۱۳۶۵، ۲۶۰) بر همین اساس، بند آخر ماده «۳۲» قانون آیین دادرسی دادگاه­های عمومی و انقلاب با توجه به نظرات فقهی، طرح شده و شش روزی که در روایت سکونی آمده است؛ «در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه، حداکثر به مدت شش روز» بازداشت متهم را جایز شمرده است.

 

اما باید گفت هم در فقه و هم در قانون، برای قتل عمدی علاوه بر حق­الناس، حق­الله نیز لحاظ شده است. در فقه اهل سنت، مالکیه و حنفیه معتقدند اگر اولیای دم قاتل را عفو کنند، حاکم می تواند او را صد ضربه تازیانه بزند و یک سال کامل زندانی کند.

 

ماده ۶۱۲ قانون مجازات اسلامی نیز نظریه وجود حق عمومی در قتل عمدی را پذیرفته است: «هرکس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته یا شاکی داشته ولی از قصاص گذشت کرده باشد ویا به هر علت قصاص نشود در صورتی که اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد دادگاه مرتکب را به حبس از سه تا ده سال محکوم می­نماید».

 

صرف­نظر از اینکه مستند این ماده از جهت فقهی چیست و با توجه به اینکه این بحث به طور خاص ناظر بر بازداشت موقت نیست، بنابر پذیرش این امر که قتل علاوه بر جنبه خصوصی، دارای جنبه عمومی نیز هست، می­توان از احتمال تجویز بازداشت موقت در قتل عمدی، در صورتی که قتل شاکی نداشته باشد یا شاکی از قصاص گذشت کند و شرایط مذکور در ماده ۶۱۲  ق.م.ا محقق شود، بحث کرد (منصوری، ۱۳۸۸، ۴۳) ولی مستند این امر، روایات یاد شده مثل روایت سکونی نمی­تواند باشد؛ زیرا همانطور که قبلاً بیان شد، این روایات ظهور در تجویز این بازداشت با تقاضای اولیای مقتول دارد و قرینه­ای که بتواند از این ظهور جلوگیری کند، موجود نیست

قتل غیرعمد دو قسم است: قتل خطای محض و قتل شبه عمد

 

منظور از قتل خطای محض آن است که قاتل هنگام قتل، نه قصد کشتن مقتول را داشته است و نه قصد فعلی که با آن قتل واقع شده است. روشن است ادله وارد شده درباره جواز بازداشت متهم به قتل، مثل روایت سکونی فقط شامل متهم به قتل عمدی است و شامل قتل خطای محض نمی شود. گرچه عبارت «فی تهمه الدم» در این روایت از جهت لفظ مطلق است و هر اتهام به قتلی را دربرمی­گیرد، ولی متفاهم عرفی آن، به ویژه با عبارت­های قبل و بعد آن، فقط اتهام به قتل عمدی است. بهترین شاهد بر مطلب این است که، همه فقهایی که این روایت را نقل کرده­اند و درباره آن سخن گفته­اند، فقط از جواز یا عدم جواز حبس متهم به قتل عمدی بحث کرده­اند. گویا نزد آنان عدم جواز حبس در اتهام به قتل خطای محض مسلم بوده است. به نظر می­رسد وضعیت در قتل شبه عمد نیز اینگونه است. در قتل شبه عمد، قاتل برخلاف قتل خطای محض، قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی­ شود ولی فعل منجر به قتل می­شود را قصد کرده است، ولی قصد کشتن مقتول را نداشته است و همین عدم قصد قتل، عمل او را از قتل عمدی متمایز می­سازد و نمی­توان به استناد ادله ذکرشده درباره جواز حبس متهم به قتل عمدی، شخص متهم به قتل شبه عمد را حبس کرد. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۹)

 

 

آنچه عدم جواز حبس در این موارد را تقویت می­ کند این است که، حتی در صورت اثبات این اتهام از جهت ادله شرعی نمی­توان وجهی برای زندانی کردن قاتل در قتل، در همه موارد خطای محض یا شبه عمد یافت. کیفر قتل خطای محض و شبه عمد فقط لزوم پرداخت دیه است ـ البته در صورتی که بتوان این نوع قتل ها را جرم و دیه را مجازات دانست ـ و تحمیل کیفری غیر از پرداخت دیه به قاتل، مجازات بدون دلیل است تا چه رسد به زندانی کردن متهم به این نوع قتل. با این حال، رویه معمول در دادگاه­ها غیر از این است و معمولاً متهمان به قتل شبه عمد و گاهی متهمان به قتل خطای محض، به تحمل بازداشت موقت ملزم می­شوند. درباره جواز بازداشت موقت در ادعای اعسار از پرداخت دیه نیز دلیلی نداریم. شهید اول می­فرماید: «ویَحبِسُ لَو اِدعَی الاَعسار یَثبِته؛ شخص مدیون در صورت ادعای اعسار، دعوی او پذیرفته نمی­ شود و او را در زندان بازداشت می­ کنند تا دعوی خود را اثبات نماید». (شهید اول، بی تا، ۳۰۲)

 

روایتی در این­باره از امیر مؤمنان (ع) نقل می­ کنند که حضرت درباره دین، مدعی اعسار را بازداشت می­کرد تا آنکه اعسار او ثابت شود، ولی حکم فقها بر حبس مدعی اعسار مخصوص به موارد محکومیت های مالی و عدم پرداخت دین است. شهید ثانی در این­باره می­فرماید: «وَ انَّما یَحبِسُ معَ دعویَ الاَعسارِ قَبلَ اِثباتِه لَو کان اصلَ الدَین مالاً کَالقرض، اَو عِوضاً عَن مالٍ کَثمن المَبیعِ، فَلَو انتفَی الاَمرانِ کَالجِنایه وَالاِتلاف قَبلَ قولِه فیِ الاَعسار بِیَمینِه لِاصاله عَدمِ المالِ؛ حبس مدعی اعسار منحصراً در مواردی است که دین مورد ادعا، قرض یا ثمن مبیع باشد، ولی اگر دعوی اعسار در موارد غیرکیفری باشد مثل جنایت و اتلاف، دعوی اعسار از او پذیرفته می­شود (و تا زمان اثبات اعسار حبس نمی­ شود) زیرا اصل نداشتن مال است». (شهید اول، بی تا، ۳۰۲)

 

در توجیه زندانی کردن متهم به قتل غیرعمدی ممکن است گفته شود در صورت اثبات قتل، متهم ملزم به پرداخت دیه در حق اولیای مقتول است و حبس او برای جلوگیری از به هدر رفتن این حق است. در نتیجه، حبس متهم به این دلیل که ممکن است او به مقدار دیه به اولیای مقتول مدیون باشد، جایز است، ولی باید گفت بطلان این سخن واضح است؛ زیرا هیچ فقیهی حبس متهم به دین را جایز ندانسته است و درباره مدیونی که دین او اثبات شده است نیز عده­ای از فقها در صورت وجود شرایط خاصی، به جواز حبس قائل شده ­اند. (منصوری، ۱۳۸۸، ۴۰) با توجه به موارد مذکور می­توان به این نتیجه رسید که در فقه، بازداشت موقت متهم به قتل غیر عمد جایگاهی ندارد و هیچ روایتی در این خصوص وارد نشده است.

 

گفتار سوم- بازداشت موقت در ضرب و جرح

 

    آیا حبس مذکور در روایات و به خصوص روایت سکونی، شامل متهم به ضرب و جرح عمدی نیز می­شود یا خیر؟ ممکن است گفته شود لفظ «دم» که در روایات آمده است، دست کم شامل جرح عمدی نیز می­شود؛ زیرا جراحت هم مثل قتل، منجر به خونریزی می­شود، ولی به نظر می رسد این استدلال کامل نیست؛ زیرا در روایات و به ویژه روایت سکونی، قرینه­هایی وجود دارد که حاکی از ظهور واژه «دم» در قتل عمدی است، حتی اگر قتل منجر به خونریزی نشود. (نجفی، ۱۳۶۵، ۲۶۱) بنابراین بازداشت موقت در ضرب و جرح در فقه پذیرفته نیست.

 

بخش دوم- بازداشت موقت در سرقت

 

در این بخش به موارد فقهی بازداشت موقت در سرقت پرداخته می­شود و حالت­های گوناگون آن مورد بررسی قرار می­گیرد.

 

 

 

    گفتار اول- بازداشت سارق به هنگام غیبت مالباخته

 

برخی از علما در مورد سرقتی که صاحب مال غائب است، حکم به حد سرقت نداده، بلکه گفته­اند که دزد باید زندانی شود تا صاحب مال حاضر شود. چرا که ممکن است با آمدن صاحب مال و بخشیدن مال به سارق، جایی برای اجرای حد سرقت نباشد. آنچه به نظر می­رسد این است که چون اصل، تبرئه شخص است، اگر کسی متهم به سرقت است و سرقت در حق او ثابت شد، حد بر او جاری می­شود والا او تبرئه می­گردد و جایی برای حبس او وجود ندارد، بلکه تا آنجایی که ممکن است باید حبس را کم و به حداقل برسانیم. بلی، اگر تأمینی غیر از حبس برای ادامه دادرسی نبود و چاره ای جز بازداشت متهم نباشد، حاکم می ­تواند به خاطر اجرای احکام الهی و عدالت، شخص سارق را زندانی کرده و به محض ثبوت، حکم حد را اجرا کند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۱۶)

 

به هر حال از علمای شیعه کسی به حبس فتوا نداده و تنها در میان علمای اهل سنت حبس تجویز شده است که ما به آرای هر دو فرقه اشاره می کنیم.

 

اگر مالباخته غائب باشد و شخص متهم به سرقت، در نزد حاکم باشد، آیا حاکم می ­تواند حد جاری کند، یا متهم زندانی می­شود تا مالباخته حاضر شود؟ برای فرض مذکور چند نظریه وجود دارد:

 

اول: اگر وکیل مالباخته اجرای حد را بخواهد، اگر بینه باشد یا اعتراف کند، حد جاری می­شود ولی اگر بینه باشد، بدون درخواست وکیل مالباخته حد جاری نمی­ شود، بدون اینکه اشاره­ای به بازداشت شده باشد. (طوسی، ۱۳۷۸ق، ۴۲)

 

دوم: برخی در صورت اقرار یا بینه، جواز اقامه حد را اظهر دانسته ­اند. (خویی، بی تا، ۳۱۳)

 

اما شیخ طوسی از اهل سنت، نقل می­ کند، عده ای گفته­اند که در صورت اقرار حد قطع جاری نمی­ شود بلکه دزد زندانی می­شود تا غائب حاضر شود و دسته­ای گفته­اند اگر مال موجود باشد از او گرفته می­شود و در صورتی که غائب در فاصله­ای نزدیک است، دزد زندانی می­شود تا وی بیاید، و اگر در فاصله ای دور است، دزد آزاد می­شود تا حبس طولانی زیانی به او نرساند.