ضمانت اجرای نکاح بدون اذن باکره

ازدواج بدون اذن عواقب ودنباله هایی در بر دارد که این هم بسته به قبول هر کدام یک نظریه های اعلام شده توسط حقوقدانان وطرفداران خود نظریه دارد ما نیز سعی کردیم به بررسی نظریات ارائه شده پرداخته ورویه قضایی حاکم را مورد بررسی قرارداده ودر پایان از این میان جمع بندی کلی از لحاظ فقه امامیه واصول کلی حقوقی ودیدگاه اهل سنت ارائه دهیم.

مبحث اول: بطلان نکاح بدون اذن.

شافعی ومالکی اذن پدر وجدپدری را از ارکان عقد دانسته اند اینها براین اعتقاد می باشند که با توجه به روایات واحادیثی که دراین زمینه از پیامبر اکردم(ص)نقل شده است نکاحی که بین طرفین بدون حضور پدریاجدپدری انجام گیرد محکوم به بطلدن می باشد یکی از احادیث که در این مورد به آن استنادمی کنند روایتی است که عایشه ازرسول خدا(ص)نقل میکند))ایما امراه لم نیکمها الولی فنکا حماباطل،فنکاحها باطل،فنکاحها باطل.))

هر زنی بدون اجازه ولیش ازدواج کند نکاحش باطل است وبرای تاکید براین موضوع سه باز این راتکرار میکند حال می توانیم بگوییم ازدواجی که رکن خود را ازدست داده وبدون رکن می باشد همین رویه درموردش صادق می باشد وباطل می باشد چه طبیعی است وقتی ما اساس امری رانادیده بگیریم آن امر هرچند صورتا واقع شده است منتهی می توان گفت جسمی است بدون روح که از اعتبار حقوقی برخوردار نمی باشد وهیچ اثری از آثارازدواج براین مترتب نمی گردد وعملا وجود یا عدم این نکاح با هم یکی است خواه نکاح منتهی به دخول شده باشد یانشده باشد به هر حال نکاح باطل می گردد دنباله روایت ذکر شده چنین آمده است که: ((فان اصبها،فلما مهرهابها اصاب نکاح))

پس اگر دخول نشده باشد برای زن چیزی قائل نمی شوند ومعتقدند چون دراین ازدواج دخول حلول نیست مهریه ونفقه به این زن تعلق نمی گیرد.البته اگر این نکاح بدون آگاهی منجر به جماع گردید ودختر وشاید همین نکته بود که برخی ازبزرگان فقها چنین نظرداده اند که برای این زن ضرب المثل برعهده مرد واجب می گردد و مرد ملزم است که مهریه را بپردازد واینگونه استدلال می کنند که اگر به نکاح بدون مهریه،طرفین توافق ورضایت داده باشند برای این زن نمی توان بیشتر از مهر المثل چیزی تعین نماید.حال اگر در یک چنین موردی مهر المسمی که برای وی در عقد باطل درنظرگرفته باشد بیشتر ازمهر المثلی که در صورت ندید مهریه برای وی تعیین می گردد باشد.این مهریه نباید به دختر پرداخت گردد.علت آن این است که عقد به طور صحیح واقع نشده است که بخواهیم مورد به طور کلی عنوان کنیم وقتی عقد محکوم به بطلان گردید دیگر هیچ یک از موارد توافق شده نمی تواند وجود داشته باشد که ما ملزم به رعایت آن باشیم یا بخواهیم طرف مقابل را الزام به اجرای آن بکنیم پس برای رفع صرر دراین عقود به اصول کلی می رسیم که در این مورد مهر المثل می باشد.

برخی از افراد براین تاکید دارند که اگر بین طرفین نکاح باطل خلوت صورت گرفته باشد هرچند که می دانیم در این خصوص وطی انجام نگرفته است به خاطر این خلوت زن مستحق مهریه می باشد.

مبحث دوم: صحت نکاح بدون اذن

عقد نکاحی که بدون اذن پدر و جد پدری انجام میگیرد صحیح و بی اشکال می دانند وهیچ کس حق برهم زدن چنین نکاحی راندارد وهر کس بدون در نظرگرفتن این امر درنکاح دخالت نماید ویا بخواهد این نکاح را برهم زند اراده وهیچ تاثیری برصحت عقد واقع شده بدون اذن پدر وجد پدری نخواهد داشت نظریه دیگری که دراین خصوص وجود دارد نطریه تشریک والدین است که برای چدر وجد پدری در ازدواج دختر باکره قرار داده اند که دختر بالغ باکره برای ازدواج نیاز به گرفتن اذن دارد البته لازم به یادآوری است علمایی که این نظر را پذیرفته اند اختیاری را که برای پدر یاجد پدری قائل شده اند به عنوان شرط می دانند که البته ورعایت یا عدم رعایت آن علمای امامیه درخصوص اینکه شرطی که بدان قائل شده اند یک شرطی حقوقی یا اخلاقی می باشد اختلاف آرا دارند.ولی درهر صورت این اتفاق نظر دربین آن ها وجود دارد که باگرفتن اذن از طرف دختر ازدواج صحیح وبلا ایراد باشد.

جدا از مطالب ذکر شده می توان عقد نکاح رابه دلایلی که برای همه ما ملموس وقابل درک می باشد وبا تکیه براصول حقوقی مسلم وپذیرفته شده به نافذ بودن عقد نکاح بدون اذن پدر یا جد پدری در دختر باکره اذعان داشت البته قابل ذکر می باشد که منظور دختر باکره ای است که صغیره نباشد که دراین مورد،بحث متفاوت می باشد نه تنها بسیاری از حقوقدانان بلکه اکثر آنان به حساس ودر عین حال به متفاوت بودن عقد نکاح از سایر عقود اذعان داشته وبر ثبات ودوام آن بیشتر قائل اند تا از بین رفتن آن.زیراعقد نکاح بیشتر جنبه معنوی آن غلبه دارد تامادی، بدین سبب ماباید سعی برآن داشته باشیم حتی المقدور از بین بردن این عقد حساس جلوگیری کنیم.

درست است که اذن پدر یا جد پدری در نکاح برای دختر باکره امری تاکید شده است ولی به نظر می رسد بیشتر جنبه اخلاقی وارزشی دارد تا بگوییم مسایل دیگر در پی آن می باشد شاید باپاسخ به این سوال که آیا دوام نکاح دختر باکره که بدون اذن پدر ویا جد پدری انجام شده عواقب یا به قول معروف تبعات ناشی از آن بیشتر است یا برهم زدن عقد نکاحی که بدون اذن پدر یا جد پدری انجام گردیده است،به خوبی مطالب برای ماروشن وآشکار می شود .به نظر می رسد جزءدرمورد استثنایی قایل به نافذ بودن عقد نکاح شد وبه آن پایبند بود.ازطرفی باتوجه به کوچک شدن هسته خانواده عملا وعدم نقش جد پدری در خانواده های امروزی اذن پدر بیشتر جنبه اخلاقی واحترامی دارد و جزءدرمواردی خاص آن هم درمواردی که ضررها وصدمات جبران ناپذیری برای دختر درپی داشته باشد اذن پدر یاجد پدری را ابزاری برای جبران آن ضررهای غیر قابل جبران بکار برد وعقد نکاح رابدلیل عدم وجود اذن از بین برد ومنحل ساخت ودر نتیجه عقد نکاح بدون اذن پدر یاجد پدری رابیشتر استوارومحکم ساخت وبه نافذ بودن آن عقد پایبند و قائل شد.

مبحث سوم: عدم نفوذنکاح بدون اذن

اگر دختری که به سن بلوغ رسیده بدون اجازه پدر یاجد پدری وبی آنکه ناموجه بودن علت مخالفت او محزر شده باشد ازدواج کند این ازدواج دارای چه ضمانت اجرائی است؟درنظام قبلی بعضی می گفتند این ازدواج صحیح ونافذ است وهیچگونه ضمانت اجرای حقوقی برای طرفین نکاح ندارد وفقط سر دفتری که ازدواج رابه ثبت رسانده مستوجب مجازات انضباطی است.لیکن براین نظر استواربود که می توان این ازدواج را غیر نافذ دانست.

امروز هم این نظر قابل دفاع است .ظاهر عبارت ماده۱۰۴۳اصطلاحی قانون مدنی که نکاح دختر باکره را((موقوف))به اجازه پدر یاجد پدری دانسته مفید همین معنی است .قواعد عمومی اعمال حقوقی هم این نظر راتایید می کند،بعضی ازآراءدادگاه ها بویژه رای وحدت رویه هیئت عمومی دوانعالی کشورمورخ ۲۹/۳/۶۹نیز مویدهمین نظر است.

قائلین به این نظر اذن پدر یاجد پدری را به عنوان یکی از شروط نکاح آورده اند.عکس آنهایی که اذن پدر یا جدپدری را جزارکان محسوب می کنند.دریک چینن حالتی که مابودن اذن را شرط صحت عقد می دانیم وباتوجه به آن که میدانیم وجود یاعدم حصول یک شرط درعقد چه آثاری دارد وجود وتحقق آن باعث صحت عقدوعدم آن عدم نفوذ عقد می گردد.

نتیجه طبیعی یک عقدی که بدون اذن ولی منعقد گردیده است عدم نفوذ می باشد.دربین فقهای معاصر برخی گرفتن اذن ولی رابه خاطر احتیاط لازم دانسته اند ولی همین علما اگر چنانچه نکاحی خلاف این احتیاط انجام شد را صحیح- می دانند.حال دلیل این احکام هر چه بوده است می بینیم آنهایی که رای به نکاح بااذن داده اندمنتهی درموقعیتی که این حکم باشرط اجرانگردد کمتر سخت گیری کرده اند وعقد راصحیح دانسته اند واین شرطی راکه برای عقد نکاح درنظرگرفته اند هرچند فقها آنرا مورد حکم قرار داده اند قدرت الزام آورآن رادرحدانحلالنکاح نمی باشد[۱] ومی توان گفت جنبه اخلاقی امر برجنبه حقوقی وفقهی چیره میگردد ویا شاید بتوان بدین گونه اظهارنظرکرد که فقهای مابرای اینکه مخالف عرف جامعه چیزی نگفته باشند بین روایات نیز جمع کرده باشد آوردن اذن رابنابر احتیاط لازم وضروری می دانند ولی در مواقعی که امر مهم تر وخطیرتری در بین باشد رعایت نکردن آن احتیاط رانادیده می گیرند حال اگر قائل به این شرط باشیم وعقد واقع شده راغیر نافذ بدانیم اگر بعداز آن پدر یا جد پدری اجازه داد عقد ازدواج چه آثاری خواهد داشت آیا عقد از ابتدا صحیح می باشد یا بعد ازدادن اذن عقد نفوذ می یابد.

دراین مورد نظریات متفاوتی ارائه شده است وباتوجه به مباحثی که در عقد فضولی آورده اند ویا دو نظر یه راجع به اثر اجازه آورده اند که نظریه کشف ونقل می باشد.

نظریه نقل:به موجب این نظریه اجازه ای که بعد از عقد داده می شود موجب این امر نمی گردد که عقد از ابتداصحیح شود بلکه عقد زمانی که صاحب حق یا حکم آن رااجازه نماید نفوذ حقوقی می یابد چه قبل از آمدن اجازه هیچ الزامی به وجود نیامده است که بخواهیم به آن وفا کینم واز سویی دیگر در پدیده های خارجی وطبیعی این یک امرعادی وشاید بدیهی است که سبب هرپدیده ای بایستی قبل از مسبب به وجود آیدبه عبارت دیگر باشد واینکه بگوئیم اجازه جزءسبب یا شرط انتقال است ولی اثر آن از هنگام عقد ظاهر می گردد نمی تواند صحیح باشد این نظریه ای است که با توجه به جهات معقول نظری صائب ومفیدی میباشد ولی در عالم اعتبار یا پدیده ها را با توجه منفعت آنهاتفسیر کنیم اگر در عقد نکاح ما این را بپذیریم با اشکالات اساسی روبرو می گردیم که روابطی که بین طرفین قبل ازاجازه وجود داشته نامشروع بدانیم یا صحیح؟اگر ما نظر نقل را بپذیریم باید توجه داشته باشیم که باید تمام روابط ایجادشده تا قبل از آمدن اجازه را نامشروع قلمداد نماییم که نمی تواند اثری خوشایندی به همراه داشته باشند.

نظریه کشف:این نظریه خود به دو قسمت کشف حکمی وکشف حقیقی تقسیم میشود که ما برای رعایت اختصار واینکه نظریه کشف حقیقی را حقوقدانان ما نیز پذیرفته اند.نظریه کشف حکمی رامورد بررسی قرار می دهیم.

درمورد این نظریه چنین می آورند روابطی که طرفین در عقد فضولی وجود آورده اند نمی تواند تمام محسوب شود چرا که طرفی که اذن او شرط در عقد میباشد دخالتی در انشاءعقد نکرده است وباید این را بپذیریم که تا قبل از آمدن اجازه عقد به طور کامل واقع شده است واین اجازه وقتی وارد می شود به عقد واقع شده که قبل از دادن اجازه به صورت یک امر اعتباری ناقص به وجود آمده است اعتبار حقوقی می بخشد.به عبارت دیگر این اجازه ناقص است ودر ضمن این اجازه سبب مستقل نمی باشد[۲].

وصرف تنفیذ عملی است که قبلا به وجود آمده است وآثار عقد تاآنجا که امکان داردبه زمان قبل از عقد بر میگردد ودر گذشته تآثیر می گذرد.حال اگر این ازدواج منتهی بر جماع شده باشد ودختر ازاله بکارت شده باشدبا توجه به ازاله بکارت باعث سقوط دوباره اذن پدر یا جد پدری می گردد ودیگر نیازی به اخذ اذن ولی برای ازدواج مجدد ندارد.

در این خصوص با توجه به ماده ۱۰۴۳قانون مدنی که نکاح دختر باکره را متوقف براذن پدر یا جد پدری کرده وچون در این خصوص ازاله بکارت صورت نگرفته است وقانون نیز حکم این مورد راصریحا مشخص کرده است واذن بر دختر سلب نمی گردد وبرای اینکه دختر بخواهد مجددا ازدواج بنماید دختر بایداذن را برای این نکاح بگیرد(۹) که برخلاف قانون سابق که شوهر کردن را رافع اذن پدر یا جد پدری می دانست.

[۱] – جواهر الکلام ،همان کتاب علامه حلی،تذکره. جلد۱،ص۷۹

[۲] –صفایی، حسین ،امامی، اسدالله حقوق خانواده، ص۸۱