تصرف در اموال منقول یا غیر منقول متعلق به غیر و بدون اجازه تصرف در آن

مورد دیگری که قانونگذار در ماده ۳۳۶ قانون مجازات توسل به آن را از جمله وسایل تقلبی تلقی نموده تصرف کلاهبردار در مال منقول یا غیر منقولی است که در تملک او نیست و اجازه تصرف در آن را نیز ندارد. توسل به وسیله متقلبانه در این فرض زمانی متصور است که مرتکب در مال منقول یا غیر منقول، دیگری را متقاعد نماید که مالک آن است یا حق عینی دیگری در آن دارد و یا لااقل نیابتاً از طرف دیگری حق تصرف در آن را دارد. اما اگر متصرف اقرار نماید که تصرفش در مال موصوف به اعتماد رابطه ای است که بین او و مالک وجود دارد(از قبیل تصرف زوج در مال زوجه اش و فرزند در اموال والدین و از این موارد که مالک راضی به تصرف است) و ادعا نماید به زودی این مال به او می رسد بدون اینکه لازم باشد او عوض در مقابل آن بپردازد،چنین تصرفی توسل به وسیله تقلبی تلقی نمی گردد و چنانچه بدینوسیله از طرف مقابل مالی بگیرد و بعداً نتواند از محل مال مورد تصرف، نسبت به وعده ای که به او داده تمکین نماید، تحت عنوان کلاهبردار قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود.[۱]

به طور خلاصه برای اینکه تصرف مذکور مشمول عنوان مانور متقلبانه گردد تحقق دو شرط برای آن ضرورت دارد:

الف : تصرف در مال منقول یا غیرمنقول

منظور از تصرف در اینجا همان تصرفی است که قانون مدنی آن را بیان نموده است از قبیل تصرف خریدار در مبیع پس از خرید آن یا تصرف صاحب حق انتفاع و ارتفاق در ملکی که این حقوق در آن مستقر شده است و یا تصرف صاحب حقوق عینی تبعی مانند حق رهن در مال موضوع حق.

ب : فقدان مالکیت یا اجازه تصرف یا سوء استفاده از چنین حقی بر فرض وجود

این شرط خود مستلزم دو شرط جزئی تر توام در متصرف است بطوری که اگر یکی از این دو شرط منتفی باشد متصرف قابل مجازات نیست. این دو شرط هر دو دارای خصوصیت عدمی است یعنی متصرف هم غیر مالک و هم فاقد اجازه ی تصرف باشد. با توجه به این دو شرط، چهار فرض متصور است:

فرض اول: آن است که متصرف مال، مالک آن است و حق تصرف در آن را نیز دارد حکم این فرض بدیهی و روشن است.

فرض دوم: متصرف مالک مال نیست اما حق یا اجازه ی تصرف در آن را دارد، چنین تصرفی توسل به وسیله متقلبانه تلقی نمی گردد، بدلیل اینکه تصرف از لحاظ مدنی درست و قانونی است . و از این قبیل است تصرفی که به موجب عقد از طرف مالک و یا به موجب قانون صورت می گیرد مثل تصرف ولی شرعی در اموال صغیر، و یا به موجب حکم قاضی مثل تصرف وصی بعد از اجازه ی محکمه حسبیه. اما همین شخص اگر پس از منتفی شدن اذن، مال را کماکان در تصرف خود نگه داشته و از استرداد آن به صاحب یا کسی که قانوناً حق در اختیار گرفتن آن را دارد، امتناع نماید، از آن پس تصرف او غیر قانونی و در صورت سوء استفاده از آن و استیلاء بر مال غیر و وجود سایر شرایط تحت عنوان کلاهبردار قابل تعقیب و مجازات خواهد بود.

فرض سوم: متصرف مالک مال مورد تصرف است ولی حق تصرف در آن را به جهاتی ندارد. در اینجا علی القاعده و بنابرآنچه قبلاً گفته شد مبنی بر اینکه دو شرط عدم مالکیت و عدم حق تصرف باید باهم در متصرف جمع باشد. بایستی قائل به عدم تحقق جرم و تحمیل مجازات شویم، این فرض در دو مورد قابل تصور است: مورد اول تصرف محجورین در اموالی است که از تصرف در آن منع شده اند و مورد دوم تصرف فروشنده در مبیع غیرمنقول قبل از ثبت معامله در دفتر اسناد رسمی.

فرض چهارم: متصرف نه مالک مال است و نه حق تصرف در آن را دارد، این فرض مشمول ماده ۳۳۶ قانون مجازات است به دلیل اینکه هر دو شرط مورد نظر در متصرف موجود است یعنی نه مالک مال مورد تصرف است و نه حق تصرف در آن را به جهاتی دارد، اعم از اینکه مال منقول باشد یا غیر منقول.[۲]

قانون صرف تصرف در مال غیر و بدون اجازه تصرف در آن مال را وسیله متقلبانه تلقی و توسل به آن را موجب تحقق کلاهبردری دانسته است. بنابراین برای تحقق کلاهبرداری در این فرض انجام مانور متقلبانه با توسل به وسیله متقلبانه دیگر ضرورتی ندارد. رویه قضایی نیز بر این موضوع تاکید کرده است. دیوان عالی کشور در یکی از آراء صادراعلام شده است: «صرف تصرف درمال غیرمنقول یا منقولی که در تملک متصرف نیست و حق تصرفی نیز در آن ندارد، یکی از وسایل متقلبانه ای است که به تنهایی برای تحقق جرم کلاهبرداری موضوع ماده ٣٣۶ قانون مجازات کفایت می کند».[۳]

نکته قابل توجه دیگر در خصوص این وسیله تقلبی این است که مشتری واقف بر حقیقت نباشد. بنابراین چنانچه مشتری بداند که متصرف مالک مال نبوده و یا حق تصرف در آن را ندارد با این حال، اقدام به معامله بکند، فروشنده تحت عنوان کلاهبردار قابل مجازات نیست. دیوان عالی کشور نیز در یکی از آراء اعلام داشته است: «برای تحمیل مجازات در جرم کلاهبرداری از طریق تصرف در ملکی که برای متصرف آن، حق تصرفی وجود ندارد، لازم است که از طریق خدعه و فریب مال از دیگری اخذ شود، پس وقتی حیله ای در کار نباشد بلکه مشتری با علم به قضیه مالش را به فروشنده تسلیم نماید جرمی به وقوع نمی پیوندد».[۴] بدیهی است این حکم در سایر موارد هم جاری است یعنی اگرمتصرف قصد فروش مال مورد تصرف رانداشته باشد قصدش این باشد که ازاین طریق مجنی علیه را بفریبد واز راههای دیگر مالش را ببرد مثلاً اموال مورد تصرف را نشانه مالدار بودن قرارداده و بدین وسیله مجنی علیه رامتقاعد کند به او وام هنگفتی بدهد، حال چنانچه مجنی علیه از تقلب فاعل آگاه بوده وبا این حال اقدام به وام دادن نماید، کلاهبرداری محقق نمی شود.

۱.عوض، محمد، جرائم الاموال والاشخاص، اسکندریه، دانشگاه اسکندریه، ١٩٨٨، صص ۳۷۴و۳۷۵.

۱.عبید،رووف، جرائم الاعتداء علی الاشخاص والاموال، قاهره، دارلفکر العربی، ١٩٨۵م، صص ۴۶۷ تا۴۷۱.

۲.عبدالتوب،معوض، قانون العقوبات المصری، جلد اول و دوم، قاهره دارالوفاء، ١٩٨٨، ص ١٢۶٣.

۳.همان، ص ١٢۶٢.