تعذر اجرای مفاد عقد ممکن است به دلیل تلف مورد معامله باشد یا به علت تعذر و منتفی شدن آن باشد و گاه نیز ممکن است به دلایلی که به متعهد له مربوط است، تسلیم مورد تعهد متعذر باشد. در مورد اول که تلف بود، طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض، عقد منفسخ می­شود در صورت دوم که تعذر وصول بود، به موجب خیار تعذر تسلیم برای متعهدله حق فسخ ایجاد می­شود و در حالت سوم حاکم یا قائم مقام او جایگزین متعهدله در قبض و تسلّم می­شوند. اما شرایط تحقق مفهوم «تعذر اجرای عقد» از این قرار است:

اول ـ متعهد هنگام انعقاد عقدی که مربوط به عین معین است، قدرت بر تسلیم و به عبارت دیگر توانایی وفاء به مضمون عقد را داشته باشد و یا حداقل متعهدله خودش قدرت قبض و به اصطلاح تسلّم را دارا باشد.

دوم ـ حالت تعذر اجرای عقد یا تعهد ناشی از عقد، بعد از انعقاد عقد ایجاد شود. خواه زمان اجرای تعهد موضوع عقد، رسیده و خواه نرسیده باشد. زیرا فرض ما در جایی است که عقد صحیحاً واقع شده باشد و در صورتی که اجراء عقد و عمل نمودن به تعهد از ابتداء متعذر باشد عقدی تشکیل نشده است.

سوم ـ تعذر اجرای مفاد عقد، دائم باشد.

چهارم ـ تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی باشد و طرفین عقد در ایجاد آن دخالت نداشته باشند.[۱]

۲ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر وفاء به مضمون عقد در حقوق ایران

در حقوق موضوعه ایران از این قاعده به «تعذر اجرای تعهد» تعبیر می­شود که مقصود از تعهد نیز تعهد ناشی از عقد است.

ماده ۲۲۷ ق.م. ایران در جهت بیان شرط چهارم از شروط تحقق «تعذر اجرای عقد» است. این ماده بیان می­دارد: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی­توان مربوط به او نمود.»

هم چنین ماده ۲۲۹ قانون مدنی می­گوید؛ «اگر متعهد به واسطه حادثه که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.»

با عنایت به این دو ماده قانونی باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی مصداق می­یابد که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام تعهد یا قسمتی از آن به سبب وقوع علت خارجی متعذر شود.

از مصادیق اجرای این قاعده در حقوق موضوعه ایران می­توان به عنوان نمونه به ماده ۶۸۳ ق.م. مربوط به عقد وکالت و ماده ۵۸۷ ق.م. مربوط به عقد شرکت اشاره کرد.

در ماده ۶۸۳ ق.م. آمده: «هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا … وکالت منفسخ می­شود.»

در ماده ۵۸۷ ق.م. قانونگذار بیان می­دارد: «شرکت به یکی از طرق ذیل، مرتفع می­شود:

• در صورت تقسیم.

• در صورت تلف شدن تمام مال شرکت.»

هم چنین از مواد ۴۷۱ ، ۴۸۱ و ۴۹۶ ق.م و مواد دیگری که در نظایر اجاره ـ مثل مزارعه وغیره ـ مقرر شده، استفاده می­شود که عین مستأجره تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد و در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثنای مدت از قابلیت انتفاع خارج شود، از آن زمان به بعد اجاره منفسخ می­شود.[۲]

در یک جمع بندی کلی می­توان به این نتیجه دست یافت که در حقوق ایران بر اساس مکانیزم تحلیلی عقود، با حادث شدن مانع اجرای تعهد قراردادی، تعهد مزبور ساقط و قرارداد مربوط به آن منفسخ می­شود البته تا زمان حدوث مانع قرارداد را باید صحیح دانست.[۳]

۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر تسلیم عین معین

۱ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قدرت بر تسلیم در فقه

از جمله شروطی که فقهاء برای عوضین معامله ذکر می­ کنند، قدرت بر تسلیم است. تسلیم مبیع، مالکیت خریدار را به کمال می رساند. با اینکه حقوق ما تراضی را در انتقال، کافی می­داند، اهمیت قبض را  به عنوان رکن متمم آن نفی نمی­کند و به همین جهت “قدرت بر تسلیم” را شرط صحت بیع می­داند.[۴] آن چه که مد نظر فقهاء در این شرط می­باشد، اصل قدرت بر تسلیم و تسلّم است. لذا در جایی که نه بایع قدرت بر تسلیم مبیع دارد و نه مشتری قدرت بر تسلّم آن، معامله باطل خواهد بود؛ زیرا با نبود شرط (قدرت بر تسلیم) مشروط (صحت معامله) نیز منتفی خواهد شد.

شیخ انصاری پس از ذکر کردن، قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شروط عوضین[۵] شش دلیل را که برای اشتراط این شرط شده است یادآور می­شود و پس از تدقیق در آن ها برخی را  می­پذیرد و برخی را رد می­ کند.

۲ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ادله اشتراط قدرت بر تسلیم

دلیل اول: عبارت است از اجماع منقول از فقهایی هم چون علامه حلی، شیخ طوسی، محقق کرکی و ابن زهره.

دلیل دوم: مرسلۀ نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» می­باشد. برای استدلال به نبوی مذکور سه مطلب باید ابتدائاً احراز می­شود:

اول احراز صدور خبر است. باید گفت گر چه این خبر مرسله است ولی شهرت عملی در میان فقها ضعف سندی این خبر را جبران می­ کند.

دوم احراز ملازمه میان نهی شارع و فساد معامله. در این زمینه چنین استدلال شده است که نهی در معاملات غالباً ارشادی است و نه تکلیفی و اجماع منقول مبنی بر دلالت نهی بر فساد در این مورد وجود دارد. این حدیث شریف به صورت یک کبرای کلی تمام مصادیق معامله­ی غرری من جمله جایی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد را در بر می­گیرد و با توجه به ارشادی بودن نوع نواهی در معاملات دلالت بر فساد معامله می­ کند.

و بالاخره مقدمه سوم اثبات این مطلب است که عجز از تسلیم از مصادیق غرر می­باشد.

در این که منظور از «غرر» در حدیث مذکور چیست، شیخ ابتدا کلمات اهل لغت را بررسی می­ کند. و در نهایت به این جمع بندی می­رسد که تمامی آن معانی به سه تفسیر بر می­گردند:

۱ ـ غفلت. ۲ ـ خدعه. ۳ ـ خطر.[۶] که در تمامی این معانی به گونه­ای «جهالت» نهفته است.[۷]

سپس شیخ به صغری استدلال می­پردازند و دلایلی را ذکر می­ کنند در تأیید این که بیع بدون قدرت بر تسلیم از مصادیق بیع غرری است. شیخ از دو طریق این مطلب را اثبات می­ کند.

طریق اول: بسیاری از فقها به این حدیث برای بیان حکم بیع ماهی در آب که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد، استدلال کرده­اند. به عبارت دیگر عدم قدرت بر تسلیم نزد فقها از مصادیق بارز «غرر» بوده است.

طریق دوم: «معنای غرر بر موردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد صدق می­ کند زیرا معنای غرر عبارت است از: عملی که از ضرر در آن ایمن نمی­باشد»[۸]

ولی در نهایت شیخ این دلیل را اخص از مدعا می­دانند و پذیرش این دلیل را با راه­کارهایی تجویز می­ کنند.

دلیل سوم: نبوی «لاتبع ما لیس عندک» می­باشد که در فهم معنای حدیث و استدلال به آن ابتدا باید منظور از «عندک» را روشن کرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معنای مالکیت، احتمال دوم به معنای تسلط و احتمال سوم به معنای تسلط تام و بالفعل.

دو احتمال اول پذیرفته نیستند؛ زیرا در احتمال اول شایسته این بود که از حرف «لام» استفاده شود و از طرف دیگر لازم می­آید تا ولی یا وکیل که مالک نمی­باشند، نتوانند معامله بکنند که این مطلب صحیح نمی­باشد.

احتمال دوم نیز این اشکال را دارد که معاملاتی وجود دارند که در آن ها تسلط هست ولی با این وجود باطل می­باشند. به طور مثال در جایی که شخصی با وجود این که تسلط بر مبیع دارد و آن را ابتدا می­فروشد و سپس آن را از مالک اصلی می­خَرد، فقهاء این بیع را باطل می­دانند.می­ماند احتمال سوم که در این فرض می­توان قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع دانست.

اما اشکال اساسی که بر این حدیث وارد است و حتی دامنه آن حدیث اول را نیز در بر می­گیرد این است که منظور از فساد معامله دو چیز می ­تواند باشد:

اول ـ بیع غرری و ما لیس عندک کلاً فاسد و باطل است. که استدلال به این خبر بنابر، این احتمال است.

دوم ـ اثری که مقصود از بیع است بر آن بار نمی­ شود و در واقع این بیع علت تامه ملکیت نیست.

بنابراین منافاتی وجود نخواهد داشت که بیعی غرری باشد یا از مصادیق «ما لیس عندک» باشد و از طرف دیگر صحت آن مشروط به بر طرف شدن غرر و یا ایجاد قدرت بر تسلیم باشد. طبق این احتمال ـ که قدر متقین از بطلان در هر دو حدیث است ـ استدلال به این دو حدیث پذیرفته نیست.

دلیل چهارم: تسلیم عوضین در هر عقد بیعی واجب است و تکلیف وجوب تسلیم بر آنها، متوقف بر قدرت طرفین عقد بر تسلیم است وگرنه نمی­توان تسلیم را بر آن ها واجب ساخت، پس در نتیجه اگر عقدی بخواهد صحیح باشد، باید طرفین آن قدرت بر تسلیم عوضین را داشته باشند.

شیخ به این استدلال ایراد می­گیرند که «اگر مرادتان وجوب مطلق است در نتیجه همین که عقد محقق شد تسلیم، واجب فعلی و منجر، می­باشد. این ملازمه پذیرفته شده نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد. و اگر مرادتان مطلق الوجوب است ـ که با واجب مشروط سازگاری دارد ـ منافاتی ندارد که وجوب تسلیم مشروط  به تمکن بعدی باشد.[۹]

دلیل پنجم: هدف از بیع استفاده از عوضین است و بدون تسلیم آن ها غرض مذکور حاصل نمی­ شود. اشکالی که بر این دلیل گرفته شده این است که: این طور نیست که در همه جا استفاده از عوضین متوقف بر تسلیم باشند. به طور مثال عبد آبق نیازی، به تحویل گرفتن ندارد و اصولاً باید گفت غرض از بیع، اصل انتفاع است که بدون تسلیم هم قابل تصور است.

دلیل ششم: پرداخت ثمن در مقابل چیزی که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد یک عمل سفیهانه است و لذا استفاده از ثمن می­شود «اکل مال به باطل». اشکالاتی بر این دلیل وارد است: اولاً همه جا بذل ثمن در مقابل غیر مقدور، سفیهانه نیست (همچون مثال عبد آزاد شده). ثانیاً بر فرض که سفیهانه باشد و باطل، باز کلیت ندارد و لذا اگر مال متعذر الوصول را، به مقدار ناچیزی یا پایین تر از قیمت واقعی خریداری کند، بذل مال سفیهانه نخواهد بود.

شیخ دلیل اول که اجماع فقها بود و هم چنین دلیل دوم که نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» بود می­پذیرد ولی چهار دلیل بعدی را قابل مناقشه می­داند و رد می­ کند.

شیخ انصاری(ره) هم چون مشهور فقهای امامیه قدرت بر تسلیم را، شرط صحت بیع می­دانند و دیدگاه فقهایی که عجز از تسلیم را «مانع» صحت بیان می­ کنند را رد می­ کند و اصولاً هیچ ثمره­ی مفیدی را براین اختلاف دیدگاه قابل تصور نمی­شمارند.[۱۰]

ظاهراً تنها فقیهی که قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع نمی­داند فاضل قطیفی است.[۱۱] ایشان قدرت بر تسلیم را نه شرط صحت معامله بلکه از مصالح مشتری می­داند لذا با فرض قدرت احتمالی مشتری بر تسلّم، او می ­تواند معامله بکند و معامله­اش صحیح می­باشد.

شیخ در جواب می­فرماید: اقدام و رضایت مشتری، غرری بودن و بطلان را بر طرف نمی­کند و باید قدرت بر تسلیم را شرط صحت معامله دانست. از ظاهر کلام فقها این گونه فهمیده می­شود که شرط قدرت بر تسلیم موضوعیت نداشته و مقصود بالاصاله و شرط واقعی همان «تسلّم» می­باشد لذا در فرضی که مشتری فقط قدرت بر تسلّم دارد معامله صحیح خواهد بود.[۱۲]

۳ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تسلیم و تسلّم در لغت

تسلیم در لغت به معنای واگذار کردن و سپردن[۱۳] هم چنین به معنای سپردن ودیعه را به صاحبش نیز آمده است.[۱۴]

در ماده ۳۶۷ قانون مدنی نیز «تسلیم» این گونه تعریف شده است: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد».

در معنای اصطلاحی تسلیم بیان گردیده است: «تسلیم در عقد معوض عبارت است از این که یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است، مستولی نماید و به عبارت دیگر عبارت است از تمکن یک طرف از تصرف یا قراردادن مورد معامله در اختیار طرف دیگر.[۱۵]

قرار گرفتن مال، تحت اختیار متعهد له یا نمایندۀ قانونی او به گونه­ای که متعهدله توانایی انحاء تصرفات و انتفاعات از مورد تسلیم را داشته باشد، از عناصر اصلی تسلیم به شمار می­رود.[۱۶]

قراردادن مورد تسلیم در تحت اختیار متعهدله اَشکال گوناگونی دارد که می ­تواند ناشی از عرف عادت مردمان هر منطقه و یا ارزش مالی موضوع تعهد و یا … باشد.

به طوری که ممکن است در برخی موارد توجه متعهدله به این که مال تحت اختیار وی قرار گرفته است لزومی نداشته باشد.هم چنان که در مورد تسلیم اشیائی مانند شیر و روزنامه پشت درب منازل که در بسیاری از کشورها مرسوم می­­باشد مصداق می­یابد. ولی در برخی موارد آگاه کردن متعهد له از جریان تسلیم از اهمیت برخوردار است و در برخی موارد آگاه کردن در اوضاع و احوال خاص و مناسب ملاک عمل می­باشد. به نظر می­رسد دو واژه تسلّم و قبض مشترک معنوی هستند هم چنان که تسلیم و اقباض این گونه­اند.[۱۷]

تسلّم نیز به معنای پذیرفتن و گرفتن به کار رفته است.[۱۸] رابطه تسلیم و تسلّم یک رابطه دو سویه است به این معنا که تسلّم نتیجه و پایان تسلیم متعهد است ذیل ماده ۳۶۷ قانون مدنی نیز تسلّم یا همان قبض را این گونه تعریف کرده است: «… و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.»

قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض یقبض می­باشد که به معنای گرفتن (با تمام کف دست) جمع و بسته شدن و گرفتگی(در مقابل بسط) همچنین استیلاء بر مال به گونه­ای که اختیار آن به دست شخص باشد.

۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ماهیت تسلیم

در مورد ماهیت حقوقی تسلیم نظرات مختلفی ارائه شده است عده­ای آن را عمل حقوقی دو طرفه دانسته ­اند عده­ای دیگر عمل حقوقی یک طرفه(ایقاع) که تنها اراده و اذن بایع برای تحقق آن کافی است. عده­ای نیز آن را واقعه حقوقی دانسته ­اند ولی به نظر می­رسد که ماهیت حقوقی تسلیم واقعه حقوقی باشد و ایفای تعهد به تسلیم دارای حکم قانونی و شرعی می­باشد و به حکم قانون یا شرع باید اجرا گردد.[۱۹]

۵ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تسلیم فعلی ـ تسلیم حکمی

تسلیم در قوانین مدنی ایران و هم چنین کنوانسیون بیع بین المللی به دو صورت فعلی و حکمی می باشد، تسلیم فعلی دارای دو عنصر می­باشد که عبارتند از قرار گرفتن مبیع تحت تصرف مشتری یا نماینده قانونی ولی به طوری که قادر به انحاء تصرفات در آن باشد و هم چنین آگاهی مشتری از قرار گرفتن مبیع تحت تصرفش. اما تسلیم حکمی عبارت است از توافق بر روی تغییر صفت حائز مبیع بدون آن که تغییری در حیازت فعلی مبیع داده شود.[۲۰]

در واقع تسلیم حکمی، توافق یا تصرف قانونی بوده و عمل مادی تلقی نمی­گردد چنان چه ماده ۳۷۳ قانون مدنی بدین امر اشاره دارد: «اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست…»

۶ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ زمان قدرت بر تسلیم

به نظر بسیاری از فقهاء قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق مشتری معتبر است نه در حین اجرای عقد. لذا اگر طرفین عقد در زمان انعقاد آن قدرت بر تسلیم و تسلّم ندارند ولی «اطمینان» دارند که هنگام استحقاق، مشتری بر آن قدرت پیدا خواهد کرد، عقد صحیح خواهد بود.

اما اگر تسلیم و تسلّم برای مدتی متعذر است و پس از مدتی این تعذر مرتفع می­گردد، حکم این مسئله چگونه است؟ شیخ می­فرماید: گاهی مدت تعذر مضبوط و معین است و گاهی این گونه نیست در فرض اول هم که مدت معین است گاهی این مدت مضبوط، خیلی کم و ناچیز است و قابل مسامحه عرفی است و گاهی چنین نیست.

در جایی که مدت تعذر کم و قابل مسامحه باشد معامله صحیح است. ولی خود فرض دوم که مدت معین بوده ولی قابل مسامحه نیست دو فرض دارد:

اول ـ گاهی مشتری عالم به تعذر مزبور است که در این جا عده­ای قائل به صحت معامله و عده­ای قائل به بطلان معامله شده ­اند.

دوم ـ گاهی مشتری جاهل به تعذر است. در این جا برای مشتری حق خیار وجود دارد که معامله را فسخ کند یا صبر کند تا به مبیع دست یابد اما در فرضی که مدت تعذر مضبوط و معین نیست محل اختلاف نظر میان فقها گشته است. عده­ای حکم به بطلان داده­اند و عده­ای احتمال صحت را تقویت کرده­اند.[۲۱]

۷ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ نقش علم در قدرت بر تسلیم

نکته مهم دیگر این است که قدرت بر تسلیم شرط علمی است نه شرط واقعی. بدین معنا که طرفین بدانند و احراز کنند که قدرت بر تسلیم دارند؛ زیرا قدرت معلوم و محرز است که «غرر» را دفع می­ کند.

ملاک احراز قدرت هم، وثوق و اطمینان است و نه مطلق ظن. خصوص علم و یقین هم ضرورت ندارد؛ زیرا هدف دفع غرر است که با ظن مطلق رفع نمی­ شود و از طرفی به کمتر از علم هم حاصل می­گردد که همان وثوق و اطمینان باشد.[۲۲]

در این رابطه یکی از حقوقدانان[۲۳] می­گوید: تنها امکان واقعی اجرای قرارداد در زمان مقرر برای اجرا شرط صحت قرارداد نیست، بلکه اطمینان طرفین به هنگام انشای عقد، بر این امکان نیز لازم است و بنا بر این شرط واقعی صحت قرارداد و تعهد مربوط به آن را باید امکان معلوم اجرای تعهد یعنی مجموع قید و مقید دانست.

در قانون مدنی  با تکیه بر قواعد مربوطه مانند قاعده بطلان معاملات غرری و نیز روح و ملاک مقررات مربوط به معامله و مصادیق معاملات باطل غرری، می­توان قراردادی را که سرنوشت آن به هنگام انشاء از حیث امکان یا عدم امکان اجرای قرارداد معلوم نیست، باطل دانست.

با این وجود جناب آقای دکتر لنگرودی علم عادی منتقل الیه را در قدرت بر تسلیم کافی دانسته و ظن و شک را بی اعتبار می­داند.[۲۴]

[۱] ـ همان، ص۱۴۵٫

[۲]ـ همان، ص۱۵۲٫

[۳]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (مجد، تهران، ۱۳۸۳، چاپ دوم)، ج۴، ص۱۲۲٫

[۴] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۴، صص۱۰۸-۱۰۹٫

[۵]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۷۴٫

[۶]ـ علی محمدی، تقریرات درس مکاسب، (الامام الحسن بن علی، قم، ۱۳۹۰، چاپ سوم)، ج۷، ص۲۱۳٫

[۷]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۷۸٫

[۸]ـ محمدجعفرجزایری، هدی الطالب الی شرح المکاسب، (دارالکتاب، قم، ۱۴۱۹، چاپ اول)، ج۷، ص۵۸۱٫

 [۹]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۸۵٫

[۱۰] ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۸۶٫

[۱۱] ـ محمد جواد الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعدالعلامه، (دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، بی­تا)، ج۴، ص۲۲۴٫

[۱۲] ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، صص۱۹۰ ـ ۱۹۱٫

[۱۳] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (امیر کبیر، تهران، ۱۳۷۱، چاپ هشتم)، ج۱، ص۱۰۸۲٫

[۱۴] ـ علی اکبر دهخدا، فرهنگ دهخدا، (دانشگاه تهران، تهران، ۱۳۷۳، چاپ اول)، ص۵۸۹۱٫

 [۱۵]ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، (گنج دانش، تهران، ۱۳۷۸، چاپ اول)، ج۲، ص۱۲۲۰٫

 [۱۶]ـ همو، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص۶۷۶٫

 [۱۷]ـ همو، مبسوط در ترمونولوژی، (پیشین)، ص۲۸۶۴٫

 [۱۸]ـ علی اکبردهخدا، فرهنگ دهخدا، (پیشین)، ص۵۸۹۰٫

 [۱۹]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص۶۷۶٫

[۲۰] ـ محسن رسوق، تسلیم مبیع و ثمن و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین ۱۹۸۰) و مقایسه آن با فقه و حقوق ایران و سوریه، (دانشگاه امام صادق، تهران، ۱۳۹۰، چاپ اول)، ص۶۶

 [۲۱]ـ علی محمدی، تقریرات درس مکاسب، (پیشین)، ج۷، صص۲۵۵ ـ ۲۵۶٫

 [۲۲]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۹۳٫

 [۲۳]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۲۶٫

 [۲۴]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، فلسفه حقوق مدنی، (پیشین)، ج۱، ص۱۹۳٫

۱ ـ ۴ ـ انقضاء مقصود اساسی قرارداد

هرگاه شرایط تعهد به گونه­ای تبدیل شود که هدف و غرض اصلی از تعهد و قرارداد منتفی شود، نمی­توان برای بقای آن تعهد محملی شناخت.

ماده ۴۸۱ ق.م در این رابطه می­گوید: «هر گاه عین مستأجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می­شود.» همین طور ماده ۵۲۷ ق.م. در مزارعه بیان می­دارد: «هر گاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ می­شود.» مواد دیگری در قوانین موضوعه ایران در این رابطه وجود دارد که برای طولانی نشدن مطلب از ذکر آن خودداری می­کنیم.

البته همان طور که در مواد مذکور بیان شده است، در صورتی که بتوان شرایط قرارداد را به صورت عادی برگرداند، این تکلیف را نباید فروگزاری کرد. در این راستا نیز نباید پا را از جاده اعتدال فراتر گذاشت لذا به طور مثال در مورد اول که مربوط به معیوب شدن مورد اجاره بود تعهد موجر در انجام تعمیرات لازم برای نگهداری عین، تا جایی است که بتوان مورد اجاره را با تحمل هزینه­ های متعارف برای انتفاع آماده نگه داشت.[۱]

۲ ـ ۴ ـ عدم امکان عینی اجرای تعهد

مانند این که وقوع زلزله یا آتش فشان حمل کالایی را به محل، ناممکن یا بیهوده سازد یا تغییر مرزهای سیاسی، ساخت سد در برابر رودخانه­ای را ناممکن کند.[۲] در این صورت تعهد باطل خواهد بود.[۳]

در این حکم نیز تفاوتی بین آگاهی و عدم آگاهی طرفین یا یکی از ایشان نسبت به عدم امکان اجرای تعهد وجود ندارد. منظور از عدم امکان اجرای تعهد، عدم امکان عرفی و عادی است و نه امکان عقلی. البته در صورتی که مانع ایجاد شده موقت باشد تعهد باقی است و گاه طرف قرارداد می ­تواند با فسخ، آن تعهد را نیز منحل کند ولی در حالتی که عدم امکان دائمی است، تعهد را باید ساقط شده دانست هر چند متعهد به حکم قرارداد، به وجه التزام یا خسارت نیز مستلزم باشد.[۴]

یکی از حقوقدانان[۵] ضمن بیان این نکته که در قانون مدنی در رابطه با عدم امکان موقت اجرای تعهد قراردادی، حکم مشخصی مقرر نشده است می­گوید: «در صورتی که مدت موقت با لحاظ اثر تأخیر در اجرای تعهد و موضوع تعهد عادتاً قابل مسامحه باشد قرارداد و تعهد ناشی از آن باقی می­ماند و خدشه­ای بر اعتبار آن وارد نمی­ شود؛ اما اگر تأخیر در اجرای تعهد سببِ از بین رفتن نتایج اساسی قرارداد یا قسمتی از آن باشد یا این که اثر تأخیر مزبور عادتاً قابل گذشت نباشد، قرارداد و تعهد ناشی از آن به علت تعارض با مورد اراده و مقصود متعهدله به هنگام انشاء قرارداد، باطل یا در صورت ناممکن شدن پس از تشکیل قرارداد، منفسخ خواهد بود.»

در رابطه با ایجاد حق فسخ برای متعهدله دو گونه استدلال قابل طرح است؛

نخست: با توجه به اصل لزوم در عقود و با توجه به احصائی بودن خیارات باید گفت: قرارداد جز در موارد معین مذکور در قانون قابل فسخ نیست.

دوم: باید در مورد بحث برای متعهدله حق فسخ قرارداد شناخته شود با توجه به این که امکان اجرای تعهد هم چون شرط صفت ضمنی در قرارداد می­باشد با توجه به ماده ۲۳۵ ق.م. برای تخلف از شرط صفت، خیار فسخ وجود دارد هم چنین با توجه به ماده ۴۵۶ ق.م. خیار تخلف شرط وصف در قراردادهایی که مورد آن عملی است نیز ممکن است.

۳ ـ ۴ ـ حادث شدن شرایط سخت غیر قابل پیش بینی

در شرایط سخت غیر قابل پیش بینی به هنگام تشکیل قرارداد، گاهی اجرای تعهد عرفاً ممکن است اما با این حال به علت غیر قابل پیش بینی بودن این شرایط نمی­توان متعهد را ملزم به اجرای تعهد ساخت؛ در صورتی که عدم امکان عرفی اجرای تعهد آنگاه موجب برائت متعهد از انجام تعهد می­شود که به هنگام تشکیل قرارداد، برای متعهد قابل پیش بینی نباشد، وگرنه متعهد ملزم به اجرای آن خواهد بود.

قرارداد با دگرگونی غیر قابل پیش بینی شرایط، خودبه­خود منفسخ نمی­ شود. اما از طرف دیگر نمی­توان پذیرفت که قرارداد همچنان در شرایط حادث غیر قابل پیش بینی، مانند شرایط عادی موجود به هنگام انشای قرارداد، لازم الاتباع باقی می­ماند؛ بلکه با لحاظ قواعد و اصول، باید آن را از سوی متعهد قابل فسخ دانست مگر این که متعهد له جبران شرایط سخت حادث را بپذیرد.[۶](خیار تخلف از شرط صفت ضمنی)

ج ـ عدم امکان اجرا در حقوق خارجی

در حقوق کامن لا قاعده­ای به نام «frustration» وجود دارد که در زبان فارسی «عدم امکان اجرا» ترجمه شده است. به موجب این قاعده، دادگاههای انگلستان موارد زیر را به عنوان مصادیق «عدم امکان اجرا» پذیرفته­اند:

• قانون لاحق. این مورد هنگامی مصداق می­یابد که بعد از انعقاد یک قرارداد، قانونی تصویب شود و اجرای قرارداد را ناممکن سازد. برای نمونه هرگاه قراردادی برای تحویل گندم منعقد شود و سپس، به موجب قانونی که قبل از تحویل گندم­ها به تصویب می­رسد، همه گندم­ها به نفع دولت مصادره شود، قرارداد مذکور غیر قابل اجرا خواهد شد.

• از بین رفتن چیزی که برای اجرای قرارداد ضروری است. برای مثال اگر قراردادی برای کرایه یک سالن اجرای موسیقی منعقد شود، در اثر تخریب سالن در یک آتش سوزی، قرارداد غیر قابل اجرا می­شود.

• ناتوانی متعهد در قراردادهای مربوط به خدمات شخصی. مانند آن که یک نوازنده پیانو در روز اجرای کنسرت بیمار شود و نتواند مطابق قرارداد، برنامه­ی خود را اجرا کند.

• عدم وقوع رخدادی که اساس و مبنای قرارداد است.اگر قراردادی مبتنی بر وقوع امری خاص باشد و آن امر اتفاق نیفتد، قرارداد مزبور، غیر قابل اجرا خواهد شد. برای مثال در تاج­گذاری ادوارد هفتم، شخصی اتاقی را که مشرف به مسیر عبور پادشاه بود کرایه کرد، اما به علت بیماری شاه مراسم تاج­گذاری لغو شد. در این مورد دادگاه مقرر کرد که قرارداد «غیر قابل اجرا» شده؛ زیرا عبور پادشاه مبنای قرارداد بوده است.

در نظام حقوقی کامن لا هنگامی که قراردادی در نتیجه وقوع حادثه­ای غیر قابل اجرا می­شود، خودبه­خود خاتمه می­پذیرد.[۷]

گفتار دوم: احکام تعذر

الف ـ حکم تعذر از اجرای تعهد قراردادی

۱ ـ حکم دگرگونی شرایط اجرای قرارداد

هرگاه دگرگونی شرایط نسبت به وضعیت موجود به هنگام قرارداد، اجرای آن را به حدی سنگین و پر خرج کند که متعهد هرگز آن را پیش بینی نکرده است نمی­توان مبنای حقوقی برای الزام او به اجرای تعهد شناخت.

سه راه برای رهایی از شرایط پدید آمده قابل تصور است: انحلال قرارداد به علت عدم امکان اجرای موضوع آن با شرایطی که به هنگام قرارداد موجود بوده است، تعدیل قرارداد و سر انجام فسخ قرارداد.

در بین راه های مذکور، انحلال قرارداد را بدون دخالت اراده طرفین نمی­توان پذیرفت زیرا هرچند اجرای مورد قرارداد با شرایط مقرر به هنگام قرارداد غیر ممکن است لیکن اجرای آن با قبول شرایط جدید به وسیله متعهد له امکان دارد.

تعدیل قرارداد بدون موافقت متعهد له که عهده­دار جبران شرایط حادث باید شود نیز ممکن نیست زیرا بدون رضایت او نمی­توان او را به بیش از آن چه به هنگام تشکیل قرارداد به عهده گرفته است ملزم ساخت.

لاجرم راه سوم یعنی فسخ قرارداد به وسیله متعهد به استناد دگرگونی غیر قابل پیش بینی شرایط قرارداد به زیان او را در صورتی که متعهد له حاضر به جبران شرایط حادث نباشد، باید پذیرفت[۸]. با این وجود نظر مخالف در این زمینه وجود دارد[۹] که ترقی قیمت را در بازار به هر میزان که باشد و گرچه موجب شود که متعهد نتواند از عهده ایفای تعهد بر آید از علل عدم امکان اجرای تعهد، به حساب نیاورده­اند.[۱۰]

۲ ـ حکم تعذر یا عدم اجرای بخشی از قرارداد در حقوق ایران و کنوانسیون

تعذر یا عدم امکان از اجرای قرارداد، ممکن است ناظر به بخشی از آن باشد. در این حالت طلبکار می ­تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد. در این مورد ماده ۲۷۷ ق.م. می­گوید: «متعهد نمی­تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید…»

هرگاه موضوع تعهد تجزیه پذیر باشد (مانند پرداخت پول) مسئولیت بدهکار نیز درباره بخشی که اجرا شده است از بین می­رود و نسبت به بخش اجرا نشده باقی می­ماند. ولی هرگاه تعهد را نتوان تجزیه کرد (مانند به کار انداختن کارخانه­ای که با کمال همه لوازم فنی به بهره ­برداری می­رسد) اجرای بخشی از آن، به متعهد سودی نمی­رساند و طلبکار می ­تواند خسارت عدم انجام تعهد را از او بگیرد به بیان دیگر اجرای بخش تجزیه ناپذیر عقد در حکم خودداری از اجرای تمام آن است.

اجرای نادرست و معیب قرارداد در حکم اجرا نکردن عقد است و متعهد را مسئول جبران خسارت طلبکار می­ کند. اثبات خلاف ظاهر در تمام موارد با طلبکار (مدعی) است و او باید ثابت کند که آن چه انجام شده با مطلوب قراردادی تفاوت دارد.[۱۱]

در مورد خودداری از اجرای شروط ضمن عقد، باید گفت بی گمان اجرای تعهدهای اصلی بدهکار را از مسئولیت نمی­رهاند.خودداری از اجرای شرط در حکم عدم اجرای بخشی از قرارداد است و خسارت ناشی از آن باید جبران شود به اضافه اگر شرط انجام نشده ازلوازم مقتضای عقد باشد، مسئله تابع موردی است که تمام عقد اجرا نشده است.[۱۲]

در کنوانسیون (ماده ۷۹) عدم مسئولیتی که به آن اشاره دارد، مربوط است به عدم اجرای قرارداد برای مدت محدودی که مانع فورس ماژور وجود دارد و به اینکه تمام تعهدات قراردادی انجام نشود یا بخشی از آن، اشاره ای ندارد. اما می­توان معنی تمام یا بخشی از تعهدات را از ماده ۷۹ک. برداشت نمود.اما اگر به دلیلی شرایط ماده ۷۹ ک. در موردی قابل اعمال نباشد، می­توان با استناد به بند اول ماده ۵۱ ک. مقررات مواد ۴۶ تا ۵۰ این کنوانسیون را در مورد بخش اجرا نشده اعمال کرد. برابر ماده  ۵۱ ک. اگر فقط بخشی از کل کالای موضوع قرارداد توسط فروشنده تحویل شد، و یا اگر فقط بخشی از کل کالای تحویلی توسط وی منطبق با مشخصات مذکور در قرارداد بود، به خریدار حق داده می­شود تا با استناد به مفاد مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جایگزین نماید، یا قیمت را به نسبت کاهش دهد، ویا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید.

برای خریدار نیز در این موارد این حق وجود دارد که با استناد به بند۱ ماده ۴۶ ک. از فروشنده بخواهد که آن بخش از تعهدات خود را که مانعی در راه اجرای آن بوجود نیامده انجام دهد و اگر وی از این کار خودداری نمود، خریدار، در صورت تحقق نقض اساسی از سوی فروشنده، حق خواهد داشت، قرارداد را فسخ و نیز مطالبه خسارت کند.[۱۳]

۳ ـ تفاوت عدم امکان اجراء تعهد با نامقدور بودن تعهد و حکم آن

تعهدی که به هنگام ایجاد آن نامقدور باشد، یعنی انجام دادن آن محال به نظر آید، باطل است: خواه دو طرف آگاه از عدم امکان اجرای تعهد باشند یا جاهل بر آن. ولی عدم امکان عارضی در قوی ترین حالت خود که دائمی و مطلق است التزام موجود را موقوف یا منحل می­ کند. به عنوان قاعده باید گفت: عدم امکان عارضی، از هنگام بروز مانع خارجی تعهد را موقوف می­ کند و به کلی از بین نمی­برد، زیرا هر زمان که مانع خارجی و احتراز ناپذیر رفع شود، تعهد دوباره تحرک و نفوذ خود را باز می­یابد و طلبکار می ­تواند اجرای آن را از دادگاه بخواهد. فقط در موردی که وقوع حادثه خارجی امکان اجرای آن را به کلی در آینده از بین می­برد باید انحلال تعهد را پذیرفت. وانگهی این ناتوانی باید مطلق و مربوط به موضوع تعهد و نوع التزام باشد. در حالی که ناتوانی در اجرا، هر چند نسبی باشد، تعهد را از بین می­برد. منتها چون قرارداد دست کم تا لحظه وقوع حادثه باقی است. در صورتی که مدیون تقصیر داشته باشد، او را مکلف به دادن خسارت می­ کند و مسئولیت قراردادی را به دوش او می­نهد، و در صورتی که نتوان عدم انجام تعهد را به او نسبت داد از مسئولیت مبرا می­سازد.

۴ ـ حکم قرارداد غیر ممکن موقت در حقوق ایران و کنوانسیون

ناممکن شدن عمل مورد تعهد به هنگامی سبب سقوط تعهد خواهد شد که عدم امکان معمولا همیشگی باشد، والاهرگاه اجرای تعهد موقتاً غیرممکن شده باشد، تعهد باقی و متعهد موظف است پس از ممکن شدن انجام عمل، تعهد خود را ایفا نماید، مگر اینکه زمان انجام تعهد در خارج از زمان مزبور مورد نظرنبوده، مانند این است که برای همیشه غیر ممکن شده باشد. مثل این که مورد تعهد حمل هوایی مسافرین جهت شرکت در کنفرانسی باشد که ظرف سه روز برگزار می­گردد و در این مدت به علت بسته شدن خطوط هوایی، اجرای تعهد غیر ممکن گردد.^[۱۴]

در کنوانسیون بر اساس بند ۵ ماده ۷۹ طرف پس از وقوع فورس ماژور می ­تواند غیر از مطالبه خسارت، هر حق دیگری را که مقررات کنوانسیون به ایشان داده اعمال کند. بر این اساس اگر خریدار پس از وقوع فورس ماژور و تعذر اجرای تعهدات فروشنده تمایلی به ادامه قرارداد نداشت، الزامی به صبر کردن برای دریافت کالا نداشته و می ­تواند نسبت به فسخ آن اقدام کند، مشروط به اینکه توقف اجرای قرارداد یک نقض اساسی محسوب شود.[۱۵]

۵ ـ آثار فورس ماژور بر قرارداد

اثر فورس ماژور بر قراردادها همواره یکسان و یک شکل نمی­باشد. و بنابر شرایط موجود در هر مورد ممکن است با مورد دیگر متفاوت باشد. اما در مجموع از دو حال خارج نیست که عبارتند از سقوط تعهد و انحلال قرارداد، یا تعلیق قرارداد.

۱ ـ ۵ ـ سقوط تعهد و انحلال قرارداد

در صورتی که حادثه پدید آمده که موجب فورس ماژور گردیده به گونه­ای باشد که عدم اجرای قرارداد را به طور دائمی در پی داشته باشد در این صورت فورس ماژور موجب انحلال قرارداد و سقوط تعهد خواهد شد و بنابراین متعهدله نمی­تواند از متعهد به خاطر عدم اجرای قرارداد مطالبه خسارت نماید. ماده ۲۲۹ قانون مدنی به این معنا اشاره می­ کند.

اما در این قاعده کلی چند استثناء وجود دارد که عبارتند از:

• متعهد در قرارداد تصریحاً خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته باشد.

• موعد ایفای تعهد قبل از بروز حادثه فورس ماژور رسیده باشد. در حقوق ایران مطالبه ایفای تعهد، زمانی ضرورت دارد که در قرارداد تعیین زمان اجرای قرارداد بر عهده متعهدله(ماده ۲۲۶ق.م) باشد. در غیر این صورت مطالبه ضرورتی نخواهد داشت.

• عدم امکان اجرای تعهد جزئی نباشد.اگر اجرای تعهد در بخشی از تعهد امکان پذیر نباشد، مانع از اجرای آن به طور کلی نخواهد بود مگر آن جزء به نحوی در کل مدخلیت داشته باشد که اجرای سایر بخش­ها نظر متعهدله را از قرارداد تأمین نکند.که در حقوق ایران در خیار تبعّض صفقه از آن بحث می­شود.

• قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد باشد. یعنی اگر علل دیگر از جمله تقصیر متعهد هم در کنار قوه قاهره از علل عدم اجرای تعهد باشد، موجب اجرای قاعده کلی فورس ماژور نخواهد بود.

۲ ـ ۵ ـ تعلیق قرارداد

چنان چه بروز حادثه­ای با عنوان فورس ماژور موجب عدم امکان اجرای تعهد برای مدت موقتی باشد، در این صورت فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد خواهد بود نه انحلال آن. بنابراین پس از رفع مانع، متعهد موظف است که تعهد را بر اساس قرارداد اجرا نماید.

البته این حکم در صورتی است که اجرای تعهد در گذر زمان فلسفه وجودی خود را از دست نداده باشد. اما اگر قرارداد با گذشت زمان فایده خود را از دست داده باشد در واقع ماهیت قرارداد به طور کلی دگرگون شده و موجب انحلال آن خواهد بود.[۱۶]

 [۱]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، معاملات معوّض ـ عقود تملیکی، (سهامی انتشار، تهران، ۱۳۷۶، چاپ ششم)، ج۱، ص۴۰۱٫

 [۲]ـ همو، نظریه عمومی تعهدات، (پیشین)، ص۳۲۸٫

 [۳]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۱۷٫

 [۴]ـ ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، (پیشین)، ص۳۲۸٫

 [۵]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۳۳٫

 [۶]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۴۳٫

[۷] ـ سیدمصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (پیشین)، ج۲، ص۱۵۰٫

[۸] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳٫ ص۳۷

 [۹]ـ سیدحسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج۱، ص۲۴۱٫

[۱۰] – مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳٫ ص۳۸

[۱۱] ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۴، ص۲۰۳٫

 [۱۲]ـ همان ص۲۰۱٫

[۱۳] – سیدحسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص۳۹۴٫

 [۱۴]ـ مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، (پیشین)، ص۲۲۲٫

[۱۵] – سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص۳۹۳٫

[۱۶]ـ غفور خوئینی، بررسی تطبیقی حقوق تعهدات، (پیشین)، صص۱۰۷ ـ ۱۰۸٫

۶ ـ رابطه متعهد و متعهد له پس از غیر ممکن شدن اجرای قرارداد

از آن چه سابقاً در مورد انحلال قراردادی که اجرای آن غیر ممکن شده است، بیان گردید، آشکار می­گردد که  عقد مزبور و تعهدات ناشی از آن منتفی خواهد بود و نتیجه آن، برائت ذمه هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر، نسبت به تعهد ناشی از قرارداد است.

نسبت به قراردادی که موضوع آن عمل یا منفعت عین است، ناممکن شدن اجرای قرارداد هر یک از طرفین را از انجام تعهد خویش در برابر طرف دیگر آزاد می­ کند و این امر با در نظر گرفتن ماهیت عقد معوض، آشکار است و ابهامی ندارد. زیرا معوض بودن قرارداد ذاتاً به این معنا است که با منتفی شدن یکی از دو عوض، تعهد نسبت به آن دیگری نیز منتفی خواهد گردید. در صورتی که موضوع قراردادی عین معین و مالک پیش از عقد آن عین، متعهد به تسلیم آن به طرف دیگر (منتقل الیه) باشد، هرگاه عین مزبور پیش از تسلیم، تلف شود، مطابق قاعده منتقل الیه ملزم به تسلیم عوض آن به انتقال دهنده خواهد بود. مگر در موارد استثنایی که قانون، منتقل الیه را از تسلیم عوض برئ اعلام کند، مانند تلف مبیع پیش از تسلیم که سبب انحلال عقد و توجه زیان به بایع خواهد بود.[۱](ماده ۳۸۷ق.م)

ب ـ حکم تعذر از اجرای تعهد غیر قراردادی

۱ ـ بدل حیلوله

بدل: بدل در لغت به معنی جانشین، عوض، هر چیزی که به جای دیگری واقع شود و به معنی نائب و قائم مقام آمده است.[۲]

حیلوله: حیلوله در لغت به معنی، حائل شدن میان دو چیز، و میان دو چیز درآمدن آمده است.[۳]

معنی اصطلاحی «بدل حیلوله» عبارت است از: عوضی که در شرایط خاص، ضامن بابت حائل شدن بین او و منافع مالش به مالک می­دهد.[۴]

تعریف دیگری که یکی از حقوقدانان[۵] از بدل حیلوله کرده است به نظر دقیق­تر می­باشد طبق این تعریف هرگاه کسی عدواناً مانع تصرف مالک در عین مال او گردد و رد مال به مالک متعذر باشد باید بدل آن را به مالک بدهد، اگر آن عین تلف نشده باشد.

در توضیح بیشتر باید گفت: هرگاه عین مال مغصوب موجود باشد، رد آن به مالک واجب است و هرگاه عین تلف شده باشد، رد مثل یا قیمت بر غاصب تعیّن پیدا می­ کند. ولی هنگامی که عین موجود باشد و لکن به عللی رد آن امکان پذیر نباشد، ضامن موظف است که بدل آن را ـ در مثلی مثل و در قیمی قیمت مال را ـ به مالک بدهد.

ذیل ماده ۳۱۱ قانون مدنی به همین معنا اشاره دارد: «… و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد.»

در این که مناط و مدرک ضمان «بدل حیلوله» چیست، نظرات متعددی وجود دارد. عده­ای ملاک آن را قاعدۀ «لاضرر» می­دانند. عده­ای دیگر مدرک آن را قاعدۀ «اتلاف» و عده­ای قاعدۀ «علی الید» و شیخ انصاری(ره) به قاعدۀ «تسلیط» (الناس مسلطون علی اموالهم) استدلال می­ کند و هستند فقهایی که قائلند «بدل حیلوله» هیچ مدرک عقلی یا شرعی ندارد.[۶]

عده­ای از فقها[۷] دلیل بدل حیلوله را قاعده ضمان ید می­دانند. ایشان در توضیح دلیل خویش می­گویند: قاعده ضمان ید که مستفاد از فرمایش رسول اکرم(ص) «علی الید مااخذت حتی تودیه» است، دلالت می­ کند بر این که عین مالی که بدون اذن و رضایت مالک آن تحت تسلط دیگری قرار گرفته است در عالم اعتبار تشریعی بر عهده و ذمه او با تمام خصوصیات و صفات و عوارض نوعی مستقر می­گردد. زیرا هر وجود خارجی، وجود اعتباری بر عهده غاصب خود دارد.

البته حکم شارع در این مسئله امضائی است و نه تأسیسی، زیرا نزد عقلا نیز همین گونه بوده و ایشان نیز وجود اعتباری مال را بر ذمه غاصب، قائل هستند.

بنابراین بر مُسَلِّط واجب است که عین را در صورتی که موجود باشد، برگرداند و در صورتی که عین تلف شده باشد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید. اما در جایی که عین مال، تلف نشده است و موجود است ولی متعذر یا متعسرالوصول است، تکلیف بردادن عین به خاطر تعذر یا تعسر برداشته می­شود ولی پرداخت مثل یا قیمت آن به عنوان بدل هنوز به عنوان یک تکلیف بر عهده او باقی است. لکن این مثل یا قیمت، بدل واقعی عین مغصوبه نمی­باشد و الا جمع بین بدل و مبدل منه لازم می­آید. بحث ما جایی است که عین موجود است و تا وقتی که موجود باشد دلیلی بر خروج آن از ملکیت مالکِ آن وجود ندارد.

از سوی دیگر منظور از بدل واقعی در معاوضات، آن چیزی است که جایگزین آن چه از ملک دیگری خارج شده است، می­باشد. از همین جا وجه تسمیه و تمییز بدل حیلوله و بدل واقعی آشکار می­گردد. در واقع بدل حیلوله را برای این منظور بدین عنوان نام گزاری کرده اند که حائل بین مالک و ملکش می­باشد.[۸]

نکته­ای که در رابطه با تعذر و عدم امکان رد مال مغصوب باید متذکر شد این است که اگر این تعذر و عدم امکان برای مدت کوتاهی باشد که عرف در مورد آن قائل به مسامحه است، در این جا تکلیف غاصب ، رد عین مغصوب است و نه اعطاء بدل حیلوله ؛ ولی در جائی که تعذر برای مدت طولانی باشد دو صورت قابل بررسی است: اول آنکه عادتا امیدی به وصول آن مال وجود ندارد همانند جائی که مالی در قعر دریا بیافتد ؛ در اینجا آن مال با این که در واقع موجود است ولی در حکم تلف محسوب می­گردد و غاصب باید بدل واقعی آن عین را پرداخت نماید. دوم این که امید رسیدن به مال عادتاً وجود دارد که همین مورد محل کلام ما است؛ که غاصب باید بدل حیلوله را به مالک پرداخت نماید تا زمانی که قادر به دادن عین مال مغصوبه گردد.

کسانی که بدل حیلوله را می­پذیرند با توجه به ملاک و مدرکی که برای آن در نظر می­گیرند، احکام متفاوتی را می­توان برای ایشان پیش بینی کرد. به طور مثال طبق ملاک قاعدۀ «لاضرر» اگر مدت خیلی کوتاهی عین متعذر الوصول گردد، نباید نیاز به بدل را لازم دانست زیرا در این فرض ضرری به مالک وارد نیامده است.

در این که بدل چه نسبتی با مالک عین مغصوب دارد عده­ای قائل به ملکیت این بدل شده ­اند و عده­ای ملکیت متزلزل برای مالک عین مغصوب را بیان کرده­اند و عده­ای دیگر اباحه مطلقه برای او قائل شده ­اند.

اشکالی که به قول اول وارد می­باشد و شاید علت رجوع فقهایی به قول دوم و سوم نیز همین اشکال باشد، جمع شدن عوض و معوض نزد مالک عین مغصوب است که غیر معقول می­باشد. در فرض مسئله که عین مغصوب متعذرالوصول است از ملکیت مالک خارج نشده است و آن چه که مالک از آن محروم شده است سلطه و استیلاء به مال خویش است و این نقصان است که باید جبران شودکه طریق آن دادن بدل به مالک می باشد که هر تصرفی را صلاح دانست انجام دهد و از طرف دیگر چنین حکمی بر مالکیت نسبت به بدل حیلوله متوقف نیست.[۹]

این اشکال را اینگونه پاسخ گفته­اند که در اینجا معاوضه­ای در کار نیست و مالی را که ضامن به مالک می­دهد بابت غرامت و خسارتی است که به مالک وارد آمده است.[۱۰]

باید این نکته را هم گفت که در صورتیکه عین مضمونه در دسترس ضامن قرار گیرد تحویل آن به مالک واجب است و بدل حیلوله نیز به ضامن باز می­گردد. ولی بحثی که وجود دارد این است که آیا غاصب این حق را دارد که مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله کند یاخیر؟

عده­ای از فقها[۱۱] نظر اول را تقویت می­ کنند. از نظر ایشان هم غاصب حق دارد مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله نماید و هم مالک این حق را دارد که بدل مال خود را از غاصب طلب نماید. در توضیح نظر ایشان گفته شده است؛ هر مالی سه جهت دارد که عبارتند از: جهت مالی، جهت نوعی و جهت شخصی. زمانی که مالی غصب می­شود و سپس متعذر الوصول می­گردد جهت شخصی مال مفقود گشته است ولی دو جهت دیگر پابرجا هستند. لذا مالک حق دارد دو جهت باقی مانده را به وسیله بدل حیلوله مطالبه نماید و البته این حق را دارد که از حق خود صرف نظر نماید.[۱۲]

اما غاصب نیز حق الزام مالک به دریافت بدل حیلوله را دارد زیرا ذمه او به سه جهت مذکور مشغول شده است و باید از عهده آن خارج شود. در فرض بحث ما یک جهت متعذر است و تکلیفی نیز بر آن متوجه نیست ولی سنگینی دو جهت دیگر بر ذمه غاصب وجود دارد و تا آن دو جهت را به وسیله دادن بدل حیلوله از ذمه خویش خارج نکند آن سنگینی و ثقل وجود دارد. البته فراغ ذمه مدیون منافاتی با باقی بودن جهت شخصی مال مغصوب در ملکیت مالک ندارد لذاست که هر زمانی تعذر برطرف شد، بر غاصب واجب است که از عهده این جهت شخصی نیز برآید که آن هم به وسیله دادن عین مغصوبه حاصل می­گردد.

از سوی دیگر این ضمان مانند سایر ضمانات است و تفاوتی با آن ها ندارد پس همان طوری که در سایر ضمانات، ضامن حق دارد از مضمون له تفریغ ذمه خویش را مطالبه نماید در این جا هم ضامن همین حق را دارد. و اگر مالک اصرار بر دریافت مال خود با هر سه جهت مذکور نماید و بدون آن رضایت ندهد، این کلام از او پذیرفته نمی­ شود. زیرا جهت شخصی مال مذکور به جهت تعذر، قابل مطالبه نمی­باشد به علت این که غاصب در این زمان مکلف به دادن آن نخواهد بود. پس گویا این مورد بحث ما شبیه به جایی است که دو شیء مجزا، غصب شده باشند و سپس بر گرداندن یکی از آن ها موقتاً نا ممکن باشد در آن جا هم مالک نمی­تواند از پس گرفتن یکی از دو شیء مغصوب طفره رود به این بهانه که من هر دو مال را با هم می­خواهم. لذا با وجود این که خصوصیت و جهت شخصی مال مغصوب بر ذمه غاصب است اما این مطلب با حق او مبنی بر تفریغ ذمه اش به هر میزان که ممکن است، منافاتی ندارد.[۱۳]

[۱] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۲۷٫

[۲] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (پیشین)، ج۱، ص۴۸۵٫

[۳] ـ علی اکبر دهخدا، فرهنگ دهخدا، (پیشین)، ص۸۱۲۹٫

[۴] ـ محسن جابری عربلو، بررسی بدل حیلوله، ص۴۰٫

[۵] ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، فرهنگ عناصر شناسی، (پیشین)، ص۱۳۷٫

 [۶]ـ محمد موسوی بجنوردی، فقه مدنی، (مجد، تهران، ۱۳۸۸، چاپ اول)، ج۱، ص۲۵۴٫

 [۷]ـ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج۴، ص۸۵٫

 [۸]ـ همان، ص۸۶٫

 [۹]ـ امام خمینی، کتاب البیع، (پیشین)، ج۵، ص۲۴۱٫

 [۱۰]ـ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج۴، ص۸۱٫

[۱۱] ـ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج۴، ص۹۲٫

[۱۲] ـ همان.

 [۱۳]ـ همان.

ح ـ موارد معافیت از مسئولیت قراردادی

کنوانسیون دو مورد را موجب معافیت از مسئولیت قراردادی دانسته است:

اول ـ غیر ممکن شدن اجرای قرارداد در اثر حادثه خارجی. ماده ۷۹ ک. به موضوع فورس ماژور و آثار آن در بیع بین المللی اشاره دارد مطابق این ماده برای این که حادثه خارجی موجب معافیت از مسئولیت متعهد گردد باید سه شرط وجود داشته باشد.

• حادثه­ای که مانع اجرای قرارداد شده از اختیار و کنترل متعهد خارج باشد.

• در زمان انعقاد عقد قابل پیش بینی نباشد.

• وقوع، تداوم و یا بروز آثار آن قابل پیشگیری نباشد.

دوم ـ فعل متعهدله مانع اجرای قرارداد شود. مطابق ماده ۸۰ ک. هر گاه قصور یک طرف قرارداد در اجرای تعهدات قراردادی ناشی از فعل یا ترک فعل طرف مقابل باشد، متضرر نمی­تواند به قصور طرف استناد کند. و این به معنای معافیت آن طرف از مسئولیت قراردادی است. برای این که این مورد معافیت تحقق یابد، باید عدم انجام تعهد در اثر فعل یا ترک فعل خود متعهدله باشد و به اصطلاح رابطه­ سببیت وجود داشته باشد و لازم نیست که وی مرتکب تقصیر هم شده باشد، بلکه صرف وجود رابطه سببیت کافی است؛ مثلاً فروشنده به خاطر خودداری مشتری از انجام تعهدات لازم برای تحویل کالا (مطابق ماده ۶۵٫ک) قادر به اجرای تعهد خود نباشد.[۱]

در حقوق ایران اصطلاح قوه قاهره و یا فورس ماژور به کار نرفته است؛ ولی کلمات و عبارات دیگری که همین مفهوم را برساند در برخی مواد قانون مدنی آمده است که مهمترین آن ها مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ ق.م. است.

بر اساس ماده ۲۲۷ ق.م. «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده که نمی­توان مربوط به او نمود.» این علت خارجی همان قوه قاهره یا فورس ماژور است؛ یعنی اگر به واسطه این قبیل عوامل اجرای تعهدی ناممکن شود فرد متعهد محکوم به تأدیه خسارت نخواهد شد و در واقع از مسئولیت برئ خواهد بود. اما اگر نتواند وقوع چنین عاملی را اثبات کند، محکوم به تأدیه خسارت خواهد شد.[۲]

حدوث مانع انجام تعهد در صورتی از متعهد سلب مسئولیت می­ کند که: ۱ ـ متعهد قادر به دفع آن نباشد و الا موظف است در حدود متعارف مانع را بر طرف ساخته و تعهد را انجام دهد(ماده ۲۲۹ ق.م). ۲ ـ وجود مانع موقتی نباشد. در صورتی که مانع موقتی باشد تعهد از بین نمی­رود و متعهد موظف است پس از زوال مانع مزبور تعهد را انجام دهد.[۳]

گفتار دوم: مسئولیت غیر قراردادی

برای شناخت بهتر از مفهوم و اوصاف مسئولیت غیر قراردادی لازم است تا آن را با مسئولیت قراردادی مقایسه کرد. در ادامه در این رابطه به طور مختصر به بحث می­پردازیم.

الف ـ مقایسه مسئولیت قراردادی و مسئولیت غیر قراردادی

ماهیت و مفهوم مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی یکی است. مفهوم مسئولیت عبارت است از وظیفه جبران زیان، خواه از عدم انجام تعهد ناشی شده باشد یا از ارتکاب فعل غیر مجاز.

مسئولیت قراردادی بر اساس قرارداد و در نتیجه تخلف از تعهد قراردادی ثابت می­شود که ممکن است تحقق مسئولیت مورد توجه و اراده طرفین به هنگام عقد باشد یا نباشد.[۴]در واقع مسئولیت قراردادی وظیفه ­ای است که در اثر تخلف از انجام تعهد قراردادی و به هدف جبران خسارت ناشی از تخلف، به عهده شخص ثابت می­شود. ماده ۲۲۱ قانون مدنی در این رابطه می­گوید: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است…»

اما مسئولیت غیر قراردادی یا قهری که گاهی مسئولیت قانونی نیز خوانده می­شود[۵] ناشی از ارتکاب عمل غیر قانونی یا خودداری غیر مجاز از انجام فعلی است که در برخی از مصادیق مبتنی بر تقصیر است ـ عمد یا بی احتیاطی ـ و در پاره­ای دیگر از مصادیق بر پایه تقصیر قرار ندارد. در واقع مسئولیت غیر قراردادی وظیفه ­ای است که قانون در اثر انجام یا خودداری از انجام عملی، مستقیماً بر عهده شخص قرار می­دهد بدون این که مبنای آن با قصد انشاء محقق شده باشد. ماده ۳۲۸ قانون مدنی در باب اتلاف و مواد ۳۳۳ و ۳۳۴ همان قانون در باب تسبیب از این نمونه مسئولیت می­باشند. لذا در تفکیک دو گونه مسئولیت، هرگز نمی­توان وجود اراده را در تحقق مسئولیت قراردادی و فقدان آن را در پیدایش مسئولیت غیر قرار دادی به عنوان ضابطه کلی معرفی کرد. منتها تفاوت در این است که تحقق مبنای نخست مسئولیت قراردادی یعنی قرارداد، منحصراً زاییده اراده طرفین قرارداد و از جمله متعهدِ متخلف است در صورتی که سبب پیدایش مسئولیت غیر قراردادی، مستقیما نهی قانونی برخاسته از ضروریات نظم عمومی است بدون این که اراده مرتکب در تعیین ماهیت موضوع نهی قانونی داخل شده باشد.[۶]

ب ـ ارکان تحقق مسئولیت قهری

ارکان تحقق مسئولیت قهری عبارتند از: وجود ضرر، نامشروع بودن فعل و وجود رابطه سببیت بین عامل ضرر و فعل زیان بار که در ذیل به این ارکان می­پردازیم.

۱ ـ وجود ضرر

وجود ضرر رکن اصلی مسئولیت مدنی می­باشد.[۷] زیرا بدیهی است، آن که زیانی نبرده است، حقی هم بر طرف، پیدا نمی­کند.

ولی باید مفهوم و معنای ضرر را تبیین کرد و اقسام آن را بازشناسی کرد. قوانین و نویسندگان حقوقی، زیان­هایی را که برای جبران آن مسئولیت مدنی ایجاد می­شود به دو گروه متمایز تقسیم کرده­اند: ۱ـ مادی؛ ۲ـ معنوی.[۸]

ضرر مادی یا به عبارت دیگر مالی، زیانی است که در نتیجه از بین رفتن اعیان اموال یا کاهش ارزش اموال و یا از بین رفتن منفعت آن ها، به افراد می­رسد.

در تعریف ضرر معنوی نیز یکی از نویسندگان حقوقی[۹] می­گوید: «ضرر معنوی عبارت است از صدمه به منافع عاطفی و غیر مالی افراد.»

در اصل ۱۷۱ قانون اساسی و ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی، ضرر معنوی در کنار زیان­های مادی قابل مطالبه اعلام شده ­اند.

از جمله شرایطی که برای ضرر، در کتب حقوقی بیان شده است می­توان به: مسلّم بودن، مستقیم بودن، جبران نشده بودن و قابل پیش بینی بودن ضرر اشاره کرد که به علت طولانی نشدن کلام از بیان آن ها صرف نظر می­کنیم.

۱ ـ ۱ ـ عدم النفع در حقوق ایران و کنوانسیون

چنان که اشاره شد، ضرر مالی که به شخص می­رسد ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا منفعت یا حق) یا در نتیجه از دست دادن منفعتی.

گرچه قانونگذار در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.ک. خسارت ناشی از عدم النفع را قابل مطالبه ندانسته است ولی در برخی مواد در حقوق موضوعه ایران می­توان به رسمیت شناخته شدن آن را استنباط کرد، از جمله ذیل ماده ۹ ق.آ.د.ک. که ضرر و زیان منافعی که ممکن الحصول بوده را قابل مطالبه می­داند. هم چنین ماده ۵۳۶ ق.م که در مزارعه می­باشد، بیان می­دارد: «هرگاه عامل به طور متعارف، مواظبت در زراعت ننماید و از این حیث، حاصل کم شود یا ضرر دیگر متوجه مزارع گردد عامل، ضامن تفاوت خواهد بود.»

هم چنین ماده ۱۸ قانون کار که می­گوید: « چناچه توقیف کارگر به سبب شکایت کارفرما باشد  و این توقیف در مراجع حل اختلاف منتهی به حکم محکومیت نگردد، مدت آ ن جزء سابقه خدمت کارگر محسوب می شود وکارفرما مکلف است علاوه بر جبران ضرر و زیان وارده که مطابق حکم دادگاه به کارگر می ­پردازد ، مزد و مزایای وی را نیز پرداخت نماید. .»

البته نکته­ای که وجود دارد این است که درجه احتمال فوت منفعت باید به اندازه­ای باشد که در دید عرف بتوان ضرر مورد مطالبه را «مسلّم» شمرد نه از دست دادن بخت و امکان.[۱۰]

بنابراین در حال حاضر ضرر و زیان ناشی از جرم، عدم النفع قابل مطالبه است، ولی در امور مدنی از جمله در صورت خسارت ناشی از عدم النفع قابل جبران نیست که قابل ایراد است؛ زیرا اگر چه در فقه اسلامی قول مشهور بر این است که عدم النفع قابل مطالبه نیست ولی فقهای صاحب نامی هستند که حکم به جبران خسارت ناشی از عدم النفع داده­اند.[۱۱] لذا می­توان استدلال کرد که فقهاء عدم النفع محتمل را قابل جبران نمی­دانند، ولی نفعی که بر طبق جریان عادی امور در آینده قابل تحصیل است، در صورت از دست رفتن امکان تحصیل آن، قابل جبران می­دانند. بنابر این می­توان گفت که تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م جدید ناظر به عدم النفع احتمالی است نه فوت منفعت مسلم. این تفسیر هم منطقی­تر و هم موافق مصلحت جامعه و هم هماهنگ با کنوانسیون و حقوق تطبیقی است.[۱۲]

در ماده ۷۴ کنوانسیون بیع بین المللی، عدم النفع را در حکم ضرر دانسته است. این ماده نقض قرارداد توسط یکی از طرفین را عبارت از مبلغی برابر زیان از جمله عدم النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است پیش بینی کرده است.[۱۳]

۲ ـ فعل زیان بار(نامشروع)

صرف زیان رساندن به دیگران، موجب ایجاد مسئولیت مدنی نمی گردد بلکه کار زیان بار در نظر اجتماع باید ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بدانند.[۱۴] لذا افعالی که در اثر دفاع مشروع یا به موجب حکم قانون  و یا مقام صالح  و یا در اثر اجبار  و یا اضطرار  و یا در جهت اجرای حق، صورت می پذیرد به علت مشروع بودن ، قابل مطالبه ضرر و زیان ناشی از مسئولیت مدنی نمی باشند.

ازسوی دیگر در حقوق ما قاعده کلی این است که مسئولیت ناشی از تقصیر می باشد ومسئولیت بدون تقصیر، استثناء بر آن است.

در توضیح مطلب بالا باید گفت: زندگی اجتماعی بر مبنای تعاون نهاده شده است . لازمه تعاون این است که انسان پاره­ای از زیان­ها را تحمل کند و با چشم پوشی و تسامح به کارهای دیگران بنگرد. پس همه ضررها را نمی­توان جبران کرد . هیچ کس را نباید مسئول تمام خسارت­هایی دانست که از او به دیگران می­رسد. کاری که مسئولیت به بار می­آورد بایستی در نظر توده­ی مردم ناهنجار و نامتعارف جلوه کند. انسان متعارف به کاری که در آن مهارت ندارد دست نمی­زند، در اعمال خود محتاط است و بد دیگران را نمی­خواهد. کارهایی را که چنین انسانی انجام نمی­دهد «تقصیر» یا «خطا» است.

با وجود این نباید چنین پنداشت که تقصیر مبنای منحصر مسئولیت ناشی از فعل شخص است. در حقوق ما اتلاف به مباشرت ضمان آور است، هر چند که مرتکب، خطایی نکرده باشد. همین طور است در مورد غصب. در خلال سایر مواد قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی به مواردی برخورد می­شود که بنا به مصالحی شخص مسئول قرار می­گیرد بدون اینکه تقصیری داشته باشد. به طور مثال اگر کسی ملتزم شود که در برابر انجام دادن کاری به دیگری پاداشی بدهد، می ­تواند پیش از تمام شدن کار از عهد خود رجوع کند، ولی در نتیجه اجرای این حق مسئول پرداختن اجرت المثل کار نیمه تمام عامل می­شود.[۱۵]

۳ ـ وجود رابطه سببیت

اثبات ورود ضرر به زیان دیده، به تنهایی، دعوای خسارت را توجیه نمی­کند بلکه باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیان بار رابطه­ سببیت وجود دارد؛ یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. البته این اثبات رابطه سببیت با زیان دیده است و او باید در دادگاه نشان دهد که بین فعل خوانده و ایجاد ضرر، رابطه علت و معلولی وجود دارد.[۱۶]

ج ـ اسباب خارجی و اثر آن در مسئولیت قهری

۱ ـ قوه قاهره

مقصود از قوه قاهره یا آفت ناگهانی(حادثه غیر مترقبه) تنها حوادث قهری وطبیعی مانند سیل و زلزله و طوفان نیست و مفهومی وسیع تر دارد. قوه قاهره حادثه­ای است که:

اول ـ خارجی باشد و نتوان به متعهد یا مقصر مربوط کرد. (ماده ۲۲۷ ق.م.)

دوم ـ غیر قابل پیش بینی باشد و شخص بر حسب عادت انتظار وقوع آن را نداشته باشد. البته پیش بینی نکردن مانع، از طرف متعهد به تنهایی رفع مسئولیت از او نمی­کند، بلکه مانع باید از اموری باشد که عموماً پیش بینی نشود، و الا چنان که عموماً پیش بینی بشود ولی متعهد در اثر بی اطلاعی یا بی تجربه­گی و یا اهمال­کاری و یا به جهات دیگر پیدایش آن را پیش بینی نکرده باشد، متعهد در اثر عدم انجام تعهد مسئول شناخته می­شود زیرا نقص متعهد نمی­تواند موجب تحمل ضرر متعهد له شود.[۱۷]

مسئولیت متعهد در این زمینه منتفی به نظر می­رسد و این پاسخ را نیز باید مبتنی بر اصل حاکمیت اراده در قرارداد و محدودیت مسئولیت به جبران خسارت به زیان قابل پیش بینی دانست برای متعهدی که به هنگام تخلف خسارتی را برای متعهدله پیش بینی نمی­کند، در ارتکاب تخلف تقصیری نمی­توان شناخت در حالی که وجود تقصیر برای تحقق مسئولیت لازم است (هر چند که وجود آن در تخلف مفروظ است) و بدون تقصیر رکن مسئولیت منتفی است.[۱۸] هر جا انجام تعهد غیر قابل پیش بینی باشد، تعهد ساقط است خواه انجام آن عرفاً ممکن باشد یا غیر ممکن اما تعهد غیر ممکن فقط در صورتی ساقط است که غیر قابل پیش بینی باشد.[۱۹]

سوم ـ احتراز ناپذیر باشد و شخص نتواند آن را دفع کند وگرنه مسئول است. لذا متعهد موظف است در حدود متعارف مانع را برطرف ساخته و تعهد را انجام دهد.(ماده۲۲۹ق.م)

یکی از نویسندگان حقوقی[۲۰] در این زمینه می­گوید: «بیگانه بودن علت عدم انجام تعهد در صورتی رفع مسئولیت از متعهد می­نماید که او نتواند علت مزبور را خنثی و از تأثیر بیاندازد و الا هر گاه قادر باشد که از تأثیر آن جلوگیری کند و اقدام ننماید، تقصیر در انجام تعهد کرده و مسئول خسارات وارد بر عهده متعهد له می­باشد، زیرا این احراز مقدمات، تکلیف است و انجام مقدمات تکلیف، مانند خود تکلیف بر متعهد لازم می­باشد و عرف با منطق ساده خود در صورت عدم انجام مقدمات تکلیف او را مسئول می­داند.»

البته این شرایط تحقق قوه قاهره به طور نوعی و مجرد و قطع نظر از وضع ویژه شخص مسئول، در نظر گرفته می­شود. یعنی باید انسانی متعارف در همان شرایط واقعه نتواند حادثه خارجی را پیش بینی یا در برابر آن مقاومت کند.[۲۱] به عبارت دیگر عرف عمومی اجرای آن را برای همگان غیر ممکن تلقی نماید. زیرا ممکن است در جایی امری برای شخصی خاص غیرممکن شود لکن برای دیگری امکان پذیر باشد. این عدم امکان شخصی، خواهد بود. عدم امکان شخص برای تحقق فورس ماژور کفایت نمی­کند.[۲۲]

[۱]ـ همان، ص۳۹۶٫

[۲]ـ همان. ص۴۰۴٫

[۳] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۶۴٫

[۴]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۹۷٫

[۵]ـ همان، ص۵۰٫

 [۶]ـ همان، ص۱۹۷٫

 [۷]ـ ناصر کاتوزیان، الزام­های خارج از قرارداد، (پیشین)، ج۱، ص۲۱۸٫

 [۸]ـ همان، ص۲۱۹٫

 [۹]ـ همان، ص۲۲۱٫

 [۱۰]ـ همان، ص۲۲۰٫

 [۱۱]ـ میرعبدالفتاح الحسینی المراغی، العناوین، (پیشین)، ج۱، ص۳۰۸٫

[۱۲] ـ سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص۲۹۶٫

[۱۳] ـ غفور خوئینی، بررسی تطبیقی حقوق تعهدات، (پیشین)، ص۱۳۹٫

[۱۴] ـ ناصر کاتوزیان، الزام های خارج از قرارداد، (پیشین)، ج۱،ص۲۷۱٫

 [۱۵]ـ همان، ص۳۶۲٫

[۱۶] ـ همان، ص۳۶۶٫

 [۱۷]ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج۱، ص۲۴۲٫

[۱۸] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۸۲٫

[۱۹] ـ همان، ص۱۳۹٫

 [۲۰]ـ سید حسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج۱، ص۲۴۱٫

 [۲۱]ـ ناصر کاتوزیان، الزام های خارج از قرارداد، (پیشین)، ج۱، ص۳۹۴٫

 [۲۲]ـ غفور خوئینی، بررسی تطبیقی حقوق تعهدات، (پیشین)، ص۱۰۶٫