در فقه پر بار اسلام, تحقق عقد و قرارداد صحیح, شرایط و مقررات ویژه اى را مى طلبد که بر دو قسم است:
الف. شرایط عمومى;
ب. شرایط خصوصى.
فقها و حقوق دانان اسلامى, تعلیق را موجب بطلان عقد مى دانند, زیرا تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است.
در این نوشتار, سعى شده, تا بر اساس منابع و متون معتبر فقهى و حقوقى, ابعاد و زوایاى مختلف و مبهم مسأله تعلیق, بررسى شود.
آن چه در پى مى آید, مفهوم تعلیق و تنجیز, حقیقت و ماهیت تعلیق, تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق, اقسام و احکام تعلیق, ادله بطلان و موارد جواز تعلیق است.
مفهوم تعلیق
الف. مفهوم لغوى تعلیق: واژه تعلیق, مصدر باب تفعیل از ریشه (علق یعلق علقاً وعلوقاً), در لغت, معانى چندگانه اى, چون: (درآویختن چیزى را به چیز دیگر, بند کردن, علاقه و دل بستگى)۱, (متصل کردن چیزى را به چیز دیگر)۲ و (جعل و ایجاد بستگى بین چیزى با چیز دیگر)۳ دارد.
ابن منظور در لسان العرب گفته است:
(علق الشىء بالشىء تعلیقاً: ناطه.)
چیزى را به چیز دیگر ارتباط داد.۴
جوهرى, مؤلف صحاح اللغه و طریحى, مؤلف مجمع البحرین نیز تعلیق را آویختن چیزى به چیزى دیگر دانسته اند.۵
اگرچه واژه تعلیق, در مرحله کاربرد, معانى متعددى دارد, معناى اصلى آن در لغت: درآویختن چیزى به چیز دیگر و ایجاد بستگى و ارتباط بین دو چیز کاملاً به هم وابسته است. براى همین, بسیارى از دانش مندان علم لغت, (عَلِقَ به)را (نَشِبَ به)تفسیر کرده اند.۶
بدین جهت, در لغت, به قطعه خونى که به رحم چسبیده و از مبادى نشو آدمى است و یا کرمى که به بدن چسبیده و خون مى خورد (زالو), علقه, و به بستنِ در, تعلیق الباب گویند.
در نتیجه, معناى لغوى واژه تعلیق, متصل کردن چیزى به چیز دیگر و ایجاد ارتباط و بستگى چیزى به چیز دیگر است. این مفهوم, به مفهوم فقهى تعلیق نزدیک تر مى نماید.
ب. مفهوم فقهى تعلیق: واژه تعلیق در اصطلاح علم فقه, وابسته کردن به شرط یا وصفى است که طرفین در عقد (منشاء ) انشا مى کنند براى مثال: فروشنده در عقد بیع, تملیک و تملک را به آمدن زید از سفر بداند, به طورى که اگر زید آمد, مشترى مالک مبیع شود و در غیر این صورت, مالک آن نگردد.۷
به دیگر سخن, هدف از اجراى هر عقدى, تحقق عقد و آثار آن است, چنانکه قانون گذار و طرفین در عقد بیع, بس از اجراى عقد, مالک کالا شدن خریدار و مالک بها شدن فروشنده را قصد مى کنند. حال, اگر عقدى چنان جارى شود که پس از ایجاد آن, آثارش تحقق نیابد و به فعلیت نرسد, بدان عقد معلّق در برابر منجّز گویندکه بس از اجرا, آثارش تحقق مى یابد و به فعلیت مى رسد.
بیشتر فقهاى اسلام, در مباحث فقهى درباره تعلیق, از تعریف آن سخنى نگفته اند و تنها در این باره, مثال آورده اند و چه بسا, در تعریف آن, به جمله (عقد معلّق آن است که منجّز نباشد), بسنده کرده اند.۸
گفتنى است, تعاریفى که در علم فقه و بسیارى از علوم دیگر بیان مى شود, چنانکه محقق خراسانى در کفایهالاصول۹ بدان تصریح کرده, تعاریف حقیقى نیست, تا از آن سوى, به حقیقت و کنه اشیا و مفاهیم آن, پى ببریم, بلکه بیشتر, تعریفهاى شرح الاسمى و لفظى است. افزون بر آن که به اعتقاد برخى از دانش مندان, بیان تعاریف حقیقى محال بوده۱۰ و حتى تعاریفى که از آن در علم منطق و فلسفه, به تعاریف حقیقى یاد مى شود, اشکال و ایراد دارد.
تعریف تعلیق نیز از این قاعده, برکنار نیست و با یک جمله نیز, نمى توان حقیقت مفهوم تعلیق را, سازگار با معیارها, ضوابط و ادله فقهى, بیان کرد.
ج. مفهوم اصولى تعلیق: در علم اصول فقه, واجب را داراى اقسامى, از جمله: معلّق و منجّز دانسته اند. گویا این تقسیم را شیخ محمدحسین بن محمد رحیم, مؤلف کتاب الفصول فى الاصول نوآورده است. ایشان در تعریف تقسیمى که خود بنیاد نهاده, مى نویسد:
(تقسیم دیگر براى واجب: اگر وجوب واجب, به مکلف تعلق گیرد و به فعلیت برسد و تحقق آن بر امر غیرمقدورى وابسته نباشد, بدان واجب منجّز گویند, امّا اگر وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته است, معلّق و منوط بر وقوع امر غیرمقدورى باشد, بدان واجب معلّق گویند, مانند حج که وجوبش از زمان استطاعت, متوجه مکلف مى شود, اما به جا آوردن آن, منوط به فرا رسیدن ایام حج (ماه ذوالحجه) است و آن زمان نیز در اختیار و قدرت مکلف نیست, بلکه مکلّف مستطیع تا رسیدن زمان مقرر, باید صبر کند.)۱۱
در نتیجه, در واجب معلّق باید وجوب آن به فعلیت برسد, امّا فعل واجب, معلّق و منوط بر تحقق یافتن امر دیگرى است. براى همین, در واجب معلّق, وجوب, فعلى و واجب, استقبالى خواهد بود.۱۲
مفهوم تنجیز
الف. مفهوم لغوى تنجیز: واژه تنجیز, مصدر باب تفعیل (نجّز, یُنَجّز, تنجیزاً) در لغت چنین معنى مى شود: انجام دادن کار, به جاى آوردن خواسته, وفاى به وعده, حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام کارى.
در کتاب صحاح اللغه, آمده است:
(نَجزَ الشیء (به کسر عین الفعل) ینجز نجزاً.)
کار, پایان یافت.۱۳
در کلام عرب, (نجّز (و نجزَ) الحاجه) یعنى خواسته را انجام داد, (نجز الکلام) یعنى سخن تمام شد, (نَجِزَ الوعد) یعنى وفاى به وعده کرد و همین گونه (ناجز) به معناى حاضر است.۱۴
با توجه به مطالب یاد شده, واژه تنجیز, مرتکب شدن کار ناوابسته به کارى دیگر و یا مسأله دیگر است که در کاربردهاى دیگر, مفاهیم متعددى دارد. براى همین, دادوستد ناجز, یعنى دادوستد نقدى و بى مدت و در عهد و پیمان, یعنى وفاى بدان بدون تأخیر و تعلل.
بر اساس این, مى توان گفت, هر کارى که در زمانش, بى تأخیر و تعلل, اناطه و تعلیق و قید و شرط اجرا شود, تنجیز است. شاید علت این که فقها و اصولیان, واژه تنجیز را در برابر تعلیق به کار برده اند, مترادف بودن تنجیز و تعجیل (سرعت گرفتن و تسریع در کارى) در نزد عده اى است.
ب. مفهوم فقهى تنجیز: واژه تنجیز در اصطلاح فقه, در برابر تعلیق قرار دارد و به عقدى منجّز گفته مى شود که از هرگونه تعلیق به شرط یا وصف خالى باشد; چنانکه پس از اجراى عقد, بدون نیاز به تحقق شىء دیگر, آثارش به فعلیت برسد ـ در برابر عقد معلّق که تحقق آثار آن, منوط بر تحقق یافتن شرط یا وصفى است.
به عبارت دیگر, هدف متعاقدان از اجراى عقد و قرارداد, تنها بیان الفاظ و ایجاد صورى عقد نیست, بلکه هدف اصلى آنان, ایجاد نوعى التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل, بر طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. براى مثال: در خرید و فروش, تنها هدف فروشنده و خریدار, اجراى صیغه (بعتُ هذا الکتاب) و (قبلتُ) نیست, بلکه هدف آنان, تحقق آثار بیع, پس از اجراى انشاى عقد است, مانند آن که خریدار, مالک کتاب و فروشنده, مالک بهاى آن گردد و هر یک پس از پایان عقد, بتوانند در آن چه مالک شده اند, تصرف کنند و به دیگران, انتقال دهند, و مانند اینها. بنابراین, اگر پس از انشاى عقد, آثارى که هدف اصلى متعاقدان است, بى اناطه و تعلیق, تحقق یابد, بدان عقد منجّز گویند وگرنه معلّق است.
جالب توجه مى نماید که عقد منجّز در اصطلاح فقه, به مفهوم خالى بودن عقد, از هرگونه قید و شرط نیست, چنانکه به هر عقد مقید به شرط, مانند شروطى که در ضمن عقد یا خارج عقد, آورده شده, عقد معلّق نمى گویند, بلکه عقد منجّز, عقدى است که پس از انشاى عقد, قصد متعاقدان (منشأ) پدیدار مى شود و اثر آن تحقق مى یابد هرچند شرطى در ضمن عقد باشد, تا زمانى که شرط مذکور, اثر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نگردد, ضررى به عقد نمى رساند و جایز است ـ مگر آن که شرط از شروط فاسد باشد که از جنبه فساد شرط, عقد فاسد مى شود.
ج. مفهوم اصولى تنجیز: واژه تنجیز, در اصطلاح علم اصول فقه, همچون علم فقه, در برابر تعلیق قرار دارد. و چنانکه در بحث تعلیق گذشت, مبتکر این اصطلاح در اقسام واجب, صاحب کتاب الفصول فى الاصول است که براى حلّ مسئله اى مشکل در علم اصول, بدان پناه جست و از آن راه, به تصحیح وجوب مقدمات مفوّته پرداخت.
صاحب فصول, براى حلّ این معما, واجب را بر دو قسم معلّق و منجّز دانست و در تعریف واجب منجّز فرمود:
(در صورتى که وجوب عملى متوجه مکلف شود و تحقق آن بر امر غیر مقدورى متوقف نباشد, بدان واجب منجّز گویند, مانند وجوب نماز پس از دخول وقت, امّا اگر تحقق واجب, بر حصول امر غیر مقدورى متوقف باشد, بدان واجب معلّق گویند.)۱۵
مفهوم حقوقى تعلیق و تنجیز
قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران, به پیروى از نظریات ارزش مند فقهاى بزرگ اسلام, عقد معلّق و منجّز را چنین تعریف کرده است:
(عقد منجّز آن است که تأثیر آن برحسب انشا, موقوف به امر دیگرى نباشد و الاّ معلّق خواهد بود (ماده ۱۸۹ق.م.).)۱۶
براساس تعریف بالا, هرگاه دو طرف عقد, اثر برخاسته از آن را بى هیچ قیدى که در آن اخلال ایجاد کند, به وجود آورند, آن را عقد منجّز گویند و در صورتى که اثر آن به وقوع شرط دیگرى وابسته باشد, عقد معلّق است.۱۷
از ظاهر تعریف قانون مدنى, فهمیده مى شود که از نظر نویسندگان آن, در عقد معلّق, منشأ و اثر عقد, به تحقق امر دیگرى وابسته است و گرنه خود عقد, در عقد معلّق به امر دیگرى وابسته نیست و از این جهت, مانند عقد منجّز است. بدین جهت, برخى از حقوق دانان, اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند, زیرا آن چه در عقد معلّق, به وقوع شرط منوط شده, اثر عقد (تعهد) است, نه خود عقد.۱۸
به نظر نگارنده, سخن فوق ناپذیرفتنى مى نماید, زیرا عقد به اعتبارات مختلف تقسیم مى شود که از جمله آن, تقسیم عقد به معلّق و منجّز, به اعتبار اناطه و وابستگى آن بر شرط یا وصف است, چنانکه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف, به عقد لازم و جایز تقسیم کرده اند. براى همین, در تقسیم بالا, مسامحه اى صورت نگرفته است. به هر حال, حقوق دانان در تعریف تعلیق و تنجیز در قانون مدنى, مطلب تازه اى را غیر از سخن فقها, بیان نکرده اند.
حقیقت و ماهیت تعلیق
در تعریف تعلیق گفته شد: عقد معلّق, عقدى است که بر شرط یا وصفى معلّق باشد, چنانکه بى تحقق شرط یا وصف, اصل عقد تحقق نیابد. امّا فقها در مورد حقیقت تعلیق, اختلاف بسیارى دارند; بر این که آیا اناطه عقد بر وقوع شرط یا وصف, نتیجه تعلیق در انشاء بوده, یا نتیجه تعلیق در منشأ و یا نتیجه تعلیق در امر دیگر؟ به عبارت دیگر, در عقد معلّق, چه چیزى در واقع معلّق خواهد بود؟ آیا انشاى عقد که از طرف متعاقدان صادر شده, معلّق است و یا منشأ و قصد متعاقدان؟ که در این صورت, انشاى عقد, معلّق بر امرى نیست و از این جهت, عقد منجّز خواهد بود.
نماى مسأله و بیان افکار فقها, از این قرار است:
نظریه اوّل: جمعى از فقها, در عقود و ایقاعات تعلیقى, انشاى عقد و ایقاع را بر شرط یا وصف معلّق مى دانند,۱۹ برخى معتقدند که در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است,۲۰ امّا جمعى دیگر, به صراحت به این حقیقت اشاره نکرده اند, لکن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق, فهمیده مى شود که به نظر آنان, در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است, نه امر دیگر.۲۱
از استدلال شهید اوّل و علامه حلّى فهمیده مى شود که ایشان علت بطلان تعلیق را منافات آن با جزمیت عقد مى دانند, زیرا در این صورت, اصل انشاى عقد در معرض تحقق نیافتن است و در نتیجه, وقتى انشاى عقد تحقق نیابد, عقد و قرارداد به منصه ظهور نمى رسد و آثار آن نیز به وجود نمى آید. همین گونه از استدلال محقق کرکى, در بطلان تعلیق وقف بر موت واقف و محقق اردبیلى, در بطلان تعلیق در بیع, فهمیده مى شود که به نظر ایشان, تعلیق به انشاء برمى گردد.۲۲
گویا تا قبل از میر عبدالفتاح مراغى, برگشت تعلیق به انشاى عقد, پذیرفته شده فقها بوده و پیش از ایشان, کسى به فرق بین تعلیق در انشاء و منشأ, اشاره نکرده و آن چه بر آن استدلال کرده اند, بر فرض برگشت تعلیق به انشاء بوده است. اوّلین فقیهى که تعلیق در منشأ را بیان کرده, محقق توانا, میر عبدالفتاح مراغى (متوفاى۱۲۵۰ هجرى قمرى) بوده که نزدیک سى سال پیش از شیخ انصارى (متوفاى ۱۲۸۱هـ.ق.) مى زیسته است. وى در کتاب ارزنده العناوین الفقهیه, در زیرعنوان ۴۰ و۴۸, به تفصیل تعلیق در انشاء و منشأ پرداخته, صور مختلف آن را نقادى کرده, شقوق متعددى بر آن افزوده و بر اشکالات و انتقادات بسیارى, پاسخ گفته است ـ که در ادامه بحث بدان اشاره مى کنیم.۲۳ بعد از ایشان, صاحب جواهر به گونه اى پراکنده, به مسأله توجه کرده۲۴ و سپس شیخ اعظم انصارى, مسأله را از چندین زاویه, بررسیده است.
نظریه دوم: بنابر نظریه بسیارى از محققان و دانشمندان حقوق اسلامى,۲۵ شرط و وصف معلّق در عقود و ایقاعات تعلیقى, مُنشأ و قصد متعاقدان است, نه اصل انشاى عقد و ایقاع. براى مثال: در جمله (اگر محمد بیاید, فروختم.) انشاى عقد بیع, بر شرط معلّق نیست بلکه قصد متعاقدان و منشأ, بر آن معلّق شده و خود انشاء, منجّز و بى هرگونه قید است.
منشأ, انشاء و ایجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءکننده) معنى مى شود, چنانکه در عقد بیع, قصد فروشنده از فروختن کتاب, تملیک آن به مشترى و قصد خریدار, تملیک بهاى آن به فروشنده است و هریک, در برابر تملیکى که کرده اند, شایستگى و حق تملّک کالا و بهاى آن را دارند.
بنابر نگاه محققان به عقد معلّق, خود انشاءدر جمله اى مانند: (اگر محمد بیاید, فروختم.) معلّق نیست بلکه مقصود فروشنده, تملیک کالا به خریدار, به شرط آمدن محمد, معلّق شده است. بنابراین, در عقد معلّق, فروشنده عقد را انشاء کرده و عقد تحقق یافته و قرارداد, منجّز شده, امّا مقصود فروشنده, با آمدن محمد, تحقق مى یابد.
این دسته از فقها, براى اثبات این نظریه, استدلال مى کنند که در جهان تکوین (جهان مادى و خارج), تعلیق در انشاء و ایجاد اشیاء, ممکن نیست و در عالم اعتبار و تشریع نیز, امکان ندارد و عقلاً ممتنع مى نماید, زیرا انشاى در عالم تکوین, ایجاد شىء در عالم خارج است که تعلیق در آن متصوّر نیست, زیرا شىء در خارج, یا تحقق مى یابد و یا واقع نمى شود; وقتى انشاء کننده در خارج, چیزى را انشاء و ایجاد کرد, فرضى براى تعلیق آن نیست, و اگر انشاء و ایجاد نکند, انشائى محقق نمى شود تا درباره تعلیق آن بحث شود. براى همین, گفته اند: انشاى در عالم خارج و جهان تکوین, نمى تواند بر چیزى معلّق باشد.
وقتى در عالم تکوین چنین است, در عالم اعتبار و تشریع نیز نمى تواند معلّق باشد, زیرا انشاى در عالم اعتبار, ابراز ما فى الضمیر(بیان آن چه در نهان) انشاءکننده است که مقصود خود را به واسطه کلمه یا لفظ و یا هر وسیله دیگرى بیان مى کند, براى مثال: کسى که یک لیوان آب مى خواهد, با گفتن: (یک لیوان آب بده!) مقصود خود را بیان و انشاء مى کند. در عالم قرارداد و تعهدات نیز, متعاقدان با انعقاد عقد یا ایقاع, مقصود خود را انشاء مى کنند و در صورتى که آن را انشاء کرده اند, فرضى براى تعلیق آن نیست, زیرا تعلیق, تحقق یافتن چیزى است با وجود چیز دیگر که در آن زمان تحقق نمى یابد, و اگر انشاء, تحقق یابد, تعلیق باطل خواهد بود و ارزشى نخواهد داشت. از آن سوى, اگر تعلیق معتبر باشد و به فعلیت برسد, انشاى عقد, ایجاد نمى گردد.۲۶ براى همین, گفته شده: وقوع انشاى همراه با تعلیق, به تناقض برمى گردد۲۷, زیرا انشاء, ایجاد, معنى مى شود و تعلیق, به معناى عدم ایجاد معلّق, مگر پس از تحقق معلّق علیه است.
برخى از محققان, مسأله را گسترانده اند و فراتر از این, نه تنها تعلیق در انشاء را جایز ندانسته اند, بلکه حتى تعلیق در اخبار را, ممکن نشمرده اند و گفته اند: همان گونه که تعلیق در ماهیت و چیستى انشاء, ممکن نیست, در خود (إخبار) و خبر رسانى نیز, نامعقول بوده و در واقع, تعلیق, در (مخبرٌ به) و خبر است.۲۸
انتقادات: مخالفان این نظریه, استدلال این گروه را ناتمام دانسته اند و معتقدند:
اولاً: قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, مع الفارق است و محال بودن تعلیق انشاى در عالم تکوین, عدم صحت تعلیق در عالم تشریع و اعتبار را سبب نمى شود. براى همین, کلمه(آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد, او را بزن), قید هیئت است, نه ماده, و در واقع, انشاى اعتبارى (فعل زدن), بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانى که محمد نیاید, بعث و زجر به فعلیت نمى رسد; پس پیش از تحقق معلّق علیه, نه ایجاب محقق است و نه وجوب, بلکه ایجاب و وجوب, پس از تحقق قید, به وجود مى آید.۲۹
جواب: در جواب به این اشکال گفته مى شود: اگرچه قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, در تمام جهات, مع الفارق و باطل است, امّا قیاس آن, در برخى جهات, به امور تکوینى اشکالى ندارد, و ما نیز در این جا امور اعتبارى را در تمام جهات, به امور تکوینى مقایسه نمى کنیم, بلکه تنها در جنبه انشاء, قیاس کرده ایم و از این جهت, اشکال بالا وارد نیست, زیرا انشاء, خواه به معناى ایجاد باشد و یا بیان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعریف آن), در عالم تکوین و اعتبار یکسان خواهد بود, زیرا انشاء در عالم تکوین, ایجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشریع: ایجاد و بیان آن چه در نهان و قصد انشاء کننده است. از این جهت, فرقى بین (بزن) و (فروختم) نیست. براى همین, وقتى انشاء تحقق یافت, خواه در عالم تکوین و خواه در عالم تشریع, وجهى براى تعلیق آن نیست و با اساس آن, منافات خواهد داشت.
ثانیاً: برخى از محققان, اشکال دیگرى بر این نظریه (تعلیق منشأ) کرده اند و معتقدند: در صورتى که در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برگردد و معلّق علیه نیز, امر استقبالى باشد, لازم مى آید که بین انشاء و منشأ, تفکیک شود, زیرا انشاء در این صورت, فعلى است و منشأ, بر حصول شرط یا وصفى معلّق شده و جداسازى انشاء از منشأ, مانند جداسازى ایجاد از وجود, ممتنع و باطل خواهد بود, به دلیل آن که انشاء, عین منشأ است و همان گونه که وجود, عین ایجاد بوده و اختلاف آن دو, تنها به اضافه است, نه به امر دیگر و جدایى شىء از نفس شىء, عقلاً ممتنع است, انشاء نیز همان منشأ بوده و جدایى آن دو, از یکدیگر عقلاً محال است. در نتیجه, تعلیق به انشاء برمى گردد, نه منشأ.۳۰
جواب: در جواب گفته مى شود: در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برمى گردد و میان انشاء و منشأ گسل نمى افتد بلکه منشأ, مانند انشاء تحقق مى یابد. البته انشاء, مطلق و منشأ, معلّق است. براى نمونه: وقتى انشاى عقد بیع, برآمدن حاجى معلّق شود, در حال انشاء, بیعى که معلّق بر آمدن حاجى شده, تحقق یافته, نه بیع مطلق. براى همین, هم انشاء و هم منشأ, با هم حاصل شده اند, لکن انشاء, مطلق است و منشأ, معلّق. بدین جهت, در صحت وصیت تملیکى, یا عتقى که بر موت, معلّق شده و یا نذرى که بر تحقق امرى در آینده, معلّق گردیده, اشکالى نخواهد بود, زیرا در موارد فوق, وقتى وصیت, تدبیر و نذر موصى و مولى و ناذر, انشاء گردد, هم زمان, منشأ نیز تحقق مى یابد; با این فرق که انشاء, مطلق و منشأ, معلّق بر تحقق قیدى است.۳۱
تحلیل فقهى تعلیق
بر فرض صحت تعلیق, در برخى از فرض هاى عقد معلّق و محال نبودن آن, تجزیه و تحلیل و توجیه حقوقى آن چگونه خواهد بود؟ زیرا فرض مى شود: عاقد, عقد را بر امر مجهول التحقق معلّق کرده و در حال یا آینده, در صورت وقوع معلّق علیه, تحقق مى یابد و یا آن که عقد را بر امر محقق الوقوع معلّق کرده و در آینده محقق مى گردد. حال چگونه, شرط یا وصفى که بعد به وجود مى آید, مى تواند در عقدى که پیش تر تحقق یافته, تأثیر گذارد؟
براى حلّ این معمّا, دانش مندان حقوق اسلامى, سه فرضیه را براى تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق بیان کردند:
تحلیل اوّل. به صورت واجب مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: نخستین فرضى که در مسأله تعلیق مطرح شده, فرض معلّق علیه, به صورت شرط متأخر بر وجه کشف است. بدین صورت که در عقد معلّق, اگرچه شرط یا وصف معلّق علیه, پس از تحقق عقد به وجود مى آید, به صورت شرط متأخر در عقد قبلى تأثیر گذارد و وقتى شرط تحقق یافت, از وجود آن کشف شود که مقتضاى عقد, از زمان پیدایش عقد, موجود بوده است, نه از زمان حصول شرط.
در این فرض, شرط, کاشف از وقوع عقد از زمان انشاى آن خواهد بود۳۲, مانند اجازه در عقد فضولى که کاشف از رضایت مالک است و وقتى مالک کالا, پس از ده روز, عقد فضولى را اجازه دهد, از اجازه او کشف مى شود که عقد فضولى اى که ده روز پیش منعقد شده, از زمان عقد صحیح بوده است و آن گاه آثار حقوقى بر آن جارى خواهد شد. براى همین, سود و منفعت و نمایى که در این مدت در کالا ایجاد شده, از مشترى و سود و منفعتى که در بهاى کالا به وجود آمده, از فروشنده خواهد بود. حال, در عقد معلّق نیز کسى که به فرزندش مى گوید: (خانه ام را به تو بخشیدم, اگر دیپلم بگیرى!) وقتى فرزند دیپلم مى گیرد, معلوم مى شود که از زمان انعقاد عقد هبه, مالک خانه بوده است. براى همین, پس از عقد, هرگاه فرزند در خانه تصرف کند و بعد هم دیپلم بگیرد, در ملک خود تصرف کرده است. بنابراین, ظرف حصول شرط در عقد بیع, آینده خواهد بود, امّا تملیک, از زمان انشاء مى شود, نه از زمان حصول شرط.۳۳
هنگامى چنین بررسى مى شود که معلّق علیه, معلوم الحصول در حال یا آینده باشد, که در این صورت, معلّق علیه, مانند شرط سابق, ضرر و اشکالى براى صحت عقد نخواهد داشت, زیرا معلّق علیه, بالوجدان تحقق مى یابد و اجماعى که بر بطلان تعلیق ادعاء شده, این دو قسم را دربر نمى گیرد.۳۴
افزون بر آن, هنگامى تحلیل فوق متصوّر است که تعلیق, به منشأ برگردد, زیرا تعلیق در انشاء, به اتفاق بسیارى از محققان باطل است و تعلیق چیزى که تحقق یافته, بر واقعه یا حادثه اى که به وجود نیامده, امکان ندارد.
تحلیل دوم. به صورت واجب مشروط به شرط مقارن: دومین فرضى که براى تحلیل عقد معلّق, متصوّر است و برخى از دانش مندان حقوق اسلامى, بدان اشاره کرده اند, تحقق انشاى عقد معلّق, پس از تحقق معلّق علیه است,۳۵ چنانکه وجوب واجب در واجب مشروط, تا زمانى که شرط تحقق نیابد, به فعلیت نمى رسد. براى مثال: وقتى پدرى به فرزندش گفت: (اگر دیپلم گرفتى, این خانه را به تو بخشیدم!) هنگامى که فرزند دیپلم را گرفت, مالک خانه مى شود. بنابراین, فرزند پس از انشاى عقد و قبل از اخذ دیپلم, نمى تواند در خانه تصرف کند, زیرا قبل از گرفتن دیپلم, مالک آن نیست و تا تحقق نیافتن معلّق علیه, انشاى عقد به فعلیت نمى رسد.
بنابراین, همان گونه که به نظر مشهور دانش مندان علم اصول, اصل وجوب, در واجب مشروط, مشروط بر شرط است و تا شرط تحقق نیابد, وجوب به فعلیت نمى رسد, اصل انشاى عقد در عقد معلّق نیز, بر شرط یا وصف, معلّق است و انشاى عقد تا معلّق علیه به وجود نیاید, به فعلیت نمى رسد و ایجاد نمى گردد. در نتیجه, این فرض در صورتى است که تعلیق به انشاء برگردد۳۶ و انشاى عقد, بر شرط یا وصفى معلّق باشد, نه آن که تعلیق, به منشأ برگردد و اصل انشاء, منجّز باشد.
تحلیل سوم. به صورت واجب معلّق: تحلیل فقهى دیگر, تحلیل مسأله همانند واجب معلّق است: همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته, بر وقوع امر دیگرى, معلّق شده (مانند وجوب حج که با استطاعت مکلف, وجوب آن به فعلیت مى رسد, امّا به جا آوردن آن, باید تا ایام حج صبر کرد.) در عقد معلّق نیز, انشاى عقد تحقق یافته, امّا عاقد, تملیک فعلى را انشاء نکرده و آن را بر تحقق معلّق علیه, معلّق کرده است۳۷٫ براى نمونه: اگر پدرى به فرزندش گفته که وقتى دیپلم گرفتى, خانه را به تو بخشیدم, شرط دیپلم گرفتن, شرط انشاى عقد نیست, بلکه منشأ و قصد عاقد بر آن معلّق است و براى همین, تا زمانى که فرزند دیپلم نگیرد, نمى تواند در خانه تصرف کند.
بنابر تحلیل بالا, تعلیق در منشأ خواهد بود و انشاى عقد معلّق, هرچند در خارج تحقق یافته, امّا منشأ بر تحقق معلّق علیه, معلّق شده است. در نتیجه, همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجب, فعلى است و فعل واجب, به زمانى خاص بر مى گیرد که با فرا رسیدنش, واجب نیز در حقّ مکلف به فعلیت مى رسد, در عقد معلّق نیز انشاى عقد, فعلى است, امّا منشأ بر شرط یا وصفى, معلّق خواهد بود.
تعلیق عقد, به گونه واجب معلّق, در صورتى که معلّق علیه, امر حالى یا استقبالى معلوم الحصول باشد, صحیح است و امتناع عقلى ندارد, مانند آن که فروشنده بگوید: (کتاب را به تو فروختم, اگر ماه نو فرا رسد۳۸, زیرا تعلیق بدین کیفیت, در منشأ است و چنانچه یادآورى کردیم, تعلیق در منشأ اشکالى ندارد و عقلاً ممتنع نیست, مگر آن که اجماع بر بطلان آن قائم شود که اجماع ادعا شده, على فرض صحت و تحقق, این قسم را دربر نخواهد گرفت.
امّا در دیگر صور, مانند مجهول الحصول بودن معلّق علیه در حال یا آینده, هرچند تعلیق به صورت واجب معلّق, مگر از جهت مجهول الوقوع بودن معلّق علیه,عقلاً ممتنع نیست, صحت آن محلّ اشکال و ایراد است و بعید نیست که اجماع ادعا شده, آن را هم دربر گیرد ـ که در ادامه بحث (احکام تعلیق) بدان خواهیم پرداخت.۳۹
تحلیل حقوقى تعلیق
چنانچه در بحث جاى گاه عقد معلّق در قانون مدنى خواهد آمد, از ظاهر برخى از مواد قانون مدنى استفاده مى شود که عقد معلّق, دست کم در برخى صور صحیح است و براى همین, دانش مندان علم حقوق, در تحلیل تعلیق, از فقهاى بزرگ شیعه, پیروى کرده اند و مطلبى بر گفتار آنان نیفزوده اند. بدین جهت, با توجه به تفصیلى که در بیان فقهى مسأله مطرح شد, به ذکر چکیده آن بسنده مى کنیم:
۱٫ بسیارى از حقوق دانان, تعلیق در انشاء را محال دانسته و معتقدند: همچنان که تعلیق, در عالم مادى امکان پذیر نیست, در امر اعتبارى نیز نمى توان ایجاد و اثر عقد را به امر دیگرى, منوط کرد;
۲٫ بعضى از محققان, تعلیق در انشاء را (برخلاف امور تکوینى) در امور اعتبارى ممکن شمرده اند و معتقدند: چون ایجاد امور اعتبارى, به قصد انشاءکننده وابسته است, مانعى ندارد که انشاء نیز منوط بر امر خارجى باشد;
۳ . دیگر از محققان, تعلیق در منشأ را نیز ممکن نشمرده و گفته اند: در امور اعتبارى نیز مانند امر تکوینى و مادى, منشأ نمى تواند از انشاء تخلف کند و جداسازى انشاء از منشأ, محال است و براى همین, تعلیق, به دو صورت امکان دارد:
الف. انشاء, معلّق است و پس از ایجاد انشاء, منشأ نیز تحقق مى یابد;
ب. در چنین عقدى, منشأ نیز به گونه منجّز ایجاد مى شود, لکن اثر آن بر امر خارجى معلّق است.۴۰
با نگاه به بررسى فقهى مسأله, بررسى دوباره آن بى ثمر خواهد بود, لذا از تکرار آن خوددارى مى کنیم.
اعتبار تنجیز در عقود و ایقاعات
عقد, سه رکن دارد:
الف. نفس عقد و قرارداد;
ب. طرفین قرارداد;
ج. مورد قرارداد.۴۱
منظور از نفس عقد, لفظ یا نوشته و یا عملى است که دو طرف, براى ایجاد قرارداد, آن را مرتکب مى شوند. براى مثال: در عقد بیع لفظى, کلماتى که فروشنده براى فروختن کالایش و خریدار براى خریدن آن بیان مى کنند, نمونه اى از انعقاد عقد است. همچنین در عقد فعلى (معاطاه), اعمال و افعال متعاقدان را براى تحقق قرارداد, نفس عقد گویند.
گفتنى است که عقد, تنها در امور بالا (لفظى و معاطاتى) نخواهد بود ـ اگرچه فقها عقد را از این نگاه, بر دو قسم لفظى و معاطاتى مى دانند ـ بلکه قراردادهاى متعارف دیگرى را, چون: عقد کتابتى, تلفنى, کامپیوترى, اینترنتى و… دربر مى گیرد, زیرا اصل در معاملات, در حقوق اسلام, عرف مردم و عقلاى جامعه است و هر عملى که توده مردم, براى تحقق عقد, تدوین کرده اند ـ اگرچه به علت پیشرفت علم و تکنولوژى, تفاوت ساختارى با عقود رایج در عصر تشریع داشته باشد ـ تا زمانى که با قواعد و اصول شارع مقدس, منافات نداشته باشد, و عمومات و اطلاقات باب معاملات, آن را دربر گیرد, بر پایه اطلاقات و عمومات آیاتى, چون: (اوفوا بالعقود)۴۲, (ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجاره عن تراض منکم)۴۳ و (أحل الله البیع)۴۴ صحیح خواهد بود و از نظر حقوقى, آثار عقد صحیح بر آن جارى مى گردد, زیرا در عقود و قراردادها, روش کلى قانون گذار اسلام, اختراع قرارداد خاص و ویژه اى نبوده, بلکه بیشتر به ترسیم قواعد و اصولى پرداخته که عقود رایج و متعارف, باید بر مبناى آن, سنجیده شود و ناسازگارى با آن نداشته باشد; برخلاف عبادات که روش قانون گذار اسلام, اختراع و تأسیس عنوان, کیفیت و روش آن بوده و در این باب, تنها به تأیید و امضاى آن رضایت نداده, بلکه در تمام بخشهاى عبادات, اعمال و افعال خاصى را وضع کرده, و حتى در معانى و کیفیت آن, معانى جدیدى را, مانند: نماز, روزه, حج و… تأسیس کرده است.۴۵
به هر حال, وجه معتبرى بر انحصار عقود, در لفظى خاص ـ مگر در مواردى که شارع بر آن تصریح کرده است, مانند: نکاح و طلاق ـ آن چنان که بسیارى از فقهاى قدیم متذکر شده اند و تنها عقود لفظى را موجب ملکیت دانسته اند, وجود ندارد.۴۶
از ارکان سه گانه عقد, آن چه در این گفتار, به بحث ما مربوط مى شود, رکن اوّل (نفس قرارداد) است, امّا رکن دوم (طرفین قرارداد) و رکن سوم (مورد قرارداد) در بحث تنجیز, داخل نیست, زیرا به نظر فقها (که در ادامه خواهد آمد) تنجیز از شروط نفس قرارداد است, نه شرط دو طرف و مورد قرارداد.
بر اساس این, از جمله شروطى که دانش مندان حقوق اسلامى از شیعه و اهل سنت, در بسیارى از قراردادها, چه عقود و چه ایقاعات ذکر کرده اند, شرط تنجیز است.۴۷ این شرط, آن چنان مورد توجه فقها بوده که بیشتر فقیهان, به آن اشاره کرده اند و دست کم, در برخى از اقسام عقد و ایقاع, بدان پرداخته اند. نیاوردن شرط تنجیز, در برخى از عقود و ایقاعات, به دلیل آن نیست که تنجیز را تنها, در برخى از عقود و ایقاعات, شرط مى دانند, بلکه به علت اعتماد, بر آن عقود و ایقاعاتى است که شرط تنجیز را در آن ذکر کرده اند.۴۸
جایگاه تعلیق در حقوق
در قانون مدنى, ماده۱۸۹, در بحث اقسام عقود و معاملات, به گونه اى چکیده, عقد معلّق و منجّز تعریف شده است, لکن در ماده۱۹۰ که شرایط اساسى صحت معاملات را مطرح کرده,۴۹ به شرط تنجیز اشاره اى نشده است; برخلاف روش فقهاى بزرگ, در بیان شرایط عقود و ایقاعات که به اعتقاد آنان, تنجیز از شرایط عمومى عقدها و قراردادها بوده و در اصل شرطیت آن, ادعاى اجماع شده است ـ اگرچه در حدود و شمول و تفسیر آن, اختلاف نظر جالب توجهى مشاهده مى شود. با این همه, مع الأسف حقوق مدنى به این نکته مهم که چه بسا, ممکن است آسیب جدّى به قرارداد برساند, توجهى نکرده است و از این جهت, مى توان ادعا کرد: قانون مدنى, دچار نقص فاحشى است و حقوق دانان, باید در رفع آن بکوشند.
با وجود این, قانون مدنى, ماده۲۲۲, با بیان شرایط ضمن عقد, شرایط فاسد را مطرح مى کند و در ماده۲۲۳, شرایط باطل کننده عقد را مورد بررسى قرار مى دهد.۵۰ با این فرض, حتى اگر تعلیق را موجب بطلان عقد ندانیم, در صورتى که عقد, بر شرط فاسدى معلّق باشد, عقد معلّق, باطل خواهد بود. به عبارت دیگر, وقتى شرط فاسدى در عقد منجّز, مى تواند عقد را باطل کند و تعهد برخاسته از آن را از بین ببرد, به طریق اولى, عقد معلّق بر شرط فاسد, باطل خواهد بود.
البته قانون مدنى, تعلیق را در عقد نکاح, ضمان و طلاق, موجب بطلان عقد دانسته است, چنانکه ماده۶۹۹ق.م تعلیق در ضمان, را باطل دانسته, مانند آن که ضامن, ضمانتش را به نپرداختن وام دار, قید ببندد, امّآ التزام به تأدیه, ممکن است, معلّق باشد; ماده ۱۰۶۸, در بحث شرایط صحت نکاح نیز, تعلیق در عقد را موجب بطلان مى داند و همین طور در ماده ۱۱۳۵, آمده است که طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق, باطل است.۵۱
از مفاد سه ماده بالا, فهمیده مى شود که اگر چه نویسندگان قانون مدنى, شرط تنجیز را در بسیارى از عقود و ایقاعات, لحاظ نکرده اند, در برخى از عقدها و ایقاعات, بدان توجه کرده اند; شاید بدین جهت که ایشان, بطلان تعلیق را دست کم در مواد فوق پذیرفته شده, مى دانند, امّا در دیگر عقدها و ایقاعات, اختلاف دارند و براساس روش نگارش قانون مدنى, در این جا نیز از نظر مشهور فقها پیروى شده است.
به دلیل بودن تنجیز, از شرایط عمومى عقد و ایقاع, بنابر دیدگاه مشهور فقهاى شیعه و سنّى, بر احتمال یاد شده, اشکال مى شود. آرى, براساس استقراء به دست آمده و سیر تاریخى یاد شده تعلیق, اجماع فقها در بطلان تعلیق, تنها در برخى از عقود و ایقاعات, مانند: طلاق, نکاح, وقف و… و در برخى از صور آن, پذیرفته شده و قطعى است, نه در تمام عقود و ایقاعات. افزون بر آن, بطلان عقد ضمان معلّق نیز, از این قاعده برکنار خواهد بود, زیرا اجماعى بر بطلان آن وجود ندارد و عقد ضمان از این روى, مانند دیگر عقود است.
برخى از حقوق دانان, از سکوت قانون مدنى درباره برخى از عقود, برداشت کرده اند که عقد معلّق, به نظر قانون مدنى صحیح است, زیرا از مبانى اصل حاکمیت اراده و مفاد, درستى این گونه عقود را مى توان دریافت و بر اثبات نظر خود, چنین استدلال کرد:
نخست آن که از بیان ماده۱۸۹ (ق.م) برمى آید که انشاى در عقود معلّق, منجّز و قطعى است و تنها, اثر پایانى آن, بر امر دیگرى متوقف مى شود;
دیگر آن که بنابر ماده دهم(ق.م) قرارداد خصوصى, در صورتى رواست که خلاف صریح قانون نباشد. در قوانین ما, نه تنها هیچ منعى براى عقود معلّق وجود ندارد بلکه ماده۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق را تجویز آشکار کرده است.۵۲
بر این گفته, چند اشکال است:
نخست آن که بنابر دیدگاه برخى از فقها, در عقد معلّق, خود انشاء, معلّق شده و براى همین, در بطلان آن گفته اند: تعلیق عقد با انشاى آن, منافات دارد و عقد را باطل مى کند;
دو دیگر: قانون مدنى در سه مورد, عقد معلّق را باطل دانسته و در بحث نکاح, به طور مطلق, تعلیق را موجب بطلان عقد دانسته است;
سه دیگر: بنابر ماده ۷۲۳ (ق.م) عقد معلّق, جایز و از محلّ نزاع خارج است, زیرا حتى آنانى که تعلیق را باطل کننده عقد مى دانند, تعلیق در تصرف یا تعهد و… را موجب بطلان عقد نمى دانند و براى همین, بنابر صریح ماده۷۰۰ (ق.م), در صورتى که عقد ضمان به شرایط صحت آن معلّق گردد, تعلیق موجب بطلان عقد ضمان نخواهد بود, مانند آن که ضامن قید کند: اگر مضمون عنه مدیون باشد, من ضامن خواهم بود. افزون بر آن, به اعتقاد برخى از حقوق دانان, تعلیق واقعى, در صورتى تحقق مى یابد که سرنوشت آثار عقد معلوم نباشد, امّا اگر در نزد دو طرف عقد, تحقق آن در آینده یقینى باشد, تعلیق بدان صورى بوده و تنها نشان دهنده خواست آنان براى تأخیر در ایجاد دین است.۵۳
در این بخش, به سیر تاریخ فقهى شرط تنجیز مى پردازیم, تا سرچشمه آن و جاى گاه آن در فقه و سیر دگرگونى هایى که داشته, روشن شود.
سیر تاریخ فقهى شرط تنجیز در عقود و ایقاع
اوّلین فقیه شیعى که آشکارا از شرط تنجیز در عقود و ایقاعات نام برد و تعلیق در عقود را باطل دانست, سید مرتضى (م۴۳۶هـ.ق) بود۵۴; فقهاى پیش از او, چون: على بن بابویه (م۳۲۹هـ.ق) و شیخ صدوق (م۳۸۱هـ.ق) و شیخ مفید (م۴۱۳هـ.ق) اشاره اى به آن شرط فوق نکرده اند.
على بن بابویه (م۳۲۹هـ.ق) در کتاب فقه الرضا, نامى از تعلیق و تنجیز نبرده, امّا در بحث (ظهار) و (نذر) معتقد است: در صورتى که آن دو, به قیدى مقیّد باشند, تحقق آنها به وقوع شرط خواهد بود. وى در بحث (ظهار) گفته که اگر مرد بگوید: (هى علیّ کظهر امى إن فعل کذا و کذا أو فعلت کذا وکذا) بر مرد, پرداخت کفاره واجب نیست, مگر آن که آن شرط را مرتکب شود و با همسرش درآمیزد.۵۵ شیخ صدوق (م۳۸۱ق) سخن بالا را پذیرفته و افزون بر آن, در بحث (عتق) نیز چنان گفته است.۵۶
دیگر آن که سید مرتضى, نخستین فقیه استنادکننده به دلیل اجماع, در استدلال بر بطلان تعلیق در طلاق و ظهار است.۵۷ پس از سید مرتضى, شیخ طوسى (م۴۶۰هـ.ق.) در کتاب الخلاف, در بحث (طلاق) و (ایلاء) بر بطلان تعلیق ادعاى اجماع کرد۵۸ و برخلاف فقهاى پیشین, تعلیق را در بسیارى از عقود یاد کرده و آن را باطل دانسته است; مى توان وى را اوّلین فقیهى دانست که به طور گسترده از شرط تنجیز در برخى از عقود نام برده است.
فقهاى پس از شیخ طوسى, چون: سلاّر (م۴۴۸هـ.ق.) در المراسم العلویه۵۹, قاضى ابن براج (م۴۸۱هـ.ق.) در المهذب و جواهر الفقه۶۰, ابن حمزه طوسى (م۵۸۰هـ.ق.) در الوسیله۶۱ و ابن ادریس (م۵۹۸هـ.ق.) در السرائر,۶۲ تعلیق را در برخى از عقود باطل دانسته اند, امّا بى استناد به اجماعى که سید مرتضى و شیخ طوسى, ادعا کرده بودند.
در دوره بعد, که به دوره متأخران شهرت دارد, محقق حلّى در دو کتاب معروف شرایع الاسلام و مختصر النافع, در بحث (وکالت), (طلاق), (تدبیر), (خلع), (ظهار), (وقف), (عتق), (اقرار), (ایمان) و (نذر) به شرط تنجیز اشاره کرده۶۳ و در بحث (طلاق) و (تدبیر), آن را به قول مشهور نسبت داده است.۶۴
پس از محقق حلّى, فاضل آبى (م۶۷۶هـ.ق.) در کشف الرموز و ابن سعید حلّى (م۶۹۰هـ.ق.) در الجامع للشرایع, شرط تنجیز را در برخى عقد و ایقاعات معتبر دانسته اند,۶۵ امّآ به اجماع ادعا شده سید مرتضى و شیخ طوسى, توجه نکرده اند.
پس از این دوره, نخستین فقیهى که به طور گسترده, به شرط تنجیز در عقود و ایقاعات, اشاره کرد و در ابواب مختلف فقه, بدان آشکارا پرداخت, علامه حلّى (م۷۲۶هـ.ق.) بود. علامه حلّى(ره), در کتب متعدد فقهى خود, چون تحریر الاحکام۶۶, مختلف الشیعه۶۷, ارشاد الاذهان۶۸, قواعد الاحکام۶۹, تبصره المتعلمین۷۰ و تذکرهالفقهاء۷۱ تنجیز را در عقود و ایقاعات متعددى, چه عقود جایز و لازم, چه در عقود اذنى و غیر اذنى و چه در عقود تملیکى و عهدى, چون: ضمان, کفالت, هبه, وقف, عطیه, طلاق, ظهار, عتق, اقرار, یمین, بیع, ایلاء, تدبیر, وکالت, خلع, ودیعه, قرض, اجاره, نذر و حواله معتبر دانست و آن را از شرایط عمومى عقد و ایقاع برشمرد.
فقیه دیگرى که در چند مورد, شرط تنجیز را در برخى از عقود و ایقاعات یاد کرد, شهید اول (م۷۸۶هـ.ق.) در کتاب اللمعه الدمشقیه والدروس است,۷۲ امّا با این فرض, در هیچ یک از موارد, از دلیل اجماع بهره نبرد.
در دوره پسین, محقق کرکى (م۹۴۰هـ.ق.) در کتاب جامع المقاصد۷۳ و شهید ثانى (م۹۶۶هـ.ق.) نیز در کتاب الروضه البهیه فى شرح اللمعه الدمشقیه و مسالک الافهام فى شرح شرایع الاسلام, در برخى از عقود و ایقاعات, شرح تنجیز را آورده است.۷۴
پس از این دوره, فقهاى دوره اخباریان نیز, به شرط تنجیز در برخى از عقود و ایقاعات, تصریح یا اشاره کرده اند. محقق اردبیلى (م۹۹۳هـ.ق.) در کتاب مجمع الفائده والبرهان, در برخى از عقود و ایقاعات, تنجیز را از شروط عقد و ایقاع مى داند,۷۵ لکن بر اثبات آن, ادله دیگرى را غیر از اجماع, چون: اصل برائت و عدم انتقال و… به کار برده است.۷۶
ملا محسن فیض کاشانى (م۱۰۹۰هـ.ق.) از فقهاى بزرگ اخبارى, تنجیز را از شروط عمومى عقد و ایقاع برشمرده و آن را از شروط مشهورى دانسته که اختلافى در آن نیست.۷۷
فقیه دیگرى که در برخى از عقود و ایقاعات, شرط تنجیز را آورده و به نقد و بررسى آن پرداخته, محقق بحرانى (م۱۱۸۶هـ.ق.) صاحب کتاب الحدائق الناضره فى احکام العتره الطاهره است.۷۸
دیگر فقیهى که جداگانه, شرط تنجیز در عقود و ایقاعات را بررسیده, میر عبدالفتاح مراغى (م۱۲۵۰هـ.ق.) صاحب کتاب العناوین الفقهیه است. ۷۹ وى اوّلین بررسى کننده تنجیز و بطلان تعلیق, به طور مستقل, مبسوط و در زیر دو عنوان (۴۰و۴۸) بوده که از گوشه هاى متعددى آن را نقد, تجزیه و تحلیل کرده است.
فقهاى معاصر, چون: شیخ محمدحسن نجفى (م۱۲۶۶هـ.ق.) در کتاب جواهر الکلام۸۰ و شیخ اعظم انصارى (م۱۲۸۱هـ.ق.)۸۱ و دیگر محققانى که بر مکاسب شیخ اعظم, حاشیه نوشته اند, چون: محقق ملامحمدکاظم یزدى (م۱۳۳۷هـ.ق.)۸۲ و محقق اصفهانى, معروف به کمپانى (م۱۳۶۱هـ.ق.)۸۳ و میرزاى نائینى۸۴ (م۳۵۵هـ.ق.) و محقق ایروانى۸۵ (م۱۳۵۴هـ.ق.) و فقیهان دیگر, چون: سید محسن حکیم۸۶ (م۱۳۹۰هـ.ق.) و محقق خوانسارى (م۱۴۰۵هـ.ق.) صاحب جامع المدارک۸۷ و آقا ضیاء عراقى (م۱۳۶۰هـ.ق.)۸۸ و امام خمینى (م۱۳۶۸هـ.ش.) صاحب البیع۸۹ و علامه خوئى (م۱۴۱۳هـ.ق.) صاحب مصباح الفقاهه۹۰ و غیره, به شرط تنجیز تصریح کرده اند, آن را از شروط عمومى عقد و ایقاع شمرده اند و برخى از صور آن را باطل دانسته اند.
امتیازات بحث تنجیز در دوره معاصر
مهم ترین امتیاز فقهى بحث تنجیز در این دوره:
نخست آن که برخلاف دوره قبل, مسأله تعلیق و تنجیز, تجزیه و تحلیل فقهى و حقوقى شده۹۱ و از گوشه ها و نگاه هاى چندگونه اى نقادى و موشکافى شده است;
دو دیگر: تقسیمات چندگانه و گوناگون بر مسأله تعلیق و تقسیم بندى آن به اعتبارات چندگانه, برخلاف گذشته که اقسام تعلیق انگشت شمار بود, چنانکه میر عبدالفتاح مراغى, در العناوین الفقهیه آن را بیش از ده صورت۹۲ و شیخ انصارى دوازده صورت۹۳ و دیگران بیش از این اقسام دانسته اند;۹۴
سه دیگر: در گذشته به علت تقدیس اجماع, براى بطلان آن بیشتر به اجماع برخى از فقها, استناد مى کردند. در این دوره, فقهاى نقدپرداز و محقق با ذهنى موشکاف و نگاهى کنجکاو, پایه هاى اجماع را متزلزل کردند و حتى بر بسیارى از استدلال هاى فقهاى گذشته, خرده گرفته, آنها را نقد زدند.۹۵ با این همه, در تقویت برخى ادله بطلان تعلیق, کوشیدند و با استدلال هاى قوى و متین, برخى از صور آن را باطل دانستند.
به هر حال, امتیازات این دوره فقهى, در مسأله تنجیز و تعلیق, مانند بسیارى از مسائل دیگر فقهى و حقوقى, بر اهل تحقیق پوشیده نیست.
نتیجه آن که شرط تنجیز از شروط عمومى است که فى الجمله, فقهاى شیعه, از گذشته تاکنون, آن را در بابهاى چندگانه فقهى; در عقود و ایقاعات, یاد کرده اند و دست کم, در برخى صور, تعلیق را باطل دانسته اند و بر اثبات آن به ادله چندى استناد کرده اند که در فصلى جداگانه, به بررسى آن خواهیم پرداخت.
در فقه اهل سنت, گروهى از فقهاى سنى, به شرط تنجیز در برخى از عقود و ایقاعات اشاره کرده اند; در فقه شافعى, بسیارى از فقیهان, تعلیق در عقود و ایقاعات را موجب بطلان عقد و ایقاع دانسته اند. آنان, هرچند آشکارا, تنجیز را از شروط عقد و ایقاع ذکر نکرده اند,۹۶ از محتواى کلامشان فهمیده مى شود که تنجیز را یکى از شرایط عقد و ایقاع برشمرده ند و بدین جهت, برخى از صورتهاى عقد یا ایقاع معلّق بر شرط یا وصف را باطل دانسته اند.۹۷
تعلیق در فقه حنفى, در برخى موارد پذیرفته نیست۹۸ و در بعضى عقود و ایقاعات, چون: وکالت, طلاق, عتق و ظهار, جایز است.۹۹
به نظر فقهاى مالکى, تعلیق عقد بر صفتى که ناگزیر تحقق مى یابد, در حکم عقد منجّز است و تحقق عقد, برخلاف فقهاى شافعى و حنفى, متوقف بر وقوع شرط نیست,۱۰۰ حتى بنابر دیدگاه امام مالک, در تعلیق طلاق بر مشیت, تعلیق و استثناء باطل بوده, اما طلاق لازم و صحیح است.۱۰۱
اقسام تعلیق
به اعتبارات مختلف, تعلیق را بر اقسام چندگانه اى مى توان شمرد که برخى از فقهاى بزرگوار, به گونه اى پراکنده, اقسام و احکام آن را بررسیده اند. در این بخش, برخى از اقسام تعلیق را برمى شمریم و حکم هر یک را برمى رسیم:
تقسیم نخست: تعلیق وصفى, تعلیق شرطى. تعلیق به اعتبار نوع معلّق علیه, بر دو قسم است:
۱٫ تعلیق وصفى: اگر معلّق علیه, عادتاً تحقق مى یابد و در خارج به وجود مى آید و به قول معروف: محقق الوقوع است, بدان (تعلیق به وصف) گویند, مانند: تعلیق عقد بیع بر طلوع خورشید, براى مثال آن که فروشنده بگوید: (بعت ان طلعت الشمس) طلوع خورشید, عادتاً در خارج تحقق مى یابد و محقق الوقوع است و طلوع نکردن آن, عادتاً محال مى نماید.۱۰۲
۲٫ تعلیق شرطى: اگر معلّق علیه, عادتاً در خارج تحقق مى یابد و یا هرگز واقع نمى شود, بدان (تعلیق به شرط) گویند, مانند آن که فروشنده بگوید: (بعت ان جاء محمد) در این مثال, آمدن محمد در خارج, شاید تحقق یابد و براى همین, آمدن محمد را مى توان در این مثال, محتمل الوقوع بدانیم, برخلاف قسم اوّل که طلوع خورشید, محقق الوقوع است.۱۰۳
تقسیم دوم: تعلیق معلوم الحصول و ممکن الحصول حالى و آینده اى. معلّق علیه, خواه در مفهوم عقد دخیل باشد و یا در صحت آن, و یا هرگز مداخله اى در مفهوم عقد و صحت آن نداشته باشد, به اعتبار تحقق یا عدم تحققش در حال یا آینده, بر اقسامى است:
۱٫ معلّق علیه, در زمان حال, معلوم الحصول باشد, مانند آن که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز, بگوید: اگر امروز, روز جمعه است, کتابم را به تو فروختم, این قسم را (تعلیق معلوم الحصول حالى) نام نهادیم.
۲٫ معلّق علیه, در زمان آینده معلوم الحصول است و به طور حتمى تحقق مى یابد, اگرچه اکنون و در زمان حال, معلوم الحصول نیست, چنان که فروشنده بگوید: (بعت دارى إذا دخل شهر رمضان) و یا موکل, در روز شنبه بگوید: تو وکیل من هستى در روز پنجشنبه. این قسم را (تعلیق معلوم الحصول استقبالى) نامیدیم.
۳٫ معلّق علیه, در زمان حال, محتمل الوقوع باشد, مثل آن که موکل بگوید: (أنت وکیلى إن کان محمد فی الدار); تو وکیل من هستى, اگر که اکنون محمد در خانه باشد.۱۰۴ این قسم را (تعلیق ممکن الوقوع حالى) برشمردیم.
۴٫ معلّق علیه, در زمان آینده, محتمل الوقوع باشد, امّا بى تردید در زمان حال تحقق ندارد, مانند:
(بعتک داری إن جاء محمد غدا.)۱۰۵
۵و۶٫ معلّق علیه, در زمان آینده و حال, معدوم الوقوع باشد, چنانکه مرد مطلِّق بگوید: (انتِ طالق إن اجتمعت الضّدان) یا فروشنده بگوید: کتاب را به تو فروختم, اگر از آسمان خون ببارد.۱۰۶
تقسیم سوم: تعلیق عام, صورى و معنوى. براى آن که در معلّق علیه, کلمه اى دلالت بر تعلیق کند و یا از نظر معنى, مفهوم تعلیق در آن نهفته باشد, تعلیق را مى توان بر اقسامى شمرد:۱۰۷
اوّل: گاهى عقد یا ایقاع, هم از جهت صورت معلّق است, چنانکه ادات و حروفى که دلالت بر تعلیق مى کند, در آن وجود دارد و هم از جهت معنى و مفهوم, مانند:
(إن دخلت الدار فأنت طالق.)
دوم: گاهى عقد یا ایقاع, از جهت معنى معلّق است, امّا از جهت ظاهر و صورت, ادات تعلیق د
