ردّ تنافی تعلیق با سببیت:

 

فقها به چند بیان به این دلیل پاسخ داده‌ و آن را رد کرده‌اند:

 

• ادله صحت و لزوم معاملات منحصر در آیه «اوفوا بالعقود» نبوده بلکه عمومات و اطلاقاتی داریم که هر یک از عقود و ایقاعات معلق و منجز را شامل می‌شود.

 

• معنای وجوب وفای به عقد، پایبندی به مدلول آن است. بنابراین اگر مدلول عقد، معلق است، ‌باید بطور معلق بر مدلول آن ملتزم گردد؛ چنان که در صورت منجز بودن التزام و پایبندی منجز ضرورت می‌یابد. پس آیه فقط دلالت دارد بر اینکه به مفاد عقد و قراردادتان عمل کنید. اما اینکه عقد شما منجز است یا معلق، آیه با آن کاری ندارد، بلکه عمومش هر دو قسم را در بر می‌گیرد.

 

 

• اینکه فرمودید «عقد که آمد، مسبب آن هم حتماً باید بیاید و تخلف محال است» باید ببینیم منظور از مسبب چیست؟ آیا مراد مدلول عقد است؟ یا اثر شرعی عقد؟ اگر مراد مدلول عقد باشد ما هم قبول داریم و اصولاً از محالات بدیهی است که عقد و کلام بیاید، ولی مدلول آن نیاید و کلام دال بر آن نباشد و مخاطب چیزی از آن نفهمد.

و اگر مراد از مسبب، اثر شرعی عقد است، ما هم نمی‌پذیریم که اثر مطلق بیع، خصوصاً ملکیت منجزه باشد، بلکه اثر مطلق بیع مطلق ملک است. آن گاه اگر بیع مطلق بود و بر امری معلق نبود، اثر آن هم که ملکیت باشد مطلق بوده و معلق نخواهد بود و اگر بیع معلق بود، اثر شرعی آن هم معلق خواهد بود. پس خود آیه «وفای به عقد» هم به نفع ماست (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۶).

 

• شما معتقدید که هر گاه عقد آمد ملک هم حتماً می‌آید و تخلف بردار نیست. اما در موارد بی‌شماری دیده می‌شود که اثر یعنی ملک از مؤثر یعنی عقد تخلف کرده. هم چون بیع صرف و سلم، معاطات، بیع فضولی. وصیت، وقف و سبق و رمایه.

 

• شما که معتقدید تعلیق مخالف با ترتب مسبب از سبب است و موجب تخلف معلول از علت می‌گردد، ما موارد نقض آن را خواهیم آورد. مثلاً اگر بایع بگوید‌ «بعتک ان شئت» یا «ان قبلت» که عقد را بر مشیت یا قبول مشتری معلق کرده بلااشکال این هم نوعی تعلیق است و مع ‌ذلک بر مجرد قبول مشتری ملکیت می‌آید. پس تعلیق باعث انفکاک اثر از مؤثر نشد. یا اگر مشتری بگوید «اشتریت منک ان بعت» و بایع بگوید «بعتک» باز عقد معلق است ولی اثر آن بلافاصله است. پس از هیچ طرف منافات یا ملازمه‌ای نیست؛ یعنی نه تنجیز همه جا موجب آن است که بلافاصله پس از عقد ملکیت بیاید و نه تعلیق موجب آن است که همه اثر عقد از خود عقد جدا شود.

 

• ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اینکه نباید از هم فاصله بگیرند، مربوط به امور تکوینی و اسباب و مسبب‌های عالم طبیعی است و در عالم حقوقی که عالم اعتبار است، الزاماً نظام طبیعی حاکم نیست و ممکن است به اراده طرفین عقد منشأء از انشاء فاصله پیدا کند و هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف سازد، جز اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد مطابق ادله صحت اعتبار عقود، باید صحیح تلقی شود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ۲۹۶).

 

 

شرایط در عقد معلق

 

الف ـ اوصاف شرط تعلیق

 

۱ـ ناظر به تحقق حادثه‌ای در آینده باشد. اگر شرط مزبور مربوط به حادثه‌ای در زمان حال یا گذشته باشد، تعهد را معلق نمی‌کند حتی اگر در زمان انشاء سبب تعهد، دو طرف آگاه به وقوع آن نباشند. در این صورت هرگاه حادثه «معلق علیه» در زمان تراضی رخ داده باشد، باید عقد و تعهد را منجز شمرد و از زمان انعقاد مؤثر دانست. برای مثال اگر کسی تعهد کند بدهی دوست خود را بپردازد مشروط به اینکه تاکنون او نپرداخته باشد و بعد معلوم شود که بدهی باقی بوده است تعهد از آغاز تراضی به وجود می‌آید و معلق نیست. بر عکس، هرگاه معلق علیه در گذشته واقع نشده بود، تعهد نیز ایجاد نمی‌شود و هیچ گاه در حال تعلیق نیست. همچنین است تعهد جاعل به دادن پاداش به دیگری برای پیدا کردن مال گمشده، در حالتی که پیش از آن، عامل آن را یافته است، با وجود این، چون در فرضی که دو طرف از وضع واقعی حادثه آگاه نیستند انشاء تعهد در قصد مشترک معلق است، عقد را معلق می‌نامند. توجیه دیگر که درباره تعلیق عنوان شد، این است که در قرار داد دو طرف می‌توانند امری را که در گذشته رخ داده است در رابطه خود در حکم آینده قرار دهند. ولی بهتر است گفته شود که دو طرف تعهد را مراعی به کشف واقع کرده‌اند.

 

 

باید افزود که آنچه درباره تعلیق تعهد به وقوع امری در گذشته و حال گفته شد، ناظر به موردی است که دو طرف نسبت به وقوع آن امر، جاهل و در تردید باشند وگرنه، هر گاه بدانند که تعهد را برابر واقع شده معلق می‌کنند، تعلیق صوری است و اثر ندارد همچنین اگر قطع داشته باشند که تحقق نیافته است، تعهد ایجاد نمی‌شود؛ چرا که اراده جدی بر آفرینش آن نداشته‌اند (المراغی، ۱۳۷۵، ج ۱، ص ۲۲۹؛ کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

 

۲ـ تحقق یا عدم وقوع شـرط در آینده معلوم نباشد. ماننـد اینکه تعـهد به خرید مالـی منوط به ازدواج خریدار یا برنده شدن در دعوی طرح شده یا درمان بیماری به وسیله او شود. در فرضی که محقق شرط در زمان آینده معلوم و معین است مانند «فرا رسیدن نوروز در آینده» در واقع تعهد موجل است نه معلق ولی درباره توصیف حقوق تعلیق تعهد به مرگ «موعد نامعلوم» اختلاف شده است.

 

در حقوق ما وصیت از مصداقهای بارز تعلیق در تصرف است و تعلیق به مرگ طرف تعهد نیز تابع همین حکم است. در موردی هم که وقوع شرط در آینده محال است، تعهد موقوف به امری نمی‌شود؛ یعنی از آغاز به وجود نمی‌آید و به همین جهت تعلیق به محال را باید در حکم عدم دانست، خواه محال طبیعی باشد مانند «توقف حرکت زمین» یا قانونی باشد مانند «اخذ به شفعه به غیر شریک» (کاتوزیان ، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۵۲).

 

۳ـ مربوط به شرایط وقوع عقد یا تعهد نباشد. در قوانین، وقوع عقد یا تعهد منوط به شرایطی شده است که باید از ارکان اصلی و داخلی آنها شمرده شود؛ در حالی که تعلیق به معنای خاص خود، منوط ساختن تعهد به وقوع امر خارجی و فرعی است. پس اگر عقد بیع معلق بر تراضی دو طرف یا وجود مبیع شود، نباید این را تعلیق واقعی و مورد بحث ما پنداشت. رابطه حقوقی باید قابلیت وقوع بدون شرط را نیز داشته باشد و تنها در این صورت است که تعلیق را باید از اعراض تعهد شمرد و در زمره ارکان اصلی یا جوهر تعهد نیاورد (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۶۰).

 

 

 

ب ـ از لحاظ کیفیت وقوع و تحقق شرط

 

به طور کلی معلق علیه از دو حال خارج نیست. یا امری است معلوم التحقق که طرفین

 

علم به وقوع آن در حال یا مستقبل دارند یا امری مجهول الحصول و محتمل التحقق. و به هر دو تقدیر گاه وقوع شرط در زمان حال و حین عقد است، یا زمان آینده و بعد از عقد. و بنابر هر یک از چهار فرض، یا شرط از شروطی است که مصحح عقد است و در صحت آن دخالت دارد، یعنی چیزی را که به نحوی شرط صحت عقد بوده در عقد آورده و عقد را بر آن معلق می‌کند یا در صحت آن دخالتی ندارد.

 

۱ـ شرطی که حصول آن در حال عقد معلوم است. خواه شـرط مصحح عقد باشد مثل

 

 

 

مثل «ان کان لی فقد بعته» و خواه در صحت عقد دخیل نباشد مثل «ان کان الیوم یوم السبت فقد بعته» به عقیده بسیاری از فقها مبطل نیست (شهید اول، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۷؛ نجفی، ۱۹۸۱م، ج ۲۹،  ص ۱۴۲). شیخ انصاری پس از بیان این حکم در مکاسب عده‌ای از بزرگان از قبیل  محقق اول، علامه، شهید اول، شهید ثانی، محقق ثانی و صیمری را نیز با این نظر موافق می‌داند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۴). دلیلی که بر این فتوا ذکر می‌کنند این است که طرفین در این مورد، با اعتقاد به منجز بودن عقد، صیغه را بطور معلق بیان می‌نمایند و این تعلیق صوری است و مبطل نیست (محقق داماد، ۱۳۷۴، ص ۱۸۶).

 

۲ـ شرطی که حصولش در آینده معلوم باشد. خواه مصحح عقد باشد مثل «اگر در بیع سلم قبض ثمن در مجلس صورت گیرد می‌فروشم» و می‌دانند که صورت خواهد گرفت، خواه مصحح عقد نباشد مثل تعلیق به طلوع آفتاب، ظاهراً مشمول حکم عدم جواز تعلیق که دانشمندان بر آن اتفاق نظر دارند، بوده و مبطل محسوب می‌گردد (طوسی، بی‌تا، ج ۳،  ص ۲۹۹؛ شهید ثانی، بی‌تا، ج ۱، ص ۲۳۹).

 

۳ـ شرطی که حصول آن مشکوک است یا مصحح عقد نیست مثل «ان رزقت ولدا آجره» یا مصحح عقد باشد، مثل «ان لم یکن خمراً بعتک» کلام فقها در این باب مطلق است؛ یعنی تعلیق عقد را بر شرط مجهول الحصول قادح می‌دانند مطلقاً (شهید اول، بی‌تا، ج۱، ص ۶۵ و ۱۵۶).

 

صورت نخست که شرط مصحح عقد نباشد، در متیقن و فرد اکمل از معقد اجماع فقهاست که ادعای اجماع بر بطلان آن کرده‌اند. اما در موردی که شرط مصحح عقد باشد شیخ طوسی نقل کرده که بعضی از اهل سنت قائل به صحت چنین عقدی می‌باشند. البته ظاهر امر نشان می‌دهد که این رأی اهل سنت مورد پسند شیخ هم بوده است. این بسیار مهم است، زیرا که عمده دلیل ما به اشتراط تنجیز و قدح تعلیق، اجماع است و با مخالفت شیخ اجماع از بین می‌رود (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۵؛ طوسی، بی‌تا، ج ۲، ص ۳۸۵).

 

عده‌ای از فقها هم دلیل قول به صحتشان را جریان عرف و عادت ذکر کرده‌اند (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۵). بعضی حقوقدانان نیز معتقد به بی‌فایده بودن این تعلیق می‌باشند و صحیح بودن «تعلیق ضمان به شرایط صحت» را به عنوان مصداقی بر تأیید خود ذکر می‌کنند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ص ۲۴).

 

 

 

ج ـ تعلیق با لحاظ کردن موضوع

 

۱ـ شرط و تعلیقی که به وجود موضوع راجع است: مفاد عقود و ایقاعات اعم از تملیک یا تسلیط و هر چه از این قبیل باشد، گاه فی حد نفسه متعلق به چیزی است که بدون آن تحقق پیدا نمی‌کند مثل «شرط وجود»؛ زیرا تملیک چیزی خواه عین باشد یا منفعت به وجود آن عین، یا منفعت در خارج موقوف می‌باشد به این معنی که باید عین در زمانی که غرض متعاقدین به آن تعلق گرفته است و همچنین منفعت در زمانی که مقصود از آن انتفاع است، موجود باشد و اگر وجود نداشته باشد، ماهیت عقد و ایقاع تحقق نخواهد یافت (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۵۹). تنجیز به این معنی در هیچ یک از معاملات شرط نیست زیرا اگر معلق شود، تعلیق آن منافی با مقتضای عقد یا ایقاع نبوده بلکه بیان واقع است و اگر مقصود تجرید صیغه است از تعلیق در مرحله لفظ، اگر چه در عالم معنی معلق باشد، دلیلی بر آن نداریم. بلکه این نحو از تعلیق، مؤکد مقتضای معامله است، مگر اینکه گفته شود که عاقد باید در حین اجرای عقد، علم به وجود متعلق آن داشته باشد و همچنین در ایقاع که موهون بودن این قول در منتهی درجه ظهور است. «پس هر عقد یا ایقاعی متعلق به وجود متعلق است و تعلق به وجود متعلق در آن مطوی است به این معنی که عاقد لبّاً قصد وقوع آن را بر تقدیر وجود دارد و دلیلی نداریم بر اینکه تصریح به آن در لفظ مانع بوده و یا ترک آن شرط باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۳).

 

۲ـ شرط و تعلیقی که بـه کیفیات موضوع راجع باشد. مثل اینکه بگوید «تو را وکیل کردم در فروش اسب، اگر مورد پسند فلانی باشد»، اکثر فقها قائلند که چنین شرطی تعلیق نیست، بلکه قید تصرف است و عاقد نخواسته است اصل توکیل را معلق بر این شرط کند؛ بلکه مقصود این بوده که او را از همان حین اجرای عقد وکیل کرده باشد که در فلان وقت یا فلان وضع، عمل را انجام دهد. پس منظور از این شرط، محدود کردن  دایره اختیار وکیل است و قید راجع به تصرف است. پس اگر به همان نحوی که با وکیل شرط شده است عمل صورت گیرد، معامله نافذ است و الاّ نافذ نبوده بلکه فضولی  است (بروجردی‌عبده، ۱۳۲۹، ص ۶۰). و در صورتی که تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه در آید، مانند اینکه فروشنده بگوید «قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم یا معماری بگوید متعهدم خانه تو را در برابر ۱۰ هزار ریال تعمیر کنم به شرط اینکه بخواهم» در این دو پیمان مالک یا متعهد اراده جدی به بستن عقد ندارد و به همین جهت خود را ملتزم نمی‌سازد و سرنوشت عقد را موکول به تصمیم بعدی می‌کند. پس این گونه شروط با قصد انشاء منافی است و تعهدی به وجود نمی‌آورد و در عقود معوض، سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف دیگر می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۶۰).

 

 راهکار عملی در عقد معلق بر شروط مقوم

 

اگر شرط از شروطی باشد که بدون آن، عقد و ایقاع، سالبه به انتفاع موضوع می‌شود، مانند زوجیت که مقوم انشاء طلاق است و بدون آن طلاق مفهومی ندارد، یا رقیت که مقوم انشاء عتق است، گفتیم علم به وجود آنها در انشاء معتبر است و با شک در تحقق این شروط، عقد یا ایقاع محقق نمی‌شود. و به طریق اولی با علم به عدم اینها است که ولو منجزاً هم انشاء شوند، کافی نیست. حال اگر احیاناً نیازمند چنین انشایی شدیم مثلاً فردی ادعای وکالت در تزویج زنی برای ما دارد یا زنی مدعی زوجیت برای ماست و ما منکر هستیم و مسأله محرز نیست. در این جا برای خلاصی از نفقه و … برای آزاد بودن زن برای ازدواج با غیر، نیاز داریم که احتیاط کرده و صیغه طلاق را انشاء کنیم. از طرفی معتقدیم که تعلیق انشاء به این گونه از شروط صحیح نیست که بگوید «ان کانت فلانه زوجتی فهی طالق» این جاست که علما راه‌هایی را پیشنهاد می‌کنند:

 

۱ـ به شخص ثالثی که از مسأله بی‌اطلاع است و نمی‌داند که این مرد با آن زن نزاع دارد و زوجیت مسلم نیست و خیال می‌کند که او زوجه این مرد است وکالت، در انشاء طلاق دهد. و وکیل در اثر جهل به قضیه و خیال زوجه بودن قصد طلاق جزمی ‌کند (انصاری، ۱۳۷۴، ج ۱، ص ۲۹۸).

 

۳ـ ابتدا معامله را بطور مطلق واقع سازد مثلاً «تو مطلقه هستی» و بار دیگر آن عقد یا ایقاع را بر شرایط صحت معلق نماید مثل «تو مطلقه هستی اگر پاک باشی» (بروجردی عبده، ۱۳۲۹، ص ۱۶۱). اما عده‌ای از علما جزم به بطلان چنین عقدی داشته و راهکاری ارائه نمی‌دهند (شهید اول، بی‌تا، ج ۲، ص ۲۳۸).

 

 

 

صور گوناگون عقد معلق

 

الف ـ تعلیق با لحاظ زمان جریان آثار

 

۱ـ عقد مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: در این صورت عقد معلق مانند عقد مشروط به شرط متأخر تصور می‌شود، یعنی پیش از حصول معلق علیه ماهیت و آثار عقد معلق وجود ندارد، اما وقوع معلق علیه همانند شرط متأخر، در تحقق ماهیت عقد و جریان آثار آن از زمان انشاء مؤثر و در عین حال کاشف از آن است. همان طور که رضای مالک پس از عقد فضولی، به صورت شرط متأخر کاشف، در نظر گرفته شده است. در نتیجه، وقوع معلق علیه مانند شرط متأخر، زمینه را برای تحقق و جریان آثار آن از زمان انشاء فراهم کرده و کاشف از آن تلقی می‌گردد. روشن است که تحلیل عقد معلق به این صورت مخالف با قواعد حقوقی است و نمی‌تواند قابل قبول باشد. در عبارت «شرط متأخر» بین صفت و موصوف تضاد وجود دارد. از این جهت شرط چون زمینه را برای تحقق مشروط فراهم می‌کند، اصولاً باید مقدم بر مشروط باشد، در حالی که صفت «متأخر» با تقدم شرط مباینت دارد.

 

۲‑ بصورت واجب مشروط : که نه تنها تحقق کیفیت واجب فعلیت ندارد، بلکه حق تحقق ایجاب نیز مشروط است. تعلیق در این صورت، از نوع تعلیق در انشاء است در حالی که در صور دیگر تعلیق مربوط به منشأء یعنی ماهیت عقد است هر گاه عقد معلق را به این صورت تصور کنیم، روشن است که نه پیش از حصول معلق علیه و نه حتی بعد از آن، وجودی برای ماهیت عقد و آثار آن نمی‌توان شناخت و به طریق اولی منافع و نمائات مورد عقد به طرف مقابل منتقل نمی‌شود؛ زیرا در این صورت اصلاً عقدی انشاء نشده است.

 

۳ـ به صورت واجب معلق: در فقه واجب معلق عبارت است از واجبی که انشای وجوب نسبت به همه اشخاص مکلف دارای شرایط عمومی به صورت منجز انجام گرفته باشد، منتها محقق تکلیف واجب بر عهده اشخاص، معلق بر امر دیگری شده است؛ مانند فریضه حج که وجوب نسبت به همه مؤمنان انشاء گردیده است، ولی زمانی ایشان مکلف به انجام این فرضیه خواهند شد که استطاعت مالی و جسمی برای انجام کار پیدا کنند. هر گاه معلق را به این صورت تصور کنیم، باید بپذیریم که هرگز نمی‌توان برای عقد و آثار آن، وجود پیش از حصول معلق علیه تصور کرد.

 

در بین صور سه گانه عقد معلق، این صورت سوم با قواعد حقوقی منطبق است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۱۰۸).

 

 

 

ب ـ تعلیق با توجه به ادات شرط

 

باید توجه کرد که تعلیق یا صریح می‌باشد و به وسیله ادات شرط ابراز می‌گردد، مثل «بعت هذا بهذا ان جاء زید من السفر» که به آ‌ن تعلیق لفظی می‌گوییم یا معنوی است که این نوع از تعلیق لازمه کلام است به عبارتی در حکم تعلیق است مثل «بعت هذا بهذا یوم الجمعه». که در این جمله اگر از ادات شرط استفاده نشده و نگفته «ان کان الیوم، یوم الجمعه» ولی تقیید انشاء به یوم الجمعه و آوردن آن بصورت ظرف تملیک، دلیل آن است که این تملیک به آمدن جمعه معلق شده است. یعنی بر این فرض تملیک می‌کند که جمعه هم اکنون، حین عقد یا در آینده بیاید نه بر فرض دیگر (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۳). شاهد بر عدم  تفاوت بین دو قسم مذکور از تعلیق، فتوایی از علامه و فخر است که علامه (ره) در «نهایه الاحکام» (علامه حلی، ۱۳۴۸، ج ۲، ص ۴۴۷) و فخرالدین پسر ایشان در «ایضاح الفوائد» (فخر المحققین، ۱۴۱۶ه‍، ج ۲، ص ۳۶)، در این مسأله که وارثی گمان داشت که مورث او مرده و با این گمان مال او را فروخت و در ظاهر هم به جزم گفت «بعت هذا بهذا» آن دو بزرگوار احتمال داده‌اند که این بیع باطل است. به این دلیل که عقد مذکور در صورت و ظاهر منجزاً انشاء شده، ولی در سیرت و باطن معلق است و گویا گفته «ان مات مورثی، فقد بعتک» و لذا اشکال دارد و این نمی‌باشد جز از رهگذر تعلیقی که در عبارت یاد شده نهفته است بنابراین بهتر است چنین گفته شود که اگر عقد را بوسیله ادات شرط یا آنچه که معنای این ادات را می‌رساند بر چیزی معلق نمایند، تعلیق صورت گرفته است (انصاری،۱۳۷۴، ج ۱، ص‌۲۹۵). در این رابطه عده‌ای از علما بر آنند که تعلیق تنها در صورتی تحقق دارد که عقد را بوسیله ادات شرط بر چیزی معلق نمایند (سریتی، ۱۹۲۳م، ص ۳۱۰).

 

 

 

ج ـ تعلیق با لحاظ وقوع معلق علیه

 

۱ـ عقد معلق فرضی:‌ در عقد فرضی، قصد طرفین خلق ماهیت عقد بر فرض وقوع معلق علیه است و آنچه طرفین در این عقد اراده می‌کنند، این است که اگر معلق علیه واقع شود عقد در همان زمان انشاء محقق می‌گردد. در حقیقت نتیجه تعلیق در این عقد صرفاً نامعلوم بودن تحقق و عدم تحقق ماهیت عقد در زمان انشای عقد است. این گونه تعلیق می‌تواند در عالم اعتبار قابل تصور باشد، هر چند که در عالم تکوین نمی‌تواند تصور گردد. در این عقد معلق باید آثار عقد را از زمان انشای عقد جاری دانست و مثلاً در عقد تملیکی ناقل عین یا منافع و نمائات مورد معامله در فاصله بین انشاء و حصول معلق علیه را متعلق به منتقل الیه شناخت. این حکم صرفاً بخاطر اراده مشترک طرفین درباره جریان آثار عقد از زمان انشاء نیست، بلکه از این جهت است که مقصود مشترک طرفین، خلق ماهیت در همان زمان انشاء لکن در فرض حصول معلق علیه در آینده است.

 

۲ـ عقد معلق مترتب: در این عقد اراده طرفین انشای عقدی است که پس از حصول معلق علیه محقق می‌گردد. نتیجه تعلیق در این عقد، تأخیر تشکیل عقد تا زمان حصول معلق علیه است در تشکیل این عقد پس از حصول معلق علیه نیز مانعی بنظر نمی‌رسد؛ اما با در نظر گرفتن مفهوم تعلیق، ماهیت عقد و چگونگی ارتباط عقد با معلق علیه، عقد معلق و آثار آن را فقط باید پس از وقوع معلق علیه محقق دانست، نه پیش از آن. اگر چه ممکن است اراده طرفین عقد بر این تعلق گرفته باشد که با وقوع معلق علیه عقد و آثار آن از زمان انشاء محقق گردد. زیرا مطابق قاعده و روال جاری در اسباب حقوقی و نظم کلی روابط حقوق، عقود نمی‌توانند نسبت به زمان پیش از رفع مانع خود تأثیر کنند، هم چنان که در زمان پیش از اجتماع همه اجزاء و شرایط خود نمی‌توانند ایجاد اثر کنند. مگر در مواردی که قانون استثنائاً مقرر کرده باشد. استدلال بر وجود روایات معتبر فقهی که در موارد مشابه آثار عقد را نسبت به زمان پیش از تکمیل و تحقق عقد جاری معرفی کرده است نظیر آثار عقد فضولی پس از تنفیذ نسبت به زمان انشای عقد تا تنفیذ آن و حاکمیت شناختن برای اراده در مورد این گونه آثار و متابعت مبنایی مقررات قانون مدنی، در موارد سکوت درباره احکام فقهی مسلم یا مشهور، نمی‌تواند موجب قبول این امر باشد که حصول معلق علیه بر خلاف قاعده اولیه در حکم کاشف از تحقق عقد و آثار آن در زمان انشاء است. مانند معامله فضولی و مکره و سفیه که در آنها نظریه کشف بر روایات فقهی معتبر متکی است، زیرا این استنباط مبتنی بر گونه‌ای قیاس است که در حقوق ما حجیت ندارد (شهیدی، ۱۳۷۷، ص ۱۰۷).