بخش اول موقعیت نفی ضرر نسبت به احکام منصوص

 

 

 

این مسئله دو بعد مهم دارد؛ یکی مربوط به شناخت شریعت است که جایگاه نظریه‌ی لاضرر را در آن مشخص خواهد کرد و دیگری ارتباط این امر با بحث استنباط فقهی از روایات لاضرر است.

 

درباره‌ی مطلب اول برخی از روایات حاکی است که شارع با توجه به نفی ضرر و به تعبیر دیگر برای پیشگیری از ضرر احکامی را مقرر کرده است. نهاد شفعه در برخی روایات به صراحت به لاضرر مستند شده است (طوسی ۱۳۶۵: ج۷، ص۱۶۴). هر چند برخی فقیهان وحدت روایت در شفعه و لاضرر را با تردید مواجه ساخته‌اند، اما خود به این امر اذعان داشته‌اند که با پذیرش وحدت روایت چاره‌ای جز این نیست که گفته ‌شود شارع برای سد راه هر گونه ضرری، شفعه را برای شریک وضع کرده است (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰).

 

این امر به لحاظ اثباتی مشکلی ندارد. نقض قاعده در مرحله‌ی تشریع مهم است و فقیهان بیشتر در صدد اثبات این موضوع بوده‌اند، زیرا از نظر آنها در نظام فقهی و حقوقی مقررات و نهادهایی وجود دارد که در بادی امر ضرری محسوب می‌شود مانند نهاد جهاد، خمس، زکات، کفارات و مانند اینها. از آنجا که این نهادها همه موجب از دست دادن جان و مال است در این نگاه نهادها و احکام آنها ضرری است. از سوی دیگر اگر شارع با ابراز لاضرر و لاضرار در صدد نفی احکام ضرری باشد چگونه مفاد قاعده را رعایت نکرده است. به نظر آنها اگر قاعده‌ای اینچنین باشد باید به تخصیص قائل شد حال آنکه اگر دلیلی کثرت تخصیص داشته باشد عمومیت آن استنادناپذیر بوده و باید آن را مجمل پنداشت. زیرا از یک سو بیان قاعده و تخصیص زدن فراوان حکیمانه نیست و از سوی دیگر نمی‌توان صدور سخن را از شارع حکیم غیر حکیمانه دانست. بنابراین سخن بیان شده در این قالب مجمل و مبهم است و نمی توان آن را  به عنوان یک ضابطه به کار گرفت (همان: ۴۰۳).

 

پاسخ‌های متفاوتی به این مسئله داده شده است. برخی با توجه به فنون قانون‌گذاری این‌گونه نهادها را توجیه کرده‌اند. بنا بر این دیدگاه، نهادهای استثنا شده در ذیل عناوین حقوقی کثرت ندارند، اما افراد و مصادیق آنها در خارج کثرت دارند. در منطق حقوقی تخصیص عناوین فراوان ناپسند است نه عناوین محدود که افراد زیاد دارند. این سخن در صدد پذیرش نقض کلیت قاعده و رد غیر حکیمانه بودن آن است (مکارم‌شیرازی ۱۴۱۱: ۷۵؛ نجفی خوانساری ۱۴۱۸: ج۲،  ص۴۰).

 

این سخن ممکن است به لحاظ فنون قانون‌گذاری درست باشد، اما نمی توان آن را بر اساس فلسفه‌ی تقنین  پذیرفت. زیرا باید دید استثنا ـ حتی در یک مورد ـ حکیمانه و مبتنی بر مبانی حقوقی هست یا نه. از همین رو اصولیین گاه سخن از عموماتی می‌گویند که آبی از تخصیص است (مکارم شیرازی ۱۴۱۱:  ج۱، ص۱۹۵). آنها با این‌گونه سخن در صددند که توضیح دهند استثنا هرچند به صورت مورد خاص خردمندانه نیست. با توجه به این سخن استثنا یک موضوع از حکمی دو جهت دارد؛ یکی اینکه به لحاظ مفاد و دیگر اینکه به لحاظ فنون قانون‌گذاری خردمندانه باشد.

 

راه دیگر توجه به این نکته است که این قاعده موقعیت نظارت و حکومت بر سایر ادله دارد. بنابراین اگر حکمی در موضوعی مضر وضع شده باشد، قاعده‌ی لاضرر نمی‌تواند به عنوان حکم ثانوی بر دلیل فوق حکومت کرده و حکم اولی را نفی کند. این مطلب در صورتی است که حکم اولی در موضوع ضرر وضع شده باشد و نتوان برای آن دو حالت با ضرر و بدون ضرر را به تصویر کشید. مثال بارز این موارد وجوب خمس، زکات و جهاد است. همه‌ی این موارد در نگاه ظاهر ضرری است و برای آن دو فرد متفاوت نمی‌توان تصویر کرد (کاظمی‌خراسانی ۱۴۰۹:  ج۳، ص۲۵۰) با اینکه این سخن قابل نقد است، اما بر اساس آن نمی‌توان احکام به ظاهر ضرری در حقوق خانواده را بر اساس قاعده‌ی لاضرر  نفی کرد. برای مثال، وجوب نفقه یا وجوب پرداخت مهر نسبت به شوهر چنین وضعیتی دارد. در این گونه موارد قاعده‌ی لاضرر کاربردی ندارد.

 

راه دیگر پیوند امور دنیوی و اخروی است. به این معنی که انجام دادن تکالیف و وظایف شرعی هرچند منجر به ورود ضرر شود چون موجب ارتقا و ثواب است، ضرر محسوب نمی‌شود (خویی ۱۳۶۶: ج۶، ص۳۲۹). این سخن نیز چندان موجه نیست، زیرا ظاهر ضرر منفی در روایات مربوط به امور دنیوی است. داشتن ثواب و اجر در آخرت ماهیت ضرر را تغییر نمی‌دهد بلکه روان انسان برای پذیرش ضرر را قانع می‌کند.

راه چهارم این است که ضمن توجه به تحلیل معنای ضرر در مفهوم دنیوی نهادهایی که ادعا شده است ناقض نظریه هستند تحلیل مجدد شوند. برخی از فقیهان این روش را اتخاذ کرده‌اند و از این طریق می‌توان بر کلیت نظریه پافشاری کرد. برای مثال، در تحلیل خمس گفته شده است پرداخت خمس از دست دادن مال نیست بلکه از آنجا که مال موضوع خمس به لحاظ تحلیلی در ملک شخص نیست نهاد خمس راهی برای تملک شخص محسوب می‌شود و در نتیجه تشریع خمس به طور کامل در راستای منافع اشخاص است نه اینکه یک نهاد ضرری استثنایی قلمداد گردد (سیستانی ۱۴۱۴: ۲۲۳). همچنین بسیاری از احکام ضرری ضمانت اجراهای کیفری و غیر کیفری‌اند که فلسفه‌ی وجودی آنها و لازمه‌ی ماهیت آنها ضرری بودن است. برای مثال، حکم قطع ید در سرقت این‌گونه است. در اینجا شخص تخلفی را مرتکب شده است که مجازات وی ایراد ضرر خواهد بود. البته بررسی اینکه چرا افراد را باید مجازات کرد تا در نتیجه‌ی آن ایراد زیان توجیه‌پذیر باشد به فلسفه‌ی مجازات مربوط می‌شود (همان: ۲۲۲).

 

سید محمد باقر صدر در تحلیل این‌گونه نهادها بر این باور است که با نگاه نظام‌مند و خردمندانه به احکام شرعی درمی‌یابیم که نبود این احکام در نظام حقوقی در نگاه کلان ضرر محسوب می‌شود (صدر ۱۴۱۷: ۴۷۴). مطابق چنین نگاهی نمی‌توان در ساختار نظام حقوقی اسلام قواعد و نهادهای حقوقی را به صورت مجزای از یکدیگر و بریده از اهداف نظام حقوقی مطالعه و تحلیل کرد.

 

 

 

بخش دوم نفی ضرر به عنوان ضابطه‌ی تحدید احکام

 

 

 

دیگر جایگاه متصور برای نظریه‌ی ضرر در دستگاه تشریع پذیرش ضرر به عنوان معیاری برای تعیین مرزهای نظام حقوقی است. قواعد و اصول کلی حقوق به لحاظ ساختار کلان نظام حقوقی دو نقش دارند. یکی توجیه‌کننده‌ی قواعد حقوقی و دیگری معین‌کننده‌ی مرزها و نقش سلبی آنهاست. اینک سخن از مرز سلبی نظام حقوقی است. از نظر فقیهان این مرز به دو صورت معین شده است.

 

 

 

۱-۲-۱) تعیین ضابطه برای مباحات

 

 

 

برخی بر این باورند فعلی که ضرر نزدیک و یا دیر هنگام نداشته باشد، مباح است (موسوی ‌بغدادی ۱۴۱۵:  ۲۶۸ و ۴۰۱). در این دیدگاه، منظور از ضرر نزدیک ضرر دنیوی است که بر اساس عرف و عادت شناسایی شده و منظور از ضرر دیر هنگام ضرر اخروی است که از آن به عقاب یاد شده و بر اساس ادله‌ی معتبر شناسایی می‌شود (همان: ۱۲۷). سید مرتضی در برابر فقیهان اهل سنت برای اثبات مشروعیت نکاح موقت به این دیدگاه استدلال کرده است (همان). نگاه وی در این استدلال این نیست که ضرر بر ادله ی مباحات نیز حکومت و دایره‌ی احکام مباح را مقید می‌کند بلکه با نگاه فیلسوفانه و با نظر  به احکام عقلی در صدد است اباحه‌ی شرعی را با استناد به نبود مانع به اثبات رساند.

 

 

 

۱-۲-۲) تعیین ضابطه برای تحدید دیگر احکام

 

 

 

نظام‌های حقوقی برای سامان‌دهی و نظم‌بخشی به ساختار خود قالب‌ها و قواعد گوناگونی دارند. نظام حقوقی اسلام در ترسیم و نظم‌بخشی خود دو دسته قواعد اولی و ثانوی دارد؛ قواعد اولی ناظر به موضوعاتی است که صرف نظر از موضوعات دیگر، خود به صورت ابتدایی و مستقیم مصادیق خارجی دارد (نجفی‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۰). قواعد ثانوی ناظر به قواعد اولی است و معمولاً حدود اجرای قواعد را مشخص می‌کند (همان: ج۱، ص۲۲). در دیدگاه فقیهان، لاضرر هنگامی که به عنوان قاعده مطرح می‌شود در صدد ایفای چنین نقشی است. این نقش برای ادله‌ی لاضرر در صورتی اثبات می‌شود که بتوان لاضرر را به معنای نفی حکم ضرری یا نفی موضوع ضرری تحلیل کرد. با توجه به این سخن، فقیهان به بررسی رابطه‌ی میان قواعد اولیه و قواعد ثانویه (موسوی ‌خمینی ۱۴۰۹: ج۴، ص۱۱۲ و ج۵، ص۱۷۳؛ بجنوردی ۱۴۱۹: ج۳، ص۱۹۱ و  ج۵، ص۵۴) و بررسی رابطه‌ی میان قواعد ثانویه پرداخته‌اند (خویی ۱۴۰۷: ج۱، ص۴۴۸). نقش تحدیدی قاعده‌ی لاضرر نسبت به احکام فردی که در حوزه‌ی عبادی یا حقوق شخصی وجود دارد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست، اما در صورتی که لاضرر بخواهد قواعد حاکم بر روابط اجتماعی افراد را معین و چارچوب اجرای آن را مشخص کند، نیازمند بررسی و تحلیل است. از همین رو، فقیهان هنگام بررسی روابط مالک با همسایگان، مباحث می را درباره‌ی حدود قاعده ی «الناس مسلطون علی اموالهم» و جایگاه لاضرر در تحدید آن مطرح کرده‌‌اند (انصاری ۱۴۱۴: ۱۲۷).

 

اعمال قاعده‌ی لاضرر در مواردی که قاعده‌ی اولیه مبین فعل شخصی باشد با مشکل چندانی روبه‌رو نیست. چگونگی بیان این ضابطه در نظام حقوقی مهم است. به این معنا که در حکومت اسلامی با فرض پذیرش قانون موضوعه در سامان‌دهی امور، قانون‌گذار چگونه می‌تواند از قاعده‌ی لاضرر در وضع قانون استفاده کند. تحلیل مطلب اینکه در نظام حقوقی وجود یک حکم ضرری صورت‌های گوناگونی دارد. گاهی ضرری بودن حکم به صورتی است که شخص باید درباره‌ی آن تصمیم‌گیری فوری کند. در اینجا قانون‌گذار با بیان ضابطه‌ی کلی می‌تواند آثار قاعده‌ی اولیه را با فرض اثبات ضرری بودن از شخص منتفی بداند. این امر در قوانین جزایی کاربرد دارد.

 

همچنین اگر وجود حکمی در شریعت ـ در صورت تحقق ـ  یک عنوان ضرری محسوب شود،  قانون‌گذار می‌تواند با بیان امر موجب ضرر حکم و با فرض انتفای حکم اولیه حکم ثانویه‌ی مناسب را در قانون بیاورد. نمونه‌ی این امر را می‌توان در خیار غبن با این فرض که لاضرر آن را به اثبات رساند مشاهده کرد (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ج۱، ص۹۱).

 

همچنین اگر وجود زیان منجر به تغییر یا نفی رابطه‌ی حقوقی افراد با یکدیگر شود، این امر نیاز به تشخیص قضایی دارد. تشخیص قضایی در صلاحیت دادرس است. تعیین چارچوب و بیان قاعده در قوانین موضوعه میسر است به شرط اینکه به مقام صلاحیت‌دار تشخیص دهنده اشاره شود.

 

 

بخش سوم نفی ضرر به عنوان ضابطه‌ی تشریع احکام

 

 

 

از جمله مهم‌ترین مباحث مربوط به نفی ضرر اثبات احکام از طریق قاعده‌ی لاضرر است. اگر چه دلیل لاضرر توسط فقیهان برای اثبات حکم در موارد متعددی به کار گرفته شده است، اما برخی با نگاه تحلیلی به آن اثبات حکم را به واسطه‌ی قاعده منتفی دانسته‌اند. عمده دلیل این نگاه لحاظ ضرر برای اثبات حکم، در مرحله‌ی تشریع است و تشریع وظیفه‌ی قانون‌گذار است. از این رو در مقام استنباط نمی‌توان با احراز ضرر حکمی را تشریع کرد (آملی ۱۴۱۳: ج۲، ص۲۷۴). برخی دیگر به وجود مانع استناد کرده‌اند که این مانع استلزام اثبات حکم به وسیله‌ی لاضرر به فقه جدید است (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۴۲۱). شیخ انصاری استدلال به عموم روایت در اثبات حکم را مستلزم فقه جدید می‌داند به خصوص اگر قرار باشد ضرر ناشی از جهل به حکم مستلزم اثبات حکم باشد (انصاری ۱۴۲۰: ج۶، ص۱۰۱). همچنین اگر قاعده‌ی لاضرر مثبت حکم باشد مستلزم تأسیس فقه جدید است و لازمه‌ی سخن آن است که هرگونه خسارتی از بیت المال یا اموال اغنیا تدارک شود که در این صورت سنگ روی سنگ نمی‌ماند (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۱۷۱).

 

امکان پاسخ به این‌گونه استدلال‌ها وجود دارد، زیرا شرایط اثبات حکم به وسیله‌ی لاضرر باید در یک چارچوب معین شود. همچنین اثبات حکم به معنای تشریع نیست بلکه لاضرر چارچوبی است که در قالب آن می‌توان به اراده‌ی تشریعی شارع نسبت به وجود حکمی در مورد معین پی ‌برد.

 

مهم این است که روش اعمال قاعده برای احراز حکم شرعی طراحی شود.

 

در برابر این سخن برخی تلاش کرده‌اند جریان لاضرر را در اثبات حکم تحلیل کنند. برای اثبات حکم چه به صورت عمومی و چه در موارد خاص به صورت‌های گوناگون استدلال شده است.

 

 

 

۱-۳-۱) تحلیل از طریق استدلال مستقیم

 

 

 

نظریه‌ی محقق کرکی با عنوان نظریه‌ی ضرر غیر متدارک حکایت از استدلال وی برای اثباتی بودن قاعده است. وی در باب برائت با استدلال به اصالت برائت تمسک به آن را در صورتی مجاز می داند که مسلمان یا کسی که در حکم مسلمان است متضرر نگردد. برای مثال، اگر انسانی قفس را باز کند و پرنده ی درون آن بیرون بپرد، یا حیوانی را حبس کند و بچه ی آن بمیرد، یا مردی را بگیرد و حیوان وی فرار کند و گم شود، در این موارد نمی‌توان به اصالت برائت استناد کرد، زیرا احتمال دارد این گونه موارد در روایت «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» وارد شود. در این روایت نفی ضرر بر معنای حقیقی‌اش حمل نمی‌شود، چون ضرر نفی نشده است (فاضل ‌تونی ۱۴۱۲: ۱۹۳ و ۱۹۴).

 

شیخ انصاری با بیان احتمالات متعدد دیدگاه فاضل تونی را ناموجه‌ترین احتمال‌ها شمرده است، زیرا ضرر خارجی با حکم شرع به لزوم تدارک، نازل منزله‌ی عدم نخواهد شد. منشأ احتمال فوق این است که بین ضرر متدارک به صورت فعلی و ضرری که به لزوم تدارک آن حکم می‌شود خلط شده است و آنچه با معنای حقیقی مناسب است ضرر متدارک است نه حکم به لزوم تدارک ضرر (انصاری ۱۴۱۵: ج۲، ص۴۵۳).

 

 

 

۱-۳-۲) تحلیل از طریق ملازمه

 

 

 

صاحب عناوین تلاش کرده است از راه دیگری وجه اثباتی لاضرر را تحلیل کند. به نظر ایشان روایات لاضرر یک حکم دستوری را بیان کرده و دلالت بر نهی می‌کند، زیرا کلمه‌ی لا در معنای نهی به کار رفته است. اگر هم لا برای نفی باشد، کلماتی از قبیل مشروع، مجوز و مباح در تقدیر گرفته می‌شود که در این صورت هم با اینکه لا نافیه است، بر منع و تحریم دلالت می‌کند (حسینی ‌مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۱۱). سپس ایشان به این نکته اشاره می‌کند که اگر در خارج ضرری واقع شد، فقط حکم به حرمت اضرار مشکلی را حل نمی‌کند بلکه باید برای رفع ضرر راهی پیشنهاد داد (همان: ۳۱۷).

 

در ادامه، مرحوم مراغی همان شیوه‌ی فاضل تونی را پیش گرفته و بر این باور است که اگر ضرر جبران داشته باشد، ضرر شمرده نمی‌شود. در نتیجه ی این سخن با اعمال لاضرر حکم نیز اثبات می‌شود.

 

مرحوم مراغی علاوه بر استناد به روایات به  دلیل عقلی نیز اشاره کرده و در این باره  می‌نویسد:

 

«بعد ما علمنا أن هذا شی‌ء قبیح، فمتی ما صدر من شخص و کان قابلا لرفع قبحه و لم ینجز بالفعل،  یحکم العقل القاطع بلزوم رفع هذا العمل القبیح علی فاعله»؛ بعد از اینکه دانستیم ایراد ضرر قبیح است، هرگاه ضرر از شخصی صادر شود و قبح آن رفع‌پذیر بوده و قبح بالفعل نشده باشد، عقل به لزوم رفع عمل قبیح از طرف فاعل حکم می‌کند (همان).

 

وی سپس در استناد به دلیل نقلی می‌نویسد:

 

«بنا بر اینکه نصوص به معنای نهی از ایراد ضرر باشد، نتیجه گرفته خواهد شد که اضرار حرام است. اکنون با این فرض که نقض به وجود آمده در صورت جبران، اضرار نخواهد بود، نتیجه می‌گیریم ابقا بر حالت ضرر که در قدرت شخص وارد کننده‌ی ضرر بوده، اضرار حرام است، لازمه‌ی سخن، وجوب رفع ضرر توسط وارد کننده ی ضرر خواهد بود» (همان: ۳۱۹).

 

این سخن مانند دیدگاه برخی از حقوق‌دانان غربی است. آنها نیز به این مسئله توجه کرده و دو قاعده در ضرر مقرر داشته‌اند؛ قاعده‌ی اول که در حکم قاعده‌ی پایه است بر ممنوعیت اضرار دلالت می‌کند و قاعده‌ی دوم که بر پایه‌ی قاعده‌ی اول مبتنی است، بر جبران ضرر وارده دلالت می‌کند. جان آستین و پوتیه تعهد اول را تعهد پایه نامیده و تعهد تبعی را که به دنبال نقض تعهد اول می‌آید، تعهد ثانوی یا تعهد جبرانی نامیده‌اند  (Birks 1995: 38).

 

اشکال وارد احتمالی این است ‌که اگر نقص در مال، حق یا بدن حاصل شود، ضرر صدق می‌کند و جبران شدن بعد از آن ضرر را رفع نمی‌کند.

 

پاسخ این است که صدق ضرر معلق است و در صورت کشف جبران و مقابل در آینده روشن می‌شود که از ابتدا ضرر نبوده است. به دیگر سخن، در صدق نبود ضرر، بین اینکه اصلاً ضرری واقع نشود یا ضرری واقع شود و جانشین و جبران داشته باشد، تفاوتی نیست.

 

پس در صورت وقوع ضرر به مقتضای ادله‌ی لاضرر پی برده می‌شود که چیزی به عنوان رافع ضرر به نحوی که دیگر ضرر صدق نکند وجود دارد، زیرا اگر چنین رافعی وجود نداشته باشد به معنای وقوع و جواز ضرر است، حال آنکه فرض شده، در شریعت ضرر وجود ندارد.

 

مطابق آنچه گفته شد، باید برای رفع ضرر رافعی وجود داشته باشد، اما اینکه رافع ضرر کیست و با چه کاری می‌توان رفع ضرر کرد سخن دیگری است که باید به آن پرداخت (حسینی‌ مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۱۸).

 

 

 

۱-۳-۳) تحلیل از طریق توسعه‌ی احکام به احکام عدمی

 

بی‌تردید با این فرض که لاضرر حکم ضرری را منتفی کند، این قاعده احکام وجودی مصرح در متون دینی یا مستنبط از ادله را نفی می‌کند. حال از آنجا که بر اساس ساختار نظام حقوقی اسلام خداوند مرجع انحصاری تشریع است و هیچ‌کس بدون اذن وی حق تشریع و اعمال ولایت و حاکمیت ندارد، اگر وی در جایی حکمی تشریع نکند و این تشریع نکردن خود ضرری محسوب شود آیا می‌توان نتیجه گرفت حکم کشف می‌شود و می‌توان آن را در حوزه‌ی نظام حقوقی اسلام آورد. برای دستیابی به این نتیجه که با لحاظ لاضرر می‌توان در موارد نبود حکم به حکم دست یافت مقدماتی را باید به اثبات رساند. این مقدمات عبارت‌اند از:

 

– نبود حکم در حوزه‌ی تشریع است؛

 

– قاعده‌ی لاضرر شامل نبود حکم می‌شود؛

 

– نفی نبود حکم مستلزم وجود و پی ‌بردن به تشریع است؛

 

– حکم کشف شده متناسب با حکم منفی است.

 

در صورت اثبات نشدن هر یک از این مقدمات، وارد کننده‌ی زیان مسئولیت مدنی نخواهد داشت. اکنون هر یک از مقدمات فوق به تفصیل بررسی می‌شود.

 

الف ـ جایگاه احکام عدمی در شریعت

 

یکی از موضوعات مهم جایگاه احکام عدمی در شریعت است، زیرا ممکن است ادعا شود که نبود حکم در حوزه‌ی شریعت جای نمی‌گیرد و بنابراین قواعد مربوط به شریعت هم ناظر به نبود حکم نیست. در یکی از روایات قاعده‌ی لاضرر، عبارت «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» وجود دارد و ممکن است در این روایت سخن قوی جریان یافته و ادعا شود که احکام عدمی داخل در حوزه‌ی اسلام نبوده، زیرا قاعده از پیامبر (ص) با لحاظ اینکه قانون‌گذار است، صادر شده و لذا مفاد آن در درون شریعت جریان می‌یابد.

 

با اندک تأملی این شبهه از بین می‌رود، زیرا اسلام عبارت از مجموعه قواعد و مقررات شرعی است که خداوند برای مردم فرض کرده و این قواعد و مقررات فقط مختص احکام وجودی نبوده بلکه شامل احکام عدمی هم می‌شود (حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۷).

 

این مسئله در سایر نظام‌های حقوقی هم مطرح است. اگر قانون‌گذار برای عنوانی حکمی جعل نکرد، نمی‌توان گفت که آن عنوان از حوزه‌ی نظام حقوقی خارج است. پذیرش قرار گرفتن احکام عدمی در حوزه‌ی شریعت، ممکت است به مباحثی دیگر از قبیل تغییرات در این ناحیه، شیوه‌ی عمل مردم به حکم عدمی و مانند اینها منجر شود که از بحث ما خارج است.

 

ب ـ ماهیت احکام عدمی

 

در بحث جایگاه احکام عدمی در شریعت مشکل چندانی نیست، اما در ماهیت آن اختلاف مهمی وجود دارد. شیخ انصاری احکام عدمی را حکم مجعول شرعی نمی‌داند و معتقد است حتی اگر شارع در سخنی عدم حکمی را بیان کند، ماهیت سخن اخبار خواهد بود نه انشا؛ «من المعلوم ان عدم حکم الشرع بالضمان فی نظائر المسأله المذکوره لیس من الاحکام المجعوله فی الاسلام و حکمه بالعدم لیس من قبیل الحکم المجعول بل هو اخبار بعدم حکمه بالضمان اذ لا یحتاج العدم الی الحکم به نظیر حکمه بعدم الوجوب او الحرمه او غیر هما فانه لیس انشاء بل هو اخبار حقیقه” (انصاری ۱۴۱۴: ۱۱۹). نائینی نیز این دیدگاه را پذیرفته است (نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۴۱۸).

 

در برابر این سخن، برخی اندیشمندان در اموری چون عدم ضمان احکام عدمی را به احکام وجودی مانند برائت ذمه ارجاع داده و آن را نیازمند جعل شارع دانسته‌اند؛ درست مانند اباحه در احکام تکلیفی که از امور وجودی به حساب می‌آید (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰).

 

در اینجا بین دو صورت باید تفکیک کرد؛ گاهی شارع حکم خود را روی نبود تکلیف می‌برد، مثل اباحه یا حلیت که در حقیقت عدم حکم نیست بلکه حکم به عدم است و صورت دیگر، عدم جعل حکم است، البته جعل نکردن حکم در جایی مطرح می‌شود که امکان وضع حکم وجود دارد.

 

از قسمتی از کلام شیخ انصاری استفاده می‌شود که هر دو فرض نبود حکم بوده و در آثار مشترک‌اند، زیرا حکم به عدم در حقیقت اخبار است نه انشا (انصاری: همان).

 

بعضی دیگر عدم جعل حکم در موضع قابل جعل را در بعضی مواقع به منزله‌ی جعل عدم دانسته‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص ۵۲۸). در دیدگاهی دیگر بین جعل حکم عدمی و عدم جعل به لحاظ ماهیت، تفاوت گذاشته شده است (سیستانی ۱۴۱۴: ۲۹۲ و ۲۹۳).

 

به نظر می‌رسد انشائی بودن احکام عدمی اشکال عقلی ندارد، لکن بررسی ماهیت حکم عدمی با گستره‌ی فقه از یک سو و روش وضع احکام در حوزه‌ی حقوق اسلامی از سوی دیگر مرتبط است؛ یعنی ابتدا باید دید آیا مسئله و عنوان داخل در حوزه‌ی شریعت است و بنا بر این فرض شارع در جعل و بیان احکام خود چگونه عمل کرده است. این دو محور از مسائل فلسفه‌ی فقه است.

 

به اجمال می‌توان گفت، شارع در ترسیم و تأسیس نظام حقوقی اسلام در یک فضای خالی از هر حکمی عمل نکرده است، بلکه تلاش کرده است با توجه به نظام موجود و احکام و مقررات جاری قواعد و مقررات خود را بیان کند. به عبارت دیگر، قواعد حقوقی در بستر عرف موجود در زمان شارع وضع شده است. این امر باعث شده است که شارع گاهی با اتکا بر امر موجود در عرف وضع مستقلی انجام ندهد.

 

چگونگی پی بردن به چنین امری سخن دیگری است که با اجماع، عرف، سیره‌ی عقلا و مانند اینها ارتباط پیدا می‌کند. بنابراین می‌توان گفت عدم حکم در جایی که مربوط به شارع است، خود حکم مجعول شرعی است. اگر بنای شارع در عدم حکم اتکا بر عرف و عدم بیان باشد، می‌توان در جایی که مفاد دلیل عدم حکم است آن را به معنای اخبار دانست؛ البته اخبار به حکم موجود شرعی که از رویه‌ی شارع به دست  آمده باشد.

حال با فرض اینکه عدم جعل حکم مجعول شرعی باشد، باید این مطلب را بررسی کرد که آیا قاعده‌ی لاضرر شامل این گونه احکام ‌می‌شود و دیگر اینکه با پذیرش فرض دیگر آیا جایی برای اجرای قاعده وجود ندارد‍؟ در اینجا نیز دیدگاه‌ها مختلف است.

 

در یکی از احتمال‌های ذکر شده در کلام شیخ انصاری و در دیدگاه مرحوم نائینی اجرای قاعده‌ی لاضرر منوط به مجعول دانستن احکام عدمی است (انصاری ۱۴۲۰:‌ ۱۱۹؛ نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۲۲۰). همچنین این دیدگاه را می‌توان به محققان دیگری اسناد داد که برای مجعول قلمداد کردن احکام عدمی تلاش کرده‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص۵۲۸).

 

در برابر این دیدگاه، بعضی بر این باورند که حتی اگر احکام عدمی مجعول هم نباشند، قاعده‌ی لاضرر در آنها‌ جاری می‌شود (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰؛ حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۵). استدلال دیدگاه فوق به تفسیر آنها از قاعده‌ی لاضرر باز می‌گردد. با این توضیح که نبود ضرر مذکور در قاعده، ضرر مرتبط با شارع است و اگر گفته می‌شود حکم ضرری نفی شده است، از آن روست که وضع و رفع حکم به دست شارع است وگرنه کلمه‌ی حکم در قاعده ذکر نشده است. به دلیل ارتباط عدم جعل حکم با شارع اگر ضرری به عدم جعل حکم توسط شارع مستند شود این عدم حکم نفی شده است. بنابراین روایت لاضرر شامل هر دو قسم احکام می‌شود. به علاوه ممکن است از تنقیح مناط و الغای خصوصیت میان احکام وجودی و عدمی هم استفاده کرد و مناط دلیل را شامل هر دو دانست[۱]

 

د ـ میزان اثبات حکم

 

با فرض اینکه دلیل لاضرر بتواند اثبات حکم کند میزان حکم اثباتی حکمی است که کمترین محذور را داشته باشد (همان:۹۱). برای مثال، اگر ادامه‌ی زندگی خانوادگی برای زن ضرری شود و زن نتواند به زندگی مشترک ادامه دهد دو فرض متصور است؛ یکی اینکه طلاق را به دست زن بسپارد به گونه‌ای که او بتواند با رعایت تشریفات طلاق خود را مطلقه سازد و دیگر اینکه اختیار طلاق با حاکم باشد. با توجه به ساختار حقوق اسلامی که اختیار طلاق به دست زوج است و این امر جنبه‌ی سلبی دارد به این معنا که اختیار طلاق در دست زن نیست می‌توان نتیجه گرفت که واگذاری طلاق به دست حاکم در محذور کمتری است (همان).

 

۱-۳-۴) تحلیل از طریق مذاق شریعت

 

گرچه برای اثبات حکم شرعی در موارد نفی ضرر به صراحت به مذاق شریعت استناد نشده است، ممکن است با مراجعه به مجموعه احکام مقرر در نظام حقوقی اسلام این سخن پذیرفته شود که شارع در راستای سامان‌دهی افعال مکلفین منطقه‌ای را بدون حکم نگذاشته است. از این رو، در صورتی که عدم حکم به نقص شریعت منجر گردد، باید قائل به وجود حکم شد. لذا برخی فقها این احتمال را مطرح کرده‌اند که نظام حقوقی امنیت نسبت به ضرر را برقرار ساخته است به طوری که اضرار شخصی به دیگری را منع و واردکننده‌ی زیان را به جبران آن ملزم کرده است. از این گونه قضایا می‌توان اثباتی بودن لاضرر را استنباط کرد[۲] البته ممکن است به این سخن اشکال شود که پیشگیری از ضرر یا جبران آن بیش از آنکه با شارع مرتبط باشد با حاکم ارتباط دارد. از این رو، اثبات حکم تشریعی از قاعده‌ی نفی ضرر از این طریق با مشکل روبه‌روست (همان: ۲۷۳).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم جایگاه لاضرر به عنوان ضابطه‌ی رفتاری مردم

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ممنوعیت اضرار از جمله احکامی است که در کلیت آن تردیدی نیست. این ممنوعیت گاه ناظر به اضرار به دیگری و گاه ناظر به اضرار به خود است.

 

 

 

بخش اول منع اضرار به دیگری

 

 

 

اضرار به دیگری به لحاظ حکم تکلیفی عملی حرام و به لحاظ حکم وضعی با وجود شرایطی موجب ضمان خواهد بود. روایات لاضرر با فرض دلالت بر نهی دال بر حرمت ضررند. همچنین با پذیرش نظریه‌ی نفی حکم ضرری در این دسته روایات نیز می‌توان حرمت اضرار را  اثبات کرد، زیرا اباحه‌ی اضرار به غیر حکم ضرری است که ادله‌ی لاضرر آن را منتفی می‌کند. با فرض انتفای حکم اباحه با ملازمه حکم حرمت اثبات می‌‌شود[۳]  و در صورتی که ملازمه پذیرفته نشود نبود حکم به حرمت اضرار خود ضرر است که بر اساس ادله منتفی شده و با نفی نقیض آن ـ که حرمت اضرار است ـ اثبات می‌شود.

 

علاوه بر این استدلال روایات دیگری نیز اضرار به دیگری را ـ به خصوص در موارد اضرار غیر مستقیم ـ موضوع سخن قرار داده‌اند، این روایات به شرح زیر است:

 

– من اضر بطریق المسلمین شیئا فهو ضامن[۴]

 

– من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن (همان: ج۱۰، ص۲۳۰).

 

با وجود بحث درباره‌ی معنا و مفاد این روایات می‌توان گفت بر اساس چنین روایاتی هر کس به سبب شیئی در راه مسلمانان ضرر وارد کند، ضامن است.

 

خصوصیت بارز این روایات این است که اضرار غیر مستقیم را که مسئولیت در برابر آن ممکن است محل تردید باشد بیان می‌کند. مهم‌تر اینکه این روایات به مسئولیت مدنی اشاره دارند که مهم‌ترین وجه برای ضمانت اجراست.

 

اگرچه درباره‌ی حکم تکلیفی و وضعی اضرار بحث چندانی نیست ولی از آنجا که اضرار به غیر یک مسئله‌ی شخصی نبوده بلکه یک مسئله‌ی اجتماعی است، حل و  آن را نمی‌توان تنها به دست افراد سپرد. هر چند این امر گاهی در قالب دفاع مشروع پیش‌بینی شده است، اما در غیر دفاع مشروع واگذاری حل و  به طرفین موضوع با مشکل روبه‌روست.

 

این مشکل هنگامی آغاز می‌شود که اشخاص با بهره گرفتن از حق مشروع خود یا حقی که تصور آن را دارند بخواهند عملی انجام دهند که منجر به ضرر دیگران می‌شود. برخی روایات لاضرر به چنین مطلبی اشعار صریح دارند. برای مثال، می‌توان به روایتی اشاره کرد که در آن بادیه نشینان برای ممانعت دیگران در استفاده از مراتع اطراف چاه آب که مباح بوده اقدام به ممانعت از استفاده‌ی آب چاه می‌کردند (حر عاملی ۱۴۱۴: ج۱۷، ص۳۳۳). آنها  در واقع با سلطنت بر چاه به گونه‌ای رفتار می‌کردند که مانع استفاده‌ی دیگران از چراگاه ‌شوند. چنین استفاده‌ای بنا بر وضعیت عرفی ناقض مالکیت ایشان نبود. انگیزه‌ی ایشان از چنین کاری ممانعت دیگران از بهره‌برداری منابع طبیعی بود [۵]

 

مورد دیگر دیواری است که میان دو منزل واقع شده است و نسبت به یکدیگر ستر محسوب می‌شود. اگر دیوار ملک یکی از آن دو باشد بر اساس قاعده‌ی ملکیت حق هر گونه تصرفی دارد و از جمله تصرفات این است که بتواند دیوار را خراب کند. مطابق این روایات اگر صاحب دیوار برای اضرار به همسایه خویش بخواهد اقدام به تخریب کند امام (ع) مستند به قاعده‌ی لاضرر اجازه‌ی چنین تخریبی را نداده است و در صورت تخریب الزام به تعمیر و بنای مجدد می‌شود (محدث ‌نوری ۱۴۰۸: ج۱۳، ص۴۴۷). نکته‌ی مهم در این روایات وجه الزام به تجدید بناست. برخی احتمال داده‌اند که چنین الزامی بیشتر وجه کیفری دارد و برای آن نمونه‌هایی ذکر کرده‌اند مبنی بر اینکه شخص متخلف به عنوان مجازات ملزم به جبران شده است. لکن باید توجه داشت که این یک امر ولایی محسوب می‌شود[۶]

 

روایت دیگر مربوط به درخت خرمایی است که دو نفر در آن شریک بودند و کار آنها به دعوا کشید. دعوا را خدمت پیامبر (ص) عرضه کردند؛ یکی از آن دو نصف کردن درخت را درخواست کرد که پیامبر (ص) با استناد به قاعده این درخواست را مردود دانستند[۷]. این دعوا نیز ناظر به حقوق مالکانه ی شخص است و نشان می‌دهد که اشخاص نمی‌توانند با استناد به حق خود موجب زیان دیگری شوند.

 

منع از اضرار در روابط زوجین در حقوق خانواده نیز به صورت خاص در آیات قرآن اشاره شده است. خداوند در آیه‌ی ۲۳۳ سوره‌ی بقره با اشاره به احکام ناظر به روابط زوجین و فرزند به ممنوعیت اضرار اشاره می‌فرماید: «لا تضار والده بولدها ولا مولود لّه بولده». درباره‌ی مفاد آیه و محوریت ممنوعیت اضرار جای گفت‌وگوست که در این میان به این دو احتمال می‌توان اشاره کرد؛ احتمال اول اینکه والدین حق ندارند سرنوشت کودک را وجه‌المصالحه‌ی اختلافات خویش قرار دهند و بر جسم و روح نوزاد ضربه وارد کنند و احتمال دوم اینکه پدر نمی‌تواند حق زناشویی زن را به خاطر ترس از باردار شدن وی و در نتیجه زیان دیدن شیرخوار سلب کند. همچنین مادر نیز نمی‌تواند شوهر را به همین دلیل باز دارد (مکارم شیرازی: ج۲، ص۱۸۹).

 

درباره‌ی اضرار به دیگری مباحث مهمی چون تشخیص موضوع و شناخت حکم وجود دارد. نظر به اینکه در بیشتر این موارد روابط طرفین موضوع دعوا قرار می‌گیرد شناخت حکم و موضوع امر قضایی محسوب می‌شود. همچنین بر فرض شناخت حقوق طرفین بنا بر اقتضای ادله‌ی امر به معروف و نهی از منکر حاکم مانع اضرار می شود. عدالت اجتماعی نیز موجب می‌شود که حاکم با توجه به تشخیص مصلحت حکم مناسب با قضیه صادر و تصمیم مناسب اتخاذ کند.

 

برخی از فقیهان با توجه به ابعاد مختلف قضیه تلاش کرده‌‌اند قضیه سمره بن جندب را تحلیل حقوقی و اجتماعی کنند. از این منظر آنچه در این قضیه اتفاق افتاد تشخیص حقوق طرفین بود که پیامبر (ص) تلاش کردند با احترام به حقوق مالکانه و حق تصرف طرفین شخص را از مزاحمت منع کنند، اما هنگام مشاهده‌ی اصرار سمره ضمن استفاده از شأن حکومتی خویش یعنی برقراری عدالت سبب دعوا را ـ که موضوع اضرار بود ـ منتفی و دستور کندن درخت را صادر کردند [۸]

 

از منظر دیگر، در اینجا سه قضیه متفاوت وجود دارد؛ یکی به لحاظ تقنینی و بررسی اینکه در فرض تزاحم حقوق مالکانه با ضرر دیگری چگونه باید حدود حقوق هر شخص را معین کرد. دیگر اینکه با فرض تزاحم و تعرض حقوق به لحاظ قضایی چه باید کرد و در نهایت اینکه در مرحله‌ی اجرا ضمانت اجرای مناسب را اعمال کرد.

این امر نیز در خانواده به خصوص در تزاحم حق زوج و زوجه جای گفت‌وگوست. برای مثال، مباحث مربوط به خروج زوجه از منزل، محدودیت اشتغال زنان، تحصیل زوجه، خروج از کشور دختران و  زوجه در این چارچوب بررسی می‌شود.

 

بخش دوم منع اضرار به خود

 

افراد نسبت به تصرف در بدن خود با رعایت شرایطی سلطنت دارند. اکنون سخن این است که آیا آنها می‌توانند به خود زیان رسانند. این موضوع صور متفاوت دارد؛ یکی اینکه زیان مربوط به موردی است که شخص می‌خواهد تکلیف عبادی انجام دهد، دیگر اینکه شخص می‌خواهد به تعهدی که به دیگری دارد وفا کند و صورت سوم این است که به خود زیان می‌رساند و عنوان دیگری بر آن صدق نمی‌کند.

 

اگر منشأ زیان انجام دادن تکلیف باشد ادله‌ی نفی ضرر این امر را نفی کرده و تکلیف ساقط می‌شود. برای مثال، اگر وضو گرفتن برای شخص متضمن زیان باشد وضو گرفتن منتفی می‌شود. البته این در صورتی است که دلیل لاضرر  و لاضرار مقید به قید علی المومن نباشد، زیرا در این صورت فقط ضرر به غیر را شامل می‌شود. البته در صورتی که نتوان از طریق لاضرر به انتفای چنین احکامی دست یافت مشروط به مهیا بودن شرایط باید از طریق قاعده‌ی لاحرج قائل به نفی حکم شد.

 

تکالیف مالی همچون خمس و زکات شرایط خاص داشته از حوزه‌ی ضرر خارج‌اند. همچنین اگر شخص نسبت به دیگری تعهد مالی داشته باشد این تعهد را باید انجام دهد. البته اگر انجام دادن تعهد موجب زیان جانی برای وی باشد این تعهد معلق می‌ماند.

 

صورت سوم این است که شخص بخواهد نسبت به اموال یا بدن یا عرض یا عفاف خود زیان وارد کند. به مقتضای تسلط شخص بر اموال اضرار به اموال خود ممنوعیتی ندارد مگر آنکه منجر به اسراف باشد ـ که باید آن را در جای خود بررسی کرد. گذشته از این اگر اضرار به اموال با قصد انتفاع باشد در صدق ضرر هم اشکال وجود دارد و جایی برای ممنوعیت و محدودیت وجود ندارد[۹]

 

اگر اضرار به بدن منجر به هلاکت نفس شود نهی شده و حرام است (بقره: ۱۹۵). اما نسبت به زیان‌های مربوط به عرض اشخاص بر خود سلطنتی نداشته و کسی نمی‌تواند عرض و آبروی خود را در معرض ضرر قرار دهد.

 

[۱] (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۱).

 

[۲] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۴، ص۲۷۱).

 

[۳] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۴، ص۲۷۱٫

 

[۴] طوسی ۱۳۶۵: ج۹، ص۱۵۸

 

[۵] (سیستانی ۱۴۱۴: ۵۶).

 

[۶] (سیستانی ۱۴۱۴: ۶۷).

 

[۷] متقی هندی ۱۴۱۹: ج۵، ص۸۴۳

 

[۸] سیستانی ۱۴۱۴: ۱۵۱

 

[۹] (انصاری ۱۴۱۴: ۱۱۵).

فصل سوم جایگاه لاضرر به عنوان ضابطه‌ی فعل رفتاری حکومت و حاکم

 

 

 

 

 

یکی از مباحث مهم در حوزه‌ی حقوق و سیاست ماهیت حکومت و میزان اختیارات و مسئولیت آن است. این امر بستگی تام به نظریه‌های دولت و مبانی نظریه‌ها از یک سو و ادله و مبانی مسئولیت از سوی دیگر دارد. همچنین تعیین ماهیت رابطه‌ی مردم با حکومت و چگونگی اعمال حاکمیت از طریق نهادها و فرایندهای معین اهمیت خاصی دارد.

 

از این رو تعیین عناوین رفتاری دولت به گونه‌ای که بتوان ضوابط رفتاری را مشخص کرد کار آسانی نیست. این سخن که در حوزه‌ی فرمانروایی اعمال حاکمیت و اعمال تصدی مجزای از یکدیگرند و بر هر یک ضوابط خاصی حکومت می‌کند حکایت از نوعی تقسیم‌بندی برگرفته از مبانی نظری دولت دارد. در این ساختار اعمالی که دولت و حکومت جهت نفع و مصلحت عمومی و با بهره گرفتن از حق حاکمیت و اقتدار ملی انجام می‌دهد و هیچ قصد انتفاعی در آنها ندارد عمل حکومتی نامیده می‌شود. بر این اساس اموری چون اخذ مالیات، وضع قانون یا اعلان جنگ و صلح با دیگر کشورها از جمله اعمال حاکمیت قلمداد می‌شود. از سوی دیگر اعمال انتفاعی که دولت در آنها همچون اشخاص حقیقی در نقش تاجر و صنعتگر ظاهر می‌شود اعمال تصدی به حساب می‌آید[۱]

 

بر اساس اندیشه‌ی اسلامی مفهوم ولایت و اعمال آن و قواعد و ضوابط حاکم بر آن اهمیت دارد. در نتیجه باید میان اعمال ولایی و غیر ولایی تفکیک کرد. اعمال ولایی و غیر ولایی ـ هر گونه که توصیف شود ـ توسط اشخاص حقیقی یا حقوقی صاحب منصب یا مسئولیت صورت می‌پذیرد. محدوده‌ی ولایت و فرایند و چگونگی اعمال آن از موضوعات مهمی است که باید به آن پرداخته شود. با توجه به این سخن باید به نقش نفی ضرر و نهی از اضرار در دو حوزه‌ی اعمال ولایت و امور غیر ولایی توجه کرد.

موضوع مهمی که در حوزه‌ی خانواده با آن روبه‌رو می‌شویم طلاق قضایی است که قاضی بتواند در شرایطی زوج را ملزم به طلاق کرده یا خود با اعمال ولایت زوجه را طلاق دهد.

 

 

 

بخش اول ارکان، خصوصیات و ضمانت اجراها

 

نفی ضرر و نهی از آن به عنوان یک قاعده و نظریه ارکان و خصوصیاتی دارد که در ادامه به آن اشاره می‌شود.

 

ارکان قاعده

 

برای تحقق و اعمال قاعده‌ی لاضرر باید ارکان آن محقق شود. این ارکان عبارت‌اند از تحقق ضرر و اسناد ضرر به حکم یا فعل. در ادامه این ارکان بررسی خواهند شد.

 

 

 

 

 

بخش دوم تحقق ضرر

 

مهم‌ترین شرط برای اعمال قاعده، تحقق ضرر است. درباره‌ی چیستی ضرر نظرات گوناگونی مطرح شده است. آنچه مسلم است، ضرر شامل نقص اموال و بدن می‌شود. حتی این ادعا نیز مطرح شده است که ضرر فقط شامل نقص در مال و بدن می‌شود[۲] زیرا امور دیگر نقص نا‌پذیرند. با وجود این درباره‌ی توسعه‌ی مصداقی ضرر نظرات گوناگونی ارائه شده است. برخی نقص به حقوق مربوط به  عرض (خویی ۱۳۶۶: ج۴، ص۲۹۸) و کرامت (صدر ۱۴۱۷: ج۵، ص۴۵۱) را نیز ضرر پنداشته‌اند. به علاوه، برخی محققان تعرض به حقوق مالی را نیز از مصادیق ضرر پنداشته و مهم‌تر از همه در پاره‌ای از نوشته‌های فقهی این سخن مطرح شده است که ضرر شامل تعدی به حقوق عقلایی می‌شود که در شریعت نیز پیش‌بینی نشده است (همان: ۴۷۳). گذشته از این موارد، مباحثی نیز درباره‌ی عدم‌النفع و انواع آن و رابطه‌ی ضرر با آنها مطرح شده است [۳]. پذیرش هر یک از موارد فوق آثار فراوانی در نظام حقوقی در پی دارد. برای مثال، اگر پذیرفته شود که ضرر و اضرار شامل حقوق عقلایی می‌شود، راهی برای شناسایی حقوقی گشوده می‌شود که در نگاه اولیه ممکن است بر اساس مبانی و قواعد فقهی توجیه‌پذیر نباشد.

 

نکته‌ی حائز اهمیت دیگر این است که برای تحقق ضرر علاوه بر نقص در امور فوق آیا به وضعیت روانی متضرر نیز توجه می‌شود. بدین معنا که برای تحقق ضرر متضرر باید احساس تضرر نیز بکند. این امر در ضررهای جزئی مؤثر است، زیرا جه بسا نقص جزئی اموال یا نقص جزئی بدن و مانند آنها در نگاه عرف با توجه به عنصر روانی شخص ضرر محسوب نشود. از این رو، برخی بر این باورند که ضرر عنوانی است که از نقص در مال و نفس و عرض انتزاع می‌شود مشروط بر آنکه به درجه‌ای باشد که شخص متضرر به حسب طبع خویش احساس ضیق و شدت کند. البته احساس ضیق به تنهایی نیز برای تحقق ضرر کفایت نمی‌کند بلکه باید نقص وجود داشته باشد. مطابق این دیدگاه، برای پرهیز از عنصر روانی شخصی تحقق فعلیت ضیق نفسی لازم نیست، بلکه اگر نقصی به حسب طبع خویش اقتضای ضیق را داشته باشد کفایت می‌کند (صدر ۱۴۱۷: ج۵، ص۴۵۰). شاید از این امر بتوان نتیجه گرفت که در این دیدگاه عنصر روانی ـ به صورت نوعی و نه شخصی ـ به همراه تحقق نقص، شرط انتزاع عنوان ضرر است.

 

امر دیگری که مورد توجه برخی محققان قرار گرفته است، این نکته است که تحمل نقص برای دستیابی به چیزی ضرر محسوب نمی‌شود. در این دیدگاه، علاوه بر عنصر روانی به غایت فاعل نیز توجه می‌شود (مؤمن ۱۴۱۹: ج۲، ص۲۴۸).

 

[۱] کاتوزیان ۱۳۷۹: ۶۷٫

 

[۲] (موسوی الخمینی۱۴۰۹: ج۵، ص۳۴۶)

 

[۳] حسینی ‌مراغی ۱۴۱۷: ج۱، ص۳۲۵؛  نجفی‌ خوانساری ۱۴۱۸: ج۳، ص۳۷۱)

بخش سوم  اسناد ضرر

 

یکی دیگر از ارکان قاعده‌ی لاضرر اسناد آن است. بسته به اینکه ضرر را در حوزه‌ی تشریع یا حوزه‌ی رفتار فردی معنا کنیم، وضعیت اسناد متفاوت خواهد بود. با این فرض که ضرر را مربوط به حوزه‌ی تشریع دانسته و قاعده‌ی نفی ضرر را به معنای نفی حکم شرعی بدانیم، به خوبی روشن است ضرر باید مستند به حکم شرعی باشد. اسناد ضرر به حکم به این معنا نیست که شارع به عنوان واضع حکم، وارد کننده‌ی ضرر به اشخاص و مکلفین است. اشخاص در زندگی فردی و اجتماعی بر اساس قواعدی رفتار می‌کنند که شارع آن قواعد را وضع کرده است. با این فرض، اگر اشخاص بر اساس اجرای قواعد به خود یا دیگری ضرر وارد کنند این ضرر ریشه در حکم شرعی خواهد داشت که شارع از آنان خواسته است. دلیل نفی ضرر چنین حکمی را منتفی می‌کند (مکارم‌ شیرازی ۱۴۱۱: ج۱، صص۷۰ و۷۱). همچنین در صورت جریان لاضرر در سطح رفتار فردی و تصمیم در تحلیل رفتارهای زیان‌بار لازم است میان فعل شخص و زیان رابطه‌ی سببیت برقرار شود.

 

خصوصیات قاعده

 

نفی ضرر در ساختار نظام حقوقی خصوصیاتی به شرح زیر دارد.

 

امتنانی بودن

 

قاعده‌ی نفی ضرر یا ممنوعیت اضرار یک قاعده‌ی امتنانی است. اقتضای امتنان این است که شارع از طریق قاعده حکمی را از مکلف رفع کند و وی را ملزم به تکلیف ضرری نکند (عراقی۱۴۲۰: ج۲، ص۳۰۳). با توجه به امتنانی بودن قاعده باید گفت اعمال قاعده و نفی ضرر از شخص نباید منجر به ضرر دیگری برای وی گردد. همچنین اجرای قاعده ی نفی ضرر یا ممنوعیت اضرار نمی‌تواند ضرر را نسبت به کسی نفی کند، اما این نفی متضمن ضرر به دیگری باشد (همان: ۳۲۳). به دلیل امتنانی بودن قاعده‌ی لاضرر، این قاعده نمی‌تواند احکام امتنانی دیگر را نفی کند (همان: ۳۰۵). این خصوصیت باید در حوزه‌ی خانواده به دقت توجه شود، زیرا احکام خانواده روابط میان اعضا را مشخص می‌کند. چه بسا اعمال لاضرر نسبت به یکی از اعضا موجب ضرر به دیگری ‌شود. از همین رو، برخی محققان طلاق زوج مفقودالاثر را با اشکال مواجه دانسته‌اند (همان: ۳۱۵).

 

۳-۱)دوگانگی ماهیت

 

در صورت پذیرش این فرض که لاضرر گاه نفی حکم می‌کند و گاه دلالت بر ممنوعیت اضرار به خود یا دیگری دارد برمی‌آید که این قاعده ماهیت دوگانه‌ای دارد.  به این شرح که اگر قاعده ناظر به نفی حکم باشد ماهیت ثانوی پیدا می‌کند و نظارت آن بر قواعد اولی خواهد بود، اما در صورت دلالت قاعده‌ی لاضرر بر نهی از اضرار لازم است فعل ضرری از شخص صادر شود. صدور ضرر ممکن است مستقیم یا غیر مستقیم باشد.

 

ممکن است این اشکال مطرح شود که چگونه لاضرر در دو مفاد مختلف یکی بر نفی و دیگری بر نهی دلالت می‌کند. این شبهه زمانی وارد است که لاضرر فقط در یک روایت آمده بود حال آنکه مفاد لاضرر در چندین روایات با خصوصیات مختلف وارد شده است و در نتیجه ممکن است هر دو مفاد را داشته باشد.

 

با فرض وجود هر دو مفاد در نظام حقوقی باید نسبت هر یک را در ساختار نظام مشخص کرد. اگر مفاد لاضرر نفی حکم ضرری باشد رابطه‌ی آن به صورت قاعده‌ی ثانویه خواهد بود و بر دیگر ادله حکومت خواهد کرد، اما در مواردی که مفاد قاعده نهی از اضرار باشد مانند دیگر ادله است و یک قاعده‌ی اولی محسوب می‌شود.

 

۳-۲) آثار و ضمانت اجراهای قاعده

 

آثار و ضمانت اجراهای نفی و نهی از ضرر بسته به اینکه این قاعده در چه سطحی معنا شود متفاوت است. با این فرض که قاعده در سطح تشریع و قانون‌گذاری قلمداد گردد و به معنای نفی احکام ضرری باشد، حکم منشأ ضرر نفی و بر فرض اثبات، حکم متناسب با رفع ضرر کشف می‌شود. این امر در مرحله‌ی تشریع است که مقام استنباط کننده‌ی حکم را به صورتی کلی استخراج کرده و بیان می‌دارد.

 

لیکن گاه صرف نفی حکم برای از میان بردن منشأ ضرر کفایت نمی‌کند. در اینجا بر اساس ساختار نظام حقوقی و کیفری اسلام، قاضی و حاکم دستور مناسب را صادر می‌کند. برای مثال، در قضیه‌ی سمره بن جندب ضمانت اجرای مناسب برای نفی حکم کندن درخت و تسلیم آن به مالک بود، زیرا بر اساس گزارش این واقعه‌ی تاریخی صاحب درخت حاضر به رعایت حقوق صاحب ملک نشده بود و تنها راه باقی‌ مانده به لحاظ قضایی و کیفری کندن درخت و خاتمه دادن به دعوا از این طریق بود. از همین رو، کندن درخت به صورت ضمانت اجرای کیفری جلوه می‌کند.

 

این وضعیت درباره‌ی اضرارهای شخص به دیگری نیز متصور است، زیرا منع اضرار به لحاظ حقوقی و ارشادی کفایت نمی‌کند. گاه لازم است حاکم بر اساس مبانی امر به معروف و نهی از منکر یا ادله‌ی کیفری دیگر اقدام مناسب را نسبت به فاعل وارد کننده‌ی زیان اعمال کند.

 

همچنین در صورت جریان نفی از ضرر نسبت به رفتارهای دولت حدود اختیارات وی محدود می‌شود و اگر دولت اقدام زیان‌باری انجام دهد که به لحاظ تکلیفی مشروع باشد ممکن است به لحاظ مدنی مسئول باشد. از این رو باید مسئولیت مدنی دولت را نسبت به اقدامات انجام شده توسط کارکنان وی بررسی کرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم – مصادیق ضرر

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

از آنـجا کـه در ایـن  بـرانیم تـا قلـمرو سوء استفاده از حـق را مشخص نماییم، لذا ارائه تعریفی از ضرر، مفید بحث به نظر می آید. از این رو، برخی از تعاریف بیان شده در کتب گوناگون را بررسی می نماییم.

 

در صحاح گفته شده است : ضرر خلاف نفع است.

 

در مصباح آمده است : ضرر به معنای مکروه و ناپسند است و به نقص و کمبود در اعیان، ضرر گفته می شود.

 

در قاموس گفته شده است : ضرر ضد نفع است. همچنین شامل بدی حال و نابسامانی است. نیز به معنای ضیق و تنگی است.

 

در نهایه ابن اثیر آمده است : ضرر ضد نفع است.

 

مرحوم نراقی در عوائد می فرماید : ضرر خلاف نفع است به حکم عرف. ایشان به عنوان مثال می فرماید : اگر کسی قنات بائری داشته باشد و بخواهد آن را دائر کند و کسی او را جلوگیری نماید، اضرار نیست، بلکه جلوگیری از تحصیل حق است، اما اگر کسی قنات دائری داشته باشد و دیگری آن را بائر کند، این ضرر است.

 

مرحوم خوانساری به نقل از مرحوم نائینی می فرماید : ضرر عبارت است از آنچه انسان آن را واجد است، خواه نفس باشد یا مال یا عرض یا جوارح.نیز می فرماید : بر حسب عرف، عدم نفع هم در موردی که مقتضی آن تمام و کمال شده باشد، ضرر است[۴۸].

 

 

 

بخش اول : آیا عدم نفع،ضرر است؟

 

به طور کلی، نظر فقهای امامیه در مورد عدم النفع این است که : عدم النفع لیس بضرر. البته نظرات دیگری هم در این زمینه داده شده است، که به نظر می رسد نظر مرحوم نائینی بهتر از دیگران است. ایشان می فرماید : عدم النفع، در صورتی که موجبات و مقدمات نفع، کامل شده باشد، ضرر است؛ یعنی تا زمانی که موجباتش کامل نیست، ضرر نمی باشد و مبنای نظر وی برای ضرر محسوب شدن، عرف است.

 

مرحوم آقا سید علی صاحب ریاض می گوید : اگر شخصی زندانی شود و مدتی از کارش محروم شود،در صورتی که در این مدت، برای او اجرتی مفروض باشد، کسی که وی را محبوس کرده است، باید خسارت وارده را جبران کند.

 

شهید اول می گوید : منافع شخص آزاد در مدت حبس، مسئولیت آور است و باید جبران شود.

 

آنچه مشخص است این است که در مورد عدم النفع و جبران آن منعی در احادیث و قرآن نیامده است و اجماع فقها هم حاصل نمی شود و امری عرفی و وابسته به نظر قاضی یا حاکم است. در هر صورت، اگر عدم النفع، ضرر محسوب شوداز آنجا که (لا) در لاضرر و لاضرار، نفی است و از آن، عموم، مستفاد می شود و تمام موارد خود را شامل می شود،لذا عدم النفع هم، ضرر محسوب می شود[۴۹].

 

بخش دوم : معنای لاضرر و لاضرار

 

از آنجا که در پی تشخیص قلمرو قاعده لاضرر هستیم، لذا مشخص کردن معنای این حدیث و اینکه آیا (لا) در این حدیث به معنای نفی است یا نهی و … ضروری به نظر می رسد.

 

در مفهوم (لاضرر و لا ضرار) اقوال و نظرات متعددی ذکر شده است. بعضی از علما گفته اند مفهوم این عبارت، نهی از ایجاد ضرر و ضرر زدن به دیگران است. بعضی دیگر این عبارت را اینگونه تعبیر کرده اند که، قانونگذار و شارع، هیچ حکم ضرری را در شرع، وضع نکرده است. برخی دیگر گفته اند از آنجا که ضرر، اگر جبران نشود ضرر است     ، لذا شارع می گوید هیچ ضرر جبران نشده ای در اسلام نیست. محقق خراسانی می گوید مقصود شارع، این بوده است که برای موضوع ضرری،حکمی وجود ندارد؛ به عبارت دیگر، آثار آن از بین می رود. مثلا در معامله غبنی، معامله، منفسخ یا باطل نمی شود،بلکه دیگر لازم نیست و مغبون حق فسخ دارد.[۵۰] امام خمینی(ره) می فرماید : (لا)، نفی جنس، بهمعنی نهی است و منظور، نهی حکومتی است نه نهی تکلیفی. ایشان می فرماید :  نهی حکومتی، نه مانند حرام بودن شراب و قمار است که از جانب خداوند متعال صادر شده باشد، بـلکـه از جـانب پیــامبر اکــرم(ص) در مقـام رهبر و حــاکم جـامعه اسلامی، صادر شده است. ایشان در تشریح نظر خود می فرمایند : در ابتدای حدیث رسیده از احمد حنبل، به روایت عباده بن صامت، واژه (قضی) آمده است، به این معنا که پیامبر در مقام قاضی یا حاکم، دستوری داده است و از آنجا که قضاوت نمی کرده است، این دستور، دستور حکومتی است. البته ایشان به این اشکال که، این حدیث، با کلماتی مانند (قضی)، در بین راویان شیعه نیامده است، اینگونه پاسخ می دهد که هرچند در بین راویان ما، این حدیث، اینگونه نیامده است،اما از متن حدیث و شان صدور آن و …، وجود چنین الفاظی بر می آید؛ یعنی مرد انصاری نزد پیامبر(ص) از سمره شکایت کرد و پیامبر(ص) پس از احضار سمره و به نتیجه نرسیدن از راه مسالمت آمیز، دستور به قطع درخت وی داد.نتیجتا این حدیث به این معنا نیست که هیچ حکم تشریعی ضرری وجود ندارد. البته ممکن است به دیدگاه امام(ره) این انتقاد وارد شود که، حکم حکومتی، جزئی و مربوط به زمان و مکان خاص است، اما در پاسخ می توان گفت، تمام احکام حکومتی یکسان نیستند، بلکه برخی از آنها هم مانند احکام اولیه، با توجه به مصالح اسلام، کلی اند. احکام اولیه دائمی اند، زیرا بر اساس مصالح کلی و دائمی وضع شده اند و احکام حکومتی، تا زمانی که مصلحت مورد نظر، موجود است، باقی است، هرچند صادرکننده حکم از دنیا رفته باشد.[۵۱]

 

 

 

بخش  دوم : نوعی یا شخصی بودن ضابطه ضرر

 

 

 

اهمیت و کاربرد این بحث در جایی است که دو حق، با یکدیگر تعارض کنند.

 

نظر اکثر فقها[۵۲] بر شخصی بودن ضابطه ضرر است.شیخ انصاری در تعارض ضررین مثالی بیان می دارد : گاهی که امر دائر بین ضرر یک درهم و یک دینار باشد، چه بسا ضرر یک درهم، به نسبت صاحبش، از ضرر یک دینار بیشتر باشد و نیز ممکن است شرایط برعکس باشد[۵۳].

 

: تزاحم دو ضرر

 

در این قسمت به بررسی حالتی می پردازیم که یا یک نفر متحمل ضرر دیگری برای دفع ضرر از او می شود و یا اینکه ضرر خود را دفع، و به دیگری وارد می کند.