سوالی که در این مبحث قابل طرح می باشد، و ما در صدد پاسخگویی به آن می باشیم این است که : آیا عربی بودن صیغه عقود، مخصوصاً عقد نکاح، شرط صحت آن برای انعقاد می باشد ؟ یا اهل هر زبانی می توانند عقد را به زبان خودشان منعقد نمایند؟ مثلاً فارسی زبانها می توانند اعمال حقوقی را به زبان فارسی جاری کنند ، یا اینکه، پیروان هر زبانی می توانند عقد را به هر زبانی که می خواهند منعقد سازنند ؟ مثلاً عربی زبانها می توانند صیغه عقد را به زبان فارسی منعقد نمایند، یا تلفیقی از این زبانها را نیز میتوان بکار برد ؟ مثلاً ایجاب را به زبان عربی و قبول را به زبان فارسی بیان نمود .

در خصوص مسائل فوق، چند قول میان فقها و حقوقدانان وجود دارد، که به طور کلی می توان آنها را به سه گروه تقسیم نمود :

اول – گروهی که به طور مطلق قائل به این نظر هستند که عربیت در صیغه عقد نکاح شرط می باشد و به زبانهای دیگر نمی توان عقد نکاح را منعقد نمود . ( نراقی ، ۱۲۴۵ ، ج ۱۶ : ۹۱ و مقداد سیوری ، ۱۳۹۲ : ۳۳ ) دوم – گروهی که بین صیغه عربی و غیر عربی فرقی قائل نیستند و انشاء لفظی، به هر زبانی را کافی می دانند . ( امامی ، ۱۳۹۱ ، ج۴ : ۴۷۲ و ۴۷۳ و لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۱ و دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۷ و صفایی و امامی ، ۱۸۹ : ۵۰ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۶۸ ) سوم – گروهی که بین افرادی که قادر به اجرای صیغه عربی هستند و افرادی که قادر به اجرای چنین کاری نیستند، فرق قائل شده اند . در این خصوص، بعضی ها معتقدند که اگر شخص قادر باشد، باید وکیل بگیرد ولی بعضی ها گفته اند که همین که شخص عاجز باشد، می تواند به زبان دیگر، صیغه عقد را بخواند و فرقی نمی کند که قادر به توکیل باشد یا نه . ( شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۳۷۷ و میرزای قمی ، ۱۳۸۰ ، ج ۳ : ۱۴۰ و خمینی ، ۱۳۹۰ : ۳۶۲ )

اکنون پس از بیان طرح بحث، موضوع را در سه گفتار مورد بررسی قرار خواهیم داد : گفتار اول – ادله موافقین عربیت در صیغه عقد نکاح ؛ گفتار دوم – ادله مخالفین عربیت در صیغه عقد نکاح ؛ گفتار سوم – وضعیت عربیت صیغه عقد نکاح، در قانون مدنی .

۲-۱-۱– ادله موافقین عربیت، در صیغه عقد نکاح

در خصوص شرط بودن عربیت در صیغه عقد نکاح، آیات و روایاتی که به صراحت بیان کننده این معانی باشد، وجود ندارد، عمده دلایلی که از سوی طرفداران این نظر بیان شده است، پنج دلیل می باشد که در ذیل به بررسی آنها خواهیم پرداخت .

۲-۱-۱-۱ – اصاله الفساد

مقتضای اصاله الفساد این است که بدون عربیت، عقد نکاح باطل است، اصاله الفساد، همان استصحاب عدم زوجیت است، برای مثال : زن و مرد، زوج و زوجه نبوده اند، نمی دانیم با عقد فارسی به زوجیت هم در آمده اند یا نه ؟ در اینجا می گویم اصل عدم حصول زوجیت است و ترتب آثار نکاح دلیل می خواهد . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ، ج۱ : ۹۱ )

۲-۱-۱-۲– انصراف اطلاقات باب نکاح

به این معنا که اطلاقات در باب نکاح، منصرف به عربیت است، چون لسان شارع و محیط شارع عربی بوده است، لذا اطلاقات کلامشان هم منصرف به عربی است . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۲۸۱ و نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۱۳۰ ) به همین دلیل است که بسیاری از فقها در خصوص لزوم یا عدم لزوم عربیت در صیغه عقد نکاح جنبه احتیاط را رعایت نموده اند و جز در صورت ضرورت، صیغه عقد نکاح را به غیر عربی مجاز ندانسته اند ، برای مثال می توان به چند نمونه از این اقوال اشاره نمود : شهید ثانی در کتاب شرح لمعه در این باره می فرماید : « با وجود قدرت بر اجرای عقد به زبان عربی جایز نیست ایجاب و قبول را در عقد به غیر عربی جاری ساخت؛ چون آنچه که از صاحب شرع معهود می باشد، عربی بودن است و این شرط، همچنان که در سایر عقود لازم و جاری است، در عقد نکاح به طریق اولی جریان دارد . » ( شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۳۷۷ ) میرزا ابوالقاسم قمی، صاحب کتاب جامع الشتات، در خصوص این پرسش که آیا عقد زن به زبان ترکی یا فارسی، در جایی که توکیل عربی میسر ، جایز است یا خیر ؟ فرموده اند که : « با وجود امکان به لفظ عربی، جایز نیست از برای زوجین به هیچ لغتی دیگر…و در ادامه اشاره می نمایند که هرگاه، یکی از طرفین عربی نداند و دیگری بداند، آن که می داند به عربی بگوید و آن دیگری به لغت خودش؛ به شرطی که هر یک مراد دیگری را بفهمند، هرچند به واسطه مترجم ثقه { معتمد } باشد . و ظاهراً یک مترجم کافی است . و اگر عربی را هیچ یک ندانند و تعلم هم متعذر یا متعسر باشد، به هر لغت که می دانند بخوانند و توکیل غیر واجب نیست . ( میرزا قمی ، ۱۳۸۰، ج ۳ : ۱۴۰ ) همچنین، امام خمینی ( ره ) نیز در خصوص جواز اجرای صیغه عقد نکاح به غیر عربی ، معتقدند که : « احوط آن است که که ایجاب و قبول به لفظ عربی باشد، مگر در صورت عجز از آن . » ( خمینی ، ۱۳۹۰ ، ۳۶۲ )