بند دوم- اعتبار سند الکترونیکی غیرمطمئن

 

        در ایجاد و نگهداری سند الکترونیکی غیر مطمئن از امضای الکترونیکی مطمئن و سیستم الکترونیکی مطمئن استفاده نشده است، بنابراین هرآینه امکان تغییر در داده‌های سند الکترونیکی و امضای الکترونیکی منضم به آن و عدم دسترسی یا درک آن وجود دارد. سند الکترونیکی غیرمطمئن مدرکی الکترونیکی است که به هر روی وجود دارد و قواعد و مقرراتی که به آنها اشاره کردیم آن‌را به‌رسمیت شناخته‌اند و صرف شکل و قالب آن‌را موجب رد آن ندانسته‌اند.

 

ماده ۱۲ ق.ت.ا بر قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی مطلق اسناد الکترونیکی دلالت دارد و از آن اعتبار سند الکترونیکی غیرمطمئن نیز استفاده می‌شود. ماده ۱۳ همان قانون مقرر داشته است: «به‌طور کلی، ارزش اثباتی داده پیام‌ها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش‌های ایمنی به‌کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام تعیین می‌شود.»، یعنی قانون‌گذار تعیین ارزش اثباتی داده پیام‌ها را به‌طور عام، با توجه به عوامل مطمئنه، در مقام رسیدگی به دادرس محول کرده است. اما مقنن بلافاصله در مواد ۱۴ و ۱۵ ارزش اثباتی داده پیام مطمئن را به‌طور خاص بیان داشته است؛ پس فردی که در دایره شمول حکم عام ماده ۱۳ باقی می‌ماند داده پیام غیرمطمئن است و بر اساس آن تعیین ارزش اثباتی داده پیام غیرمطمئن و به تبع آن سند الکترونیکی غیرمطمئن با دادرس است. اما این برداشت ظاهری با نظام حقوقی و نظام ادله اثبات کشور ما سازگاری ندارد، چه اینکه قانون کشورهای حقوق نوشته[۱] در مورد ادله اثبات بیشتر دستوری و توصیفی است. در این‌گونه کشورها از جمله کشور ما سلسله مراتبی از ادله وجود دارد که ارزش اثباتی هریک از آنها به دقت تعیین شده است[۲]؛ هنوز هم ادله اثبات دعوا همان‌هایی است که در قانون شمارش شده و توان اثباتی هریک از آنها، زمان ارائه و استناد به ادله علی‌القاعده همان است که در قانون آمده است[۳]. ماده ۱۳ یاد شده از بند دو ماده نُه ق.ن.ت.ا.آ اقتباس شده است، اما به دلیل عدم ذکر صدر آن ماده یعنی عبارت «اطلاعات در شکل یک داده پیام بایستی ارزش اثباتی اعطا شده مقرر را داشته باشد.»، از آن برداشت می‌شود تعیین ارزش اثباتی داده پیام به دادرس واگذار شده است، که بنابر آنچه معروض داشتیم برداشت صوابی نخواهد بود. لذا به‌نظر می‌رسد با توجه به مقررات فعلی، این بررسی و تشخیص ارزش اثباتی داده پیام و سند الکترونیکی است که به دادرس محول شده تا با توجه به اوضاع و احوال خاص هر قضیه و روش‌های فنی که برای ایمنیِ شناسایی امضا کننده، ایجاد، امضا، مبادله، ذخیره و نگهداری داده پیام بر اساس معیارهای حقوقیِ قانونی به‌کار گرفته شده است، در صورتی که داده پیام در خصوص آن موضوع و منظور مطمئن محسوب می‌شد ارزش اثباتی تعیین شده قانونی آن‌را(مواد ۱۴ و ۱۵) داشته باشد و چنانچه در بررسی به‌عمل آمده، در آن خصوص مطمئن تلقی نشد، با توجه به مواد شش و هفت ق.ت.ا در صورتی‌که قابلیت استناد داشته باشد قابل ابراز و اقامه خواهد بود و برابر ماده ۱۲ صرفاً به این دلیل که مطمئن محسوب نیست و یا به دلیل شکل و قالب الکترونیکی آن نمی‌توان قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی آن‌را رد کرد و تا زمانی‌که مورد انکار و تردید قرار نگرفته است، دارنده معاف از اثبات انتساب و اصالت آن خواهد بود.

 

 

 

 

 

[۱]- Civil law

 

[۲] – طرح توجیهی قانون تجارت الکترونیکی، ص۱۹٫

 

[۳] – عبدالله شمس، همان، ص۵۵٫

مبحث پنجم- اعتبار سند الکترونیکی

 

        پس از بیان مباحثی راجع به ماهیت و مفهوم، ارکان، اصول حاکم و انواع سند الکترونیکی، در این مبحث به بیان اعتبار و آثار انواع سند الکترونیکی خواهیم پرداخت.

 

به‌طور کلی هدف از تنظیم سند به‌وجود آوردن یک تکیه‌گاه قابل اطمینان برای اتکا و اثبات اعمال و روابط حقوقی است. در فضای مجازی نه تنها از نیل به این هدف بی‌نیاز نشده‌ایم، بلکه با توجه به فراگیری جامعه مجازی و سرعت بالای تبادل اطلاعات و در نتیجه حجم وسیع مبادلات و توجهاً به حذف اسناد کاغذی، اهمیت و ابعاد حقوقی سند الکترونیکی بیشتر نمایان می‌شود.

 

همان‌طور که گذشت سند الکترونیکی ماهیتی متفاوت از سند کاغذی ندارد، قاعدتاً آثار حقوقی آن نیز نباید متفاوت از سند کاغذی باشد. قابلیت پذیرش و پس از آن ارزش اثباتی سند، نخستین اموری هستند که در صورت ابراز یک سند به عنوان دلیل، مورد ارزیابی قرار می‌گیرند. البته قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی سند را نباید محدود به رسیدگی‌های قضایی پنداشت. قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی از مهمترین مسائل پرداختن به جنبه‌های حقوقی سند الکترونیکی است؛ زیرا اولین تردید محاکم در مواجهه با دلیل الکترونیکی قابل پذیرش بودن و انطباق آن با ضوابط حاکم بر دلایل است و مسأله ارزش اثباتی امری ثانوی است که پس از پذیرش یک دلیل مطرح می‌شود[۱].

 

ماده نُه ق.ن.ت.ا.آ ذیل عنوان «قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی داده پیام‌ها» اعلام داشته:

 

«(۱) در هیچ دادرسی‌ای، هیچ‌یک از اصول و قواعد حاکم بر ادله اثبات دعوا به‌گونه‌ای اعمال نخواهد شد که قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی داده پیام‌ها را به دلایل زیر رد کند:

 

(الف) صرفاً به این دلیل که داده پیام است؛ یا

 

(ب) اگر داده پیام بهترین دلیلی[۲] است که شخص ابراز می‌کند و به‌طور معقولی پیش‌بینی می‌کرده که می‌توانسته به‌دست بیاورد، به این دلیل که به شکل اصیل خود نیست.

 

(۲) اطلاعات در شکل یک داده پیام بایستی ارزش اثباتی اعطا شده مقرر را داشته باشد. در ارزیابی کردن ارزش اثباتی یک داده پیام، بایستی توجه به قابلیت اطمینان روشی که در آن داده پیام ایجاد، ذخیره یا مبادله شده، روشی که در آن تمامیت اطلاعات نگهداری شده، روشی که در آن هویت ایجاد کننده داده پیام تشخیص داده شده و به هر  عامل مربوط دیگری، باشد.»

 

در بند (الف) ماده هفت قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی آمریکا، تحت عنوان «به‌رسمیت شناختن اسناد الکترونیکی، امضاهای الکترونیکی و قراردادهای الکترونیکی» مقرر شده: «اثر حقوقی یا قابلیت اجرایی یک سند یا امضا را نمی‌توان صرفاً برای اینکه در شکل الکترونیکی است رد کرد.»

 

ق.ت.ا ما نیز، نخست بر پذیرش سند الکترونیکی و سپس عدم امکان انکار ارزش اثباتی سند الکترونیکی به ‌صرف شکل و قالب الکترونیکی آن تأکید دارد: «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.»(ماده ۱۲ ق.ت.ا)؛ پس در حقوق ما، قابلیت پذیرش و ارزش اثباتی سند الکترونیکی به عنوان یک دلیل به‌رسمیت شناخته شده و سند الکترونیکی قابل پذیرش در دادگاه‌ها، نهادها و ادارات است. اما ارزش اثباتی انواع سند الکترونیکی همانند سند کاغذی متفاوت و متمایز از دیگری است.

 

ما در مبحث انواع سند الکترونیکی با توجه به وحدت ماهیت و آثار حقوقی اسناد کاغذی و الکترونیکی، به تبعیت از ماده ۱۲۸۶ ق.م، سند الکترونیکی را به دو نوع رسمی و عادی تقسیم کردیم. سند الکترونیکی عادی نیز با توجه به سطح ایمنی و اطمینان امضا و سیستم اطلاعاتی به‌کار گرفته شده به دو نوع مطمئن و غیرمطمئن تقسیم شد و به همین دلیل از اعتبار و آثار یکسان هم نباید برخوردار باشد. در ادامه ابتدا به اعتبار سند الکترونیکی رسمی و پس از آن به اعتبار سند الکترونیکی عادی خواهیم پرداخت.

 

 

 

گفتار نخست- اعتبار سند الکترونیکی رسمی

 

        ذکر شد که در ثبت الکترونیکی و فرآیند منجر به صدور سند الکترونیکی رسمی، باید اصول و مقررات مربوطه رعایت شود و از فناوری برای تضمین و اجرای بهتر اصول و مقررات، به اقتضای زمان حاضر کمک گرفته می‌شود. سند الکترونیکی رسمی با ویژگی‌هایی نظیر سهولت و سرعت که با خود به همراه دارد، با دقت و امنیت اعتبار و آثار سند رسمی را تضمین می‌کند و به سهم خود موجبات امنیت روانی، اقتصادی، اجتماعی و سیاسی را فراهم می‌کند.

 

واسط الکترونیکی موجب تغییر شکل و قالب سند رسمی می‌گردد، پس با توجه به وحدت ماهیت و آثار حقوقی سند رسمی و سند الکترونیکی رسمی نمی‌توان اعتباری متمایز و متفاوت از سند رسمی، در شیوه الکترونیکی متصور بود؛ هرچند به کمک فناوری می‌توان سطح بالاتری از اطمینان و اتکا را برای سند الکترونیکی رسمی به ارمغان آورد. در فصل قبل به اعتبار و آثار سند رسمی پرداخته شد، تمامی آن اعتبار و آثار بر سند الکترونیکی رسمی مترتب است، لذا در ادامه تنها اعتبار و آثاری که نیازمند توضیح به نظر رسیدند بیان می‌شوند.

 

 

 

بند نخست- اعتبار سند الکترونیکی رسمی به مفهوم اصالت داشتن آن

 

        با توجه به تنظیم سند رسمی توسط مأمور رسمی صلاحیت‌دار و مسؤول(سردفتر) صحت انتساب سند مفروض است. همچنین سندی که مطابق مقررات قانون به ثبت رسیده است(سند رسمی) تمام محتویات آن(عبارات و امضاها) و همچنین تمام مندرجات آن بدون تغییر فرض شده و معتبر خواهد بود. بنابراین شخصی که بخواهد به اصالت سند رسمی متعرض شود فقط می‌تواند نسبت به آن ادعای جعل کند.

 

با کمک گرفتن از فناوری و به‌کارگیری روش‌هایی به مراتب مطمئن‌تر از روش‌های قبلی، مانند روش‌های کارآمد شناسایی و احراز هویت زیست‌سنجی، در شرایط عادی، حضور شخص در محل دفتر اسناد رسمی و هویت وی به‌طور مطمئن و قابل اعتمادی تضمین می‌شود؛ همچنین در شیوه الکترونیکی با بهره گرفتن از روش‌های فنی و قابلیت‌های فناوری، تمامیت سند رسمی و بدون تغییر و تحریف بودن آن به‌طور پیش‌گیرانه‌ای تضمین خواهد شد، به‌نحوی‌که می‌توان ادعا کرد از مرحله فرض صحت انتساب سند به سمت مرحله قطعیت انتساب سند گذر شده است.

 

 

 

بند دوم- اعتبار سند الکترونیکی رسمی به مفهوم تحمیل مفاد سند به اشخاص

 

        مفاد سند الکترونیکی چه رسمی یا عادی به طرفین سند و قائم مقام آنان تحمیل می‌شود، اما طبق قانون تاریخ سند الکترونیکی رسمی و کلیه معاملات اموال غیرمنقول که طبق مقررات به ثبت رسیده‌اند، همچون شیوه کاغذی، نسبت به اشخاص ثالث هم معتبر می‌باشد.

 

 

 

بند سوم- نیروی اجرایی سند الکترونیکی رسمی

 

        قدرت اجرایی سند رسمی از آثار اعتبار استثنایی آن است[۳] و یک مزیت مهم برای سند رسمی محسوب می‌شود. در شیوه الکترونیکی، فناوری اجرای مفاد سند الکترونیکی رسمیِ لازم‌الاجرا را در تمامی مراحل تسهیل و تسریع خواهد نمود. به‌عنوان مثال تهیه رونوشت از سند الکترونیکی رسمی برای ارسال به ادارات اجرای ثبت و صدور اجرائیه از طریق سامانه الکترونیکی و ارسال آن از همین طریق، به سهولت و با سرعت و دقت انجام خواهد شد. یکی از مراحل مهم اجرا، ابلاغ اجرائیه است. مطابق ماده ۱۶ آیین‌نامه اجرا «در کلیه اسناد رسمی بایستی اقامتگاه متعاملین به‌طور وضوح قید شود …»، چنانچه متقاضی سند، در زمان تنظیم سند، در صورت تمایل نحوه برقراری ارتباط الکترونیکی با او را انتخاب و نشانی صندوق پستی الکترونیکی خود را برای مواقع لزوم از جمله ابلاغ اوراق اجرایی احتمالی به دفتر تنظیم کننده سند اعلام نماید و در سند الکترونیکی رسمی این نشانی قید شود، در صورت صدور اوراق اجرایی، با ارسال آن به نشانی الکترونیکی مزبور امر ابلاغ که تمامی اقدامات بعدی اجرا تحت تأثیر آن می‌باشد، انجام خواهد شد و از این طریق از فساد اداری نیز جلوگیری می‌شود. بند «هـ» ماده ۱۵ آیین‌نامه یاد شده مقرر داشته: «در اسنادی که اقامتگاه متعهد پست الکترونیکی نیز قید شده باشد، ابلاغ اجرائیه در اداراتی که از سیستم رایانه استفاده می‌نمایند از طریق ارسال به پست الکترونیکی صورت می‌گیرد. در این‌صورت پس از گذشت ۴۸ ساعت از تاریخ ارسال، اجرائیه ابلاغ شده محسوب می‌گردد.»

 

با استفاده ایمن و مطمئن از فناوری در بحث اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا، در صیانت از حقوق اشخاص کمک شایانی خواهد شد.

 

 

 

بند چهارم- اعتبار رونوشت سند الکترونیکی رسمی

 

        داده‌های الکترونیکی به آسانی قابل تکثیر هستند؛ سند الکترونیکی رسمی نیز به‌عنوان داده‌ای الکترونیکی به‌سهولت قابل تهیه رونوشت و ایجاد نسخه‌های مشابه و منطبق خواهد بود. مطابق ماده ۲۱ ق.د.ا.ر «اصول اسناد رسمی در صورت تقاضای متعاملین به تعداد آنها تهیه می‌شود و به‌هر حال یک نسخه اضافی تنظیم خواهد شد که نسخه اخیر باید در دفترخانه نگهداری شود. متعاملین می‌توانند از اصول اسناد رونوشت یا فتوکپی اخذ نمایند ….»، لذا چنانچه درخواست صدور رونوشتی بشود، سردفتر اسناد رسمی با مراجعه به بایگانی الکترونیکی و فراخوانی نسخه دفترخانه، به سهولت اقدام به تهیه رونوشت از سند الکترونیکی رسمی و تسلیم آن به متقاضی خواهد نمود. با توجه به قابلیت تهیه نسخه مشابه و منطبق، چنانچه رونوشت تهیه شده الزامات قانونی از جمله الزامات ماده هشت ق.ت.ا را تأمین کند به‌منزله اصل خواهد بود. مضافاً اینکه می‌توان از نظر فنی سازوکاری در نظر گرفت تا در سامانه الکترونیکی دفاتر اسناد رسمی، ساعت و تاریخ دقیق تهیه رونوشت از اولین نسخه سند الکترونیکی رسمی که برای اولین بار به شکل نهایی خود ایجاد شده است ثبت شود، تا نسخه‌هایی که از این طریق تهیه شده‌اند قابل پیگیری باشند. البته فایل‌های رایانه‌ای به‌طور خودکار اطلاعاتی نظیر ساعت و تاریخ ایجاد، ساعت و تاریخ آخرین ویرایش و ساعت و تاریخ آخرین دسترسی و تغییرات را نمایش می‌دهند و این اطلاعات به‌طور معمول در قسمت شرح فایل[۴] و مشخصات فایل[۵] وجود دارند و از آنجا که مطابق ماده ۵۵ ق.ث ناظر به ماده ۲۹ ق.د.ا.ر تاریخ ثبت سند(تحقق آن) باید بر روی هر سند قید شود، چنانچه تاریخ مندرج در سند مقدم بر زمان ایجاد فایل الکترونیکی باشد، می‌توان به نسخه ثانویه بودن آن پی برد.

 

از سند الکترونیکی رسمی می‌توان اقدام به صدور رونوشت کاغذی نیز نمود. شخصی که قانوناً حق دریافت رونوشت را دارد باید بتواند در انتخاب رونوشت الکترونیکی و یا کاغذی مخیّر باشد، تا بر اساس احتیاج خود صدور آن‌را درخواست نماید. تصدیق سردفتر مبنی بر مطابقت رونوشت کاغذی با ثبت الکترونیکی رسمی به رونوشت کاغذی رسمیت می‌دهد. می‌توان الزاماتی در نظر گرفت تا رونوشت کاغذی علاوه بر اطلاعاتی که باید داشته باشد، حاوی زمان دقیق تهیه رونوشت نیز باشد.

 

 

 

بند پنجم- اساس تطبیق قرار گرفتن سند الکترونیکی رسمی

 

در صورتی که الزاماتی در نظر گرفته شود که سند الکترونیکی رسمی علاوه بر انعکاس امضای دست‌نوشته، حاوی روش دیگری از روش‌های تشخیص هویت زیست سنجی نظیر تطابق اثر انگشت نیز باشد، امضای دستی و اثرنگشت منعکس شده در سند الکترونیکی رسمی و همچنین ثبت الکترونیکی رسمی آن، با توجه به روش‌های مطمئن به‌کار گرفته شده برای امضا و نگهداری و تصدیق سردفتر به عنوان مأمور رسمی، می‌تواند اساس تطبیق سندی که مورد تکذیب واقع شده است قرار گیرد.

 

 

 

گفتار دوم- اعتبار سند الکترونیکی عادی

 

در زیر به اعتبار سند الکترونیکی مطمئن و غیر مطمئن به عنوان سند الکترونیکی عادی می‌پردازیم.

 

بند نخست- اعتبار سند الکترونیکی مطمئن

 

مواد ۱۴ و ۱۵ ق.ت.ا به تعیین و بیان اعتبار داده پیام مطمئن پرداخته است. ماده ۱۴ اعلام داشته: «کلیه داده پیام‌هایی که به طریق مطمئن ایجاد و نگهداری شده‌اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم مقام قانونی آنان محسوب می‌شوند، اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضائی و حقوقی است.» و ماده ۱۵ مقرر داشته: «نسبت به داده پیام مطمئن، سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن انکار و تردید مسموع نیست و تنها می‌توان ادعای جعلیت به داده پیام مزبور وارد و یا ثابت نمود که داده پیام مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است.».

 

مطابق تعریفی که از سند الکترونیکی مطمئن به‌عمل آوردیم: «سند الکترونیکی مطمئن نوشته‌ای الکترونیکی است که به‌وسیله یک امضای الکترونیکی مطمئن امضا شده و با رعایت یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده و به‌نحو قابل درکی در دسترس باشد»، هرچند این نوع از سند الکترونیکی نسبت به سند الکترونیکی غیرمطمئن از سطح بالاتری از اطمینان برخوردار است، اما به هر جهت با توجه به معیار مهمی که مطابق قواعد ماهوی ادله، برای رسمی بودن سند در اختیار داریم و آن تنظیم سند نزد مأمور رسمی تنظیم اسناد می‌باشد، این نوع از سند الکترونیکی با توجه به عدم تنظیم و تصدیق مأمور رسمی، سند عادی محسوب می‌شود؛ ولو اینکه معیارهای حقوقی قانون تجارت الکترونیکی را برای مطمئن محسوب شدن، تأمین کرده باشد. آنچه در اولین برخورد با ماده ۱۴ یاد شده به نظر می‌رسد این است که، حکم این ماده حکمی جدید و بی‌سابقه در حقوق ما است و مشابه عبارت «اسناد معتبر و قابل استناد» در قانون دیگری نظیر ندارد. پس برای تفسیر این عبارت که اسناد معتبر و قابل استناد کدام دسته از اسناد هستند که سند الکترونیکی مطمئن در حکم آن اسناد اعلام شده است، با توجه به عدم وجود دکترین، با مشکل مواجه هستیم.

 

همان‌طور که می‌دانیم، اساساً برای اینکه نوشته‌ای سند محسوب شود باید قابلیت استناد داشته باشد، و نوشته‌ای که حداقل شرایط لازم برای اینکه سند محسوب شود را دارا باشد، از حداقل اعتبار که همانا قابلیت پذیرش و استناد باشد برخوردار است. ق.ت.ا در ماده ۱۲ برای انواع اسناد و مدارک الکترونیکی که به هر حال وجود دارند و ممکن است به عنوان دلیل ارائه شوند، قابلیت پذیرش و حداقل اعتبار را قائل شده است و صرف قالب و شکل الکترونیکی آنها را موجب عدم شناسایی و پذیرش ندانسته است. بنابراین نه تنها سند الکترونیکی مطمئن، بلکه سند الکترونیکی غیرمطمئن نیز از درجه‌ای از اعتبار و قابلیت استناد برخوردار است و این از آثار اصل در حکم نوشته و مکتوب بودن می‌باشد؛ از این‌رو ماده ۱۴ ق.ت.ا مبهم است. پیش‌نویسان ق.ت.ا در نظر داشته‌اند تا داده پیام‌های مطمئن را هم‌سنگ اسناد رسمی اعلام کنند و در ماده ۱۵ پیش‌نویس، آن‌را در حکم اسناد رسمی بیان کرده بودند[۶] که در مراحل بعدی و روند تصویب عبارت «در حکم اسناد رسمی» به عبارت «در حکم اسناد معتبر و قابل استناد» در ماده ۱۴ تبدیل شد که هرچند از آن خطا جلوگیری نمود، اما موجب ابهام گردید.

 

عبارت «تمام محتویات و امضای مندرج در آن» مذکور در صدر ماده ۱۴، ماده ۷۰ ق.ث و بیان اعتبار سند رسمی به مفهوم اصالت را به یاد می‌آورد، ولی تا انتهای ماده با توجه به توضیحی که گذشت چنین حکمی استفاده نمی‌شود؛ اما در ماده ۱۵ قانون‌گذار این اعتبار را برای داده پیام مطمئن و سوابق الکترونیکی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن مقرر می‌دارد.

 

در حقوق ما در سه مورد زیر اسناد از اعتبار به مفهوم اصالت(فرض صحت انتساب و مقاومت در برابر انکار و تردید) برخوردار می‌گردند:

 

۱- سند رسمی؛

 

۲- سند عادی گواهی امضا شده؛ و

 

۳- سند عادی که اعتبار سند رسمی را پیدا می‌کند(ماده ۱۲۹۱ ق.م).

 

در دو مورد اول به لحاظ رعایت تشریفات قانونی و گواهی مأمور رسمی صحت انتساب سند مفروض است، لذا از اعتبار غیر قابل انکار و تردید بودن برخوردار می‌گردند؛ و در مورد سوم، یا به لحاظ تصدیق صدور سند از ناحیه منتسب‌الیه توسط فردی که سند علیه او اقامه شده است و یا به دلیل اثبات صدور سند از ناحیه منتسب‌الیه در دادگاه، سند واجد اعتبار غیر قابل انکار و تردید بودن می‌گردد. در شیوه کاغذی، علاوه بر رعایت سایر تشریفات قانونی، در زمان صدور سند رسمی یا گواهی امضای ذیل نوشته‌های عادی، با توجه به لزوم حضور فرد، علاوه بر احراز هویت امضا کننده، اهلیت وی و میزان آگاهی و توجهش به مفاد و آثار سندی که امضا می‌کند توسط سردفتر احراز می‌شود، و پس از آن قانون‌گذار انتساب سند به امضا کننده و بدون تغییر و تحریف بودن سند را مفروض می‌دارد. اما در شیوه الکترونیکی هرچند هویت متقاضی صدور گواهی دیجیتالی در زمان صدور گواهی توسط دفاتر ثبت نام احراز می‌شود، اما هویت امضا کننده سند الکترونیکی مطمئن، در زمان استفاده از گواهی و ایجاد امضای الکترونیکی مطمئن، با توجه به عدم تقارن زمان صدور و استفاده از گواهی، احراز نشده باقی می‌ماند و احراز اهلیت امضا کننده و میزان آگاهی و توجهش به مفاد و آثار سند نیز، اساساً معطل می‌ماند. همچنین در خصوص سند عادی که اعتبار سند رسمی را پیدا کرده به‌نظر می‌رسد این اقرار به انتساب سند و یا اثبات انتساب سند است که موجب اعتبار مسموع نبودن انکار و تردید می‌گردد و سند اقامه شده در این مورد از خود خصوصیتی ندارد. پس بنابر موارد معنونه و با توجه به ایرادی که قبلاً از گواهی‌های دیجیتال بیان کردیم(هرکس داده‌های گواهی دیجیتالی را در اختیار داشته باشد می‌تواند از هویت صاحب گواهی برای امضا سوء استفاده کند)، غیرقابل انکار و تردید اعلام داشتن سند الکترونیکی مطمئن منطقی به‌نظر نمی‌رسد و از این جهت با ایراد مواجه است.

 

ق.ن.ت.ا.آ پس از آنکه در ماده شش به اصل در حکم نوشته بودن داده پیام تصریح می‌کند، در ابتدای بند دو از ماده نُه، صراحتاً اعلام می‌دارد که «اطلاعات در شکل یک داده پیام بایستی ارزش اثباتی اعطا شده مقرر را داشته باشد»، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اتحادیه اروپا نیز در ماده پنج ارزش اثباتی جدیدی فراتر از ارزش اثباتی امضای دست نوشته در شیوه کاغذی، برای امضاهای الکترونیکی پیشرفته(مطمئن) قائل نشده است. همچنین قانون مدنی فرانسه پس از آنکه در ماده ۱۳۱۶-۱ نوشته‌های الکترونیکی را از حیث دلیل در حکم نوشته‌های مضبوط بر روی کاغذ می‌داند مشروط بر اینکه صادر کننده آن کاملاً مشخص باشد و قابل ارائه و نگهداری در شرایطی باشد که تمامیت آن تضمین شود، در ماده ۱۳۱۶-۳ به نوشته‌های الکترونیکی همان ارزش اثباتی مقرر در نوشته‌های کاغذی را اعطا می‌کند. استفاده می‌شود که در مقررات یاد شده ارزش اثباتی متفاوت و فراتر از ارزش اثباتی اسناد در شیوه کاغذی برای اسناد الکترونیکی در نظر گرفته نشده است و سعی بر به‌رسمیت شناسی و معرفی معادل اسناد و امضا، برای شیوه الکترونیکی بوده است. اما قانون‌گذار ما در ق.ت.ا فراتر از این قبیل مصوبات رفته و ارزش اثباتی مقرر در سیستم حقوقی کشورمان را به داده پیام مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن که عادی محسوب می‌گردند، اعطا نکرده بلکه بیشتر از آن، ارزش اثباتی غیر قابل انکار و تردید بودن را که اعتبار خاص سند رسمی است، برای آنها در نظر گرفته که به دلایل معروضه موجه به‌نظر نمی‌رسد.

 

سند الکترونیکی چنانچه مطمئن محسوب شود، ویژگی‌ها و کارکردهای قابلیت شناسایی امضا کننده، قابل تشخیص و کشف بودن تغییرات و قابل دسترس بودن در مراجعات بعدیِ سند کاغذی را فراهم می‌کند و معادل آن در شیوه الکترونیکی محسوب می‌شود، لذا قاعدتاً باید همان اعتبار و ارزش اثباتی سند کاغذی را داشته باشد.

 

مقصود مقنن از عبارت «در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضائی و حقوقی»، در قسمت اخیر ماده ۱۴ معلوم نیست. فقط می‌توان اظهار داشت که بی‌سابقه بودن عبارت و نامعلوم بودن ماهیت حقوقی این اسناد، حکایت از عدم جامعیت تدوین کنندگان در باب ادله اثبات دعوا دارد. زیرا سند یا عادی است یا رسمی(ماده ۱۲۸۶ ق.م). حالت سومی نیز قابل تصور است که سندی با اثبات برخی وقایع «دارای آثار سند رسمی» باشد(ماده ۱۲۹۱ ق.م). اما اینکه سندی فی‌البداهه و بدون طی تشریفات قانونی در مرجع مشخصی «در حکم اسناد معتبر و قابل استناد در مراجع قضائی و حقوقی» محسوب شود، نه سابقه‌ای دارد و نه مفهومی[۷].

 

به‌هر روی در حال حاضر طبق ماده ۱۵ ق.ت.ا سند الکترونیکی مطمئن غیر قابل انکار و تردید اعلام شده و هرکس که بخواهد به آن تعرض کند باید نسبت به آن ادعای جعل کند یا ثابت نماید که به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است. در ماده ۶۸ همان قانون یکی از مصادیق جعل کامپیوتری، استفاده بدون مجوز از وسایل کاربردی سیستم‌های رمزنگاری تولید امضا مثل کلید خصوصی، بیان شده است، که البته نیاز به اثبات دارد.

 

۱- بتول آهنی، همان، ص۱۳۰٫

 

[۲] – قاعده بهترین دلیل(best evidence rule) قاعده‌ای در نظام ادله حقوق عرفی(common law) است که نشان آن‌را می‌توان تا سده هجدهم میلادی یافت؛ طبق این قاعده هیچ دلیلی قابلیت پذیرش ندارد مگر اینکه بهترین دلیلی بوده باشد که ماهیت دعوا اجازه پذیرش آن‌را می‌دهد. محاکم کشورهای دارای نظام «حقوق عرفی» مانند آمریکا با استناد به این قاعده در پذیرش ادله جدید از خود عکس‌العمل نشان می‌دهند.

 

[۳] – ناصر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، ص۳۱۱٫

 

[۴]- Description.

 

[۵]- Properties.

 

[۶] – ماده ۱۵- کلیه «داده»هایی که به طریق مطمئن‌ ایجاد و یا نگهداری شده‌اند از حیث محتویات و امضای مندرج در آن، تعهدات طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قایم مقام قانونی آنان محسوب می‌شوند و اجرای مفاد آن و سایر آثار در حکم اسناد رسمی‌ است.

 

[۷] – مصطفی السان، جنبه‌های حقوقی ثبت الکترونیکی، ص۳۵ و ۳۶٫

بند دوم- سند الکترونیکی رسمی

 

با رشد روزافزون استفاده از فناوری اطلاعات و استفاده از شبکه‌ها برای برقراری ارتباط، یافتن راهکارهایی برای بهره‌مندی از مزیت‌هایی نظیر سهولت، سرعت، دقت و امنیت و کاهش هزینه‌ها، در صدور اسناد رسمی در دفاتر اسناد رسمی ضروری به‌نظر می‌رسد. تجربیات کشورهای پیشرفته‌ای نظیر آمریکا و فرانسه نشان می‌دهد که این کشورها نه تنها به استفاده از سند الکترونیکی رسمی روی آورده‌اند بلکه مقررات ویژه‌ای نیز برای صدور سند الکترونیکی رسمی به تصویب رسانیده‌اند.

 

قانون مدنی فرانسه ضمن پذیرش پدیده‌ای به‌نام سند الکترونیکی رسمی، در ماده ۱۳۱۷ اصلاحی اعلام نموده است: «سند رسمی ممکن است بر روی واسط الکترونیکی صادر شده باشد، به‌طوری که تحت شرایط تعیین شده توسط شورای دولتی ایجاد و نگهداری شده باشد.»[۱]

 

در نگاه اول شاید وجود پاره‌ای از مقررات و عمدتاً لزوم ثبت سند در دفاتر مخصوص، مانع برای صدور سند الکترونیکی رسمی به‌نظر برسد، اما با توجه به یکسانی ماهیت و آثار حقوقی اسناد و مدارک کاغذی و الکترونیکی، همانند راهکارهایی که برای فائق آمدن بر الزاماتی نظیر نوشته یا مکتوب بودن، ممضی بودن و اصیل بودن در نظر گرفته شده است و تسری آنها به مقوله ثبت سند، می‌توان این مانع ظاهری را نیز برای نیل به دستاوردهای یاد شده از سر راه برداشت.

 

در کشور ما با تصویب قانون تجارت الکترونیکی، تصویب آیین‌نامه ماده ۳۲ آن قانون، تشکیل زیر ساخت کلید عمومی و اقدامات مناسب اخیر سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در ایجاد سامانه‌های ثبتی، ‌زمینه برای صدور سند الکترونیکی رسمی فراهم است.

 

امروز هرچند هنوز ثبت رسمی سند در میان مردم و دولتمردان جایگاه واقعی خود را پیدا نکرده و از این جهت مهجور است، اما رفته رفته بی‌توجهی مردم و دستگاه‌های قضایی و اجرایی به ثبت رسمی سند، کشور را با مشکلاتی نظیر معاملات معارض، جعل، کلاهبرداری، زمین‌خواری، تصرف و از بین بردن منابع ملی و طبیعی، دست به گریبان کرده است که همگان را به سمت توجه بیشتر به ثبت رسمی و صدور سند رسمی و تسهیل انجام آن سوق داده است. از جمله اقداماتی که بیانگر توجه بیشتر حاکمیت به ثبت رسمی است، تصویب قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی مصوب ۲۴/۰۵/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی می‌باشد.

 

اقدام قریب‌الوقوعی که با نگاهی دقیق و ایمن به سمت تسهیل و ترویج ثبت رسمی اسناد می‌رود، صدور سند الکترونیکی رسمی در کشور است؛ اقدامی که هرچند در ابتدای راه به‌سر می‌برد و لزوم همکاری دستگاه‌های متفاوت و وجود بانک‌های اطلاعاتی مختلف و به‌روز را می‌طلبد، اما افق روشن و شفافی را پیش روی مردم و حاکمیت ترسیم می‌کند که به نظم حقوقی، اقتصادی، اجتماعی و سیاسی می‌انجامد.

 

در خصوص این سؤال که آیا برای ثبت الکترونیکی رسمی با مانع قانونی مواجه هستیم یا خیر، باید گفت برخی مقررات جدید نه تنها ثبت الکترونیکی اسناد را تجویز کرده‌اند بلکه آن‌را تکلیف نموده‌اند. از جمله آن مقررات می‌توان به فراز دو از بند «و» ماده ۴۶ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران(۱۳۹۴ ـ ۱۳۹۰)، که طبق آن سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مکلف شده است: «در راسـتای توسـعه سامانه یکپارچه ثبـت اسناد رسـمی و امـلاک، نسبـت به الکترونیکی نمودن کلیه مراحل نقل و انتقالات، ثبت اسناد رسمی و املاک تا پایان سال دوم برنامه اقدام نماید.» و بند «م» ماده ۲۱۱ قانون یاد شده که مقرر داشته: «سازمان ثبت اسناد و املاک کشور مکلف است در راستای توسعه سامانه یکپارچه ثبت اسناد و املاک و راه‌اندازی مرکز ملی داده‌های ثبتی، نسبت به الکترونیکی کردن کلیه مراحل ثبت معاملات تا پایان سال دوم برنامه اقدام کند، به‌نحوی که امکان پاسخ آنی و الکترونیک به استعلامات ثبتی و ثبت آنی معاملات با به کارگیری امضاء الکترونیکی مطمئن فراهم شود.» اشاره کرد. همچنین از اطلاق بند «ج» ماده ۴۸ همان قانون نیز، که اعلام داشته: «در هر موردی که به موجب قانون، تنظیم اوراق یا اسناد …. ضروری باشد، انجام الکترونیکی آن با رعایت مفاد قانون تجارت الکترونیک مجاز بوده و کفایت می کند»، جواز ثبت الکترونیکی رسمی سند استفاده می‌شود.

 

 

 

الف- مفهوم ثبت الکترونیکی

 

در فصل اول به مفهوم ثبت سند در شیوه سنتی پرداخته شد[۲]، منظور از ثبت اسناد به شیوه الکترونیکی استفاده از تکنولوژی و فناوری‌های جدید اطلاعاتی و ارتباطی در تهیه مستندات، تنظیم، ثبت و امضای اسناد در دفاتر اسناد رسمی است. البته در تهاجم به فناوری نباید امنیت و اعتمادی را که با اصول مسلم و عادات و رسوم تثبیت گردیده است به خطر بیاندازیم[۳]. یک اصل اساسی در ثبت الکترونیکی اسناد وجود دارد و آن این است که اصول و تشریفات بنیادی ثبت سنتی[۴]، باید صرف‌نظر از تکنولوژی اعمال شود. تخلف از رویه و قوانین موجود در زمینه ثبت اسناد و گواهی امضا دارای آثار زیانباری-از حیث حقوقی، اجتماعی و اقتصادی- خواهد بود و از این حیث، اساساً امضا و مدارک الکترونیکی خصوصیتی ندارند که موجب تغییر مرجع ثبت و گواهی آنها شود[۵].

 

ثبت الکترونیکی اسناد مفهومی نوظهور دارد و در کشور ما قوانین مربوط، از جمله ق.ت.ا تعریفی از آن به دست نداده‌اند، پس برای آشنایی با برخی اصطلاحات، ناگزیر به مراجعه به مقررات خاص خارجی هستیم. بند ۵-۱۵ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی آمریکا، ثبت الکترونیکی را چنین تعریف کرده است: «ثبت الکترونیکی عبارت است از یک عمل رسمی که یک سند الکترونیکی را که با رعایت این فصل توسط یک سردفتر الکترونیکی تنظیم شده است به عنوان یک رویه ایمن به حساب می‌آورد.»

 

ثبت الکترونیکی به معنی ثبت سند از راه دور و ثبت بدون حضور فیزیکی در نزد سردفتر صلاحیت دار نیست، بلکه همان‌طور که اشاره شد منظور استفاده از تکنولوژی و فناوری‌های جدید اطلاعاتی و ارتباطی در فرآیند ثبت اسناد است تا بتوان با به‌کارگیری تکنولوژی‌های کارآمد، سهولت در عملکرد دفاتر اسناد رسمی را همراه با امنیت حداکثری برای مردم به ارمغان آورد.

 

 

 

ب- نحوه ثبت الکترونیکی و صدور سند الکترونیکی رسمی

 

برای ایجاد قابلیت ثبت رسمی یک معامله و نتیجتاً صدور یک سند رسمی، تهیه مستندات و احراز شرایطی لازم است؛ احراز تمام این شرایط با بهره گرفتن از سیستم‌های اطلاعاتی الکترونیکی و با حداقل مراجعه حضوری به مرجعی مورد اعتماد و در دسترس، به عنوان پیشخوان و ارائه کننده خدمت هدف که همانا دفتر اسناد رسمی است، امکان پذیر می‌باشد.

 

همچنان‌که گذشت برای صدور یک سند رسمی در دفتر اسناد رسمی احراز شرایطی که در حقوق ثبت به ارکان تنظیم سند تعبیر شده‌اند[۶] لازم است؛ با الکترونیکی شدن امور و ایجاد بانک‌های اطلاعاتی منسجم و به‌روز در صورت تقاضای صدور سند رسمی، سردفتر اسناد رسمی می‌تواند:

 

اولاً قابلیت موضوع معامله را به سهولت و در نهایت دقت احراز کند، یعنی به‌عنوان مثال چنانچه ملک غیرمنقولی مورد معامله قرار می‌گیرد، از طریق دسترسی به سامانه و بانک اطلاعاتی جامع، مالکیت فرد متقاضی و قابلیت نقل و انتقال آن ملک را احراز کند، اعم از اینکه ملک ملی یا موات نباشد و یا از طریق مراجع قضایی و اجرایی بازداشت نشده باشد و یا اینکه چنانچه وثیقه دینی قرار گرفته بدهی آن به چه میزان است. همچنین هرچند نباید به ثبت رسمی سند به‌عنوان گلوگاهی برای وصول مطالبات دولتی نگاه کرد، اما در ثبت الکترونیکی محاسبه بدهی مالیاتی توسط سامانه جامع و واریز آن از طریق دفتر اسناد رسمی به سهولت فراهم خواهد بود.

 

ثانیاً احراز هویت متقاضی را به عنوان مخاطره‌آمیزترین بخش شکل‌گیری یک سند رسمی به سهولت و در نهایت دقت انجام دهد؛ با دسترسی به بانک اطلاعاتی سازمان ثبت احوال، سردفتر اسناد رسمی به عنوان مأمور رسمی و در راستای انجام وظایف محوله، می‌تواند حتی بدون مطالبه کارت شناسایی، از هویت متقاضی اطمینان حاصل کند. با تجهیز دفاتر اسناد رسمی به سخت افزار و نرم‌افراز مخصوص برای مطابقت اسکن اثر انگشت فرد متقاضی حاضر شده، با سابقه اثر انگشت وی در بانک اطلاعاتی ثبت احوال و یا اثرانگشت درج شده در تراشه الکترونیکی کارت هوشمند شناسایی، بدین روش که فقط در صورت مثبت بودن این تطابق، تصویر اثر انگشت یاد شده در ذیل ثبت و سند الکترونیکی رسمی منعکس و امکان ادامه فرآیند صدور سند الکترونیکی رسمی وجود داشته باشد، می‌توان از جعل هویت پیشگیری و صدور اسناد رسمی مجعول هویتی را تقریباً غیر ممکن نمود.

 

ثالثاً از طریق سامانه الکترونیکی، به‌صورت آنی در جریان صدور حکم محجوریت و ورشکستگی اشخاص قرار گیرد.

 

در مقدمه توجیهی فصل سه ق.ن.د.ا.آ ذکر شده است که «هیچ اصلی در ثبت محضری حیاتی‌تر از آن نیست که امضا کننده باید در زمان تصدیق محضری نزد سردفتر صلاحیت یافته حسب وظیفه وی، برای ضمیمه کردن امضا و احراز هویت، احراز قصد و رضا و احراز آگاهی او به عواقب امضا توسط سردفتر، حاضر شود.».

 

به‌اقتضای منافع عمومی، در مواردی که اهمیت موضوع و معامله ایجاب می‌کند، نظیر معاملات اموال غیرمنقول و معاملات مبتنی بر احسان و رفع خصومت‌ها، ثبت رسمی سند اجباری اعلام شده است، تا بتوان با ثبت رسمی معامله، ضمن رعایت مقررات و تشریفات در نظر گرفته شده قانونی، برای به‌نظم درآوردن این قبیل روابط حقوقی افراد، یک سابقه پابرجا، مطمئن، غیرقابل انکار و تردید، مصون از هرگونه تغییر و تبدیل و قابل دسترسی(برای اشخاصی که قانوناً حق دسترسی به آن را دارند)، به‌وجود آورد و در مواقع لزوم و اختلافات به آن مراجعه و مورد وثوق و محل اطمینان باشد. حال با توجه به کارکردهای بسیار مهم و اطمینان و اتکای عمومی به ثبت رسمی چگونه می‌توان شکل الکترونیکی آن را معرفی نمود؟

 

همچنان‌که بررسی و مشخص شد، کاغذ به عنوان یک رسانه که نوشته و ثبت بر روی آن نمایان می‌شود، موضوعیتی نداشته و در حد خود و به اقتضای زمان وسیله‌ای برای نوشتن و ثبت و ضبط محسوب می‌شود. در ثبت رسمی، این رعایت مقررات قانونی نظیر لزوم ثبت سند و رعایت ارکان تنظیم سند توسط ثالث بی‌طرف و قابل اعتماد(سردفتر) است که موجب اعتبار قانونی و فرض صحت و اصالت سند می‌گردد.

 

در پاسخ به سؤال یاد شده باید گفت همان‌طور که قبلاً هم بیان شد اصول و تشریفات بنیادی ثبت رسمی سند که در کشور ما در طول بیش از یک قرن به‌دست آمده و اثبات شده‌اند باید همچنان حفظ شده و در گذار به ثبت الکترونیکی و تغییر قالب ثبت سند از شکل کاغذی به شکل الکترونیکی، تنها از فناوری‌های جدید، برای اجرای هرچه بهتر اصول یاد شده، کمک گرفته می‌شود. بنابراین با بهره گرفتن از سیستم‌ اطلاعاتی مطمئن و امضای الکترونیکی مطمئن که بتواند یک ثبت و سابقه الکترونیکی پابرجا، مطمئن، غیرقابل انکار و تردید، مصون از هرگونه تغییر و تبدیل و قابل دسترسی، ایجاد، ذخیره و نگهداری نماید، می‌توان دست به ثبت الکترونیکی سند زده و اصول مسلم ثبت و سند رسمی را با دستاوردهای فناوری که نیاز امروز جامعه است پیوند زد.

 

در قسمت سند الکترونیکی مطمئن ذکر شد سیستم اطلاعاتی مطمئن باید در برابر سوء استفاده و نفوذ محفوظ باشد، از قابلیت دسترسی و تصدی صحیح برخوردار باشد، متناسب با اهمیت کاری که انجام می‌دهد پیکربندی و سازماندهی شده باشد و موافق با رویه ایمن باشد؛ پس با طراحی و پیکربندی یک سیستم اطلاعاتی مطمئن، متناسب با اهمیت ثبت رسمی سند، و به‌کارگیری آن در یک بستر امن(یک شبکه سازمانی امن)، با قابلیت دسترسی و تصدی صحیح افراد مسؤول که پس از قطعیت ثبت و صدور سند رسمی، به‌طور پیش‌گیرانه‌ای امکان هرگونه دستکاری و تغییر در ثبت و سند الکترونیکی رسمی حتی توسط افراد ایجاد کننده آن وجود نداشته باشد و بتواند صحت و تمامیت ثبت و سند را تضمین کند، ثبت الکترونیکی انجام خواهد شد. البته این مهم نیازمند اعلام معیارهای دقیق و عملگرای حقوقی توسط قانون‌گذار می‌باشد.

 

با توجه به اینکه سند الکترونیکی رسمی صادر شده باید به‌طور مستقل از ثبت آن، در برابر هرگونه تغییر و تحریفی محافظت شود و همچنین فقط ذینفع و اشخاص مجاز که قانوناً حق دسترسی به سند الکترونیکی رسمی را دارند بتوانند با کلید عمومی مربوطه آن‌را رمزگشایی کرده و مورد استفاده قرار دهند، به دلایل زیر استفاده از امضای الکترونیکی مطمئن برای سردفتر اسناد رسمی کافی به‌نظر می‌رسد:

 

۱- یکی از معایب گواهی الکترونیکی این است که هر کس که سخت‌افزار حاوی داده‌های گواهی الکترونیکی را داشته باشد، با اطلاع از کلمه عبون آن می‌تواند از هویت صاحب آن در فضای مجازی و به تبع برای امضای اسناد و مدارک الکترونیکی سوء استفاده کند، از این‌رو استفاده از گواهی الکترونیکی برای تعیین هویت امضا کننده با توجه به اهمیت سند الکترونیکی رسمی روش مطمئنی نخواهد بود؛

 

۲- استفاده از امضای الکترونیکی مطمئن برای تعیین هویت امضا کننده، نسبت به روش‌های جایگزین مانند روش‌ تشخیص هویت زیست سنجیِ مطابقت اسکن اثرانگشت، پرهزینه‌تر است؛

۳- الزام مردم به دریافت گواهی‌های الکترونیکی با توجه به مدت اعتبار محدود آنها(غالباً یک ساله)، به‌ویژه برای افرادی که ممکن است در طول مدت اعتبار گواهی یک‌بار هم نیاز به صدور یک سند رسمی پیدا نکنند، موجه نخواهد بود؛ و

 

۴- با توجه به بهره‌مندی از روش‌های مطمئن تشخیص هویتی نظیر روش‌های تشخیص هویت زیست‌سنجی و استفاده از امضای الکترونیکی مطمئنِ سردفتر برای رمزنگاری سند الکترونیکی، دلیلی برای استفاده از امضای الکترونیکی مطمئن متقاضی وجود نخواهد داشت.

 

ق.ن.د.ا.آ پس از تعریف سند رسمی، در بند ۴-۱۵ اقدام به تعریف دفتر ثبت الکترونیکی نموده و اعلام کرده است: «دفتر الکترونیکی خدمات دفتر اسناد رسمی عبارت است از سابقه الکترونیکی تصدیقات رسمی به ترتیب زمان وقوع، که توسط سردفتر اسناد رسمی که همان تصدیقات رسمی را انجام داده، برقرار شده است.» و در بند ۲-۲۰ درباره کیفیت و خصوصیات آن معیارهای دقیقی را مقرر داشته است: «دفتر الکترونیکی خدمات دفتر اسناد رسمی باید:

 

۱- ایجاد، نمایش، چاپ و تهیه رونوشت مندرجات دفتر را، فقط پس از آنکه دسترسی به وسیله استفاده از رویه شناسایی دو عاملی فراهم شده باشد، اجازه دهد؛

 

۲- پس از ورود و ذخیره تصدیق رسمی، حذف یا تغییر در محتوا یا ترتیب مندرجات دفتر توسط سردفتر یا هر شخص دیگری را اجازه ندهد؛

 

۳- یک سیستم پشتیبانی برای تدارک یک سابقه ثانویه از خدمات دفتر اسناد رسمی، به عنوان یک اقدام احتیاطی در صورت فقدان سابقه اصلی، در محلی مناسب داشته باشد؛

 

۴- واجد قابلیت ضبط و ذخیره کردن تصویری از یک امضای دست‌نوشته و داده‌های مرتبط با یک نوع دیگرِ روش‌های به‌رسمیت شناخته شده معین کننده هویت زیست‌سنجی، باشد؛ و

 

۵- قابلیت چاپ گرفتن و تهیه رونوشت‌های الکترونیکی از هر ثبت که در بردارنده تصویری از امضاهای دست‌نوشته و داده‌های مرتبط با نوع دیگر انتخاب شده از روش‌های به‌رسمیت شناخته شده معین کننده هویت زیست‌سنجی باشد را داشته باشد.»

 

با توجه به اینکه این مقرره نسخه اصلاح شده بند ۴-۱۴ قانون نمونه سال ۲۰۰۲ می‌باشد و در آن ایراداتی که به لحاظ بیش از هفت سال اجرا در ایالت‌های کشور آمریکا مشخص شده بود، رفع شده است، شرایط و معیارهای در نظر گرفته شده در آن، مدل خوبی برای اجرای ثبت الکترونیکی در کشورمان می‌باشد.

 

اخیراً در ماده هفت از قانونی که تحت عنوان «طرح جامع حدنگار(کاداستر) کشور» در تاریخ ۰۳/۰۴/۱۳۹۳ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است و در مراحل رفع ایرادات شورای نگهبان به‌سر می‌برد، در خصوص حذف دفاتر کاغذی موجود در دفاتر اسناد رسمی و جایگزینی دفاتر الکترونیک مقرر شده: «سازمان]ثبت اسناد و املاک کشور[ مکلف است دفاتر موضوع قانون ثبت اسناد و املاک و قانون دفاتر اسناد رسمی و مقررات مرتبط با آنها را به‌صورت الکترونیک و به‌نحوی که صحت، تمامیت، اعتبار و انکارناپذیری آن تأمین شده باشد، در زیر مجموعه مرکز داده‌ها، نظام جامع و سامانه‌های مرتبط، ساماندهی و ایجاد کند. همچنین سازمان مکلف است امکان اتصال دفاتر اسناد رسمی به سامانه‌های مرتبط مذکور و بهره‌برداری از آنها را به‌نحوی که امکان ثبت برخط (آن‌لاین) اسناد و معاملات و پاسخ آنی و الکترونیک به استعلامات ثبتی ایجاد شود، فراهم کند. با ایجاد دفاتر الکترونیک مذکور، ثبت در دفاتر دست‌نویس منتفی و دفاتر الکترونیک جایگزین دفاتر موجود می‌شود.

 

تبصره ۱- سازمان مکلف است در راستای الکترونیک کردن دفتر ثبت اسناد رسمی، به‌نحوی برنامه‌ریزی کند که دفاتر اسناد رسمی، نسخه الکترونیک پشتیبان و غیرقابل تغییر کلیه اسنادی را که به‌وسیله سردفتر از طریق سامانه الکترونیک سازمان تنظیم می‌شود، بایگانی کنند. همچنین دفاتر اسناد رسمی مکلفند از کلیه اسنادی که در سامانه الکترونیک سازمان تنظیم می‌شود نسخه‌ای چاپی با امضای شخص یا اشخاص ذیربط به عنوان پشتیبان تهیه و بایگانی کنند.»

 

مشابه تکالیف کلی ذکر شده در صدر این ماده در قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه ذکر شده بود؛ ثبت الکترونیکی و صدور سند الکترونیکی رسمی نیازمند اعلام معیارهای دقیق حقوقی به مثابه معیارهای ذکر شده در قانون نمونه آمریکا است تا از این مرحله گذر کند. آن معیارها را می‌توان به‌صورت خلاصه به شکل زیر بیان کرد:

 

۱- استفاده از رویه شناسایی دو عاملی برای دسترسی؛

 

۲- عدم امکان حذف یا تغییر محتوا یا ترتیب مندرجات دفتر پس از تحقق ثبت؛

 

۳- وجود سیستم پشتیبان در محلی مناسب؛

 

۴- ذخیره تصویر امضای دست‌نوشته و داده‌های روش احراز هویت زیست سنجی؛ و

 

۵- انعکاس تصاویر یاد شده در ذیل ثبت و همچنین اسناد و رونوشت‌ها اعم از الکترونیکی یا کاغذی.

 

در حال حاضر سازمان ثبت اسناد و املاک کشور بر اساس تکالیف متعدد قانونی که با آن مواجه بوده، با راه‌اندازی سامانه ثبت الکترونیکی اسناد -که طبق دستورالعمل مربوطه آن از تاریخ ۲۶/۰۶/۱۳۹۲ در دفاتر اسناد رسمی کشور به‌کار گرفته شده است- دست به تجربه ثبت الکترونیکی اسناد زده است. اگرچه مدت زیادی از راه‌اندازی رسمی این سامانه نمی‌گذرد و در ابتدای به‌کارگیری با مشکلات متعددی روبرو بود، اما به‌نظر می‌رسد که روش صحیحی را در پیش گرفته و رفته رفته می‌رود تا به اهداف خود دست یابد.

 

هرچند سامانه مذکور را باید یکی از طرح‌های الکترونیکی بزرگ ملی دانست که با تحقق اهداف مورد نظر در فازهای مختلف آن، می‌تواند آثار مثبتی در زمینه‌های مختلف حقوقی، اقتصادی و اجتماعی داشته باشد، اما در حال حاضر در کنار مزایای مختلف، می‌توان کاستی‌هایی برای آن بیان کرد که امید است در آینده نزدیک برطرف شود.

 

ذیلاً ضمن برشمردن برخی مزایای سامانه ثبت الکترونیکی اسناد، کاستی‌هایی که در حال حاضر در خصوص آن به‌نظر رسید بیان می‌شود.

 

الف- مزایا

 

• تنظیم و ثبت برخط اسناد به صورت متمرکز و خروج از عملکرد جزیره‌ای دفاتر اسناد رسمی؛

 

• اتصال دفاتر اسناد رسمی به سامانه الکترونیکی ثبت احوال و امکان بررسی حیات افراد و دریافت مشخصات سجلی دقیق آنها؛

 

• روزآمدسازی بانک‌های اطلاعاتی محجورین و اشخاص ممنوع‌المعامله به‌طور مستقیم توسط سازمان ثبت اسناد؛

 

• ایجاد شفافیت بیشتر در عملکرد دفاتر اسناد رسمی و امکان نظارت دقیق الکترونیکی؛

 

• امکان اصالت سنجی اسناد و اوراق صادر شده توسط سامانه و منتسب به هر دفترخانه، به‌طور مستقل و از طریق پرتال سازمان ثبت اسناد؛ و

 

• ایجاد مرکز ملی داده‌های ثبتی.

ب- کاستی‌ها

 

• سامانه ثبت الکترونیکی اسناد نیازمند وجود یک قانون خاص و دائمی است که در آن بابی تحت عنوان ثبت الکترونیکی اسناد در نظر گرفته شده و شرایط و معیارهای دقیق آن بیان شده باشد، که به نظر می‌رسد بهترین راه اصلاح قانون دفاتر اسناد رسمی می‌باشد.

 

• هرچند سامانه یاد شده در بستر شبکه خصوصی مجازی کار می‌کند، اما با توجه به عدم راه‌اندازی شبکه اینترانت ملی، برای اتصال به آن شبکه خصوصی باید از طریق بستر عمومی اینترنت اقدام نمود، که از این‌رو هرگونه کاهش سرعت و قطعی اینترنت تأثیر مستقیم بر روند خدمات‌دهی دفاتر اسناد رسمی دارد.

 

• تنها استعلام و پاسخ استعلام املاک ثبت شده به صورت الکترونیکی و آن‌هم از طریق سامانه دیگری موسوم به «سامانه مدیریت کشوری املاک» امکان‌پذیر است و تاکنون سایر دستگاه‌های ذیربط از جمله شهرداری‌ها و سازمان امور مالیاتی به این سامانه ثبت الکترونیکی اسناد متصل نگردیده‌اند، بنابراین امکان استعلام و دریافت پاسخ از آن مراجع از طریق سامانه وجود ندارد.

 

• فقط امکان ثبت الکترونیکی سند –البته همزمان با ثبت سنتی- در سامانه فراهم شده است، اما سند رسمی همچنان به صورت سنتی بر روی رسانه کاغذی چاپ و امضا و در اختیار اصحاب سند قرار می‌گیرد، بنابراین سامانه ثبت الکترونیکی اسناد، سند الکترونیکی رسمی صادر نمی‌نماید.

 

• هر چند امکان رؤیت عکس کارت ملی افراد از طریق سامانه وجود دارد، اما مشکل پُرخطر بودن احراز هویت به صورت سنتی همچنان باقیست و سامانه روش تشخیص هویت مطمئنی را برای سردفتران اسناد رسمی فراهم نکرده است.

 

• امکان درج امضای دست‌نوشته و اثر انگشت اصحاب سند در سامانه وجود ندارد.

[۱]- French CIVIL CODE, همان.

 

[۲] – ر.ک ص۱۸٫

 

[۳] – مصطفی السان، نگاهی به قوانین مربوط به امضای دیجیتالی، ماهنامه کانون، شماره۶۱، اردیبهشت و خرداد ۱۳۸۵، ص۷۰٫

 

۱- در خصوص تشریفات بنیادی ثبت سنتی می‌توان به: لزوم ثبت سند و ایجاد یک سابقه مطمئن و پا برجا، لزوم حضور متقاضی ثبت نزد سردفتر اسناد رسمی و لزوم احراز هویت و اهلیت اشاره کرد.

 

[۵]- همان، جایگاه امضای دیجیتالی در ثبت اسناد به شیوه الکترونیکی، مجله کانون، شماره ۵۵، بی‌تا، ص۵۷٫

 

[۶] – ر.ک ص۲۱٫

اصول حاکم بر اسناد الکترونیکی و انواع سند الکترونیکی

 

در مبحث پیش‌رو اصول حاکم بر اسناد الکترونیکی و انواع سند الکترونیکی در دو گفتار مجزا بررسی خواهند شد.

 

گفتار نخست- اصول حاکم بر اسناد الکترونیکی

 

اصول آزادی قراردادی، عدم تبعیض، در حکم نوشته بودن، برابری آثار امضای دستی و الکترونیکی و اصیل بودن در بندهای آتی مورد مطالعه قرار خواهند گرفت.

 

بند نخست- اصل آزادی قراردادی

 

این اصل در حقوق ما به‌وسیله ماده ۱۰ ق.م اعلام شده است و از آن استفاده می‌شود جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت[۱].

 

این اصل در تجارت الکترونیکی نیز مورد پذیرش قرار گرفته است. بند یک از ماده چهار ق.ن.ت.ا.آ به اعلام پذیرش این اصل پرداخته است: «بین طرفین درگیر در تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا به‌ عبارت دیگر پردازش داده پیام‌ها، جز در مواردی که به‌نحو دیگر مقرر شده است، مقررات فصل سوم ممکن است با توافق تغییر کند.» فصل سوم قانون یاد شده راجع به ارتباطات با داده پیام است و به مباحثی نظیر انتساب داده پیام‌ها، تصدیق دریافت و زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام‌ها می‌پردازد، که امکان توافق بر خلاف مقررات تکمیلی این فصل پیش‌بینی شده است. اما امکان توافق بر خلاف مقررات فصل دوم آن قانون که به بیان اصول مهمی همچون نوشته بودن، ممضی بودن و اصل بودن اطلاعات الکترونیکی می‌پردازد وجود ندارد، چه اینکه این قبیل مقررات در حقوق داخلی کشورها به‌دلیل برخورد با نظم عمومی جزء قواعد آمره محسوب می‌شوند.

 

ماده پنج ق.ت.ا کشور ما نیز اصل آزادی قراردادی را مورد پذیرش قرار داده و به عنوان مصداقی از آن اعلام داشته: «هرگونه تغییر در تولید، ارسال، دریافت، ذخیره و یا پردازش داده پیام با توافق و قرارداد خاص طرفین معتبر است.». همان‌طور که ملاحظه می‌شود این اعتبار فقط مربوط به توافق و قرارداد خاص در تغییر مقررات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش داده پیام است.

 

 

 

بند دوم- اصل عدم تبعیض[۲]

 

این اصل بیان کننده عدم تبعیض میان اطلاعات کاغذی و اطلاعات الکترونیکی بوده و متضمن رفتار برابر با اطلاعاتی است که در شکل کاغذی ایجاد و نگهداری شده‌اند با اطلاعاتی که در قالب الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت و ذخیره شده‌اند.

 

ماده پنج ق.ن.ت.ا.آ: «اثر حقوقی، اعتبار یا قابلیت اجرایی اطلاعات را نباید صرفاً به این دلیل که در قالب داده پیام هستند رد کرد.»

 

ماده ۱۲ ق.ت.ا کشورمان: «اسناد و ادله اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را

 

صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.»

 

 

 

بند سوم- اصل در حکم نوشته بودن

 

در مقررات مختلف بر لزوم ارائه اطلاعات به‌صورت نوشته و مکتوب تأکید شده است؛ اصل در حکم نوشته بودن، بر قابلیت ارائه اطلاعات و اسناد الکترونیکی در مواردی که وجود نوشته لازم دانسته شده است دلالت دارد و هدف از آن اعطای اعتبار نوشته و مکتوب به اطلاعات و اسناد الکترونیکی است. به این اصل در ق.ن.ت.ا.آ در ماده شش و در ماده   ۱۳۱۶-۱ قانون مدنی فرانسه تصریح شده و در ق.ت.ا کشورمان نیز در ماده شش به صراحت اعلام شده و در ذیل همان ماده نیز استثنائات این اصل بیان شده است. در مبحث ارکان سند الکترونیکی به این قبیل مواد قانونی و مقایسه آنها پرداخته شد.

 

 

 

بند چهارم- اصل برابری آثار امضای دستی و الکترونیکی

 

         برابر این اصل امضای الکترونیکی از همان آثار امضای دست‌نوشته برخوردار خواهد بود. این اصل در حقوق ایران در ماده هفت ق.ت.ا مورد پذیرش قرار گرفته، همچنان‌که در ماده هفت ق.ن.ت.ا.آ و ماده شش ق.ن.ا.ا.آ نیز به آن تصریح شده است. ماده پنج دستورالعمل امضاهای الکترونیکی پارلمان و شورای اروپا تحت عنوان آثار حقوقی امضاهای الکترونیکی، در بند یک و دو ماده پنج، کشورهای عضو را ملزم کرده که تضمین کنند که: امضاهای الکترونیکی پیشرفته(مطمئن) که واجد شرایط مذکور در آن دستورالعمل هستند، الزامات قانونی امضا را در ارتباط با اطلاعات در شکل الکترونیکی به همان ترتیبی که امضای دست‌نوشته در ارتباط با اطلاعات بر پایه کاغذ محقق می‌سازد، تأمین می‌کند و آن امضاها را به عنوان ادله در رسیدگی‌های قضایی مورد پذیرش قرار دهند؛ همچنین اثر حقوقی امضای الکترونیکی و قابلیت پذیرش آن‌را به عنوان ادله در رسیدگی‌های قضایی، صرفاً به این دلیل که در شکل الکترونیکی است و یا پیشرفته(مطمئن) محسوب نیست، رد نکنند.

 

 

 

بند پنجم- اصل اصیل بودن

 

در نظام ادله اثبات دعوا، اصالت سند، نقش مهمی در اعتبار دلیل دارد و سند اصل معیار مطمئنی برای تشخیص صحت سند و تمامیت آن است[۳]. به‌همین علّت پاره‌ای از مقررات ارائه اصل سند را لازم دانسته‌اند، البته لزوم ارائه اصل سند به دلیل کارکرد تمامیت و عدم تغییر سند، در شیوه کاغذی است. با توجه به این کارکرد، در صورتی که تمامیت سند از طریق دیگری –غیر از ارائه اصل سند- احراز شود، آن سند در حکم اصل خواهد بود[۴]. مانند رونوشت سند موضوع ماده ۷۴ ق.ث که در صورتی‌که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده باشد، تمامیتِ بدون تغییرِ سند فرض می‌شود و به‌منزله اصل خواهد بود مگر عدم مطابقت آن با ثبت دفتر اثبات شود.

 

در شیوه الکترونیکی نسخه اصل سند به آن معنی که عبارات و امضاها بدون واسطه بر آن نگاشته شده باشد وجود ندارد؛ لذا تلاش‌ها به سمت در نظر گرفتن معیارهایی رفته که کارکردهای یاد شده، در این شیوه نیز تأمین و تضمین شود. از این‌رو ماده هشت ق.ن.ت.ا.آ مقرر داشته: «هرگاه قانون لازم بداند اطلاعات در شکل اصیل ارائه یا نگهداری شود، آن الزام به وسیله داده پیام فراهم است اگر:

 

(الف) یک تضمین قابل اطمینان راجع به تمامیت اطلاعات از زمانی‌که آن اطلاعات به عنوان داده پیام و جز آن، برای اولین‌بار در شکل نهایی خود تولید شده است وجود داشته باشد.

 

(ب) هرگاه ارائه اطلاعات لازم دانسته شده باشد، امکان ابراز آن اطلاعات به شخصی که اطلاعات باید به او ارائه شود وجود داشته باشد.»

 

ماده هشت ق.ت.ا کشورمان: «هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارائه یا نگهداری شود،‌ این امر با نگهداری و ارائه اطلاعات به صورت داده پیام نیز درصورت وجود شرایط زیر‌ امکان‌پذیر می‌باشد:

 

‌الف- اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده درصورت رجوع ‌بعدی فراهم باشد.

 

ب- داده پیام به همان قالبی(‌فرمتی) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به ‌قالبی که دقیقاً نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و یا دریافت شده، نگهداری شود.

 

ج- اطلاعاتی که مشخص کننده مبدأ، مقصد، زمان ارسال و زمان دریافت داده ‌پیام می‌باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند.

 

‌د- شرایط دیگری که هر نهاد، سازمان، دستگاه دولتی و یا وزارت‌خانه در خصوص نگهداری داده پیام مرتبط با حوزه مسؤولیت خود مقرر نموده فراهم شده باشد.»

 

پس باید گفت هر سند الکترونیکی که بتواند شرایط و الزامات ماده هشت ق.ت.ا را فراهم کند، یعنی سندی باشد که قابل دسترسی و استفاده بعدی بوده و به‌نحوی نگهداری شود که تمامیت آن یعنی تمامی اطلاعاتی که تولید، ارسال و یا دریافت شده حفظ شود، اصل خواهد بود و تمام نسخه‌های سند مزبور اعم از اینکه نزد طرفین سند باشد یا با همان شرایط در حافظه‌های رایانه‌ها موجود باشد، اصیل خواهد بود. بنابراین در مواردی که مقررات ارائه اصل یک سند را لازم می‌داند، مانند ماده ۹۶ ق.آ.د.م، ارائه سند الکترونیکی واجد شرایط فوق کافی خواهد بود.

 

 

 

گفتار دوم- انواع سند الکترونیکی

 

در سیستم الکترونیکی نیز به تبعیت از ماده ۱۲۸۶ ق.م، اسناد الکترونیکی را به لحاظ توان اثباتی، اعتبار و قدرت اجرایی آنها باید به دو نوع تقسیم کرد: ۱- سند الکترونیکی رسمی و ۲- سند الکترونیکی عادی.

 

با توجه به اینکه برای فهم بهتر سند الکترونیکی رسمی، آشنایی با انواع سند الکترونیکی عادی و بیان پاره‌ای از مفاهیم نظیر سیستم اطلاعاتی مطمئن لازم به‌نظر می‌رسد، در این مبحث ابتدا به سند الکترونیکی عادی و بعد از آن به سند الکترونیکی رسمی خواهیم پرداخت.

 

بند نخست- سند الکترونیکی عادی

 

به‌طور کلی می‌توان به نوشته الکترونیکی که بدون دخالت مأمور رسمی تولید و امضا شده باشد، سند الکترونیکی عادی گفت. با توجه به نقش اساسی امضا و سطح ایمنی سیستم‌های به‌کار رفته برای ایجاد، ذخیره و نگهداری سند الکترونیکی، می‌توان اسناد الکترونیکی عادی را به دو نوع سند الکترونیکی مطمئن و سند الکترونیکی غیرمطمئن تقسیم کرد. در ادامه به بیان هریک خواهیم پرداخت.

 

 

 

الف- سند الکترونیکی مطمئن

 

سند الکترونیکی مطمئن نوشته‌ای الکترونیکی است که به‌وسیله یک امضای الکترونیکی مطمئن امضا شده و با رعایت یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده و به‌نحو قابل درکی در دسترس باشد.

 

مطابق مبحث سوم از باب اول ق.ت.ا کشورمان که به داده پیام مطمئن پرداخته است، تحقق دو امر برای اینکه یک سند الکترونیکی مطمئن محسوب شود لازم می‌باشد:

 

۱- استفاده از امضای الکترونیکی مطمئن برای امضای آن سند الکترونیکی؛

 

۲- ذخیره سند الکترونیکی با رعایت شرایط یک سیستم اطلاعاتی مطمئن، به‌طوری که به هنگام لزوم در دسترس و قابل درک باشد.

 

در مبحث گذشته در خصوص امضای الکترونیکی مطمئن بحث شد و مشخص شد که امضای دیجیتالی الزامات ماده ۱۰ ق.ت.ا را تأمین می‌کند و یک امضای الکترونیکی مطمئن به حساب می‌آید، پس برای ایجاد یک سند الکترونیکی مطمئن، می‌توان از امضای دیجیتالی استفاده نمود. در صورتی که یک سند الکترونیکی منضم به امضای الکترونیکی مطمئن باشد، امکان تعیین هویت صاحب امضا وجود دارد و می‌توان از تمامیت آن سند اطمینان حاصل کرد.

 

اما سند الکترونیکی منضم به امضای الکترونیکی مطمئن، برای مطمئن محسوب شدن باید به عنوان یک سابقه الکترونیکی مطمئن، با رعایت یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده و به‌هنگام لزوم به‌نحو قابل درکی در دسترس باشد. سیستم اطلاعاتی[۵]، سیستمی برای تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش داده پیام است(بند «ز» ماده دو ق.ت.ا) و مطابق بند «ح» ماده دو ق.ت.ا سیستم اطلاعاتی مطمئن[۶] با بیان معیارهای مهم آن تعریف شده و عبارت از «سیستم اطلاعاتی است که:

 

۱- به‌نحوی معقول در برابر سوء استفاده و نفوذ محفوظ باشد.

 

۲- سطح معقولی از قابلیت دسترسی و تصدی صحیح را دارا باشد.

 

۳- به‌نحوی معقول متناسب با اهمیت کاری که انجام می‌دهد پیکربندی و سازماندهی شده باشد.

 

۴- موافق با رویه ایمن باشد.»

 

ملاحظه می‌شود که در بندهای یاد شده، سه‌بار از واژه «معقول» استفاده شده است؛ مقنن در بند «ن» از همان ماده در خصوص چگونگی ارزیابی معقول بیان کرده است که: «معقول (سنجش عقلانی)، (Reasonableness Test): با توجه به اوضاع و احوال مبادله داده پیام از جمله: طبیعت مبادله، مهارت و موقعیت طرفین، حجم مبادلات طرفین در موارد مشابه، در دسترس بودن گزینه‌های پیشنهادی و رد آن گزینه‌ها از جانب هریک از طرفین، هزینه گزینه‌های پیشنهادی، عرف و روش‌های معمول و مورد استفاده در این نوع مبادلات، ارزیابی می‌شود.». بنابراین در یک معامله کم بها سیستمی که از سطح ایمنی پایین برخوردار است می‌تواند مطمئن محسوب شود، زیرا استفاده از یک سیستم اطلاعاتی با سطح ایمنی بالا که مستلزم هزینه‌های سنگین است در چنین معاملاتی معقول نمی‌باشد. همچنین در یک شرکت کوچک که فقط یک نفر مأمور ثبت اسناد حسابداری است، یک گذر واژه ساده سطح معقول تصدی صحیح را تحقق می‌بخشد، اما در یک شرکت بزرگ که دارای شبکه رایانه‌ای و سرور مرکزی است، تصدی صحیح در صورتی تحقق می‌یابد که حسابداران صرفاً در حیطه کاری خود به شبکه دسترسی داشته باشند و پس از ثبت اطلاعات توان تغییر آنها را نداشته باشند[۷].

 

اما «رویه ایمن» چه رویه‌ای است؟ در این خصوص به دلیل اینکه بحثی فنی و اجرایی است به ارائه دو تعریف اکتفا می‌کنیم: بند ۱۲-۱۵ فصل سوم ق.ن.د.ا.آ رویه ایمن را چنین تعریف کرده است: « «رویه ایمن» یعنی یک رویه برای منظور تأیید اینکه آیا یک امضا، سند یا تعهد الکترونیکی منتسب به یک شخص خاص می‌شود، یا برای یافتن تغییرات یا خطاهای اطلاعات درون یک سند الکترونیکی. این اصطلاح شامل یک رویه‌ای است که استفاده از الگوریتم‌ها یا دیگر کدها، کلمات یا اعداد شناسایی، رمزنگاری، یا فراخوان برگشت، یا دیگر روش‌های تصدیق را ایجاب می‌کند.»، و در بند «ط» ماده دو ق.ت.ا بیان شده است: «رویه ایمن(Secure Method) رویه‌ای است برای تطبیق صحت ثبت داده پیام، منشأ و مقصد آن با تعیین تاریخ و برای یافتن هرگونه خطا یا تغییر در مبادله، محتوا و یا ذخیره‌سازی داده پیام از یک زمان خاص. یک رویه ایمن ممکن است با بهره گرفتن از الگوریتم‌ها یا کدها، کلمات یا ارقام شناسائی، رمزنگاری، روش‌های تصدیق یا پاسخ برگشت و یا طرق ایمنی مشابه انجام شود.»

 

 

 

ب- سند الکترونیکی غیرمطمئن

 

به سند الکترونیکی که فاقد شرایط سند الکترونیکی مطمئن باشد، سند الکترونیکی غیرمطمئن اطلاق می‌شود. اعم از اینکه فاقد امضای الکترونیکی مطمئن باشد و یا اینکه در یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره نشده و نتیجتاً در موارد لزوم در دسترس و قابل درک نباشد.

 

سند الکترونیکی غیرمطمئن با یک امضای الکترونیکی ساده تصدیق می‌شود، این امضا می‌تواند به‌صورت تصویر ساده امضای دستی یا تایپ نام شخص در زیر سند، آدرس پست الکترونیکی وی، یک کارت هوشمند، انتخاب گزینه «موافقم» یا گذرواژه باشد که هیچ‌یک نمی‌توانند انتساب سند به صادر کننده، هویت او و تمامیت سند را تضمین کنند زیرا تمامی این موارد به‌راحتی قابل جعل هستند[۸].

 

سیستم اطلاعاتی مورد استفاده برای تولید، ارسال، دریافت، ذخیره و پردازش سند الکترونیکی غیرمطمئن از فناوری بالا برخوردار نیست، چنین سیستمی به‌نحو مطلوب برنامه‌ریزی نشده و از دقت کافی برخوردار نیست، به‌همین جهت همواره امکان اشتباه بودن اطلاعات حاصل از عملکرد آن وجود دارد. همچنین این سیستم در برابر نفوذ و سوء استفاده، از ایمنی کافی برخوردار نیست و یک رخنه‌گر به‌راحتی می‌تواند با ورود به شبکه به اطلاعات موجود در آن دسترسی پیدا کرده و آنها را تغییر دهد یا اطلاعات در حال ارسال را از شبکه اینترنت دریافت کرده، آنها را تغییر داده و مجدداً ارسال کند. ورود یک ویروس به چنین سیستمی ممکن است منجر به تغییر یا حذف اطلاعات شود، به‌همین جهت چنین سیستمی ممکن است منجر به تغییر یا حذف اطلاعات شود، به‌همین جهت چنین سیستمی نمی‌تواند تمامیت و محرمانگی اطلاعات را تضمین کند[۹].

 

[۱] – ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۸، ص۱۴۴٫

 

[۲]- Principle of Non-discrimination.

 

[۳] – مرتضی شهبازی‌نیا، محبوبه عبدالهی، احراز اصالت در اسناد الکترونیکی، ص۱۲۵٫

 

[۴] – همان، ص۱۲۷٫

 

[۵]- Information System.

 

[۶]- Secure Information System.

 

[۷] – مرتضی شهبازی نیا و محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، ص۱۹۸٫

 

[۸] – بتول آهنی، انعقاد و اثبات قراردادهای الکترونیکی، پایان‌نامه دوره دکتری حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، اسفند ۱۳۸۴، ص۴۱٫

 

[۹] – مرتضی شهبازی نیا و محبوبه عبدالهی، دلیل الکترونیک در نظام ادله اثبات دعوا، ص۱۹۷؛ به‌نقل از: خسرو مهدی‌پور عطایی، تجارت الکترونیکی، مؤسسه فرهنگی دیباگران، تهران، ۱۳۸۰، ص۲۱۶٫

تحریم یا بایکوت (Boycott) در علوم سیاسی، فعالیتی اعتراضی است که به شکل خودداری از انجام یک کار، مانند: تحریم انتخابات و تحریم بازی‌های المپیک نمایان می شود . تحریم یا سانکسیون (Sanction)، نوعی جریمه است  که با هدف واداشتن تحریم شونده به اطاعت از قوانین صورت می‌گیرد، مانند: تحریم‌ های علیه ایران . همچنین تحریم در فقه نیز  به معنی حرام اعلام کردن، است مانند: نهضت تنباکو

 

تعریف تحریم اقتصادی

 

تحریم یا sanction در واقع فعالیتی است که به وسیله یک یا چند بازیگر یا کاردار بین المللی که اصطلاحا به آنها “فرستنده” گفته می شود و نویسنده سناریوی تحریم هستند علیه یک یا چند کشور دیگر که به آنها “هدف” اطلاق می شود و هدف اصلی تحریم هستند به منظور مجازات این کشورها، با اهداف محروم ساختن آنها از انجام برخی مبادلات یا وادار ساختن آنها به پذیرش هنجارهایی معین و مهم (از دیده فرستنده ها) اعمال می شود.

 

اقسام تحریم اقتصادی

 

تحریم های بین المللی انواع گوناگونی دارد که به لحاظ حدود، تعداد کشورهای تحریم کننده و نوع اقتصادی و یا غیراقتصادی تقسیم بندی می شوند. تحریم اقتصادی را عموما بر دو نوع می دانند یا آن را در دو زمینه اعمال می کنند:

 

اول، تحریم تجاری که در آن صادرات و واردات به کشور هدف، محدود یا قطع می شود;

 

دوم، اعمال محدودیت ها، تضییقات یا قطع مناسبات مالی، از سوی دیگر بسته به منشا تحریم آن را به سه نوع تقسیم می کنند:

 

۱)    تحریم  های یک جانبه

 

۲)    تحریم از سوی چند کشور

 

۳)    تحریم توسط شورای امنیت سازمان ملل متحد

 

به لحاظ حدود، تحریم ها سه درجه دارند که درجه اول تحریم های مالی، صادراتی، فرهنگی و مسافرتی جزئی در این طبقه جای دارد؛ در درجه بعد تحریم های مالی و تجاری کلی تر و گسترده تر خواهد شد و در مرحله آخر بایکوت جامع کشور هدف صورت می گیرد.

 

به لحاظ نوع، تحریم غیراقتصادی بر مبنای بی توجهی به اعتبار و حق کشور هدف در صحنه بین المللی است و در درجه بعد که تحریم، اقتصادی است در عرف بین الملل به هر قیدی گفته می شود که به وسیله کشور فرستنده، بر تجارت و سرمایه گذاری بین المللی کشور هدف در راستای وادار ساختن برای تغییر سیاسی وضع شود.به طور کلی تحریم اقتصادی یکی از روش های غیر دوستانه و بدون اعمال زور و معمولا آخرین روش قبل از توسل به زور است که علیه کشورهای متخلف از تعهدات بین المللی مطرح می شود تا با فشار به کشور متخلف این کشور را مجبور کند تا به تعهدات خود عمل نماید. گذر به تحریم های اقتصادی برای هدف های استراتژیک معمولا چهار مرحله ای است:

 

• اول، تشویق کشور هدف به طور خصوصی و از راه مذاکره دو جانبه;

 

• دوم، درخواست علنی از کشور هدف و اعلام عمومی آن;

 

• سوم، مشورت با متحدین برای اقدام های بعدی و اقدام نظامی در صورت نیاز;

 

• چهارم، آغاز تحریم از سطح غیراقتصادی.

تحریم های غیراقتصادی

 

این تحریم ها معمولا قبل از تحریم های اقتصادی آغاز می شود و هدف آن ترغیب کشور هدف به تغییر سیاست موردنظر است. تحریم غیراقتصادی بسته به نوع کشور و شرایط موضوع متفاوت است، ولی می تواند موارد زیر را در بر گیرد:

 

۲-   لغو ملاقات های چند جانبه

 

۳-   خودداری از اعطای ویزا

 

۴-   کاهش سطح نمایندگی های سیاسی

 

۵-   جلوگیری از عضویت کشور هدف در سازمان های بین المللی

 

۶-   مخالفت با میزبانی کشور هدف برای میزبانی اجلاس های بین المللی

 

۷-   خودداری از کمک های مالی و مساعدت های رسمی (این مورد خصوصا در مورد کشورهای فقیر اعمال می شود).

 

۸-   قطع ارتباطات تلفنی، رادیویی، حمل و نقل هوایی و دریایی و زمینی.

 

به لحاظ حقوق بشری ایرادات بسیار زیادی نسبت به «تحریم اقتصادی» وجود دارد که می تواند قواعد کلی از حقوق بین الملل بشر یعنی اعلامیه جهانی و کنوانسیون های موجود را نقض کند.

 

تحریم اقتصادی و تجارت بین الملل

 

از منظر اصولی تجارت بین الملل هرگونه تحریم به منزله دخالت دستوری در تجارت آزاد است و موجب «تحریف تجاری» می گردد. تحریف تجاری دارای هزینه است و هزینه آن را اغلب دو طرف متحمل می شوند. ممنوع کردن واردات یا خودداری از صادرات به یک کشور موجب می شود که واردات و صادرات با هزینه بیشتری صورت گیرد. از همین رو گفته می شود که هدف اعمال کنندگان تحریم همانا افزایش هزینه های تجاری و انحراف تجاری در کشور هدف است. البته هزینه تحریم بنا بر کشورهای درگیر در آن و نیز بنا بر رشته و بخش مشمول تحریم متفاوت است. در تحریم مالی کشور اعمال کننده تحریم از انجام معاملات مالی، نقل و انتقال پول و سرمایه گذاری خودداری می کند، کشور تحریم کننده همچنین با بهره گرفتن از نفوذ خود در موسسات مالی بین المللی هرگونه رابطه مالی یا مساعدت های فنی را بر هم زده یا حتی مبادرت به مسدود کردن دارایی های کشور هدف می کند.

 

تحریم اقتصادی کشورها با معیارها و ضوابط اخلاق تجاری مغایرت دارد زیرا مانع از آن می‌شود که بنگاه‌های اقتصادی به تعهدات خود در مورد تحویل کالا و تامین خدمات بعد از فروش آنها عمل کنند. تحریم اقتصادی شرکت‌های تولیدی یا بازرگانی کشوری را که به تحریم مبادرت کرده است از فرصت‌های تجاری بی‌شماری در کشور مورد تحریم، محروم می‌کند. ایجاد مانع در راه دسترسی آزاد کشورها به بازارهای بین‌المللی با کنوانسیون‌های بین‌المللی -از جمله مصوبات WTO- منافات دارد. ممنوعیت سفر گردشگران به کشورها مورد تحریم یا ملزم کردن بخش خصوصی به خودداری از سرمایه‌گذ اری در این کشورها غالبا با اصل آزادی اقتصادی و در مواردی با قوانین اساسی کشورهای واضع تحریم مغایر است. تحریم‌های اقتصادی یا تجاری قدرت‌های بزرگ علیه برخی از کشورها (عراق، کره شمالی، میانمار و برخی از کشورهای آفریقایی) موجبات مر گ و میر کودکان، بیماران و اقشار آسیب‌پذیر را به مقیاس وسیع -به سبب عدم دسترسی به دارو یا مواد غذایی- ‌فراهم کرده است تعداد زیادی از کشورها و اتحادیه‌های بین‌المللی (از جمله اتحادیه بین‌المجالس) وضع تحریم‌های اقتصادی را -به سبب پیامدهای غیراخلاقی و سو استفاده از ماده ۴۱ منشور ملل متحد- ناروا دانسته و محکوم کرده‌اند.

 

چرا تحریم های اقتصادی با اخلاق تجاری مغایرت دارند؟

 

تحریمهای اقتصادی به دلایل زیر مغایر با اخلاق تجاری هستند :

 

الف ـ کشوری که به تحریم تجاری یا اقتصادی دست می زند شهروندان خود را از بسیاری از فرصتهای اقتصادی که در کشور مشمول تحریم وجود دارد به طور غیرطبیعی محروم می کند یا بازار فروش کالاهای صادراتی بنگاه های اقتصادی را محدود می نماید. این اقدام با اصل «انصاف» که از اصول شناخته شده اخلاق تجاری است مباینت دارد.

 

ب ـ شرکتهای تجاری مکلفند که پس از عقد قرارداد، خدمات بعد از فروش محصولات خود را در محدوده زمانی مشخص تامین نمایند. وقفه در تامین این خدمات یا عدم ارائه قطعات و لوازم جانبی کالاهای فروخته شده مغایر با اصل پایبندی به تعهدات است.

 

پ ـ محروم کردن کالاهای صادراتی کشورهای مشمول تحریم از مزایای اصل دول کامله الوداد یا وضع مالیاتها و تعرفه های گمرکی غیرعادی و هرنوع رفتار تبعیض آمیز مشابه اقدامی غیراخلاقی است.

 

ت- تحریمهای اقتصادی در مواردی موجبات مرگ و میر بیماران، کودکان یا افراد بی گناه دیگر می شود و نقش یک سلاح کشتار جمعی را ایفا می کند. تحریمهای شورای امنیت علیه عراق موجبات تلف شدن حدود ۵۰۰ هزار کودک عراقی را فراهم کرد.

 

ث- تحریمهای اقتصادی در مواردی سوء استفاده های کلانی را موجب می شود. به موجب برنامه «نفت در برابر غذا» در قبال ۵۷ میلیارد دلار درآمدهای نفتی عراق تنها ۲۳ میلیارد دلار کالا به این کشور تحویل شد و بقیه آن مورد سوء استفاده قرار گرفت.

 

ج- ممنوعیت مسافرت گردشگران به کشورهای مشمول تحریم یا ملـزم کردن بخش خصوصی به خودداری از سرمایه گذاری در این کشورها در اغلب موارد مغایر با اصل آزادی اقتصادی یا قوانین اساسی کشورهای واضع تحریم است.

 

 

 

منشورهای اخلاقی و چگونگی تدوین آنها

 

گامناتز و لیری” ( ۲۰۰۲) منشور اخلاقیات در شکل گیری رفتار کارکنان سازمانها نقش مهم و اساسی دارد . منشور می تواند فعالیتهای سازمان ، واحدهای آن و اعضاء را به منظور تحقق اهداف و حفظ مصالح و منافع عمومی تجهیز کند”.

 

“ریچارد ال دفت ” مرامنامه یا منشور اخلاقی سندی است رسمی که اصول اخلاقی و شئونات معنوی و ارزشی سازمان در آن قید شده است ، در این سند انتظاراتی که سازمان از نظر رفتارهای اخلاقی از افراد دارد نوشته می شود.

 

منشور اخلاقیات سازمانی مجموعه راه حل های است که عملکرد و اقدامات صحیح کارکنان را بصورتی واضح و شفاف معین نموده و معیارهایی برای تصمیم گیری و انتخاب در اختیار آنان قرار می دهد. منشور اخلاقیات سازمانی اجرای امور سازمان را تسهیل و تصحیح کرده و بررسی و ارزیابی آنها را از سوی نمایندگان مردم و سیاستمداران بصورتی عینی امکان پذیر می سازد. ” الگوهای اخلاقی به فرد امکان می دهند تا تصمیمات صحیحی اتخاذ کنند و از ابهام و سردرگمی رهایی یابند”.

 

” عدم وجود مدلها و اصول مدون اخلاقی و ارزشی موجب می شود تا هر فردی در سازمان بر اساس احساس وجدانی خود دست به عملی بزند که شاید از دیدگاه فردی او بهترین باشد اما از نظر جامعه و سازمان و مصالح کلی نظام چندان خوشایند و مطلوب نباشد”. ” باومن”  (۱۹۸۱ ) می گوید عده ای از اندیشمندان بر این باورند که منشور اخلاقیات در بهبود رفتار اخلاقی کارکنان مؤثر است و منشور مبنایی را به عنوان چارچوب رفتار مرجع در سازمان فراهم   می کند و بدین ترتیب لازم است که کارآمد باشد و ضمن تشویق فعالانه افراد به کار در چارچوب موازین به نحو جدی به اجرا گذاشته شود”.

 

“برای اینکه کارکنان سازمان در حدود شرایط و استانداردها و ضوابط اخلاقی برای درونی کردن مبانی ارزشها و ارزشهای حاکم بر جامعه و فرد عمل کنند باید مراحل درک و شناخت ، تبیین و تدوین و تنظیم اخلاقیات برای هر فرد و عضو سازمان را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهند” .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فقه اسلامی یکی از منابع غنی و مهم برای مطالعه و بررسی اخلاق حرفه‌ای و معیارهای آن است. بر اساس تعالیم دین مبین اسلام، مسلمانان موظفند در رفتار، گفتار، کردار، افکار و احساسات خود معیارها و ارزش‌های اخلاقی را رعایت کنند. در احکام خرید و فروش کالا در فقه اسلامی نکات اخلاقی متعددی که رعایت آنها متضمن خیر و صلاح طرفین معامله و جامعه است به وضوح دیده می‌شود. برای نمونه به موارد زیر اشاره می‌شود:     ۱٫     تبعیض قائل شدن میان خریداران جایز نیست و مستحب است که فروشنده در تعیین قیمت کالا بین خریداران فرق نگذارد.   ۲٫     هرگاه مشتری به سبب پشیمان شدن، از انجام معامله منصرف شود و درخواست قسخ معامله را مطرح کند مستحب است که فروشنده این درخواست را قبول نماید.   ۳٫     فروش اشیای تقلبی  بدون آگاه کردن خریدار از ویژگی‌های کالا  حرام است.   ۴٫     غش در معامله از گناهان بزرگ به شمار می‌رود (غش به معنی مخلوط کردن یک کالا با کالای د یگر است. یکی از انواع غش، غش خفی نام دارد. در این نوع غش، ببننده نمی‌تواند تقلب جنس را کشف و به ناخالص بودن آن پی ببرد. چنین معامله‌ای باطل است.).   ۵٫     هرنوع حیله یا فریبکاری به قصد زیان رساندن به طرف دیگر معامله مجاز نیست و حرام شمرده می‌شود.   ۶٫     خرید و فروش انواع مسکرات (به سبب زیانی که مصرف این فرآورده‌ها به سلامت انسان، جامعه و نسل‌های آینده وارد می‌کند) حرام است.   ۷٫     در موارد متعددی به خریدار یا فروشنده اجازه داده شده است که نسبت به فسخ معامله‌ای که انجام داده‌اند اقدام نمایند. از جمله:   فروش کالای معیوب بدون آگاه کردن خریدار   تقلب در معرفی کالا و تحویل کالایی که ویژگی‌هایی موصوف را نداشته است (تدلیس)   فروش مال غیر بدون رضایت صاحب آن   عدم توانایی فروشنده در تحویل کالای مورد معامله   کشف عیب در کالا قبل از تحویل دادن آن به طرف معامله فروشنده مکلف است که تمام اطلاعات مرتبط با کالا را که در افزایش یا کاهش بهای کالا تاثیرگذار است هنگام معامله به آگاهی خریدار برساند.   ۰۸  رضایت طرفین معامله (خریدار و فروشنده ) از شرایط صحت و اعتبار معاملات تجاری است بنابراین وادارکردن یکی از طرفین به خرید یا فروش کالا از طریق تهدید، اجبار یا توسل به زور سبب بطلان معامله است (اخلاق تجاری از دیدگاه اسلام مبحث بسیار گسترده، ارزشمند و حائز اهمیتی است و لازم است در این زمینه پژوهش مستقلی توسط گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه تهران و سایر صاحب‌نظران انجام گیرد.).   ۰۹  دروغگویی یا کتمان حقیقت در معاملات تجاری سبب از دست رفتن برکت مال خواهد شد

مفهوم و  تعریف مالکیت معنوی

 

به جای مالکیت معنوی، بهتر است از اصطلاح مالکیت فکری استفاده شود این واژه ترجمه ی Intellectual Property است Intellectual به معنی ذهنی و فکری، Property هم به معنای دارایی یا مالکیت است. Intellectual Property مالکیتی است که ناشی از فکر است. مالکیت محصولاتی که فیزیکی و ملموس هستند مثل صندلی، خانه که Physical Property است، اینها دارایی های محسوس و قابل لمس به شمار می روند، ولی یک موزیک، فیلم یا طرح صنعتی یا اختراع، از جنس فکر هستند که قابل لمس نیستند گرچه در یک شی قابل لمس تجلی پیدا می کنند اما چیزی که آفریده ی پدیده آورنده است یک امر غیرمحسوس است و به این خاطر مالکیت یا دارایی فکری نامیده می شود.

 

از جمله مایکل بلانکنی مالکیت معنوی را چنین تعریف نموده است:«خلاقیت‌های فکر و ذهن بشر که دولت در قبال آنها به پدیدآورندگان آن حق انحصاری بهره‌برداری را برای مدت معینی به منظور جلوگیری از استفاده غیرمجاز دیگران اعطا می کند.»

 

در کشور ما نیز حقوق‌دانان در تعریف حقوق مالکیت معنوی اتفاق نظر ندارند و تعریف جامع و مانعی را ارائه نداد‌ه‌‌اند.

 

دکتر صفایی مالکیت‌های فکری را حقوقی می‌داند که دارای ارزش اقتصادی و داد و ستد است؛ اما موضوع آنها شیء معین مادی نیست.موضوع این حقوق فعالیت و اثر فکری انسان است.

 

دکتر کاتوزیان نیز حقوق مالکیت معنوی را حقوقی می‌داند که به صاحب آن اجازه می‌دهد از منافع و شکل خاصی از فعالیت یا فکر انسان به صورت انحصاری استفاده نماید.

 

 

 

حقوق مالکیت معنوی:  چطور از مالکیت فکری حمایت می شود؟

 

قانون به کسی که خالق یک اثر ادبی-هنری یا مخترع است حقوق اختصاصی می دهد که بتوان از اثر یا اختراع خود بهره برداری تجاری کند.حقوق مالکیت فکری می تواند فروخته شود، لیسانس شود و یا بخشیده شود.یعنی خالق اثری می تواند خودش از آن استفاده کند یا از طریق فروش امتیاز یا لیسانس از آن بهره برداری کند.

 

لیسانس(license)مثل یک قرارداد اجاره است مالکیت محفوظ است ولی در مدت محدودی اجازه بهره برداری به دیگری داده می شود. یک محصول واحد همزمان میتواند با بیش از یک یا چند مالکیت فکری حمایت شود.به عنوان مثال در مورد یک لپ تاپ ،در آن واحد انواع و اقسام حقوق مالکیت فکری حضور دارد. از لحاظ فنی و سخت افزاری یک اختراع است. در عین حال نرم افزارهای آن به عنوان کپی رایت،دیزاین آن به عنوان طرح صنعتی و علامت روی آن به عنوان علامت تجاری قابل حمایت است.بنابراین یک محصول میتواند همزمان موضوع چندین نوع مالکیت فکری قرار بگیرد.

 

حقوق مالکیت فکری را قانون اجرا می کند که با توجه به قانون هر کشوری سطح حمایت از مالکیت فکری می تواند کم یا زیاد باشد.البته به غیر از قانون های داخلی ، قوانین بین المللی و موافقت نامه ها یا عهدنامه های بین المللی وجود دارد که چند کشور عضو آن هستند و متعهد می شوند در روابط شان از حقوق اتباع یکدیگر در خاک یکدیگر حمایت کنند.مثلا در کنوانسیون مالکیت صنعتی پاریس (مصوب ۱۸۸۳) که ایران هم در سال ۱۳۳۷ عضو آن شد،هر یک از کشورهای عضو متعهد شده اند تا از اختراع،علامت تجاری و طرح صنعتی اتباع خود در خاک یکدیگر حمایت کنند.

 

اهداف نظام مالکیت فکری چیست؟

 

چرا باید از مالکیت فکری حمایت شود و چه کسی از آن نفع می برد؟ حمایت از مالکیت فکری مخالفینی هم دارد. چرا که معتقدند اگر اتفاق بیافتد، ایجاد انحصار می شود و دانش، اطلاعات و صنعت در انحصار شخص یا شرکتهای خاصی قرار می گیرد و بقیه نمی توانند از آن بهره ببرند و یا انحصار موجب شود تا آن را گران کنند و به دست دیگران نرسانند و یا هر قیمتی به آن بدهند.

 

اما موافقین ، یکی از کارکردهای اصلی مالکیت را ایجاد انگیزه می دانند.افراد سرمایه مادی و ذهنی خود را به کار می برند نوآوری می کنند و اگر ببینند که از حاصل فکر آنها ، قانون حمایت می کند و با ناقض قانون برخورد می کند انگیزه ای برای نوآوری و توسعه بیشتر در علم و فناوری خواهند داشت. اگر حمایتی از طرف قانون نباشد افراد دلسرد می شوند و انگیزه کار از بین می رود. این انگیزه نه تنها برای فرد بلکه برای جمع مفید نیز است و توازنی بین نیازهای خالق اثر و جامعه به وجود می آورد. از سوی دیگر جامعه هم به اشکال مختلفی از حمایت مالکیت فکری می تواند بهره مند شود؛

 

به طور مثال حمایت از مالکیت فکری باعث رقابت سالم در بازار می شود در صورتی که اگر این حمایت وجود نداشته باشد رقابت مکارانه ای ایجاد می شود که مشتریان فریب می خورند و منجر به رواج کالاهای تقلبی در بازار خواهد شد. پس این حمایت موجب رقابت سالم افزایش کیفیت کالاها، رشد تکنولوژی و فناوری خواهد شد.

 

 

 

اخلاق تجاری و حقوق مالکیت معنوی

 

احترام به حقوق مالکیت معنوی یکی از وظایف کشورهای عضو سازمان جهانی مالکیت معنوی (WIPO)  و اعضای سازمان جهانی تجارت است و بر اساس موازین و اصول پذیرفته‌شده، عدم رعایت حقوق مالکیت معنوی مغایر با اخلاق تجاری است

 

اما در سال‌های اخیر تعدادی از کشورهای جهان سوم به دلایل بشر دوستانه انتقاداتی بر این اصل مهم لازم‌الرعایه در اخلاق تجاری وارد کرده‌اند. مهم‌ترین این انتقادات، طمع‌ورزی و زیاده‌طلبی شرکت‌های بزرگ فراملی است که از طریق خریداری کردن دستاوردهای مخترعان، مکتشفان و نوآوران، به تولید کالاهای دانش‌پایه یا تجار ی کردن اختراعات مبادرت می‌کنند اما حاضر نیستند در مواردی که زندگی میلیون‌ها نفر از انسان‌ها در معرض نابودی است کمترین امتیازی برای آنها در نظر بگیرند.

 

برای نمونه می‌توان به گران بودن برخی از داروهای دانش‌پایه که مصرف آنها برای درمان بیماران سخت‌درمان حیاتی است، اشاره کرد. در چنین شرایطی برخی از کشورهای در حال توسعه خود را محق می‌دانند که بدون رعایت حقوق مالکیت معنوی به ساخت داروهای حیاتی یا تقلید از فناوری‌هایی که برای توسعه اقتصادی آنها کاملا ضروری است و صاحبان این فناوری‌ها به دلایلی حاضر به انتقال آنها نیستند، اقدام نمایند.

 

احترام به حقوق مالکیت معنوی نمی‌تواند یک‌ جانبه باشد. تعدادی از کشورهای در حال توسعه بارها شاهد تقلید از طرح‌های ابتکاری خود یا به سرقت رفتن دارایی‌های بیولوژیکی منحصربه فرد خود بوده‌اند.

 

برای نمونه یادآور می‌شود که از برخی گیاهان دارویی کشورهای در حال توسعه، موادی استخراج شده است که دارای ارزش خارق ‌العاده‌ای بوده و در درمان بیماری‌های خاص مورد استفاده قرار گرفته‌اند و پایه و اساس برخی از ابداعات را تشکیل داده‌اند، بدون آنکه حقوق ویژه‌ای برای پرورش‌دهندگان این گیاهان یا کشورهایی که این گیاهان در قلمروی آنان می‌روید در نظر گرفته شود.

 

رویه های تجارت غیرمنصفانه یا نا عادلانه

 

در دنیای امروز هر یک از افراد بشر، صرف ‌نظر از آنکه تبعه چه کشوری هستند یا در کجا اقامت گزیده‌اند عضو جامعه بین‌المللی محسوب می‌شوند و هر فعالیت خلاف عرف، غیر منطقی، نادرست و ناروایی که از آنها سر زند اقدامی غیراخلاقی به شمار می‌رود مانند

 

1. عدم ایفای تعهدات تجاری،

 

1. بی‌توجهی به حقوق شناخته‌شده مصرف‌کننده،

 

1. عرضه کالاهای تقلیدی،

 

1. تولید یا فروش کالاهای نامرغوب،

 

1. ارائه صورت‌حساب‌های مالی غیر واقعی یا اطلاعات نادرست به سهامداران،

 

1. عدم رعایت استانداردهای ایمنی،

 

1. اسراف در مصرف منابع طبیعی، آلودگی محیط زیست)

و در مواردی خسارات غیرقابل جبرانی به اقتصاد کشورها وارد کرده یا به محدود شدن بازارهای قابل دسترس آنها منجر می‌شود.

 

تعریف رویه‌های تجاری نامطلوب یا غیرمنصفانه

 

رویه‌های تجاری نامطلوب یا غیرمنصفانه به رفتارها یا اقداماتی گفته می‌شوند که در تجارت انجام دادن آنها خلاف اخلاق بوده و موجب بروز خسارت به طرف یا طرف‌های تجاری می‌شود.

 

مهم ترین رویه های تجاری نامطلوب

 

• تبلیغات گمراه‌کننده،

 

• بازاریابی برای کالاهای زیان‌آور،

 

• عدم تطبیق کالای عرضه‌شده با نمونه مورد توافق،

 

• پوشیده نگهداشتن عیب ذاتی کالا از دید خریدار به طور آگاهانه،

 

• ارزان‌فروشی مکارانه (دامپینگ)،

 

• تبعیض در فروش کالا به مشتریان و عدم تحویل یا ارسال به موقع کالا

موضوعاتی که در قلمروی اخلاق تجاری اهمیت پیدا می‌کند در هر دوره‌ای می‌تواند متفاوت باشد. در هزاره سوم میلادی تشدید رقابت ناسالم در عرضه اقتصاد جهانی خسارات زیادی به برخی از بنگاه‌های اقتصادی وارد کرده است.

 

ارزان‌فروشی مکارانه ‌به رغم موافقت‌نامه‌های بین‌المللی ‌ادامه حیات برخی از بنگاه‌های اقتصادی را تهدید می‌کند.

 

جرایم اینترنتی ‌به موازات گسترش حجم مبادلات بین‌المللی و توسعه فناوری اطلاعات و ارتباطات، روند فزاینده‌ای به خود گرفته است.

 

سرقت دارایی‌های معنوی، فروش اطلاعات فایل‌های شخصی و رواج فعالیت هکرها، نشانگر بی‌توجهی به معیارهای شناخته‌شده اخلاق تجاری یا حرفه‌ای در سطح بین‌المللی است.

 

تبدیل مواد غذایی اساسی به سوخت‌های بیولوژیکی (اگر چه تولید سوخت‌های بیولوژیکی (Biofuels)  به ظاهر اقدامی موجه (به خاطر کاهش مصرف انرژی‌های تجدیدناپذیر) تلقی می‌شود اما با توجه به اثرات منفی آن در افزایش بهای مواد غذایی در سطح بین‌المللی و افزایش خطر قحطی در کشورهای فقیر و تبدیل شدن بخشی از جنگل‌ها به اراضی زیر کشت فراورده‌هایی که از آنها اتانول استخراج می‌شود و به طورکلی تهدید امنیت غذایی دنیا اقدامی غیراخلاقی و مغایر با استاندارهای اخلاق تجاری محسوب می‌شود.) بدون توجه به اثرات منفی آن در امنیت غذایی کشورهای در حال توسعه یا فقیر ‌افزایش حجم گازهای گلخانه‌ای ‌به گونه‌ای بی‌سابقه و برخلاف توافقات کنوانسیون کیوتو ‌و تشدید روند انقراض گونه‌های نباتی و حیوانی که نسل آنها در معرض خطر است ‌بیانگر نقض آشکار اخلاق تجاری یا حرفه‌ای است که توسعه پایدار را برای تامین رفاه بشر و نسل‌های آینده ضروری ساخته و به عنوان یکی از ارزش‌های اخلاقی مورد تاکید قرار داده است.

 

سازمان های بین‌المللی فعال در زمینه اخلاق حرفه‌ای

 

بر اساس بررسی‌های انجام ‌شده تعداد زیادی از کشورها در سال‌های اخیر ترویج و اشاعه اخلاق تجاری را با جدیت دنبال کرده و از طریق بر پایی همایش‌های متعدد، ایجاد کارگاه‌های آموزشی و گنجاندن دوره‌های آموزش اخلاق تجاری در برنامه تدریس دانشگاه‌ها به ارتقای سطح آگاهی جامعه بازرگانان خود ‌- و صاحبان حرف و مشاغل دیگر – ‌به نحو شایانی کمک کرده‌اند. تاسیس انستیتوها و مراکز متعدد اخلاق تجاری، مسوولیت اجتماعی شرکت‌ها، مدیریت جهانی زیست ‌محیطی و نظایر آنها به منظور ارتقای سطح آگاهی بنگاه‌های اقتصادی از مزایای برخورداری از اخلاق تجاری و حرفه‌ای و گسترش آن در عرصه جهانی صورت گرفته است برای نمونه می‌توان به

 

• انستیتوی اخلاق تجاری اروپا،

 

•  مرکز اخلاق حرفه‌ای و تجاری دانشگاه لیدز،

 

• انستیتوی بین‌المللی اخلاق تجاری،

 

• مرکز منابع اخلاقی دوبی،

 

• مرکز الکترونیکی اخلاق تجاری (دانشگاه ایالتی کلرادور)،

 

•  شبکه اخلاق تجاری استرالیا،

 

• مرکز اخلاق تجاری دانشگاه بوداپست،

 

•  انستیتوی اخلاق تجاری مالزی،

 

• مرکز مطالعات اخلاق حرفه‌ای (دانشگاه ایلینویز)،

 

• شبکه اخلاق تجاری آلمان،

 

• مرکز اخلاق حرفه‌ای بین‌المللی چین

 

• و دهها مرکز، سازمان، انستیتو و نهاد دیگری

اشاره کرد که برای گسترش اخلاق تجاری و تحقیق پیرامون کاربرد اخلاق در تجارت و اقتصاد ایجاد شده‌اند. برای کسب اطلاع بیشتر ر. ک: http://www.ibf.org.uk (Institute of Rusiness Ethics Resources)).

 

به منظور آگاهی جامعه تجاری ایران از اهمیت پای‌بند بودن به معیارهای اخلاق تجاری و بررسی تجربیات و مطالعاتی که در سی سال اخیر در این زمینه در دنیا انجام گرفته است ضروری است که مرکزی با عنوان مرکز مطالعات اخلاق تجاری ایران (Business Ethics) با همکاری سازمان توسعه تجارت ایران، اتاق بازرگانی صنایع و معادن ایران و وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی ایجاد شود.

 

تاسیس رشته‌ای با عنوان مدیریت اخلاق تجاری در دانشکده‌های اقتصاد، بازرگانی و ‌مدیریت برای تدریس موضوعات و مسائل مرتبط با اخلاق تجاری ضروری به نظر می‌رسد. دانشکده‌های دیگر نیز می‌توانند حسب ضرورت نسبت به ایجاد رشته‌ای با عنوان اخلاق حرفه‌ای (Professional Ethics) اقدام نمایند. برای روشن شدن موضوع یادآور می‌شود که ‌آگاه کردن دانشجویان رشته ‌مدیریت جهانگردی از اصول اخلاق جهان گردی (Iran Centre for Business Ethics Studies) و آگاهی دانشجویان رشته تربیت بدنی از اخلاق در ورزش با بهره‌گیری از ‌متون، گزارشات و تحقیقات ارزشمندی که در دست است کاملا ضروری است در سایر زمینه‌ها (اخلاق در پزشکی، اخلاق در قضاوت، اخلاق در پژوهش، اخلاق اینترنتی و …) سال‌هاست که مطالعه و تحقیق انجام گرفته و منابع وسیعی برای تدریس و تجربه ‌اندوزی در اختیار علاقمندان قرار دارد.