اولاً ،مبنای حجر صغیر در حقوق امروز فقدان اراده نیست، بلکه حمایت از محجور است. اگر مبنای حجر صغیر ممیز فقدان اراده حقوقی بود، می بایست کلیه اعمال حقوقی او باطل و کأن لم یکن باشد، در حالی که قانون‌گذار برخی از اعمال حقوقی او را صحیح و نافذ دانسته است. در واقع با اینکه صغیر ممیز می‌تواند انشای عقد یا ابقاع نماید و به دیگر سخن اراده حقوقی اعلام کند، به منظور حمایت و تأمین منافع و مصالح صغیر یاد شده ، قانون‌گذار او را اصولاً از تصرف در اموال وحقوق مالی خود منع ‌کرده‌است؛ پس مبنای حجر صغیر ممیز حمایت از محجور است که بطلان اعمال او را اقتضا نمی کند، بلکه بر عکس یا عدم نفوذ این اعمال سازگار است.

ثانیاًً قانون مدنی در ماده ۱۲۱۴، معاملات غیر رشید را غیر نافذ دانسته است، مگر اینکه با اجازه ولّی یا قیم انجام شده باشد . اگر چه این ماده مربوط به غیررشید (سفیه) است، با بهره گرفتن از ملاک آن می توان معاملات صغیر ممیز را هم اصولاً غیر نافذ تلقی کرد، زیرا صغیر از جهت داشتن قوه درک ، تمیز و ارداه حقوقی مانند غیر رشید است. حتی برخی از حقوق ‌دانان کلمه غیررشید در این ماده را شامل صغیر ممیز دانسته اند.

ثالثاً مواد ۸۵ و ۸۶ ق. ا.ح نیز مؤید این نظر است . ماده ۸۵ به ولّی یا و قیم احتیار داده است که در صورت اقتضا به محجور که شامل صغیر ممیز هم می‌باشد اجازه دهد به کار یا پیشینه ای اشتغال ورزد ، قرار داد کار منعقد کند و لوازم آن کار پیشه را تهیه نماید برای مثال ابزار لازم برای کار را بخرد . ماده ۸۶ نیز مقرر داشته است که محجور ممیز می‌تواند اموال و منافعی را که خود به دست آورده است با اذن ولّی یا قیم اداره نماید و اعمال حقوقی لازم برای اداره آن ها را انجام دهد. چون خصوصیتی در این گونه اعمال نیست، می توان با تصمیم قواعد مندرج در این مواد اظهار نظر کرد که صغیر ممیز اصولاً می‌تواند با اذن ولّی یا قیم اعمال حقوق انجام دهد.

رابعاً ، مصلحت صغیر ممیز و جامعه نیز در این است که اعمال حقوقی او با اذن ولّی یا قیم نافذ باشد، زیرا با این اعمال ، صغیر ممیز تجربه پیدا می‌کند و ‌به‌تدریج‌ آماده ورود به زندگی حقوقی و استقلال در اداره امور خود می شود.

بعلاوه جامعه نیز چه بسا به کار و فعالیت صغیر ممیز نیاز دارد و از آن سود می‌برد؛ چنانچه در بسیاری از مغازه ها و واحدهای بازرگانی یا خدماتی صغیر ممیز به خرید و فروش و معامله اقدام می کند . حکم به بطلان این معاملات مشکلاتی برای مردم به بار می آورد با مصلحت جامعه سازگار نیست.

خامساً ، رویه قضایی هم مؤید این نظر است. هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی اصواری شماره ۲/۳۸ مورخ ۱۷/۲/۳۹، همین نظر را پذیرفته و به ماده ۱۲۱۴ ق.م استفاده ‌کرده‌است. در این رأی آمده است « … استناد به ماده ۱۲۱۲ قانون مدنی بر بطلان معامله صغیر، با اینکه ماده ۱۲۱۴ قانون مذبور که وارد بر ماده استنادی می‌باشد، معامله صغیر را غیر نافذ دانسته مستند قانونی نداشته…»

با توجه به دلایل مذکور می توان گفت اعمال حقوقی صغیر ممیز،در صورتی که بدون اذن ولّی یا قیم باشد، اصولاً غیر نافذ است که ولّی یا قیم می‌تواند، با رعایت مصلحت محجور، آن را اجازه (تنفیذ) یا رد کند و در صورت تنفیذ، عیب عمل انجام شده رفع و عمل از روز وقوع معتبر و مؤثر تلقی خواهد شد ؛ ‌بنابرین‏ هر گاه صغیر ممیز با اذن ولّی یا قیم عمل حقوقی ، مانند خرید و فروش و اجاره، انجام دهد عمل مذبور صحیح و نافذ است.(صفایی،قاسم زاده،۱۳۰:۱۳۸۰-۱۲۸)

اعمال صرفاً مضر ، حتی اگر با اذن ولی یا قیم باشد، باطل و کان لم یکن محسوب می شود.

با توجه به ماده ۶۸۲ قانون مدنی «محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود مگر در اموری که حجر ، مانع در توکیل در آن ها نمی باشد و همچنین است محجوریت وکیل مگر در اموری که حجر مانع از اقدام در آن نباشد» بیانگر این است که صغیر ممیز می‌تواند برای قبول هبه و صلح بدون عوض کسی را وکیل خود سازد زیرا اهلیت موکل در این قانون اهلیت انجام عمل حقوقی مورد وکالت است و چون موکل خود می‌تواند انجام دده لذا به دیگری نیز می‌تواند وکالت دهد. به همین دلیل اهلیت موکل در زمان وکالت دادن به شخص ثالث ضرورت دارد، و پس از آن تاریخ نیز هرگاه عارضه ای اهلیت لازم برای انجام عمل حقوقی مورد وکالت موکل را سلب کند عقد وکالت منحل می‌گردد.(کارتوزیان ۱۴۳:۱۳۸۲).

در قبول نمایندگی و وکالت صغیر ممیز اختلاف نظر وجود دارد عده ای گفته اند قبول نمایندگی و وکالت از طرف صغیر ممیز صحیح است چون یک عمل صرفاً نافع است و در رشد شخصیت صغیر کمک می‌کند و دکتر حسن امامی این نظر را پذیرفته اند چنین استدلال می‌کند آنچه برای صغیر ممیز باطل است تصرف در اموال خود اوست نه در اموال دیگران با اجازه مالکان آن ها، مگر اینکه به طور غیر مستقیم برای او ایجاد تعهد و مدیونیت نماینده طبق این نظر نیازی به اجازه ولی وجود ندارد و می‌تواند وکالت دیگر را قبول نمایند حتی وکالت خود ولی را قبول کند.دادن چنین حقی به صغیر ممیز امروزه مشکلات و دشواری هایی دارد.

اولاً قبول وکالت ، عمل صرفاً نافع نیست، چه ممکن است صغیر نتواند تعهدات ناشی از وکالت را انجام دهد و به دیگر سخن ، در اجرای تعهدات خود مرتکب تقصیر گردد و بدین سبب مسؤل شاخته شود.

ثانیاًً از ظاهر مواد ۶۶۲ و ۶۸۲ ق.م که اهلیت را در وکیل شرط می دانند چنین بر م آید که صغیر ممیز نمی تواند بدون اذن ولّی وکالت قبول کند؛ ثالثاً ، منطقی و به مصلحت نیست که صغیر بتواند اعمالی را به وکالت و به حساب دیگران انجام دهد که برای خود نمی تواند انجام دهد.

می توان گفت صغیر ممیز نمی تواند بدون اذن ولّی وکالت قبول نماید و این عمل بدون اذن ولّی غیر نافذ است، مگر قبول وکالت در اعمال صرفاً نافع که صغیر ممیز برای آن اهلیت دارد. البته وکالت صغیر از طرف ولّی هم نافذ است ، زیرا ولّی با دادن وکالت به مولی علیه ، در واقع در قبول وکالت به او اذن می‌دهد.(صفایی وقاسم زاده،۱۳۸۰:۲۳۳-۲۳۲)

۲-۴-۲-۲ عقل

عقل عبارت است از نیروی فکری که شخص به کمک آن می‌تواند رفتار و کردار و اداره امور خود را به طور متعادل تنظیم کند شخصی که فاقد عقل باشد مجنون نامیده می شد. مجنون نیز بر دو قسم است، مجنون ادواری و مجنون دایم: مجنون ادواری کسی است که در قسمتی از زمان مجنون و در قسمتی دیگر عاقل است بر عکس مجنون دایمی ، به طور مستمر مبتلا به جنون می‌باشد.(شهیدی،۱۳۸۰(۷۴:

عقل را به نیروی اندیشه که انسان به کمک آن از معلومات خود به شناسایی مجهولات می‌رسد. خوب و بد اشیاء و اعمال خود و اشخاص را در سطح متعارف می شناسد و اراده او نسبت به کردار او حاکمیت دارد و ماهیت آن با تمیزیکی است. که این مقدار از درک و تمیزاهلیت قانونی انسان است. لذا از نظر حقوقی فقدان درک و تمیز در انسان که مانع انتساب عمل به اراده می شود جنون نام دارد(قاسم زاده،۹۴:۱۳۸۷).

۲-۴-۲-۲-۱ وضعیت معاملات مجنون

جنون عبارت از اختلال گذار یا دایمی است در روان شخص که مانع ادرک مفهوم و طبیعت آثار اعمال او می شود. چندان که آنچه می‌کند به فرمان اراده او نیست و وجدانش از آن آگاهی ندارد(کاتوزیان،۱۱۰:۱۳۶۸).

مجنون ادواری : کسی مه به طور متناوب در حال جنون باشد یعنی کمی عاقل باشد و مدتی دیوانه باشد.

مجنون دائمی: کسی که بدون انقطاع در حال جنون به سر برد.( لنگرانی ، ۱۳۸۴: ۶۲۱)