ترتیبات حل و فصل اختلافات در سازمان تجاری جهانی, معطوف به کلیه اختلافاتی است که ناشی از تعدادی موافقتنامه های مفصل منعقده در دوراوروگوئه باشد, یعنی چهار موافقتنامه زیر:

 

_ موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت ۱۹۹۴

 

_ موافقتنامه راجع به اقدامات سرمایه گذاری مرتبط با تجارت

 

_ موافقتنامه تجارت خدمات

 

_ موافقتنامه جنبه های تجاری مالکیت معنوی

الف _ هدف ترتیبات حل و فصل اختلاف

 

شایسته است این نکته برای حقوقدانان روشن است که نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی از نوع روند حل وفصل ترافعی دعاوی از طریق داوری که اغلب با آن آشنا هستند, نیست. بلکه درمقام مقایسه نحوه حل و فصل اختلاف درسازمان تجارت جهانی به میانجیگری نزدیکتر و شبیه تر است تا داوری. زیرا مقصد غائی عبارت است از دست یافتن به توافقی کار ساز و مثبت تا اینکه رایی در محکومیت یکی از طرفین اختلاف صادر شود.

 

ب_ آئین حل و اختلاف

 

در نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی سه مرجع یارکن وجود دارد که به حل اختلاف می پردازند:

 

_هیئت‌رسیدگی panel
_رکن‌استیناف AppellateBody
شورای‌عمومی Generalcouncil
نخستین مرحله در حل اختلاف تشکیل هیئت رسیدگی (پانل) متشکل از کسانی است که مورد قبول و توافق طرفین اختلاف باشند. اعضای هیئت رسیدگی از بین اشخاصی انتخاب می شوند که در تجارت بین الملل دارای تجارب کافی از حیث تئوری و عمل باشند. یکی از انتقاداتی که بر سیستم قبلی حل اختلاف در گات می شد آن بود که تمایل شدیدی وجود داشت که از مقامات دولتی که بیطرفی شان اغلب محل تردید است. استافده شود. منتهی از سال ۱۹۸۴ به بعد و بدنبال اصلاحی که در سیستم حل و فصل اختلاف صورت گرفت و بیشتر متخصصین مستقل و غیر دولتی برای عضویت در هیئت ها انتخاب می شدند, این انتقادها هم کمی رنگ باخته است.

 

باری, درنظام حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهانی, هنوز حل و فصل دوستانه و موثر نخستین هدف و اولویت است. البته در مقایسه با مقررات پیشین حل اختلاف, تفاهم نامه حل وفصل اختلاف که در مذاکرات دواوروگوئه تصویب شده, تشریفات سخت تری را از حیث مواعد زمانی پیش بینی کرده است و نقش هیئت های حل اختلاف نیز توسعه یافته, زیرا مطابق قاعده ای که در تفاهم نامه مذکور آمده , گزارش هیئت در مود رنحوه حل اختلاف اصولاً در شورای عمومی مورد تصویب قرار می گیرد, مگر اینکه به اتفاق آراء رد شود.

 

در نظام تازه حل و فصل سازمان تجارت جهانی رکن استیناف, پدیده ای جدید است. کشوری که براساس گزارش هیئت رسیدگی خاطی شناخته شده, می تواند به مرجع استیناف رجوع کند. رکن استیناف هفت عضو دارد که سه تای آن ثابت است و در همه رسیدگی‌ها حضور و دخالت خواهد داشت. اینکه رکن استیناف تا کجا و در چه ابعادی یافته‌های هیئت رسیدگی در مورد واقعیات و حقایق را بازبینی و تجدید نظر خواهد کرد، موکول به نظر خود او حسب مورد خواهد بود.

 

گزارش هیئت رسیدگی اولیه همراه با هر آنچه در مرحله استیناف بدست آمده همگی به شورای عمومی تسلیم می شود که نسبت به ان شور و مداقه خواهد کرد و جز در صورتی که به اتفاق گزارش هیئت را رد کند, آن را تایید و تصویب می کند. شورای عمومی یک مرجع تصمیم گیری رسمی و مستقل است و توصیه های هیئت های نخستین هیچ گونه اثری بر نظم و تصمیم او ندارد مگر اینکه خود او آنها را بپذیرد و قبول نماید. همینکه گزارش هیئت رسیدگی مورد قبول و تصویب شورای عمومی قرار گرفت همه طرفها از نظر حقوقی موظف خواهند بود که آن محترم شمرند و یافته های آن را اجرا کنند. قصور و تخلف از نظر شورا می تواند به اقدامات تلافی آمیز منتهی شود, البته اگر شورا آن را اجازه دهد. علی الاصول, اقدام تلافی جویانه در حوزه همان موافقتنامه یاترتیبات تعرفه ای خواهد بود که اقدامات تخلف آمیز اولیه در رابطه با آن انجام یافته است. اما در مقررات سازمان تجارت جهانی صراحتاً پیش بینی نشده که اگر با توجه به اوضاع و احوال خاص قضیه, اقدامات تلافی جویانه در رابطه با ترتیبات تعرفه ای مربوط نابجا و نامتناسب باشد.

 

 

 

 

 

 

 

۱- مقدمه

 

نیاز به قاعده مند ساختن قوانین تجاری از اواسط قرن نوزدهم میلادی شناخته شد. ابتدا کشورها سعی کردند با عقد قراردادهای دو جانبه به این امر برسند. اولین قرارداد دو جانبه به نام کویدن-شوالیه بود که در سال ۱۸۶۰ بین انگلستان و فرانسه منعقد شد. تجارت جهانی تحت این نظام رشد یافت ولی غیر از چند تحقیق و چند کوشش بی ثمر که در جامعه ملل صورت گرفت، هیچ قاعده و قانون چند جانبه ای در تجارت بین الملل تا نیمه قرن بیستم وجود نداشت و فقط بعد از بحران بزرگ و جنگ جهانی دوم بود که موافقت نامه های بین المللی در این خصوص تاسیس و تدوین شد. تلاش ناموفق برای ایجاد سازمان تجارت بین المللی بلا فاصله بعد از جنگ جهانی دوم، موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت ( گات) را به جا گذاشت که در سال ۱۹۴۷ به عنوان تنها ابزار حقوقی حاکم بر تجارت بین الملل، به صورت موقتی مورد مذاکره قرار گرفت. هدف موافقت نامه عمومی عمدتا این بود که کاهش تعرفه هایی را که در طول مذاکرات مختلف مورد توافق قرار گرفته بود اجرا و از آن حمایت کند.

 

تعارض منافع تجاری بین کشورها، علی الخصوص کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه، همواره موجب بروز اختلافات در چارچوب گات شده و در نتیجه نظام حل اختلاف گات پر کار و فعال در حل و فصل اختلافات بین المللی بوده است. از طرف دیگر، اختلاف دولت ها در زمینه مسائل تجاری تفاوت ماهوی با سایر اختلافات در روابط بین الملل دارد و از این جهت شاید سایر ساز و کارهای موجود حل اختلافات همچون رسیدگی دیوان بین المللی دادگستری در این زمینه پاسخگو نباشد. دلیل این امر آن است که هدف غایی در زمینه ی موافقت نامه ای چون گات یا سازمان جهانی تجارت، تامین تفاهم و تضمین تجارت آزاد و غیر تبعیضی کشورهای عضو است و نه صرفا اجرای موازین خشک حقوقی. ملاحظاتی از این دست موجب شکل گیری نظام حل اختلافی شده است که با هیچ نظام حل اختلاف دیگری قابل مقایسه نیست و در عین حال عتاصر تشکیل دهنده آن در بسیاری از روش های دیگر حل اختلاف می توان یافت و در حقیقت ترکیبی از شیوه های حقوقی و شیوه های انعطاف پذیر تر سیاسی است.

 

در این مقاله سعی شده است تکامل روش کار این نظام بصورت کتابخانه ای بررسی شود. بنابراین، ابتدا به بررسی حل اختلاف در گات ۱۹۴۷ پرداخته و سپس تحولات سال ۱۹۹۵ را مورد توجه قرار می دهیم، چرا که وضع موجود در واقع نتیجه تحول و تکامل نظام حل اختلافی است که در چارچوب گات ۱۹۴۷ شکل گرفت و دستیابی به پاسخی مناسب برای پرسشهای زیر می باشد.

 

– چه مشکلاتی در نظام حل اختلاف علی الخصوص برای کشورهای در حال توسعه وجود دارد؟

 

– مهمترین حوزه های مورد اختلاف در عملکرد ۱۰ ساله حل اختلاف کدامند؟

 

 

 

۲ حل اختلاف در گات ۱۹۴۷

 

در متن موافقت نامه گات ۱۹۴۷ تنها دو ماده به حل اختلاف تحت گات اختصاص داده شده بود که این دو ماده نیز صرفا در حد کلیات خطوط اصلی حل اختلاف را در چارچوب گات مشخص کرده بودند و به هیچ عنوان وارد رویه ها، طریقه اجرا و قواعد حل اختلاف نشده بودند و هیچ نهاد خاصی مسئول حل اختلاف در موافقت نامه نبود.

 

تنها با مرور زمان و در پی بروز نیازهای عملی بود که رویه حل اختلاف گات به تدریج شکل گرفت و تدوین شد.

 

طبق بند ۱ ماده ۲۲ که عنوان آن ” مشورت ” است:

 

” هر طرف متعاهد ادعاهایی را که یک طرف متعاهد دیگر ممکن است در مورد هر مساله موثر بر اجرای موافقت نامه حاضر به عمل آورد با نظر مثبت بررسی کرده و برای چنین مشورتی فرصت کافی در نظر خواهد گرفت.”

 

ماده ۲۳ موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت تحت عنوان ” از بین رفتن یا لطمه دیدن ” نیز چنین مقرر میداشت:

 

۱- اگر یک طرف متعاهد تشخیص دهد که مزایایی که به طور مستقیم یا غیر مستقیم به موجب این موافقت نامه عایدش می شده یا دستیابی به هر یک از اهداف موافقت نامه در نتیجه یکی از عوامل زیر با مانع روبرو شده است،

 

الف) قصور یکی از طرفین در اجرای تعهداتش به موجب این موافقت نامه.

 

ب) اتخاذ اقدامی توسط طرف متعاهد دیگر، چه با مفاد این موافقت نامه در تضاد باشد یا خیر.

 

ج) وجود هر موقعیت دیگر

 

طرف متعاهد مزبور، برای حل رضایت بخش مساله باید به هر طرف یا طرفهای متعاهد دیگری که مرتبط تلقی می کند، ادعاها یا پیشتهادهای خود را کتبا اعلام کند. طرف دیگر متعاهدی که این گونه مطلع گردد باید ادعاها یا پیشنهادهای مطرح شده را با نظر مثبت بررسی کند.

 

۲- اگر در مدت معقولی هیچ راه حل رضایت بخشی بین طرفهای متعاهد مرتبط اجرا نشود یا اگر مشکل از نوع موصوف در بند ۱ ( ج) این ماده باشد، می توان موضوع را به طرفهای متعاهد ارجاع داد. طرفهای متعاهد باید سریعا هر مساله ای را که این گونه به آنها ارجاع می شود بررسی کنند و توصیه های مقتضی را به طرفهای متعاهدی که مرتبط می دانند بنمایند یا در صورت تناسب رایی صادر کنند.

 

طرفهای متعاهد در مواردی که چنین مشاوره ای را لازم می دانند می توانند با طرفین متعاهد، با شورای اقتصادی و اجتماعی سازمان ملل متحد یا هر سازمان بین دولتی مناسب دیگری مشورت نمایند. اگر طرفهای متعاهد تشخیص دهند که اوضاع و احوال به قدر کافی جدی است تا چنین اقدامی را توجیه کنند، می توانند به طرف یا طرفین متعاهد اجازه دهند که اجرای تکالیف و تعهدات به موجب این موافقت نامه را به نحوی که در آن اوضاع و احوال مناسب می دانند، به حالت تعلیق در آورند. اگر اجرای هر امتیاز یا تعهدی نسبت به یک طرف متعاهد معلق شود، این طرف می تواند ظرف ۶۰ روز از اتخاذ چنین اقدامی، با اخطار کتبی به دبیر اجرایی طرفهای متعاهد، نیت خود را برای کناره گیری از این موافقت نامه اعلام کند و چنین کناره گیری از روز شصتم بعد از روزی که اخطار دریافت شد، به اجرا در می آید.”

 

به وضوح می توان دریافت که طبق ماده ۲۳، شش نوع مختلف شکایت قابل طرح است. به موجب این ماده منشا دعاوی یکی از دو مورد زیر است:

 

۱- از بین رفتن یا لطمه دیدن منافع.

 

۲- ایجاد مانع در راه حصول منافع.

این دو منشا دعوی ممکن است به یکی از سه صورت زیر تحقق یابد:

 

۱- قصور در انجام تعهدات به موجب موافقت نامه.

 

۲- اتخاذ هر تدبیری چه با موافقت نامه مغایر باشد یا خیر.

 

۳- وجود هر موقعیت دیگر.

 

به این ترتیب ملاحظه می شود که شش نوع شکایت قابل طرح است که تحت سه عنوان ” شکایات بر اثر نقض” ، ” شکایات بدون نقض” و ” شکایات موقعیتی” قابل بررسی هستند. می توان گفت که در رویه گات بیش از ۹۰% از حدود ۲۰۰ دعوایی که تحت ماده ۲۳ اقامه شده، ” دعاوی بر اثر نقض” در خصوص از بین رفتن یا لطمه به منافعی که بر اساس موافقت نامه تعلق می گرفته بوده است.

 

در سال ۱۹۶۲اروگوئه قضیه مهمی را مطرح کرد و ادعا نمود که رویه های متعدد چند کشور صنعتی، تعهدات گات را نقص می کند. هیات رسیدگی تشکیل شده برای رسیدگی به این شکایت در بررسی ماده ۲۳ نظری را مطرح کرد که بعد ها مورد استفاده هیاتهای رسیدگی دیگر قرار گرفت و به عنوان یک اصل در رویه حل اختلاف گات پذیرفته شد. نظر هیات رسیدگی مزبور این بود که در مواردی که نقص از قواعد گات صورت می گیرد، لطمه به منافع مفروض است. این اصل در تفاهم نامه حل اختلاف نیز مورد تایید قرار گرفته است.

 

بند ۲ ماده ۲۳ گات سه نوع جبران خسارت را در نظر می گیرد: ۱- توصیه ۲- رای ۳- تعلیق تعهدات. طبق این بند، اگر ظرف مدتی معقول میان طرفهای متعاهد مرتبط ترتیبات رضایت بخشی به وجود نیاید یا اگر مشکل از نوع ” وجود هر وضعیت دیگر” یعنی شق سوم از بند ” ج ” باشد، مساله به طرفهای متعاهد ارجاع داده می شود. طرفهای متعاهد این مساله را فورا مورد رسیدگی قرار داده و توصیه های لازم را به طرفین ذی ربط ارائه می نماید یا چنانچه مقتضی باشد، در خصوص مساله تصمیم می گیرند… . اگر طرفهای متعاهد تشخیص دهند که اوضاع و احوال برای توصیه چنین اقدامی به قدر کافی خطیر است، ممکن است به طرف یا طرفهای متعاهد اجازه دهند اجرای آن دسته از امتیازات یا دیگر تعهدات مقرر در موافقت نامه حاضر را که در این اوضاع و احوال مقتضی می دانند، به حالت تعلیق در آورند. در این ماده تحقیق، توصیه و صدور رای مناسب در صورتی که اختلاف نظری روی قانون یا مسایل ماهوی وجود داشته باشد، اجباری است ولی اختیار اقدام متقابل و تعلیق تعهدات اولا اختیاری است و ثانیا باید توجیه پذیر باشد به این معنی که شرایط باید به حدی جدی باشد که لزوم این اقدام ضرورتا احساس شود و فقط در آن صورت است که تعلیق امتیازات یا تعهدات، مناسب تلقی می شود. اختیار صدور رای،شامل اختیار تصمیم گیری در خصوص هماهنگ بودن اقدامات با موافقت نامه، اختیار تفسیر و اعمال مقررات گات و تعیین مسولیت حقوقی طرفی که مقررات گات را نقض کرده می باشد. مواد ۲۲ و ۲۳ عینا در گات ۱۹۹۴ تکرار شده و هم چنان به قوت خود باقی است و می توان گفت این مواد هنوز مبنای اصلی حل اختلاف در سازمان جهانی تجارت را تشکیل می دهند.

 

از ۱۹۴۸ تا ۱۹۹۴ در چارچوب نظام حل اختلاف گات، ۱۲۶ هیات رسیدگی تشکیل شد که در بیش از ۸۰ مورد منجر به تسلیم گزارش به وسیله هیاتهای رسیدگی، گروه های کاری یا گروه کارشناسان گردید. بقیه شکایات یا پس گرفته شد یا استفاده از طرق دیگر حل اختلاف، حل و فصل شد. گات ۱۹۴۷ قواعد خیلی ناچیزی برای حل اختلاف تحت ماده ۲۳ داشت و طرفهای متعاهد باید با رویه خود در طول سالهای متمادی این قواعد را ایجاد می نمودند. در ابتدا اختلافات در جلسات رسمی طرفهای متعاهد بررسی می شد. البته در چند مورد گروه های کاری نیز تشکیل شد که صرفا اقداماتشان در حد مساعی جمیله و نظرات مشورتی بود.

 

در گات ۱۹۴۷ گروهکاری به معنای رکنی بود که اعضای آن را ملل مختلف تشکیل می داد و هر ملتی می توانست در آن رکن نماینده ای داشته باشد. در دهه ی ۱۹۵۰ بود که استفاده از هیاتهای رسیدگی معمول شد. با وجود اینکه اعضای هیات رسیدگی باید به صورت مستقل عمل می کردند، ولی اغلب این اعضا از عوامل دولتی عضو بودند و خواه ناخواه سیاستهایشان منطبق با سیاست دولتی بود که آنها را برگزیده بود.[۱]

 

 

 

[۱] نمایندگی تام الاختیار تجاری ج.ا.ا، خبرنامه رویدادها و تحولات سازمان تجارت جهانی، تهران، ۱۳۷۳

انسان گاهی با انگیزه های مختلف و علل متفاوت خواسته یا نا خواسته از اقامتگاه خود دور می شود و دیگر خبری از او بدست نمی آید . بنظر می رسد که حتی پیشرفتهای نسبی علوم بشری و توسعه تکنیک و صبایع جدید و تسهیل وسایل ارتباطی نه تنها توانسته از آمار غایب ها و مفقودان بکاهد بلکه به علت سوء استفاده از این وسایل و افزایش جمعیت ،روز به روز بر آمار آنها افزوده شده است .
چنین شخصی که برخی از حقوقدانان او را غایب مفقود الخبر و قانون مفقود الاثر نامیده است (ماده ۱۰۱۱ قانون ومدنی و ماده ۱۲۶ به بعد قانون امور حسبی )، زنده فرض می شود و آثار و احکام شخص زنده در امور غیر مالی و امور مالی او به اجرا گذاشته می شود .

 

۲ ـ حفظ حقوق مالی غایب

 

به موجب قانون (مواد ۱۳۵ ـ ۱۲۶ و ۱۵۲ـ ۱۳۶ قانون امور حسبی و ۱۰۱۵ـ ۱۰۱۲ قانون مدنی )پاره ای از اقدامات تامینی و حفاضتی نیز در جهت حفظ حقوق غایب به موقع اجرا گذاشته می شود . مثلاًدر مراحل مقدماتی غیبت و تحت شرایط خاص،امینی برای نگهداری اموال و اداره امور مالی غایب نصب می گردد و آنگاه اموال به تصرف موقت ورثه داده می شود ،اما تمامی این اقدامات برای حفظ حقوق غایب و اداره امور او انجام می پذیرد و هیچیک از امین و ورثه احتمالی غایب نمی توانند تصرفاتی را که به ضرر غایب است انجام دهند .

 

۳ ـ بقاء رابطه زوجیت

 

نکاح غایب نیز با همسر یا همسران خود همچنان معتبر و پا برجا می ماند و منفقه آنها از اموال وی تادیه می شود وغیبت کوتاه مدت با حتی طولانی علی الاصول نمی تواند لطمه ای به این روابط حقوقی وارد نماید . بنابراین ، همسر غایب همچنان در قید زوجیت باقی می ماند مگر اینکه به موجب قانون تقاضای طلاق کند و حاکم او را طلاق دهد (ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی )یا با بهره گرفتن از شرایط ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل باشد تا در صورت مفقود الاثر شدن زوج ظرف ماه پس از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه نماید (بند غایب همچنان در قید زوجیت باقی می ماند مگر اینکه به موجب قانون تقاضای طلاق کند و حاکم او را طلاق دهد (ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی ) یا با بهره گرفتن از شرایط ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل باشد تا در صورت مفقودالاثر شدن زوج ظرف ۶ ماه پس از مراجعه به دادگاه و پیدا نشدن غایب خود را مطلقه نماید (بند ۱۱شروط مندرج در عقد نامه ها )و از این شرایط بهره جسته و نکاح خود را به خود را به نایندگی از غایب بر هم زند .

 

۴ ـ طرح مساله

 

ممکن است غیبت مدتها ادامه یابد و از حیات یا مرگ غایب خبری نرسد . در این صورت دادگاه صالح به تقاضای ورثه یا اشخاص ذینفع به مساله غیبت رسیدگی نموده ،پس از نسب امین ، احتمالاً دادن اموال به تصرف موقت ورثه و جری سایر مراحل قانونی در صورت تحقق شرایط لازم حکم موت فرضی غایب را صادر می کند . در این صورت بدون تردید اموال غایب بین ورثه تقسیم می گردد وبه تصرف قطعی آنها داده می شود . حال این سوال مطرح می شود که اگر همسر غایب طلاق نکرده باشد و از راهی که قانون گذار در این باره از فقه اسلامی مقرر داشته است استفاده نکند ،آیا می تواند یا ملزم است به استناد همین حکم عده نگاه داشته وپس از انقضای آن ازدواج کند یا اثر حکم موت فرضی فقط در امور مالی است و موجب انحلال نکاح نمی گردد . بنابراین زوجه غایب علیرغم صدور حکم موت فرضی در صورت تمایل باید از دادگاه صالح تقاضای طلاق کرده و از این طریق پس از اخذ حکم طلاق و نگاه داشتن عده حود را از زوجیت سابق برهاند تا بتواند با شخص دیگری ازدواج بکند . برای پاسخ به این مساله و تبیین آن ابتدا به ذکر پاره از اطلاعات لازم و ضروری در مورد راه های انحلال و کیفیت طلاق زوجه غایب تحت عنوان کلیات (بخش اول ) پرداخته و آنگاه در باره قرض موت غایب و نظریه های موجود (بخش دوم )سخن می گوییم .

 

 

 

راهای انحلال

 

حصری بودن راهای انحلال

 

با توجه به اهمیت و ارزش مذهبی و اجتماعی نکاح ،قانون گذار اسلام عقد ازدواج را از سایر قراردادها بویژه قرار دادهای مالی ممتاز ساخته و همه شیوه های معمول برای انحلال و سقوط قرار دادها را در قرار داد ازدواج نپذیرفته است . مثلاً عقد ازدواج را نمی توان مانند سایر قرار دادها اقاله کرد و یا خیار شرط در این عقد جاری نمی شود . یعنی انحلال نکاح فقط با بهره گرفتن از شیوه های که قانون گذار تجویز کرده است (در پاره ای از موارد با فسخ نکاح و قالباً به وسیله طلاق ) امکان پذیر است . طریق دیگری که به طور قهری به انحلال نکاح می انجامد مرگ (موت طبیعی ) است وبا مرگ زوج رابطه زوجیت قطع شده و زن باید عده وفات نگاه دارد و پس از انقضای آن – به مدت چهار ماه و ده روز است ـ می تواند با شخص دیگری ازدواج کند و اگر حامله باشد عده او ابعد الاجلین (طولانی ترین یکی از دو مدت ) است در این قسمت دو سبب فوت و طلاق را به دلیل ارتباطی که با مسئله مورد بحث دارد به اختصار بررسی و مطالعه می کنیم .

 

موت و آثار آن

 

با مرگ شخص ،شخصیت حقوقی او زایل شده و اموال و دارایی او به طور قهری قبه ورثه منتقل شده و نکاح میت نیز منحل می گردد . چنانچه گفتیم زوجه متوفی عده وفات (ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی )نگاه می دارد . این عده دارای اوصافی است که آن را از عده طلاق ممتاز می گرداند .
ویژگی های عده زن متوفی
زمان آن۴ ماه و ۱۰ روز است .
۲ – در ایام عده به زن نفقه تعلق نمی گیرد (ماده ۱۱۱۰ قانون مدنی )، مگر اینکه زن حامل باشد . در این صورت به اعتقاد برخی از فقها زوجه از سهم جنین داده می شود ،ولی اکثر فقها به استناد روایات دیگر می گویند زن مستحق نفقه نیست .
۳ ـ در این ایام حداد (ترک زینت و آرایش به طوری که در میان زنان شوهر دار مرسوم است )بر زن واجب است اعم از اینکه حامل یا حایل ،صغیر یا کبیر باشد . اما رعایت حداد شرط صحت عده وفات نمی باشد .
۴ ـ هر گاه زوج غایب باشد و بمیرد به اعتقاد مشهور فقهای امامیه ،آغاز عده وفات از تاریخ ابلاغ خبر است نه از تاریخ وفات . قانون مدنی در این باره ساکت است . برخی از استادان به استناد ظاهر ماده ۱۱۵۴ گفته اند: قانون مدنی از قول غیر مشهور متابعت کرده است . اما برخی دیگر عقیده دارند : قانون مدنی در این مورد ساکت است و می توان آن را بر قول مشهور حمل کرد .
۸ ـ طلاق و آثار آن
یکی از راه های متداول انحلال نکاح طلاق است و اختیار آن به اتفاق نظر مسلمان در دست زوج است (ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی ). در حقوق اسلامی و به تبع آن (فقه امامیه ) قانونگذار ایران طلاق را به اقسام مختلف تقسیم کرده و احکام مفصل و متفاوتی را در خصوص هر یک مقرر داشته است (مواد ۱۱۴۹ ـ ۱۱۴۳ قانون مدنی ) که در این میان طلاق زوجه غایب با داشتن ویژگی های معین به طور جداگانه قابل بررسی و تامل است . به همین منظور فقط طلاق و عده زوجه غایب را مورد مطالعه قرار می دهی

چنانچه گفتیم طلاق در اختیار مرد است . پس این سوال به میان می آید که در زمان غیبت او ،آیا طلاق امکان پذیر است و همسر غایب مفقود الاثر به طور معمول از دو طریق به این خواسته نایل می شود :
طریق اول ـ استفاده از نمایندگی ـ هر گاه زن در ضمن عقد نکاح وکیل یا وکیل در توکیل زوج باشد می تواند با بهره گرفتن از این شرط می تواند خود را مطلقه کند (ر. ک . به :ش ۳ ).
طریق دوم ـ مراجعه به حاکم و تقاضای طلاق ـ زوجه غایب تحت شرایطی می تواند به حاکم مراجعه کرده و به سبب غیبت زوج تقاضای طلاق نماید . در این صورت حاکم او را طلاق می دهد . ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این مورد مقرر می دارد: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد زن او می تواند تقاضای طلاق کند . در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم اورا طلاق میدهد ». در این زمینه نظر فقهای امامیه .عامه و حقوق موضوعه را بررسی کرده و سپس مرتبت با این طلاق را بر می شماریم .

 

 

 

 

 

فقه امامیه
فقهای امامیه گفته اند : هر گاه از غایب مالی بر جای مانده باشد که نفقه زنش از آن محل داده می شود
یا سرپرستی (ولی ) داشته باشد که امور اورا برعهده گرفته و متصدی انفاق او شود ،یا شخص معتبری (کسی که به طور مجانی نفقه همسر غایب را بپردازد ) باشد که نفقه زن را تادیه کند ،بر زن واجب است صبر کند و منتظر( غایب ) بماند . و به هیچوجه (ابداً )ازدواج بر او جایز نیست ،مگر اینکه حیات زوج و طلاق او را بداند . واگر چنین نباشد (یعنی غایب مالی نداشته باشد و ولی یا متبرع هم نباشد ) اگر خواست می تواند صبر کند ،در غیر این صورت (یعنی اگر صبر نکند و تمایا به ازدواج مجدد داشته باشد ) به حاکم مراجعه کرده و در خواست خود را تقدیم می دارد . پس حاکم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست خود را تقدیم میدارد . پس حاکم از هنگام مراجعه و تقدیم در خواست چهار سال مهلت تعیین کرده و در این مدت به فحص و جستجو در باره غایب می پردازد . پس هر گاه مرده بودن یا زنده بودنش معلوم نگشت ،اگر غایب ولی ،یعنی کسی که با اجازه و تفویض
غایب یا به نمایندگی از او بتواند امور او را اداره کند داشته باشد ،حاکم به او دستور طلاق می دهد ،اگر اقدام به طلاق نکند این باره او را مجبور می کند . و اگر ولی نداشته باشد و در صورت بودن ولی اقدام به طلاق نکند و اجبار او هم ممکن نباشد ،خود حاکم او را طلاق می دهد

 

 

فقه عامه

 

فقهای عامه در جوار طلاق و ازدواج مجدد زوجیه غایب اختلاف دارند و آرا ء متفاوتی را ارائه کرده اند :ابو حنیفه و شافعی در یکی از دو قول جدید (برتر ) و احمد بن حنبل در یکی از روایت های خود گفته اند : ازدواج برای همسر چنین مفقودی حلال نمی باشد ،تا اینکه زمانی از غیبت او بگذرد که امثال او غالباًزنده نمی مانند . و مدت آن نزد ابو حنیفه ۱۲۰ سال و نزد شافعی و احمد بن حنبل ۹۰ سال است . مالک گفته است : زن چهار سال انتظار بکشد و آنگاه چهار ماه و ده روز عده نگاه دارد و پس از آن ازدواج برای آن جایز است . به گفته یکی دیگر از استادان حقوق اسلامی دانشگاه اسکندریه و بیروت : حنبلیان به استناد روایتی از عمر ،به شش ماه اکتفا کرده و مالکیان در قول برترشان یک سال تعیین کرده اند و گفته شده است سه سال . ایشان حنفیان و شافعیان را همانند امامیه دانسته و علی الاصول حق در خواست طلاق را برای زن در مسلک ایشان روا نمی داند و می افزاید ،در مصر ابتدا طبق مذهب حنفی عمل می شود ، اما قانونگذار مصر به موجب قانون سال ۱۹۲۹ از مذهب حنفی عدول کرده و یک حکم تلفیقی از فقه مالکیان و حنبلیان در موارد ۱۲ و ۱۳ این قانون ایجاد نموده .ماده ۱۲ این قانون مقرر می دارد :[۱]« هر گاه زوج یکسال و بیشتر بدون عذر موجه غیبت کند ، در صورت تضرر همسرش از دوری وی حتی در صورتی که مالی داشته باشد و آن مال تکافوی نفقه را بنماید ، می تواند از قاضی در خواست طلاق کند .

 

امر به نگاه داشتن عده و تفاوت آن با حکم موت فرضی

 

عده ای از فقهای اسلام به استناد برخی از روایات گاهی از امر حاکم به نگاه داشتن عد سخن گفته اند . و برخی از آنها آن را قائم مقام طلاق معرفی کرده اند و با این استدلال ازدواج پس از انقضای چنین عده ای را صحیح و معتبر دانسته اند . اما چنانکه گذشت مشهور نگاه داشتن عده را بعد از طلاق ولی یا حکم اجازه داده اند و بدین وسیله (با حمل مطلق با مقید ) روایات موجود را با هم جمع کرده اند .
به هر حال ،امر به نگاه داشتن عده پس از چهار سال تفحص و جستجو از تاریخ مراجعه زوجه به حاکم و تعیین مدت از طرف او ،حتی بنا برقولی که بدون اجرای صیغه طلاق از طرف ولی یا حکم باشد ،غیر از حکم موت فرضی است و نباید با آن اشتباه گرفت زیرا امر به نگاه داشتن عده فقط ناظر به قطع رابطه زوجیت است وبه استناد آن نمی توان اموال غایب را تقسیم کرد

 

[۱] دکتر سید حسین صفایی ، دکتر اسدالله امامی ، حقوق خانواده ؤ ج ۱ ص ۱۳۹ ؛ برای مطالعه بیشتر ر.ک. به : سید مرتضی قاسم زاده ، همان ، کیفیت عده پس از شف واقع ، ص ۲۵۱ به بعد.

عده زوجه غایب مفقود الاثر که حاکم او را طلاق داده یا امر به نگاه داشتن عده کرده است ،چهار ماه و ده روز است . چون عده وفات نیز به همین اندازه است برخی آن را عده وفات دانسته اند . از طرف دیگر ،هر گاه غایب در ایام عده برگردد، حق رجوع دارد . به همین جهت ،برخی آن را عده طلاق نامیده اند .[۱] به کفته مرحوم صاحب جواهر :قانونگذار اسلام در این زمینه بادر نظر گرفتن احتمال حیات وموت غایب (پس از جستجو در مدت چهار سال تعیین شده )دستور طلاق و امر به نگاه داشتن عده وفات کرده است . «با توجه به اختلاف نظر فقها و همچنین اختلاف روایات می توان از مجموع نظر ها و دلایل ذکر شده در این مورد دریافت که عده زوجه غایب به علت فقد هر گونه خبری از او دارای اهمیت و طبیعت ویژه ای است وبا ماهیت سایر عده ها متفاوت است و سر ممتاز شدن آن از سایر عده ها در این است که قبل از صدور حکم موت فرضی باید زنده بودن غایب را استصحاب نمود و از هیچیک از روایات بر نمی آید که حاکم بتواند (در صورت صبر نکردن زن و تقدیم در خواست طلاق )حکم موت (فرضی غایب )را صادر کند . بنابراین در اغلب فرض ها عده یاد شده ،عده طلاق است . امابه دلیل فقد هر گونه خبر و احتمال موت غایب ،هرچند که با استصحاب بقا، وجود غایب نباید به آن وقعی گذاشت ،و به استناد روایات موجود (که جانب احتیاط و مصلحت را رعایت نموده اند ) زمان آن به اندازه عده وفات است ». [۲]

 

حقوق ایران

 

قانون گذار ایران در این مورد از نظر مشهور فقها پیروی کرده و در ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی مقرر داشته است :«زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد ،باید بعد از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد »،هر گاه غایب پیش از انقضاءعده برگردد،می تواند به زن مراجعه کند . ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی مقرر می دارد :«اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید نسبت به طلاق حق رجوع دارد ،ولی بعد از انقضاء مدت مزبور حق رجوع ندارد » . ولی آیا در این مدت به زن نفقه داده می شود و آیا او ملزم به رعایت حداد ،که بر هر زن شوهر مرده ای واجب است ،می باشد بیان صریحی ندارد . برخی از استادان حقوق گفته اند :«غیر از موضوع حق رجوع زوج در ایام عده که مانند طلاق رجعی است ، سایر احکام عده وفات (مدت ، نفقه ، حداد ) (بر این عده ) مترتب خواهد بود . قانون مدنی در این نوع موارد از مشهور فقها پیروی کرده است . سوال دیگر این است که هر گاه قاضی در اجرای قواعد و ضوابط مقدماتی لازم برای صدور حکم طلاق اشتباه بکند ، تکلیف زن چه خواهد شد ودر این صورت اگر غایب برگردد ،چه امتیازی را دارا خواهد بود . در شماره بعدی به توضیح این مطلب می پردازیم .
اشتباه قاضی در روز های تفحص و انتظار
هر گاه قاضی در شمار روزهای لازم برای جستجو مرتکب اشتباه شد و پیش از انقضای چهار سال به زن دستور عده داد وزن هم به استناد آن دستور ،عده نگاه داشته و ازدواج نماید، آن ازدواج باطل است . زیرا به طور غیر شرعی انجام شده و ازدواج با زن شوهر دار به شمار می آید . بلکه نزدیک تر به قواعد این است که در صورت نزدیکی به هم دیگر حرام موبد می شوند . بنابراین ،هر گاه غایب برگردد و اشتباه در محاسبه روشن شود ، در این صورت باید نفقه تمام مدت غیبت را به زن بپردازد . و اگر زن ازدواج کرده باشد نفقه ساقت می شود زیرا ناشره به شمار می آید . و اگر غایب هنگامی برگردد که زن قبل انقضای مدت یاد شده وعده مرده باشد ،از زن ارث می برد . و اگر خبر موت شوهر اول به زن ابلاغ شود ،بعد از تفریح و جدایی از شوهر دوم عده وفات نگاه می دارد ، اما اگر شوهر دوم فوت کند باید عده نزدیکی به شبهه را نگه دارد .

 

۵۷.به موجب ماده ۱۱۵۵ ق.م. : “ زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حکم او را طلاق داده باشند باید از تاریخ طلاق عده وفات نگاه دارد .“اما قانون در مورد زنی که حکم موت فرضی شوهر غایب او را صادر شده است نصی ندارد به نظر می زسد که اگر موت فرضی قائم مقام موت طبیعی قرار گیرد زن باید عده وفات نگه بدارد.

 

[۲] از مرحوم علامعه در مختلف نقل شده است: هر گاه زوج ( غایب) پس از انقضای عده ای برگردد که ولی زن او را طلاق داده است ، حق رجوع به رن را ندارد و اگر بدون اینکه طلاقدر میان باشد و به دستور حاکم عده نگاه داشته باشد حق دارد زیرا در صورت اول زن طلاق شرعی داده شده و عده اوهم منقضی گردیده است . بر عکس در صورت دوم حکم به نگاه داشتن عده بر اساس ظن و گمان به وفات غایب داده شده است که با آمدن غایب بطلان ان ظاهر شده است بنابراین چنین عده ای فاقد اثر است و زوجیت ( سابق) به علت بطلان حکم به وفات باقی است …. نقل از شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ،ج ۳۲ ، ص ۲۹۸ ؛ و نیز ر.ک.به : سید علی طباطبایی ، ریاض المسایل فی بیان الاحکام بالدلایل ، مؤسسه آل البیت ، قم ، ۱۴۰۴ ه.، ج ۲ ، ص ۱۸۷ و ۱۸۸

 

 

 

 

ضوابط موجود در حقوق موضوعه

 

صدور حکم به موجب ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی :«حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است ،مدتی گذشته باشد عادتاًچنین شخصی زنده نمی ماند ». این ضابطه از فقه اسلامی گرفته شده است . علاوه براین فقهای اسلام مدت های را که غایب پس از انقضای آن زنده نمی ماند با اختلافات زیادی مطرح کرده اند . باوجود این قانون گذار لیران بااستفاده از حقوق خادجی مواردی را که عادتاًشخص غایب زنده فرض نمی شود ذکر کرده است (ماده ۱۰۲۰ و ۱۰۲۱ قانون مدنی)

 

آثار حکم

 

چنانکه اشاره شد با گذشتن مدتی که به طور متعارف چنین شخصی زنده نمی ماند ، دراینغایب مرده فرض می شود و با صدور حکم مقتضی اموال او را به تصرف قطعی ورثه می دهند . اما اگر خلاف این فرض ثابت شود ، تا آن جایی که امکان دارد وضع غایب به حالت قبل از صدور حکم برگردانده می شود . به همین دلیل است که ماده ۱۰۲۷ قانون مدنی مقرر می دارد :«بعد از صدور حکم موت فرضی نیز اگر غایب پیدا شود ،کسانی که اموال او را در مورد وراثت تصرف کرده اند ابید آنچه را که از اعیان یا عوض یا منافع اموال مز بور حین پیدا شدن غایب موجود می باشد مسترد دارند » . همچنین است هر گاه غایب مسلم گردد ، بنابراین : « در هر مورد که موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود ،اقداماتی را که راجع به موت فرضی او به عمل آمده است بلا اثر خواهد شد ،مگر اقداماتی را که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است ». (ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی ). اما در اینکه آیا موت فرضی ، عقد نکاح غایب را نیز قهراً منحل می کند و زن می تواند به استناد آن عده نگاه داشته و پس از انقضای آن ازدواج نماید ،در حقوق موضوعه ایران نص صریحی وجود ندارد و مساله اختلافی و قابل تامل و بررسی است .

 

سابقه امر در حقوق خارجی

 

در حقوق قدیم فرانسه حکم موت فرضی موجب انحلال نکاح نمی شود ،ولی امروزه هر گاه دادگاه حکم موت فرضی را صادر مند را ،ازدواج وی منحل گردیده (بند یک ماده ۱۲۸ قانون ۱۹۷۷ )و همسر او می تواند ازدواج مجدد نماید (بند دو همان ماده ). و هر گاه حیات غایب مسلم شود ،حکم موت فرضی ملغی می گردد ولی ازدواج او همچنان معتبر باقی می ماند (ماده ۱۳۲ همان قانون )
اما در حقوق سوییس به موجب حکم موت فرضی اموال او تقسیم می گردد و همسر وی نیز می تواند سهم الارث خویش را دریافت بدارد ،با وجود این رابطه زوجیت گسسته نمی شود . در برخی از کشور های عربی که در احوال شخصیه به ویژه از فقه حنفی استفاده کرده اند ،زن با صدور حکم موت فرضی عده وفات نگاه داشته و پس از انقضای آن می تواند ازدواج کند .

 

حقوق ایران وشیوه های پیشنهادی

 

چنانچه اشاره شد ، در حقوق ایران ، قانون مدنی و قانون امور حسبی در این باره ساکت است . امابرخی از استادان حقوق گفته اند :« برای پرهیز از این دو گانگی میان امور مالی و غیر مالی باید بر آن بود که حکم موت فرضی غایب همان گونه که موجب تحقق ارث می شود (ماده ۸۶۷ قانون مدنی )
سبب انحلال نکاح خواه دائم ، خواه منقطع نیز می گردد . برخی دیگر از استادان به استناد ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی به همین نتیجه رسیده و گفته اند :« چون در فقه امامیه و حقوق جدید ، حکم موت فرضی هنگامی صادر می شود که دیگر چنین شخصی عادتآ زنده نمی ماند .
بنابراین ، موت فرضی به منزله موت حقیقی است و وضعیت حقوق غایب پس از صدور حکم مانند وضعیت کسی است که حقیقتاً مرده است ، پس همان طور که دارایی غایب تقسیم می گردد نکاح او منحل می شود » . عقیده دیگر این است که : «مواد قانون در این زمینه ناظر به امور مالی غایب است و جریان رسیدگی به در خواست صدور حکم موت فرضی از طرف اشخاص ذینفع جنبه مالی دارد و به همین دلیل مواد ۱۰۲۹ و ۱۱۵۶ قانون مدنی ترتیب دیگری را برای طلاق زن پیش بینی کرده اند . لذا ،تسری حکم مزبور به امور غیر مالی خالی از اشکال نیست … بنابراین ، عدم تاثیر حکم موت فرضی نسبت به ازدواج با اصول حقوقی بیشتر وفق می دهد . راه حل دیگری که می توان برای از بین بردن آثار سوء و مشکلات ناشی از طریق اول پیشنهاد کرد ، این است که هم زمان با صدور حکم موت فرضی و در صورتی که همسر وی بخواهد عده نگاه دارد به منظور رعایت احتیاط و احتمال بازگشت غایب (اگر چه عادتاً چنین شخصی مرده محسوب می شود ) یک صیغه طلاق جاری نماید و زن به استناد همین طلاق عده نگاه بدارد تا در صورت ازدواج مجدد و بازگشت غایب با مشکل بطلان عده و ازدواج مواجه نشود .

 

بررسی نظریه ها و اثار مترتب بر آنها

 

 

 

 

 

نظریه سرایت حکم موت فرضی بر رابطه زوجیت و انحلال آن
مطابق این نظر حکم موت فرضی به منزله موت حقیقی است ، زیرا حکم موت فرضی غایب هنگامی صادر می شود که چنین شخصی عادتاً زنده نمی ماند.( ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی )
ثانیاً ـ با قبول این نظریه و اجرای آن بین امور مالی و امور غیر مالی غایب هماهنگی ایجاد می شود و از دوگانگی یاد شده پرهیز می شود . در فقه اسلامی احکام و مسایل مربوط به امور مالی غایب در کتاب ارث و طلاق و عده زوجه غایب در کتاب طلاق به طور جداگانهمورد بحث و برسی قرار گرفته است و شاید به همین دلیل است که نسبت به تسری حکم موت فرضی یا عدم سرایت آن در رابطه زوجیت تصریح نشده است اما در مباحث مربوط به عده همسر غایب که معمولاً در عده وفات مطرح می شود به احادیث و نظراتی بر می خوریم که ممکن است در توجیه این نظر به آنها استناد شود . مثلاً فقهای اسلام با استناد به روایاتی از عدهای سخن به میان آوردهاند که بدون اجرای صیغه طلاق و صرفاً با حکم حاکم نگه داشته می شود یعنی حاکم بدون صدور حکم موت فرضی به زن اجازه می دهد تا عده نگه دارد البته مدت این عده نیز چهار ماه وده روز است. باید توجه داشت که حاکم ابتدا زمانی را به مدت چهار سال برای جستجو و تفحص از زوج مفقود تعیین میکند . هر گاه فحص و جستجو از غایب ـ به گونه ای که در کتابهای فقهی مطرح شده است ـ به نتیجه نرسید و غایب پیدا نشد ، وخبری هم از او بدست نیامد ، حاکم دستور می دهد که زن عده نگه دارد . ولی قبلاً دیدیم که امر حاکم به نگاه داشتن عده را نباید با حکم موت فرضی اشتباه گرفت . ( ر.ک.به : ش ۱۲) . برخی از فقهای امامیه در طلاق زوجه غایب به این نظریه متمایل شده اند .

 

 

 

ارزیابی نظریه و آثار مترتب بر آن

 

بر اساس این نظریه همسر غایب مانند سایر ورثه سهم الارث را ( ثمن یا ربع ) از ترکه غایب می گیرد و بدون اینکه صیغه طلاق جاری شود مبادرت به نگه داشتن عده کرده و پس از انقضای چهار ماه و ده روز می تواند با شخص دیگری ازدواج کند.
چنانکه گذشت ، به ظاهر مستدل و منطقی است و با ضوابط اخلاقی نیز سازگار می باشد اما با توجه به حصری بودن راه های انحلال نکاح و سکوت قانونگذار و ضرورت رعایت احتیاط در نکاح و ضرورت رعایت احتیاط در نکاح و طلاق به ویژه در صورت عدم تقاضای زن قابلو ایراد است . از طرف دیگر ممکن است پس از صدور حکم موت فرضی نیز ، غایب بر می گردد ، در این صورت گاهی مشکلات دیگری نیز ظاهر می شود .
اولاً ـ هر گاه پیش از تقاضای عده یا پس از انقضای آن و قبل از ازدواج زن برگردد رابطه زوجیت او قطع نشده است و می تواند به زندگی خود با همسر خویش ادامه دهد زیرا با برگشتن غایب بطلان حکم موت فرضی و نگاه داشتن عده کشف می گردد و معلوم می شود که رابطه زوجیت مثل گذشته برقرار است .
ثانیاً ـ هر گاه غایب پس از انقضای عده و ازدواج زن با شخص دیگر برگردد ، در این صورت نیز بطلان حکم صادره و عده مبتنی بر آن و ازدواج بعدی محرز ومسلم می باشد زیرا چنانکه در فرض پیش گفتیم تمامی اقدامات براساس حکمی بوده است که بطلان آن با آمدن غایب ثابت گردیده است پس باید کلیه آثار آن مرتفع گردد ( مستفاد از ماده ۱۰۲۷ ق . م . و ماده ۱۶۱ ق . ا .ح .) . بنابراین با کشف بطلان ازدواج لاحق ، معلوم می شود که زن هنوز در قید زوجیت شوهر سابق (غایب ) باقی است و رابطه موجود قطع نگردیده است . البته فرزندان حاصل از ازدواج ناشی از شبهه به شمار آمده و در حکم بجه های مشروع قرار می گیرند و از این جهت مشکل قانونی ندارد اگر چه از دید عرف و مسایل عاطفی و آموزشی مشکلات جدی خواهند داشت .
۲۲ ـ نظریه عدم سرایت حکم موت فرصی بر رابطه زوجیت
براساس این نظریه قانون گذار اداره امور مالی غایب و امور مربوط به نکاح وی را تحت دو نظام جداگانه قرار داده و برای هر یک مقررات خاصی را پیش بینی و مقرر داشته است . مقررات مربوط به حکم موت فرضی ناظر بر امور مالی و نگهداری اموال او است و به طور کلی از مسایل مربوط به زوجیت منصرف است زیرا نماینده غایب یا امین منصوب فقط امور مالی و امور مربو ط به محجورین تحت ولایت غایب را اداره می کنند در صورتی که رابطه زوجیت او مساله جداگانه ای و همسر غایب علی الاصول نیاز به ولی ندارد (مگر اینکه محجور باشد ) و این رابطه فقط از طریق یا فسخ (در مواردی که قانونگذار پیش بینی کرده است )منحل می گردد . بنابراین هنگامی که حکم موت فرضی صادر می شود ، اموال غایب را به تصرف قطعی ورثه می دهند و سهم الارث زن را هم به او می پردازد اما دلیل کافی برای قطع رابطه زوجیت وجود ندارد . زیرا فرض موت به تصریح قانون گذار می تواند در امور مالی موثر باشد و از موجبات تحقق ارث باشد و تسری اثر آن بر زوجبت محتاج دلیل و نص صریح است . تنها اشکال این نظر این است که چگونه می توان غایب را مرده انگاشت و. اموال او را تقسیم نمود حتی سهم الارث همسرش را نیز تادیه کرد اما قایل به عدم قطع رابطه زوجیت شد ؟ این ناهماهنگی جگونه قابل توجیه است . چنانچه قبلاً اشاره کردیم قطع رابطه زوجیت نیازمند یک سبب قانونی است و این اسباب به طور صریح و حصری از طرف قانون گذار احصا شده اند و موت فرضی جزو این اسباب نمی باشد و رسیدگی به امور مالی که به خواسته ورثه احتمالی و اشخاص ذینفع صورت گرفته و حکم موت فرضی منتهی شده است هیچگونه ملازمه ای با رابطه زوجیت وی ندارد زیرا ممکن است همسر غایب علاقه ای به این جدایی نداشته باشد و بدون در خواست وی نباید او را به نگه داشتن عده وادار نمود . در فقه نیز گفته اند :« هر گاه غایب مالی داشته باشد که نفقه زوجه از محل آن داده شود یا ولی غایب امور همسر وی را اداره نماید و هزینه زندگی او را بدهد یا حتی متبرعی باشد که این هزینه ها را بپردازد بر زن واجب است صبر کند و انتظار بکشد و ابداً بر او جایز نیست که ازدواج نماید مگر اینکه فوت شوهر یا طلاق او را بدهد …» وانگهی هر گاه گفته شود +که زن به موجب حکم دادگاه عده نگاه داشته و با انقضای عده رابطه او با غایب قطع گردیده است پس ازدواج مجدد او بدون اشکال است و ازدواج زن شوهر دار محسوب نمی شود یاید گفت که طبق قانون اقداماتی که راجع موت فرضی به عمل آمده است بلا اثر خواهد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غایب شده است (ماده ۱۶۱ قانون امور حسبی )و یکی از این اقدامات نگاه داشتن عده و اقدامات بعدی است که باید به دستور این ماده بلا اثر گردد. از طرف دیگر اگر ایجاد هماهنگی بین امور مالی و امور غیر مالی شیوه مطلوبی است اما نباید بخاطر ایجاد هماهنگی دست از ضوابط حقوقی مسلم برداشت و موجبات انحلال نکاح را توسعه داد و به ویژه هر گاه زن هم به این جدایی تمایل نداشته باشد ، ممکن است بگوید انحلال نکاح یا فوت ،قهری است و نیازی به درخواست و تمایل زن ندارد و حکم موت فرضی قائم مقام موت طبیعی شده و می تواند آثار آن را برداشته باشد بنابراین بر زن واجب است که عده وفات نگاه دارد و اراده او در این زمینه دخالتی ندارد . برفرض که چنین استدلالی مقبول باشد و حکم موت فرضی بتواند سبب گسسته شدن قهری رابطه زوجیت گردد ، به خاطر رعایت مصالح خانواده و اهمیت مذهبی و اجتماع عقد نکاح نباید آن را پذیرفت زیرا گذشته از فقد نص صریح و ناظر بودن حکم موت فرضی به امور مالی ، در صورت ثبوت مرگ به ویژه ثبوت حیات غایب ، در نتیجه کشف غلط بودن حک
م موت فرضی ، آثار متفرع بر آن از جمله عدهو احیاناً ازدواج مجدد او نیز باطل می گردد و آثار سوئی از خود بر جای می گذارد پس صلاح در این است که در صورت تقاضای زن حاکم او را طلاق بدهد تا بدین وسیله با یک سبب مشروع جدایی حاصل گردد .

 

امتیازات نظریه

 

 

 

این نظر واجد امتیازات و آثاری است که در این قسمت تعدادی از آنها را ذکر می کنیم .
اولاً ـ موجب افزایش و توسعه اسباب حصری انحلال نکاح نمی گردد .
ثانیاً ـ در صورت ثبوت غاط بودن فرض موت به ویژه در صورت بازگشت غایب و حیات وی در هر صورت هیچگونه مشکل قانونی برای همسر او بوجود نمی آید یعنی هر گاه زن در ایام عده باشد زوج حق مراجعه به او را دارد زیرا به وسیله ولی یا حاکم طلاق داده شده است ئ این طلاق یک طلاق رجعی است اگر چه عدد آن از باب احتیاط به عدد عده وفات یعنی چهار ماه و ده روز است . و اگر شوهر غایب پس از انقضای عده مراجعه نماید ، چون زن شرعاً طلاق گرفته و عده نگاه داشته است لذا رابطه زوجیت با انقضای عده قطع می گردد و غایب حق مراجعه به او را ندارد . البته در صورت تراضی طرفین ( و در صورتی که زن ازدواج مجدد نکرده باشد ) می توانند مجدداً باهم ازدواج نمایند . بالاخره هر گاه غایب پس از انقضای عده زن و ازدواج او با دیگری برگردد حق رجوع ندارد زیرا رابطه زوجیت سابق با طلاق شرعی که یک راه قانونی برای انحلال نکاح است قطع گردیده است و ازدواج دوم پس از سپری شدن عده ، ازدواج زن شوهر دار محسوب نمی شود و یک ازدواج قانونی است .