در آپریل ۲۰۰۹ دیوان اروپایی حقوق بشر مبادرت به صدور رای مهمی پیرامون حق دسترسی به اطلاعات رسمی نمود.دادگاه عنوان نمود که وقتی نهادهای عمومی اطلاعاتی را در اختیار دارند که مورد نیاز مسائل عمومی است،امتناع از ارائه آن به افرادی که آن را درخواست می­نمایند از مصادیق نقض حق آزادی بیان و دسترسی به اطلاعات تضمین شده در ماده دهم کنوانسیون حقوق بشر است.این دعوی مربوط به درخواست اتحادیه آزادی­های مدنی مجارستان از دادگاه قانون اساسی نسبت به انتشار شکایت­های پارلمانی مربوط به قانونی بودن قانون­گذاری کیفری جدید پیرامون جرائم مربوط به مواد مخدر بود.در این خصوص،دیوان به این نتیجه رسید که خواهان دارای هدف مشروع جمع­آوری اطلاعات مهم مربوط به اجتماع بوده و انحصار این اطلاعات در دادگاه قانون اساسی و عدم ارائه آن به خواهان سبب سانسور اطلاعاتی شده و از مصادیق نقض ماده دهم کنوانسیون است.

 

دیوان در این راستا به چند مساله مهم اشاره نمود.یکی نتیجه انحصار اطلاعات توسط مقامات دولتی که چیزی جز سانسور و در نتیجه،عدم امکان مشارکت اجتماعی جامعه مدنی،رسانه­ها و سازمان­ها در اعمال کارکردهای نظارتی نیست.دوم این که قانون نمی­تواند دربردارنده محدودیت­های خودسرانه باشد که توسط مقامات عمومی سبب نوعی سانسور غیر­مستقیمی شود که در فرآیند جمع­آوری اطلاعات اختلال ایجاد نماید.چرا که دسترسی به اطلاعات پیش­زمینه اساسی در ژورنالیسم و بخش اساسی آزادی انتشارات است. دادگاه بار دیگر بر این نکته تاکید نمود که کارکرد رسانه­های جمعی و انتشارات در ایجاد فضای طرح مباحثات عمومی صرفا به ژورنالیست­های حرفه­ای یا رسانه­ها محدود نمی­ شود بلکه در حال حاضر این کارکرد توسط نهادهای غیرحکومتی نیز صورت می­پذیرد.از طرف دیگر جامعه مدنی (خواهان) نیز می ­تواند در ایفای وظایف نظارتی مشارک نماید.لذا از آنجا که خواهان در راستای مشارکت اجتماعی مبادرت به جمع­آوری اطلاعات مربوط به امور نافع جامعه نموده و دارای هدف مشروع مساعدت به طرح مباحثات اجتماعی و نقد مسائل عمومی پیرامون قانونگذاری در جرائم مربوط به دارو و مواد مخدر بوده است،ممانعت مقامات عمومی از ارائه اطلاعات مورد نیاز به وی سبب نقض حق او در این زمینه شده است.لازم به ذکر است که گرچه این رای دیوان گام مهمی در راستای دسترسی به اطلاعات محسوب می­شود اما یک نمونه بی­نظیر است.چرا که اکنون دیوان متمایل به اتخاذ چنین رویکردی نبوده و در تفسیر خود اعلام نموده است: ماده دهم مستلزم حق دسترسی افراد به اطلاعات ثبت شده پیرامون وضعیت شخصی آنان نیست و پذیرش وجود تعهدی برای دولت­ها در زمینه ارائه چنین اطلاعاتی به افراد به سختی از روح آن قابل استنباط است.نیز نمی­توان از کنوانسیون،حق دسترسی عمومی به اطلاعات مربوط به مسائل اجرایی را استنباط نمود.

 

• پرونده Kenedi v. Hungary 26 می ۲۰۰۹ :

در این دعوی،دیوان بار دیگر بر حق آزادی بیان و دسترسی به اطلاعات در قالب دسترسی به اسناد رسمی در سایه ماده دهم کنوانسیون صحه گذاشت.این دعوی مربوط به درخواست یک تاریخدان به نام کندی از وزارت کشور مبنی بر دسترسی به اطلاعاتی در خصوص عملکرد خدمات امنیتی دولتی در مجارستان دهه ۱۹۶۰ بود.وی که پیشتر چندین کتاب در زمینه مسائل امنیتی در دولت­های خودکامه به رشته تحریر درآورده بود،از اجتناب طولانی مدت مقامات عمومی در صدور دستور امکان دسترسی کامل به این اسناد به دیوان شکایت نمود. پس از چندین سال بی نتیجه ماندن تلاش­های وی،نهایتا دادگاه حکم به دسترسی به این اطلاعات را صادر کرد اما وزارت کشور به عناوین مختلف از تمکین این دستور خودداری نمود.

 

دیوان در این خصوص علاوه بر نقض ماده ششم کنوانسیون مبنی بر حق خواهان بر دادرسی منصفانه، بر نقض ماده دهم نیز صحه گذاشت.دیوان بار دیگر حق افراد بر دسترسی به منابع اصلی در راستای هدف مشروع انجام تحقیقات تاریخی را به عنوان بخش مهم از حق­های آنان در ارتباط با آزادی بیان و دسترسی به اطلاعات مورد شناسایی قرار داد.نیز دیوان بر سوء استفاده مقامات عمومی از اختیار و صلاحیت­های خود نیز صحه گذاشت.

 

علاوه بر این،دادگاه رای بر نقض ماده سیزدهم (جبران موثر) نیز صادر کرده و فرآیندهای موجود در نظام حکومتی مجارستان به منظور جبران نقض حق کندی در ارتباط با ماده دهم را غیر موثر تشخیص داد.

 

• پرونده Hadzhiev v. Bulgaria 23 اکتبر ۲۰۱۲ :

در این دعوی که مربوط به صدور جواز ردیابی و نظارت بر روابط و مکالمات خواهان بود،وی بر مبنای ممانعت دادگاه از ارائه اطلاعاتی در خصوص علت اعمال نظارت بر روابط خود، و تایید این حکم توسط دادگاه اداری عالی بر این مبنا که علی­رغم تجویز حق دسترسی به اطلاعات در قانون اساسی،اطلاعات مورد تقاضای خواهان بر اساس قانون نظارت مخفیانه در ردیف اطلاعات طبقه ­بندی شده و محرمانه هستند و صدور حکم خودداری از ارائه اطلاعات مغایرتی با قانون ندارد،از وجود دو قانون کشور بلغارستان که یکی دربردارنده جواز تمهیداتی به منظور نظارت مخفیانه و دیگری حاکی از جواز خودداری مقامات عمومی از ارائه هرگونه اطلاعاتی به وی بود،نظیر این که چرا وی تحت نظارت مخفیانه بوده است، که این اطلاعات بتواند امکان مطالبه غرامت برای وی فراهم آورد، به دیوان شکایت نمود.او مدعی بود که قانون حفاظت از اطلاعات شخصی در این زمینه ناکارآمد بوده و شامل اطلاعاتی که از طریق نظارت مخفیانه جمع­آوری می­شود نمی­گردد.نیز درخواست وی برای بازبینی قضایی قانون نیز با ادعای سری بودن اطلاعات مورد تقاضا با شکست مواجه شد.پس از پیگیری­های مکرر در چهار مرحله و مواجه شدن با استدلالات پیشین،در نهایت دولت اقدام به ارائه نامه­ای به وی نمود که در آن هرگونه نظارت مخفیانه بر ارتباطات وی در زمان­های مورد ادعای خواهان انکار شده بود در حالیکه در هشتم آپریل،دادگاه این اطلاعات را جزو اطلاعات طبقه ­بندی شده اعلام نموده بود.وی در شکایت خود بر ماده هشتم کنوانسیون حقوق بشر مبنی بر احترام به حریم خصوصی و خانوادگی از یکسو و ماده سیزدهم مبنی بر جبران مناسب و موثر تکیه نمود.

 

دیوان در رای خود اعلام نمود که صرف وجود قوانینی مبنی بر نظارت مخفیانه سبب نقض حق افراد در این ارتباط می­شود و وجود توجیهی مناسب برای این امر در قالب پاراگراف دوم ماده هشتم و عباراتی نظیر «منطبق با قانون بودن» و «از لوازم یک جامعه دموکراتیک بودن» یا یکی از هداف برشمرده در ماده ضروری است.لذا دیوان بر این اساس بر نقض ماده هشتم و سیزدهم حسب مورد رای داد.

 

• پرونده Guerra and Others v. Italy 1998 (حق دسترسی به اطلاعات و حفاظت از حریم خصوصی و خانوادگی):

خواهان­های این پرونده که همگی در فاصله یک کیلومتری از کارخانه تولیدات کود شیمیایی کشاورزی زندگی می­کردند،در ۱۹۹۸ مدعی شدند که کارخانه در خلال فعالیت خود حجم بالایی از گازهای قابل اشتعال متصاعد می­ کند.این کارخانه در گذشته نیز سابقه ایجاد حادثه­هایی را داشت که مهمترین آن­ها در ۱۹۷۶ و انفجار گاز آمونیاک در فرآیند تمیزکاری بود که منجر به پخش شدن چندین تن گازهای کربنات پتاسیم و بیوکربنات که حاوی سم آرسنیک بود به محیط اطراف شد که سبب روانه شدن ۱۵۰۰ تن از مردم به بیمارستان شد.گزارش­های کارشناسی حاکی از انتشار گازهای کارخانه تا جو بالای شهر مانفردونیا به علت موقعیت جغرافیایی کارخانه بوده و نیز در گزارش آمده بود که مقامات کارخانه از ورود تیم نظارتی کمیته نظارت خودداری نموده و تیم نظارتی خود کارخانه و تجهیزات ارزیابی میزان انتشار گاز آن نیز ناکارآمد بوده و آسیب­های زیست­محیطی این فرآیند نیز بسیار بالا است.در سال ۱۹۹۴ کارخانه فعالیت تولیدی خود را متوقف نمود.خواهان­ها نیز بر مبنای ناکامی مقامات در ارائه اطلاعاتی پیرامون خطر فعالیت کارخانه به منظور اطلاع ساکنین و حفاظت از سلامت آنان مدعی نقش ماده دهم شدند.

 

دیوان نیز با توجه به این که ماده هشتم صرفا دربردانده تعهدات منفی نبوده بلکه برخی تعهدات مثبت در اتخاذ تدابیری به منظور تضمین تحقق و بهره­مندی افراد از حق­های مندرج در این اصل را بر دولت بار می­ کند و از طرف دیگر نقض ماده دهم به علت عدم ارائه اطلاعات لازم مبنی بر خطرات تهدید کننده سلامت مردم از سوی دولت را محرز دانست.

 

• پرونده Matky v. Czech Republic 10 جولای ۲۰۰۶ :

همان­طور که پیشتر عنوان گردید،به عقیده دیوان،ماده دهم را نمی­توان حامل حق دسترسی افراد به اسناد عمومی یا اجرایی دانسته و مردم صرفا در دسترسی به اطلاعاتی که کارکرد خاص ژورنالیستی در قالب بهره­مندی از اطلاعات و نظریه­ها پیرامون مسائل عمومی دارند بهره­مند هستند.البته آزادی افراد در دستیابی به اطلاعات،دولت را از ایجاد محدودیت در دریافت اطلاعاتی توسط فرد که دیگران نیز می­خواهند یا ممکن است که بخواهند در آن­ها با وی سهیم شوند منع می­نماید. اما در این پرونده،دیوان برای اولین بار بر حق دسترسی افراد بر اسناد دولتی و اجرایی که مقامات عمومی از ارائه آن خودداری کرده بودند،صحه گذاشت.این مسئله در ارتباط با درخواست اطلاعات مربوط به اسناد و نقشه­های پایگاه هسته­ای توسط یک سازمان غیردولتی و امتناع مقامات از ارائه آن بود.

 

دیوان عنوان نمود که گرچه نمی­توان قائل به نقض ماده دهم بود اما مداخله در حق دسترسی به اطلاعات تضمین شده در ماده دهم به واسطه امتناع مقامات دولتی محرز است لذا امتناع باید منطبق بر شرایط موصوف در پاراگراف دوم ماده دهم باشد(چون نوعی مداخله بوده است اگر بتواند با شرایط مقرر در ماده توجیه شود،نقض نیست).دیوان ضمن اعلام نظر و رویه سنتی خود که در پاراگراف اول آمد،با اعلام این که نمی­توان از ماده دهم حق بر دسترسی عمومی به اطلاعات و اسناد اجرایی را برای افراد استنباط نمود اما در این خصوص باید امتناع از ارائه اطلاعات مربوط به پایگاه هسته­ای را مداخله در فرآیند دسترسی افراد به اطلاعات تلقی کرد.اما از آنجا که مقامات حکومت استدلالات منطقی در خصوص عدم ارائه اسناد عنوان کردند،دیوان اعلام کرد که در این پرونده نمی­توان قائل به نقض پاراگراف دوم ماده دهم بود.چرا که امتناع بر مبنای منافع حفاظت از حق­های دیگران (اسرار تجاری و صنعتی)،امنیت ملی (خطر حمله تروریستی)، و سلامت عمومی توجیه شده بود.نیز دیوان عنوان نمود که دسترسی به اطلاعات اساسا فنی مربوط به پایگاه هسته­ای دربردارنده منافع عمومی نیست.لذا ادعای نقض ماده دهم مردود و شکایت رد گردید.

 

• پرونده Gillberg v. Sweden 22 نوامبر ۲۰۱۰ :

در این دعوی که آمیزه جالب و خاصی از مسائل مربوط به آزادی بیان،تحقیقات آکادمیک،اطلاعات پزشکی،حفاظت از حریم، و دسترسی به اسناد رسمی است،خواهان دعوی کششور سوئیس است که بسیار آشنا با اصل دسترسی به اسناد رسمی است.این مسئله که تاریخی به وسعت دویست سال در سوئیس دارد به یکی از پایه­ های دموکراسی در این کشور مبدل شده است.زیرا افرادی که به ارائه اسناد رسمی به دادگاه مبادرت ننمایند دارای مسئولیت کیفری هستند.در این دعوی،یک پروفسور سوئدی که بر روی یک پروژه تحقیقاتی پیرامون بیش­فعالی و نقایص توجهی در کودکان تحقیق می­کرد،در خصوص سری بودن داده­هایی که از کودکان و نوجوانان جمع­آوری می­شد به خانواده­های آنان اطمینان داده بود و کمیته اخلافی دانشگاه گوتنبرگ این مسئله را به عنوان پیش­شرط انجام تحقیق قرار داده و نتایج آن را که شامل انواع آزمایشات بر روی افراد بود فقط برای وی و همکارانش قابل افشا می­دانست.دو سال بعد دومحقق که ارتباطی با دانشگاه نداشتند تقاضای دسترسی به اطلاعات آن را نمودند.علی­رغم این که هیچ نفعی در داده­های شخصی برای این کار وجود نداشت بلکه روش­شناسی مورد استفاده برای این محققان جالب توجه بود اما با درخواست آنان موافقت نشد.محققان فوق تقاضای تجدیدنظر از این تصمیم را کردند و دادگاه اداری عالی بر این مبنا که آنان دارای اهداف مشروعی هستند که در اختیار داشتن داده­های فوق لازمه آن است،دستور فراهم­سازی امکان دسترسی را برای آنان صادر نمود.با این که محدودیت­ها و تضمینات خاصی برای محققین فوق اندیشیده شد نخست پروفسور گیلبرک و سپس معاونت دانشگاه از ارائه این تحقیق خودداری کردند.علی­رغم این که تصمیم آنان دو بار لغو گردید اما نتایج این تحقیق چند روز بعد توسط برخی از همکاران پروفسور معدوم شد.

 

آمبودزمان پارلمانی اقدام به طرح شکایت کیفری علیه پروفسور نمود و چند روز بعد وی محکوم به مجازات تعلیقی و جریمه مالی به میزان ۴۰۰۰ یورو شد.درخواست تجدیدنظر معاونت دانشگاه و افراد معدوم کننده تحقیقات به دادگاه عالی نیز با شکست همراه بود.سپس وی به دیوان استراسبورگ بر این مبنا که تعهدات حرفه­ای و تضمینی که دانشگاه در انجام این تحقیق بر وی تحمیل کرده بود علت اصلی اقدام وی به انهدام مدارک تحقیق بوده است،با ادعای نقض ماده هشتم و دهم شکایت کرد.به­رغم این که این تحقیق به دارای اهمیت اخلاقی بسیار و دربردارنده منافع عمومی مشارکت کودکان در امر تحقیقات،کاوش­های پزشکی در کل و دسترسی عمومی به اطلاعات بود اما دیوان صرفا به مسئله عدم اجرای رای دادگاه از ارائه اسناد رسمی و مطابقت آن با محکومیت پروفسور پرداخت.دیوان عنوان نمود که تنها بخشی از شکایت پروفسور که قابلیت پذیرش آن محرز است،قابل رسیدگی در دیوان است نه بخش­های دیگری مانند نتیجه رسیدگی به موضوع در دادگاه اداری.

 

دیوان عنوان نمود که مداخله در حقوق مندرج در مواد هشتم و دهم محرز است اما این نمی­تواند از مصادیق نقض باشد.زیرا پروفسور، دکتر یا روانپزشک کودکان فوق یا نماینده آنان یا والدین آنان نبوده است.دیوان صرفا به نحوه ارتباط میان محکومیت وی به سوء استفاده از جایگاه و نقض حق بر زندگی خصوصی آن بر مبنای ماده هشتم پرداخته و عنوان نمود که طبق رویه دیوان،ماده هشتم نمی­تواند به منظور شکایت از ورود خدشه به اعتبار در نتیجه عملی خود کرده در غالب یک ارتکاب یک بزه کیفری مورد توسل قرار گیرد.علاوه بر این،در رویه دیوان نمی­توان موردی را یافت که این نهاد، محکومیت کیفری را فی­نفسه در پذیرش ادعای مداخله در حق خواهان بر زندگی خصوصی مورد پذیرش قرار داده باشد.محکومیت پروفسور به سوء استفاده از جایگاه خود به عنوان یک مقام عمومی بر مبنای قانون کیفری سوئیس امری قابل پیش ­بینی بوده و خود وی نیز هیچ مدرکی دال بر این و ارتباط میان این دو عامل ارائه ننموده است.در واقع وی با امتناع از اجرای حکم دادگاه،خود را در معرض خطر ایراد اتهام فوق قرار داده است.نیز ادعای وی مبنی بر کاهش حقوق به واسطه محکومیت نیز تالی قابل­پیشبینی محکومیت قابل پیش ­بینی وی به واسطه ارتکاب بزه کیفری است.همچنین وی از ارائه مدرکی که نشان­دهنده ارتباط میان محکومیت و اخراج وی از موسسه بهداشت عمومی نروژ باشد ارائه ننموده است.نیز ادعای وی مبنی بر از دست دادن فرصت نوشتن حداقل پنج کتابی که در مدت رسیدگی به شکایت وی می­توانسته محقق شود نیز بی­اساس دانسته شد.در نهایت وی به موقعیت خود به عنوان یک متخصص و رئیس دپارتمان در دانشگاه گوتنبرگ و تایید عمل وی توسط متخصصان مشهور و بسیار قابل­احترام اشاره کرد.اما دادگاه این ادعا را نیز نپذیرفت.

 

در خصوص نقض ماده دهم نیز عنوان نمود که مدارم معدوم شده متعلق به دانشگاه گوتنبرگ بوده است و لذا شامل اصل عمومی دسترسی عمومی به آن بر مبنای قانون سوئیس می­شده که مقرر می­دارد «مقامات عمومی نمی­توانند با فرد ثالثی در خصوص استثنای اسناد رسمی خاصی از دسترسی عمومی توافق نمایند».نیز حدود تضمینی که توسط پروفسور و مسئولین در خلال انجام تحقیقات به والدین کودکان داده شده بود نیز از حدود مقرر در قانون دسترسی به اطلاعات سوئیس فراتر رفته است.علاوه بر این، دادگاه اداری مقرر نموده بود که چگونه و بر چه مبنایی اطلاعات فوق باید در اختیار محققین خواهان مدارک قرار داده می­شد.نیز داعیه پروفسور مبنی بر ابتنای عمل وی بر اعلامیه انجمن جهانی پزشکی که وی ادعای خود مبنی بر رعایت اقتضائات اخلاقی پزشکی را بر آن استوار نموده بود نیز از سوی دیوان و با این استدلال که اعلامیه فوق بر قانون سوئیس برتری ندارد رد شد.رعایت موازین محرمانه بودن یا شان جایگاه وی در حفظ اسرار مردمی منافاتی با رعایت حکم دادگاه نداشته است.همچنین وی هیچ مدرکی دال بر این که تضمین داده شده از سوی وی به خانواده­ها استلزام منطقی و نتیجه معقول تعهد اخلاقی اخذ شده از سوی کمیته دانشگاه است.

 

دادگاه همچنین عنوان نمود که فارغ از این که تحقیق فوق متعلق به دانشگاه بوده است، نمی­تواند در این دیدگاه که وی دارای یک حق منفی مستقل بر آزادی بیان است،با پروفسور گیلبرگ هم عقیده باشد و به همین علت،اقدام وی در راستای نقض حق بر اموال دانشگاه بوده است.نیز در این میان پروفسور با این اقدام خود حقوق دو محقق دیگر را در زمینه دسترسی به اطلاعات نقض کرده است.در نهایت دادگاه عنوان نمود که موقعیت گیلبرگ قابل مقایسه با یک ژورنالیست که حق حفاظت از منابع اطلاعاتی خود را دارد یا یک وکیل در برابر موکل خود نیست و اطلاعاتی که توسط یک ژورنال یا رسانه پخش می­شود متعلق به خود آن­ها است اما اطلاعاتی که در اختیار پروفسور قرار داشت متعلق به دانشگاه و جزو اموال عمومی محسوب می­شد.از آنجا که وی هیچ­گونه وکالتی از سوی شرکت کنندگان در تحقیق نداشت،هیچ وظیفه ­ای نیز در چارچوب اسرار حرفه­ای،به مانند یک وکیل در قبال موکلین خود نداشته است.لذا نقض حقوق پروفسور گیلبرگ بر مبنای ماده دهم نیز قابل استنباط نیست.

 

• پرونده Tatar v. Romania 27 ژانویه ۲۰۰۹ :

این دعوی که مربوط به مسائل زیست­محیطی نیز هست،در خصوص فعالیت یک معدن استخراج طلا در ژانویه ۲۰۰۰ می­باشد.گزارش سازمان ملل که حاکی از شکستن یک سد و ورود حدود صدهزار متر مکعب آب آلوده به سم سیانور به محیط­زیست در نتیجه فعالیت معدن و عدم توقف فعالیت آن حتی پس از این حادثه بود،خواهان­ها را بر آن داشت تا بر مبنای نقض ماده دوم(حق حیات) که سبب در خطر قرار گرفتن زندگی آنان می­شد و مقامات مسئول هیچ اقدامی را در راستای رفع این وضعیت انجام نداده بودند،به دیوان حقوق بشر شکایت کنند. 

 

دادگاه مقرر داشت جایی که آلودگی صوتی یا غیر آن سبب ایجاد اختلال در رفاه افراد شود،شکایت می ­تواند بر مبنای ماده هشتم (حق بر زندگی خصوصی و خانوادگی) طرح شده و وجود خطر جدی و قریب­الوقوع به سلامت و رفاه افراد،تحمیل کننده تعهدی مثبت بر دولت مبنی بر ارزیابی خطرات،هم به هنگام صدور مجوز فعالیت و نتایج حادثه و هم اتخاذ تمهیدات مناسب است.(صورت کامل رای به فرانسه)

 

• پرونده Leander v. Sweden 26 مارچ ۱۹۸۷ :

خواهان این دعوی متقاضی استفاده از اطلاعاتی بود که در پایگاه پلیس ثبت شده و به منظور گماردن وی در یک شغل مهم امنیتی (مامور حفاظت موزه) مورد استفاده قرار گرفته بود.وقتی پلیس از ارائه این اطلاعات خودداری نمود،خواهان مدعی نقض مواد هشتم،دهم، و سیزدهم شد.به عقیده او،وی باید با دسترسی به این اطلاعات امکان رد یا اصلاح آن را در اختیار می­داشت.وی مدعی بود که ماده دهم دربردارنده حق دسترسی به اسناد ثبت شده توسط دولت در خصوص وی بوده و تحمیل کننده تعهدی مثبت بر دولت نسبت به انتشار آن­ها است.

 

دیوان در این خصوص رای به رد شکایت داده و عنوان کرد که در شرایط اینچنینی ماده دهم دربردارنده هیچ­گونه حقی برای خواهان نسبت به دسترسی به اطلاعات مربوط به وضعیت خود نبوده و رسیدگی مجدد در مرجع تجدیدنظر و موافقت با صدور دستور قرار موقت در کنار یکدیگر،برای خوانده یک جبران متناسب و موثر فراهم نمود.زیرا موثر بودن جبران باید با توجه به محدودیت­های ذاتی در هر نظام نظارت مخفیانه به منظور حفاظت از امنیت ملی ارزیابی شود.هم ثبت اطلاعات خصوصی در پلیس مخفی و هم انتشار آن نوعی مداخله در حق بر احترام به حریم خصوصی خواهان محسوب می­شود. اما در شرایطی که این مداخله بتواند با معیارهای توجیه کننده در ماده مذکور منطبق باشد،می­توان قائل به جواز اقدام دولت بود. دیوان عنوان نمود که حق بر دسترسی به اطلاعات قویا دولت را از ایجاد مانع و مداخله در فرآیند دسترسی به اطلاعاتی که دیگران می­خواهند با فرد در آن شریک باشند منع می­نماید.اما در چنین شرایطی که هدف موردنظر مشروع بوده (حفظ امنیت ملی) نمی­تواند متضمن حق افراد بر دسترسی به اطلاعات یا تحمیل کننده تعهدی مثبت برای دولت نسبت به ارائه آن به فرد مربوطه باشد.لذا هیچ­گونه نقض حقی در ارتباط با ماده هشتم (اجماعا به دلیل مبتنی بودن ممنوعیت بر قانون سوئد) و ماده دهم (به اجماع)  و ماده سیزدهم (چهار در مقابل سه) مشاهده نمی­ شود.

 

• پرونده Gaskin v. United Kingdom 1989:

گراهام گاسکین،خواهان این پرونده که پس از مرگ مادر خود به مقامات محلی مسئول سپرده شده بود تا سن بلوغ تحت مراقبت این مقامات باقی ماند.سپس وی مدعی شد که در طول دوران قیمومیت خود تحت مراقبت والدینی بداخلاق قرار داشته و در معرض بدرفتاری قرار گرفته است. به همین دلیل و به منظور طرح شکایت از مقامات محلی به واسطه غفلت آنان،درخواست ارائه مدارکی پیرامون دوران کودکی خود تحت مراقبت را نمود اما با نخالفت آنان مواجه شد. پس از این تصمیم،مقامات صلاحیت­دار (خدمات اجتماعی شهر لیورپول) دستوری مبنی بر ارائه بخشی از این مدارک به خواهان در صورت رضایت و عدم وجود اشکال در انتشار آن را صادر نمودند. اما با مخالفت دادگاه عالی بر مبنای خصوصی و محرمانه بودن این اسناد و در خطر قرار دادن منافع اجتماعی افراد ثالث در مراجعه به خدمات اجتماعی مواجه شد و این تصمیم توسط دادگاه تجدیدنظر نیز مورد تایید قرار گرفت.

 

دیوان با نصاب ۱۱ در برابر ۶ رای مقرر داشت که فرآیندهای در اختیار قرار دادن اطلاعات لازم مربوط به خواهان به وی در احترام به حریم خصوصی و خانوادگی وی بر اساس ماده هشتم ناکام بوده و نظام انگلیسی به واسطه فقدان وجود یک نهاد تجدیدنظر مستقل برای رسیدگی به دعوی خواهان ناقص است.اما سپس به اجماع عنوان نمود که ماده دهم دربردارنده تعهدی مثبت برای دولت به منظور ارائه اطلاعات مورد نیاز خواهان نیست.افرادی که مانند گاسکین دوران کودکی خود را تحت مراقبت سپری می­ کنند اساسا نباید از دسترسی به اطلاعات ثبت شده خود محروم باشند چرا که این اطلاعات بخشی از خاطرات مربوط به خانواده و والدین آن­ها است که بسیاری از افراد از آن بهره­مند هستند اما افرادی که در موقعیت گاسکین قرار دارند این­گونه نیستند.

 

• پرونده Meginley and Egan v. United Kingdom

شرح این پرونده در بخش دوم موجود است.

 

دیوان در این خصوص اعلام نمود در جایی که فرآیندی برای به دست آوردن اسناد مورد نیاز خواهان­ها وجود داشته اما آنان خود در استفاده از آن ناکام مانده­اند نمی­توان قائل به این بود که دولت در فرآیند دسترسی خواهان­ها اختلال ایجاد نموده است.لذا نقض ماده ششم منتفی اما بر مبنای ماده هشتم این دعوی قابل پذیرش است زیرا مسئله دسترسی به اطلاعات که می­توانسته ترس آنان را در این ارتباط کاهش داده یا آنان را نسبت به ارزیابی خطرات موجود آگاه نماید به اندازه کافی با مسئله زندگی خصوصی و خانوادگی بر مبنای ماده هشتم دارای ارتباط هست.زیرا با توجه به تاثیرات ماندگار قرار گرفتن در معرض اشعه رادیو اکتیو بر سلامتی،وجود اضطراب و نگرانی در خواهان­ها چندان غیر طبیعی نیست و دولت­ها باید مبادرت به ایجاد فرآیندهایی نمایند که چنین مدارکی را در دسترس افرادی با شرایط خواهان­ها قرار دهند.دیوان مقرر داشت که دولت در حق خواهان­ها بر زندگی خصوصی و خانوادگی مداخله نکرده بلکه در ارائه اسناد مورد نیاز خواهان­ها ناکام بوده است.

 

• پرونده Odievre v. France 2003:

خواهان این پرونده پاسکال ادیره ساکن شهر پاریس و بیکار بود.وی مدعی بود که قواعد مبنی بر محرمانه بودن اطلاعات مربوط به تولد وی را از شناسایی خانواده حقیقی خود محروم کرده است.وی متولد ۲۳ مارچ ۱۹۶۵ در پاریس بود.مادر وی درخواست نموده بود که اطلاعات مربوط به تولد مخفیانه باقی بماند و فرمی را در اداره امنیت اجتکاعی و بهداشت تکمیل نموده و تمام حقوق خود را به فرزند خود واگذار نموده بود.پس از این که وی تحت مراقبت­های اداره رفاه کودکان و حفاظت از نوجوانان درآمد،سرپرستی وی به خانم و آقای ادیره واگذار شد.وی از سال ۱۹۹۰ اقدام به کسب اطلاعات از اداره سرپرستی نمود اما اطلاعاتی که مفید مقصود او باشد به دست نیاورد.وی در ۲۷ ژانویه ۱۹۹۸ از مقامات قضایی درخواست صدور دستور دسترسی به اطلاعات مورد نیاز و امکان نسخه­برداری از تمام آن­ها را نمود.وی مدعی شد که والدین وی یک پسر در سال ۱۹۶۳ و دو فرزند پسر دیگر پس از سال ۱۹۶۵ داشته اند اما مقامات بر این مبنا که افشای اطلاعات مورد تقاضا سبب از بین رفتن اعتماد می­شود این خواسته وی را تمکین نکردند.دادخواهی مجدد وی در ۲ فوریه ۱۹۹۸ نیز با شکست مواجه شد.لذا وی بر مبنای محروم شدن از اطلاعاتی که سبب آگاهی از سابقه خانوادگی وی می­شده مدعی نقض ماده هشتم شد.علاوه بر این مدعی تبعیض­آمیز بودن نتایج حاصل از قوانین فرانسه مبنی بر محرمانه بودن اطلاعات مربوط به تولد شد.

 

دیوان مقرر داشت که ماده هشتم تضمین کننده کسب اطلاعات ضروری به منظور کشف حقیقت پیرامون مسائل مربوط به هویت شخصی مانند هویت والدین،تولد، و خصوصا شرایطی است که فرد در آن متولد شده است.لذا استناد به ماده هشتم قابل پذیرش است.سپس خواهان مدعی شد که قوانین فرانسه به واسطه عدم ارائه اطلاعات به علت درخواست مادر طفل و عدم دسترسی به اطلاعاتی که سبب شناسایی وی شود از احترام به حریم خصوصی وی ناکام بوده است.دیوان عنوان کرد که در دعوی پیش رو دو نوع منفعت وجود دارد.یکی نفع خواهان در امکان ترقی و شناسایی اصل و ریشه خود، و دیگری منافع مادر وی در درخواست از اداره سرپرستی، و این منافع به راحتی با هم قابل جمع نیستند زیرا هردو مربوط به افراد بالغ با اراده آزاد هستند.نیز مسئله محرمانه بودن اطلاعات مورد تقاضا نمی­تواند با منافع افراد ثالث بی­ارتباط باشد خصوصا خانواده فعلی وی.دیوان عنوان نمود که خواهان اکنون ۳۸ سال سن دارد و انتشار اطلاعات مورد تقاضا سبب ایجاد خطر به تنها برای مادر متوفی بلکه برای خود فرد،خانواده فعلی وی، و پدر و خواهر و برادر اصلی او است که هر یک حق بر احترام به حریم و زندگی خصوصی خود را دارند.نیز در پس نظام حقوقی فرانسه در تدوین چنین قوانینی اهداف مشروعی من­جمله جلوگیری از سقط جنین خصوصا از نوع نامشروع و رها کردن طفل بدون فرآیند صحیحی که بتواند سلامت آن را تضمین نماید نهفته است و لذا حق بر زندگی خصوصی یکی از اهداف مورد نظر قانون فرانسه است.علاوه بر این برخی از اطلاعاتی که بدون خدشه به حقوق افراد ثالث بتواند امکان تحقیق پیرامون زندگی و خانواده اصلی خواهان را فراهم آورد به وی ارائه شده بود.از طرفی مادران حق دارند که به صورت ناشناس طفلی را به دنیا بیاورند و قانون ۲۲ ژانویه ۲۰۰۲ با تاسیس شورای ملی دسترسی به اطلاعات پیرامون مسائل شخصی مربوط به تولد،کاوش به منظور کسب اطلاعاتی در خصوص دوران طفولیت و تولد فرد را تسهیل نموده ­اند.لذا می­توان قائل به این بود که قوانین فرانسه در صدد ایجاد سازش میان منافع متضاد مذکور هستند.

 

• پرونده Sirbu and Others v. Moldova :

خواهان­های این دعوی که همه از اتباع مولداوی و در قالب سه شکایت لانتر،پاستلی، و سیربا و دیگران علیه دولت مولداوی مدعی عدم اجرای آرای مختلف صادره از دادگاه به واسطه فقدان بودجه دولتی و همه دارای خواسته­ های مالی بودند.در جریان رسیدگی به این مسائل آرای متعددی در می و ژوئن ۲۰۰۳ و پس از طرح شکایت در دیوان صادر شده بود. خواهان­ها مبادرت به طرح شکایتی مبنی بر نقض ماده ششم (دادرسی منصفانه) و ماده یکم پروتکل اول (حق بر اموال) اقدام نمودند.در دعوی مذکور (سیربا) نیز خواهان­ها بر مبنای ناکامی دولت از انتشار آرای صادره پیرامون افزایش فوق­العاده­ها در روزنامه رسمی مدعی نقض ماده دهم (آزادی بیان) بودند.

 

دیوان در خصوص پرونده سیربا مقرر داشت که ادعای خواهان­ها بر مبنای نقض ماده دهم قابل پذیرش نیست.در خصوص ماده ششم دیوان عنوان نمود که ذکر فقدان بودجه به عنوان عذری برای عدم اجرای آرای صادره،از سوی مقامات مسئول معقول نیست.ثانیا تاخیر در اجرای برخی احکام می ­تواند با توجه به بعضی شرایط خاص توجیه شود اما تاخیر نباید سبب آسیب به حق­های تضمین­شده در ماده ششم گردد.تاخیر در اجرای آرای مورد نظر میان ۵/۵ سال تا ۲۰ ماه به طول انجامیده و طی این سال­ها دولت از اتخاذ تمهیدات مناسب برای اجرای آرای صادره ناکام بوده است و به واسطه این سبب نقض تمام حقوق مندرج در ماده ششم گشته است.لذا دیوان به اجماع بر نقض ماده ششم توسط دولت مولداوی رای داد.نیز دیوان به اجماع مقرر داشت که محروم شدن خواهان­ها از اجرای احکام مالی که در جریان رسیدگی به نفع آنان صادر شده نیز سبب نقض ماده اول پروتکل یکم است.

 

• پرونده Roche v. United Kingdom 19 اکتبر ۲۰۰۵:

خواهان این پرونده که در لانکشایر متولد و زندگی می­کرد در ۱۹۵۳ به ارتش بریتانیا پیوسته و در ۱۹۶۸ اخراج شد.فشار خون وی در ۱۹۸۷ بالا رفته و در نهایت به بیماری فشار خون  و انسداد مزمن مجاری تنفسی (برونشیت) و آسم برونشیتی مبتلا گشت و مدعی شد که بیماری وی به جهت قرار گرفتن در معرض گازهای خردل و اعصاب در طول دوران خدمت وی در نزدیکی تاسیسات تولیدات شیمیایی جنگی در پادگان بوده است.وی از سال ۱۹۸۷ اقدام به دستیابی به اسناد ثبت شده پزشکی خود به طرق سیاسی و پزشکی نمود اما در این راه چندان موفق نبود و در ۲۷ ژانویه ۱۹۹۲ وزارت کشور بر مبنای عدم اثبات رابطه علیت میان بیماری و آزمایش­های نظامی با بازنشستگی وی مخالفت نمود.وقتی در ۱۹۹۴ وی اقدام به طرح شکایت نمود،وزارت کشور آیین­نامه­ای را بر مبنای بخش دهم قانون آیین دادرسی سلطنتی به تصویب رساند که امکان رسیدگی قضایی به اتفاقات پیش از ۱۹۸۷ را ممنوع می­کرد اما امکان درخواست بازنشستگی را برای فرد موردنظر فراهم می­نمود. خواهان در ۱۹۹۸ درخواست خود را به مرجع­ تجدیدنظر بازنشستگی ارائه و درخواست افشای اطلاعات را بر مبنای ماده ششم این نهاد به منظور تصمیم ­گیری پیرامون نحوه ارتباط بیماری وی با آزمایشات پزشکی را نمود.این مرجع در سال ۲۰۰۱ از وزارت دفاع درخواست ارائه اسناد و مدارکی را که در ۲۰۰۱ و ۲۰۰۲ منتشر شد نمود.در ژانویه ۲۰۰۴ مرجع تجدیدنظر در بازنشستگی بر مبنای نظر کارشناسی وجود رابطه علی مورد ادعا را کاملا انکار کرد و عنوان نمود که گاز خردل برای آزمایش میزان سازگاری لباس نظامی صورت گرفته نه با مقاصد تولید سلاح.خواهان در ۱۱ می ۲۰۰۴ به دادگاه عالی شکایت نمود و دادگاه عالی ضمن پذیرش دعوی آن را به مرجع تجدیدنظر بازنشستگی ارجاع داد که پرونده مذکور هنوز در آن مفتوح بود.در ۱۸ آپریل ۲۰۰۵ دولت مبادرت به انتشار ۱۱ سند نمود که هشت تای آن­ها را خواهان پیش از این ندیده بود.لذا خواهان مدعی محروم شدن از دسترسی مناسب به اطلاعات مورد نیاز بر مبنای مواد هشتم و دهم کنوانسیون شده و به واسطه ایجاد محدودیت در دسترسی به دادگاه بر اساس آیین­نامه وزارت کشور مدعی نقض ماده ششم،چهادهم، و سیزدهم شد.

 

دیوان با استدلال دادگاه تجدیدنظر و مجلس اعیان در خصوص تاثیر و حدود آیین­نامه مذکور موافقت نمود.زیرا مجلس اعیان عنوان کرد که هدف بخش دهم در واقع عدم امکان طرح دعوی مسئولیت مدنی بر علیه پادشاه توسط کارگزار را مدنظر دارد و عدم وجود چنین امکانی در چارچوب و مشروط به شرایط آن قانون است.در واقع منظور این ماده این است که امکان طرح هیچگونه دعوی مسئولیت مدنی در نتیجه انجام وظیفه یک عضو نظامی توسط عضو نظامی دیگر بر علیه فرد اول یا پادشاه وجود ندارد بلکه این قانون به معنای قابلیت انتساب اتهام به سرویس نظامی است و لذا ماده ششم نقض نشده است و از آنجا که ماده چهاردهم در کنار ماده ششم قابل اعمال است بر عدم نقض ماده چهاردهم نیز رای داد.اما در خصوص ماده دهم و دسترسی به اطلاعات دیوان عنوان نمود که این حق دولت را ملزم به دسترسی به و ارائه اطلاعاتی می­نماید که دیگران می­خواهند با فرد در آن شریک شوند که چنین وضعیتی در خصوص خواهان این دعوی صادق نیست.

 

• پرونده Kruslin v. France 1990:

این دعوی توسط آقایان کروسلین و هاوینگ بر علیه دولت فرانسه مطرح و مربوط به ردیابی تلفن توسط دفتر ارشد پلیس بود که مجوز آن توسط قاضی تحقیق صادر شده بود.مدارکی بر علیه کروسلین در رسیدگی به جرم وی مبنی بر تلاش برای سرقت مسلحانه و معاونت در قتل توسط بررسی مکالمات وی به دست آمده بود.تلفن هاوینگ نیز در چارچوب بازرسی پیرامون اتهام کلاهبرداری مالیاتی مورد استراق قرار گرفته بود.لذا آنان شکایتی بر مبنای نقض ماده هشتم مطرح نمودند.دیوان در ابتدا به بررسی نحوه جواز عمل استراق سمع در قانون فرانسه پرداخت.

 

دیوان عنوان نمود که طی سال­های متمادی قضات فرانسوی مواد ۸۱،۱۵۱، و ۱۵۲ قانون جزایی فرانسه را به عنوان مبنایی در صدور مجوز استراق سمع در نظر گرفته­اند و نمی­توان نسبت به رویه قضایی در این زمینه بی­اعتنا بود.بر این مبنا مداخله حکومت در این چارچوب را موافق قانون فرانسه تشخیص داد اما عنوان نمود که قانون فرانسه،نوشته یا نانوشته،در زمینه چگونگی اعطای چنین صلاحیتی به مقامات عمومی شفافیت ندارد.لذا خواهان­ها از حداقل حفاظت و امنیتی که شهروندان در یک جامعه آزاد و دموکزاتیک از آن برخوردار هستند بهره­مند نمی­باشند.لذا دادگاه حکم به نقض ماده هشتم توسط دولت فرانسه صادر نموده و دولت فرانسه را به پرداخت جریمه مالی بابت هزینه دادرسی داخلی کراسلین محکوم نمود.(علت ذکر این رای علی­رغم عدم ارتباط ظاهری آن با مسئله دسترسی به اطلاعات این است که بر اساس نظر دیوان اروپایی حقوق بشر،اطلاع دادن به افراد در خصوص ابزارهای نظارتی هم تضمینی موثر در قبال مسئله سوء استفاده از صلاحیت­های نظارتی و هم بخش مهمی از حق بر جبران مناسب نزد دادگاه است)

 

• پرونده Zorica Jovanovic v. Serbia 2013:

خواهان این دعوی در ۲۸ اکتبر ۱۹۸۳ و در بیمارستان فرزند پسر سالمی به دنیا می­آورد.مابین ۲۸ و ۳۰ اکتبر کودک همچنان نزد مادر خود به سر می­برد تا اینکه در ۳۰ اکتبر خواهان از دکتر خبر ترخیص خود و طفل خویش را طی روز آینده دریافت کرد.تا ساعت ۱۱ شب مادر در کنار فرزند خود بود و پس از آن بنا بر رویه جاری به اتاق دیگری منتقل شد.در ۳۱ اکتبر ۱۹۸۳ دکتر شیفت در ساعت ۶:۳۰ دقیقه صبح خواهان را از مرگ فرزند وی مطلع کرد.خواهان با شنیدن این خبر هراسان اتاق را ترک کرده و به سرعت به سمت اتاق نگهداری کودک روانه شد اما در راه دو پرستار مانع وی شدند و یکی سعی کرد تا به وی آرامبخش تزریق نماید اما با ممانعت مادر روبرو شد و در نهایت خواهان که در حالت شک و استیصال بود از بیمارستان خارج شد.سپس به خویشاوندان خواهان در پاسخ به علت عدم تحویل جنازه کودک گفته شد که کالبدشکافی طفل متوفی در بلگراد انجام شده است که این خود امری خارج از روال بیمارستان بود.

 

از سال­های ۲۰۰۱ و ۲۰۰۲ رسانه­های صربی به شکل گسترده­ای از وقوع موارد مشابه گزارش می­دادند.در ۲۴ اکتبر ۲۰۰۲ والدین طفل از بیمارستان درخواست ارائه اسناد فوت فرزند خویش را نمودند.بیمارستان نیز در ۱۲ نوامبر ۲۰۰۲ در پاسخ عنوان کرد که در ساعت ۷:۱۵ صبح فرزند آنان فوت شده و مرگ وی نیز در طبقه علل ناشناخته قرار می­گیرد و اطلاعات بیشتری در این ارتباط به علت مرور زمان و از بین­رفتن مدارک وجود ندارد.شهرداری نیز در پاسخ به استعلام آنان عنوان کرد که تا کنون هیچگونه اطلاعاتی پیرامون مرگ فرزند آنان در پایگاه اطلاعاتی شهرداری ثبت نشده است.لذا خواهان­ها اقدام به طرح شکایت کیفری از کارمند بیمارستانی که به گمان آن­ها مسئول این حادثه بود نمودند اما شکایت آنان رد شد در حالی که هیچگونه تحقیق ابتدایی پیرامون مسئله صورت نگرفت.لذا آنان شکایتی را نزد دیوان مطرح و در یکی از ادعاهای خود ناکامی دولت از ارائه اطلاعات لازم را مستند خویش قرار می­ دهند.

 

دولت صربستان در ابتدا با بیان این که دوره وقوع رخداد مورد ادعا مربوط به پیش از ۳ مارچ ۲۰۰۴ می­شود که کنوانسیون هنوز قدرت اجرایی نیافته و دولت طی آن به کنوانسیون نپیوسته بود در حالی که اتفاق مذکور در ۳۱ اکتبر ۱۹۸۳ رخ داده و نیز شکایت کیفری همسر خواهان در ۱۵ اکتبر ۲۰۰۳ رد شده است دیوان را برای رسیدگی به این موضوع دارای صلاحیت ندانست.

 

دیوان ضمن پذیرش اعمال صلاحیت خود برای دوره پس از اجرای کنوانسیون عنوان نمود که فعل و ترک فعل دولت باید در چارچوب کنوانسیون باشد.به این معنا که توالی عمل مورد ادعا تا زمان شمول صلاحیت دیوان ادامه داشته است.نیز دیوان عنوان نمود که ناپدید شدن یک رخداد نادر است که مشخصه آن یک وضعیت مداوم از عدم اطمینان است که در آن فقدان اطلاعات یا حتی پنهان نمودن عمدی و ابهام در آنچه رخ داده وجود دارد که وضعیت موصوف در تمام دوران رنج و ناراحتی والدین و خویشاوندان آنان ادامه داشته است و لذا نمی­توان قائل به این بود که ناپدید شدن صرفا یک رخداد مربوط و تابع زمان وقوع است و ناکامی دولت از ارائه اطلاعاتی پیرامون مکان طفل و سرنوشت وی این وضعیت را تشدید می­ کند و تعهد مثبت برای دولت تا زمانی که سرنوشت طفل نامعلوم و وضعیت ابهام به قوت خود پابرجاست،همچنان ادامه دارد.این وضعیت حتی در زمانی که فوت فرضی تایید شود نیز صادق است.

 

علاوه بر این دیوان در مقابل ادعای دولت مبنی بر این که طبق قانون دیوان باید رویه­های قضایی و جبرانی پیش از طرح دعوی نزد دیوان سپری می­شد و شخص خواهان خود باید مبادرت به طرح شکایت کیفری می­کرد در حالی که همسر وی مبادرت به این کار نموده عنوان کرد که هدف ماده ۳۵ کنوانسیون در تمهید قاعده لزوم مراجعه به مقامات داخلی جلوگیری از طرح شکایت نزد دیوان و جبران ادعای نقض حقوق خواهان توسط دولت پیش از طرح شکایت در دیوان است.تعهد به طی فرآیندهای داخلی خواهان را ملزم به استفاده از روش­های جبران عادی موثر،کافی و قابل دسترس می­نماید و برای این که جبران موثر باشد باید بتواند به صورت مستقیم،امور مورد اعتراض را جبران نماید.دیوان نیز همواره بر ضرورت طی مراحل داخلی با میزانی از انعطاف­پذیری و بدون فرمالیسم بیش از اندازه تاکید می­ کند.از نظر بار اثباتی دعوا این وظیفه دولت است که دیوان را از بابت موثر بودن جبران مطمئن نماید و زمانی که در این راستا موفق باشد نوبت به خواهان­ها می­رسد که کافی بودن یا نبودن جبران را ادعا و اثبات نمایند.

 

نیز در ارتباط با این مسئله که خواهان خود مبادرت به طرح شکایت نکرده نیز باید گفت که مسئله ناپدید شدن فرزند به اندازه کافی برای خواهان و همسر وی دارای اهمیت بوده و به یک میزان با آنان ارتباط می­یابد.نیز عدم انجام هرگونه تحقیق ابتدایی از سوی دادستانی به هنگام طرح شکایت کیفری نیز محل ایراد است.نیز ادعای دولت مستلزم این است که هرگونه طرح دعوی کیفری پس از اکتبر ۲۰۰۳ به لحاظ زمانی با ممنوعیت مواجه بوده و قابل طرح نباشد و در نتیجه هیچ جبرانی نیز برای آن وجود نداشته باشد.

 

در نهایت دیوان دولت صربستان را به پرداخت ۵۰۰۰۰ یورو به همراه کلیه هزینه­ های دادرسی به نفع خواهان محکوم نمود.

 

 

اصل مشارکت عمومی مبتنی بر حق بنیادین بشر بر اختیار و انتشار عقیده،کاوش،کسب، و مشارکت در نظرات و عقاید است.در چارچوب توسعه پایدار،این بیان به این معنا است که افراد (خصوصا زنان)، نهادهای تجاری، سازمان­های غیر دولتی، و دیگر سازمان­های جامعه مدنی به طور فعال قادر بر مشارکت در فرآیند تصمیم ­گیری ملی و بین­المللی باشند. لذا در راستای کمک به داشتن عقاید و نظرات آگاهانه و مناسب، دسترسی به اطلاعات صحیح، جامع و به موقع ضروری است.

 

عموم به معنای اجتماع افراد است و دارای ارجاع بی­واسطه به جامعه یک کشور خاص یا افرادی که دارای حقوق شهروندی در مکان مشخصی هستند ندارد. در واقع اشاره این واژه به یک کل دارای ارتباط متقابل با یکدیگر است و لذا می­توان گفت که تمام مردم می­توانند مورد ارجاع لفظ عموم قرار گیرند. با این وجود،واژه «عموم» به وضعیتی که در آن مردم بازیگران عرصه دولت بوده و در راستای منافع آن عمل می­ کنند نیز اطلاق می­گردد، در حالی که همین مردم می­توانند به طور همزمان متعلق به عموم هم باشند، یعنی جایی که می­توانند آزادانه به نشر آرا و عقاید خود بپردازند. لذا در این راستا، در حقوق بین­الملل تکیه و تاکید اصلی بر افراد و گروه­هایی از عموم است که در فرآیند مشارکت عمومی با مانع مواجه هستند. این گروه­های آسیب­پذیر شامل زنان،اقلیت­ها، و فقرا می­شود.

 

اصل مشارکت در فرآیند تصمیم ­گیری در شرایطی محقق می­گردد که دولت در برنامه ­ریزی­های خود با جامعه و نهادهای مدنی مشورت نموده و نظرات آنان را در تصمیم خود لحاظ نماید.در سطح بین­المللی،مشارکت سازمان­های غیردولتی در کنفرانس­های بین­المللی و فعالیت­های روزمره سازمان ملل می ­تواند به افزایش مشارکت عمومی بیانجامد. هدف این اصل نیز اطمینان از مشارکت و ایفای نقش مردم در فرآیند اتخاذ تصمیم­هایی است که بر زندگی و رفاه آنان تاثیر می­گذارد.

 

بند اول: معنای حقوقی بین­المللی این اصل

 

به عقیده مجمع حقوق بین­الملل (ILA) اصل مشارکت عمومی دارای سه عنصر کلیدی است. نخست این که مشارکت عمومی به عنوان نوعی حق بیان است.این اصل با تلقی به عنوان یک حق بشری، برای گروه­های وسیعی نظیر زنان دارای اهمیت می­گردد که پیشتر دارای این حق بیان در قالب مشارکت نبودند. عنصر دوم، حق مشارکت­کننده بر بیان آگاهانه است.یعنی حق بر دسترسی به اطلاعات مناسب،جامع، و به موقعی است که در اختیار حکومت­ها قرار دارد.خصوصا اطلاعات مربوط به بهره ­برداری متناسب از منابع طبیعی و حفاظت از محیط­زیست که نباید دسترسی به آن­ها سبب تحمیل بار مالی گزافی بر متقاضیان دستیابی به آن­ها باشد. بعد سوم این اصل نیز دسترسی به عدالت بوده و به مواردی اشاره دارد که شکایتی بر علیه دولت به واسطه نقض حق­های افراد،در چارچوب توسعه پایدار مطرح می­گردد. این بعد سوم حتی بر افراد غیر شهروند و افرادی که در معرض آسیب­های فرامرزی قرار گرفته­اند نیز اعمال می­گردد.

 

در چارچوب صلاحیت دولت،این اصل به معنای تضمین دسترسی همه افراد به اطلاعات مورد نیاز در خصوص مسائل مربوط به توسعه پایدار است که در اختیار مقامات عمومی و خصوصی قرار دارد.نیز دولت ملزم به برداشتن موانع موجود در مسیر مشارکت گروه­های آسیب­پذیر است.این اصل همچنین مستلزم این است که فرآیند تصمیم ­گیری شفاف باشد، به این معنا که عموم به اطلاعات دسترسی داشته باشند. علاوه بر این، فرآیند باید مشورتی باشد.به این معنا که عموم باید قادر به مشارکت فعال بوده و امکان دادرسی و نیل به عدالت قضایی در موارد نقض حق­ها وجود داشته باشد.فرآیند تصمیم ­گیری می ­تواند درون دولت­ها،میان آنان، و میان طرفین در داوری بین­المللی اعمال گردد.

 

بند دوم: معنای اصل در حقوق معاهدات بین­المللی

 

این اصل که اعضای قلمرو عمومی باید مورد مشورت قرار گرفته و دیدگاه­های آنان در جریان توسعه برنامه­هایی که بر زندگی و محیط­زیست آنان تاثیر می­گذارد لحاظ گردد، در تمهیدات حقوقی بین­المللی بسیار مورد توجه و حمایت قرار گرفته است. این اصل با ساختارهای حکمرانی و روش اداره دولت­ها در ارتباط است. در سال ۱۹۶۶،کنوانسیون حقوق مدنی و سیاسی اعلام کرد که «هر شهروندی دارای حق بر مشارکت در مسائل مربوط به امور عمومی، به صورت مستقیم یا از طریق نمایندگان منتخب که در فرآیند انتخاباتی آزاد و مردمی که در آن همه دارای حق رای برابر بوده و سلامت آرا تضمین شده و مبین بیان اراده آزاد انتخاب­کنندگان باشد را دارا هستند». نیز در همین سال کنوانسیون حقوق اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی با بیان این که « آموزش باید هر فردی را قادر به مشارکت فعال در جامعه آزاد نماید» بر اهمیت دسترسی به اطلاعات صحه گذاشت. در نهایت،معاهدات منطقه­ای نیز در راستای ضرورت وجود به­زمامداری و شفافیت انعقاد یافته­اند. به عنوان مثال، در ۱۹۶۹ کنوانسیون امریکایی حقوق بشر،از حقوق مدنی و سیاسی،اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی در کنار مسئولیت­های شخصی سخن گفته و مبنایی برای مشارکت عمومی در فرآیند تصمیم ­گیری به وجود آورد.

 

معاهدات بین­المللی با ابتنا بر حق مشارکت در مسائل مربوط به حکومت،سبب ظهور اصل مشارکت عمومی در مسائل مربوط به محیط­زیست شدند. در ۱۹۹۲،کنوانسیون گونه­های بیولوژیکی خصوصا بر نیاز به مشارکت زنان در تمام سطوح خط­مشی گذاری و اجرا،ارزیابی­های مشارکت عمومی در مسائل زیست­محیطی، و مشارکت آژانس­ها و نهادهای غیردولتی در نشست­های طرفین کنفرانس تاکید کرد. نیز این کنوانسیون همچنین نهادهای دیگری را که در ارائه مشورت­های علمی،فنی، و فناوری فعالیت می­کردند به مشارکت در نشست­های طرفین کنفرانس فراخواند. علاوه بر این، کنوانسیون مربوط به تغییرات آب­و­هوایی، مقررات دوگانه مذکور را به منظور الزام طرفین به توسعه و مساعدت در امر آموزش،تعلیم، و آگاهی عمومی و تشویق به مشارکت حداکثری در این فرآیند در خود جای داد. بر اساس این کنوانسیون، ارتقا و تسهیل مشارکت عمومی در زمینه تغییرات آب­و­هوایی وظیفه دولت­ها است. ماده یکم توافقنامه ۱۹۹۳ امریکای شمالی در زمینه همکاری­های زیست­محیطی عنوان نمود که اهداف این توافقنامه ارتقای شفافیت و مشارکت عمومی در توسعه قوانین، مقررات، و سیاست­های زیست­محیطی است.

 

کنوانسیون ۱۹۹۴ پیرامون مبارزه با کویرزایی به­رغم این که در زمینه مشارکت عمومی (خصوصا مشارکت زنان و جوانان در تمام سطوح) بسیار شفاف­تر و صریح­تر از کنوانسیون­های مذکور بود اما بسیاری از قواعد آنان را مجددا تکرار کرد.نیز کنوانسیون ۱۹۹۸ آرهوس در زمینه حق دسترسی به اطلاعات،مشارکت عمومی، و دسترسی به عدالت قضایی، این موارد را جزو لوازم تحقق حق بر زندگی در محیطی متناسب بر سلامتی و رفاه افراد عنوان کرد. هدف این کنوانسیون،تضمین حق بر زندگی در محیطی متناسب با سلامتی و رفاه برای نسل حاضر و نسل­های آینده بود که در چارچوب همکاری دولت­ها در زمینه مسائل سه­گانه مطرح در بالا امکان تحقق می­یافت.

 

بند سوم: اصل مشارکت عمومی در سافت­لا ((Soft Law

 

مشارکت عمومی اصلی است که از دل حقوق بشر سر برآورده است و ریشه ­های آن را می­توان در اسناد حقوق بشری مهمی به شرح زیر جستجو کرد:

 

• اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸) :

در این اعلامیه آمده است که هر کسی حق مشارکت در مسائل حکومتی کشور خود، مستقیم و غیر مستقیم و از طریق نمایندگان منتخب خود را داراست. نیز اراده مردم باید مبنای اقتدار حکومت باشد.

 

• اصول پیش­نویس اولیه پیرامون حقوق بشر و محیط­زیست:

این سند، حق مشارکت را به عنوان ابزاری برای تحقق سایر حق­های بشری می­نگرد. مشارکت در فرآیند تصمیم ­گیری در زمینه توسعه پایدار، شامل حق بر ارزیابی پیشینی نتایج محیط­زیستی، توسعه­ای، و حقوق بشری اقدام مورد نظر است که اقدامی در راستای کاهش نقض حق­های بشری محسوب می­گردد.

 

• پیش­نویس اولیه میثاق بین­المللی محیط­زیست و توسعه:

در این سند از حق هر فردی بر مشارکت در فرآیند­های تصمیم ­گیری مربوطه سخن گفته شده است.

 

• پیش­نویس اولیه اعلامیه سازمان ملل در ارتباط با مردم بومی:

بر اساس این سند، مردم بومی دارای حق مشارکت در حیات سیاسی،اقتصادی،اجتماعی، و فرهنگی بوده و این حق در تمام سطوح تصمیم ­گیری پیرامون مسائلی که زندگی و سرنوشت آنان را تحت تاثیر قرار می­دهد وجود خواهد داشت.روش­های مشارکت آنان در این امور نیز می ­تواند از طریق رسوم و عادات خود آنان تعیین گردد.

 

• اعلامیه سازمان ملل در خصوص حق بر توسعه (۱۹۸۶):

این اعلامیه یکی از نخستین اسناد بین­المللی مهم است که مشارکت عمومی را به عنوان هدف اصلی در توسعه عنوان می­نماید. در مقدمه این اعلامیه آمده است که بهبود رفاه تمام مردم باید مبتنی بر «مشارکت فعال،آزاد و واقعی در توسعه» توسط تمام افراد باشد و هر فردی شایسته مشارکت در و مساعدت به توسعه سیاسی و فرهنگی است.

 

• گزارش کمیسیون برونتلند (۱۹۸۷):

نقش مشارکت عمومی در توسعه پایدار نخستین بار در سال در گزارش کمیسیون برونتلند با عنوان آینده مشترک ما مورد شناسایی قرار گرفت.به این مضمون که «در چارچوب خاص توسعه و بحران محیط­زیست در دهه ۸۰ که نهادهای سیاسی و اقتصادی ملی و فراملی حال حاضر نتوانسته­اند و شاید نتوانند که بر آن غلبه کنند، تعقیب توسعه پایدار مستلزم نظامی سیاسی است که مشارکت فعال مردم در فرآیند تصمیم ­گیری را تضمین نماید.

 

• اعلامیه ریودوژانیرو پیرامون محیط­زیست و توسعه (۱۹۹۲):

در این سند نیز مشارکت عمومی با توجه به توسعه پایدار مورد اشاره قرار گرفته است.ماده دهم این اعلامیه عنوان می­نماید «مسائل زیست­محیطی به بهترین شکل خود با مشارکت تمام شهروندان در سطوح مربوطه  حل­وفصل می­گردند.در سطح ملی هر فردی باید حق دسترسی مناسب به اطلاعات مقامات عمومی پیرامون محیط­زیست،دسترسی موثر به رسیدگی قضایی و اداری را داشته باشد.نیز این اعلامیه دولت­ها را ترغیب به رفع فقر به عنوان عامل بازدارنده مشارکت عمومی و بخش لاینفکی از توسعه می­نماید.همچنین این اعلامیه مشوق سازمان­های جهانی،ملی، و منطقه­ای به مشارکت در فرآیند توسعه پایدار است و در کل مشارکت عمومی گسترده را به عنوان پیش­زمینه بنیادین نیل به توسعه پایدار معرفی می­ کند.

 

• اعلامیه بیجینگ (۱۹۹۵):

در این سند نیز همکاری­های مشارکتی فعالان دولتی و غیردولتی به عنوان ابزاری برای تسهیل دسترسی برابر بیشتر و استفاده از منابع طبیعی عنوان گردیده است.

 

• اهداف توسعه هزارساله:

اصل مشارکت عمومی همچنین منطبق بر اهداف این سند در رفع فقر،ارتقای برابری جنسی و مشارکت بیشتر زنان است.

 

• استراتژی کشورهای آمریکایی در ارتقای مشارکت عمومی در تصمیم ­گیری پیرامون مسائل مربوط به توسعه پایدار (۲۰۰۰):

این سند عنوان می­نماید که به منظور حمایت از ابتکارات در حوزه مشارکت عمومی، صورتبندی یک استراتژی اینترامریکن برای ارتقای مشارکت عمومی در تصمیم ­گیری برای توسعه پایدار باید در اولویت قرار گیرد.

 

• اجلاس جهانی پیرامون توسعه پایدار (۲۰۰۲):

در این سند نیز اصل مشارکت عمومی به عنوان مولفه­ای تاثیر­گذار در ارتباط با فرآیندهای خود اجلاس معرفی شده است.

 

بند چهارم: اصول کلی مشارکت عمومی بر مبنای ماده ششم کنوانسیون آرهوس

 

در راستای اهداف کنوانسیون میان واژه «عموم» و «مربوط به عموم» تفاوت وجود دارد.

 

معنای واژه «عموم» در پاراگراف چهارم این ماده این­گونه آمده است: یک یا چند فرد حقیقی و حقوقی، اجتماعات آنان، سازمان­ها، و گروه­ها. در حالی که اصطلاح «مربوط به عموم» به صورتی مضیق اینگونه تعریف شده است: عموم تحت تاثیر یا در معرض تاثیرپذیری به وسیله، یا داشتن منفعت در، فرآیند تصمیم ­گیری است.در راستای اهداف این تعریف، سازمان­های غیردولتی با ارتقای حفاظت از محیط­زیست و برآوردن تمام نیازها در سایه قانون ملی باید دارای منفعت تلقی گردند.

 

اصل مشارکت عمومی به سه نوع فرآیند مشارکت عمومی در تصمیم ­گیری اشاره دارد: نخست فعالیت­های خاص، دوم طرح­ها و برنامه­ها و سیاست­گذاری­ها، و سوم مقررات اجرایی و قواعد عمومی عملی. اغلب مقررات جامع بر فرآیندهای مربوط به فعالیت­های خاص اعمال می­شوند. در چنین فعالیت­هایی که فهرست آن در اولین ضمیمه کنوانسیون آورده شده یا فعالیت­های خارج از این فهرست که می­توانند تاثیر بسیاری بر محیط­زیست بگذارند، دولت­ها ملزم به مشارکت دادن مردم در آن­ها هستند.

 

پیش­نیازهای مشارکت عمومی را می­توان به سه دسته تقسیم کرد:

 

• وجود فضایی مناسب برای مشارکت عمومی.این به معنای ضرورت وجود نهادهای دولتی مسئول و آزاد، چارچوب قانونی و سیاسی مفید مشارکت، فرآیندها و فرصت­هایی است که امکان درگیری در امور عمومی را برای مردم فراهم می­ کند

 

• مشارکت و آگاهی افراد از حق­ها، وجود توانایی و فرصت مشارکت در امور محلی و حذف موانع موجود بر سر راه بهره­مندی آنان از حق­های خود.

 

• وجود ساختارهای مبتنی بر نمایندگی و یک جامعه مدنی فعال که بتواند در دسترسی بودن اطلاعات و رسانه­های جمعی پیرامون منافع عمومی را تضمین نموده و مبنایی برای اقدام جمعی و مذاکره رودرروی دولت­ها فراهم نماید.

اکنون تلاش می­کنیم تا اصول کلی مشارکت عمومی در فرآیند تصمیم ­گیری را بر مبنای ماده ششم کنوانسیون آرهوس استخراج نماییم:

 

 

 

• اصل اول: اطلاع­رسانی

بر مبنای پاراگراف دوم ماده ششم، مسائل مربوط به عموم در فرآیندهای تصمیم ­گیری پیرامون مسائل زیست­محیطی، به صورت عمومی یا فردی، هرگونه که مناسب باشد،ابتدا باید به روشی مناسب و موثر اطلاع­رسانی شود. این اطلاعات شامل:

 

• فعالیت موردنظر و برنامه­ای که تصمیم ­گیری بر مبنای آن انجام خواهد گرفت.

 

• گزینه­های ممکن برای تصمیم ­گیری یا تصمیمات اولیه.

 

• مسئولیت مقامات عمومی در قبال اتخاذ تصمیم.

 

• فرآیندهای پیش­رو من­جمله زمان آغاز فرآیند، فرصت­های عموم برای مشارکت، زمان و مکان موردنظر برای دادرسی عمومی، تعیین مقامی عمومی که اطلاعات مربوطه از طریق آن قابل اخذ بوده و محل ذخیره اطلاعات به منظور ارزیابی آن­ها توسط عموم،تعیین یک مقام عمومی مربوط یا نهادی عمومی که پیشنهادات و سوالات عمومی برای وی ارسال شود و جدول زمانی برای ارسال آن­ها، عنوان نمودن اطلاعات مرتبط با فعالیت موردنظر که موجود و قابل ارائه می­باشد، و در نهایت بیان این که فعالیت پیش­رو در محک فرآیند ارزیابی تاثیرات زیست­محیطی ملی و بین­المللی قرار دارد.

 

• اصل دوم: وجود چارچوب زمانی معقول برای فازهای مختلف

پاراگراف سوم ماده ششم عنوان می­نماید که مشارکت­های عمومی باید دربردارنده چارچوب زمانی مناسب و معقولی برای فازهای مختلف فرآیند تصمیم ­گیری باشند. این زمان معقول باید دربردارنده زمان کافی و متناسب برای اطلاع­رسانی عمومی بر مبنای پاراگراف دوم و آمادگی عمومی و مشارکت موثر عموم در فرآیند تصمیم ­گیری باشد.

 

• اصل سوم: شفافیت تمام گزینه­های موجود

این اصل که پاراگراف چهارم ماده ششم را به خود اختصاص می­دهد مبین این است که مشارکت عمومی باید در شرایطی باشد که تمام گزینه­ها آشکار بوده و مشارکت موثر امکان تحقق داشته باشد. 

 

• اصل چهارم: لزوم وجود توجیه در طرح­های زیست­محیطی افراد

پاراگراف پنجم نیز دولت­های عضو کنوانسیون را ملزم به تشویق افراد به مشارکت در امور عمومی پیش از مبادرت به اقدامات می­نماید.در واقع این عمل افراد را ملزم به توجیه برنامه ­های زیست­محیطی خود پیش از شروع آن می­نماید.

 

• اصل پنجم: انتشار اطلاعات مورد نیاز

پاراگراف ششم، مقامات عمومی را ملزم به فراهم­سازی امکان دسترسی بدون هزینه و در حد امکان فوری به تمام اطلاعات مورد نیاز در فرآیند تصمیم ­گیری ملزم می­نماید.اطلاعات مورد نیاز باید کاملا ارائه شده و استثنائات آن باید بر مبنای پاراگراف­های سوم و چهارم ماده چهارم[۱] باشد.

 

• اصل ششم: ضرورت وجود تحلیل درستی از نتایج مشارکت عمومی

پاراگراف هشتم مقرر می­دارد که تمام دولت­ها باید وجود تحلیل درستی از نتایج مشارکت عمومی در تصمیم اخذ شده خود را تضمین نمایند.انجام این تحلیل و ارائه آن به عموم سبب طرح نقدها و اظهارنظرات مختلف پیرامون آن شده و از یک سو عموم مردم را نسبت به وجود تلقی درستی از نظرات آنان مطمئن نموده و از سوی دیگر میزان هماهنگی موجود میان نظر عموم مردم و تصمیم مقامات عمومی و ابتنای این تصمیم بر آن نظر را نشان می­دهد.

 

• اصل هفتم: اطلاع­رسانی فوری عمومی در خصوص تصمیم اتخاذ شده

پاراگراف نهم ماده ششم به دنبال اطمینان از آگاهی فوری مردم از تصمیم اتخاذ شده و دلایل و مبانی توجیه­کننده آن است. این مرحله که بخش پایانی در فرآیند مشارکت عمومی است، مانع از اتخاذ تصمیمات خودسرانه و پنهانی پیرامون مسائل زیست­محیطی است.

 

• اصل هشتم: رعایت تمام اصول در بازبینی مجدد فعالیت­ها

پاراگراف دهم مقرر می­دارد هر دولتی باید تضمین نماید که مقامات عمومی به هنگام بازبینی و بروز­رسانی شرایط اجرای فعالیت­های برشمرده در پاراگراف اول[۲]، مقررات پاراگراف­های دوم تا نهم این ماده در تمام شرایط جز مواردی که نیاز به تغییر ضروری است،رعایت می­نمایند. این امر سبب می­شود تا امکان تغییر تصمیماتی که در فرآیندی صحیح اتخاذ شده ­اند، با توسل به دلایلی چون تغییر شرایط و اقتضای وضعیت جدید و نادیده گرفتن عقاید و نظرات عمومی که در فرآیند مشارکت عمومی وارد عرصه تصمیم ­گیری شده به حداقل برسد.البته این امر خود در ایجاد اطمینان در مردم نسبت به تاثیرگذاری مشارکت آنان در فرآیند تصمیم ­گیری بسیار تاثیرگذار خواهد بود.

 

در نهایت پاراگراف یازدهم مقرر می­دارد که هر دولتی باید در چارچوب قانون داخلی خود، مقررات این ماده را در تصمیمات پیرامون تجویز انتشار عمدی ارگانیسم­های اصلاح شده ژنتیکی به محیط­زیست رعایت نماید.

 

ماده هفتم نیز در ارتباط با مشارکت عمومی در آماده­سازی طرح­ها، برنامه­ها، و سیاست­های مربوط به محیط­زیست است.با این وجود، این ماده دربردارنده اقتضائات متفاوتی بسته به نوع موضوع (طرح،برنامه،خط­مشی) است.

 

اگر مسئله تصمیم ­گیری مربوط به طرح­ها و برنامه­ها باشد، ماده هفتم دولت متعاهد را ملزم به اتخاذ تدابیر عملی و یا دیگر قواعد برای مشارکت مردم در فرآیند تهیه طرح یا برنامه می­نماید اما درون این چارچوب وسیع، تنها مقررات مذکور در پاراگراف­های سوم (وجود چارچوب زمانی معقول)، چهارم (شفاف بودن تمام گزینه­ها)، و هشتم (وجود تحلیلی مناسب از نتایج مشارکت) اعمال می­شود.یعنی حق بر ارائه دادخواست رسیدگی عمومی در پاراگراف هفتم ماده ششم، قابل تعمیم به ماده هفتم نیست.

 

بند پنجم: حق بر مشارکت عمومی در نظرات کمیته تطبیق (Compliance Committee)

 

• دعوی سازمان غیردولتی رهایی سبز علیه قزاقستان (۲۰۰۴)

استنادات: پاراگراف­های ۲،۴،۶،۸ ماده ششم و پاراگراف ۳،۴ ماده نهم

 

سازمان رهایی سبز که یک سازمان غیردولتی با زمینه فعالیت زیست­محیطی بود در ۱۷ مارچ ۲۰۰۴ در خصوص احداث خطوط برق با ولتاژ بالا (۱۱۰ کیلو ولت) اقدام به تنظیم شکایتی بر علیه دولت قزاقستان در کمیته تطبیق کنوانسیون آرهوس نمود. این خط که پس از صدور مجوز احداث توسط شهردار آلماتی در ۲۰۰۱، فعالیت خود را در ۲۰۰۲ آغاز کرده بود، دو مرتبه مورد ارزیابی­های زیست­محیطی در اکتبر ۲۰۰۲ قرار گرفته بود. اما ساکنین محلی تقاضای رسیدگی عمومی نسبت به این موضوع را نمودند ولی برای جلسه رسیدگی دعوت نشدند. شکایات متعدد آنان نیز با ادعای نقض حقوق آنان در مشارکت در فرآیند تصمیم ­گیری پیرامون این مسئله نیز با شکست مواجه شد.

 

کمیته در ابتدا عدم وجود استاندارهای قانونی به واسطه وجود فاصله یک کیلومتری خط برق، در حالی که برای خط برقی با این ولتاژ می­بایستی ۱۵ کیلومتر فاصله وجود می­داشت را احراز نموده و از آنجا که این مسئله در حدود پاراگراف بیستم ضمیمه اول به کنوانسیون نیز قرار می­گرفت، پاراگراف اول ماده ششم مبنی بر ضرورت وجود فرآیند مشارکت عمومی در امر قانونگذاری داخلی را نیز قابل تعمیم به مسئله متنازع­فیه دانست. نیز عنوان نمود که اگر این ضرورت در قانون داخلی برای این اقدام مورد پیش ­بینی قرار نگرفته باشد نمی­توان دولت قزاقستان را به عمل مغایر با کنوانسیون متهم نمود. سپس کمیته به مغایرت اقدام دولت با پاراگراف دوم صحه گذاشته و مردم ساکن در مسیر عبور خط برق را داخل در طبقه «مربوط به عموم» دانست و با این وجود، عدم اطلاع­رسانی به آنان و دعوت از آنان به منظور شرکت در جلسه رسیدگی را مغایر اقتضائات این پاراگراف دانست. نیز عنوان نمود که عدم اطلاع­رسانی به مردم از موجبات نقض پاراگراف سوم در خصوص اطلاع­رسانی در «زمان موثر» دانسته و بیان نمود که ساکنین از حق بر مشارکت ابتدایی و موثر موصوف در پاراگراف چهارم ماده ششم نیز محروم بوده ­اند و آنان که باید در این فرآیند به موجب پاراگراف هشتم ماده ششم مورد مشورت قرار می­گرفته­اند، در این اقدام مغفول واقع شده ­اند. نیز کمیته عنوان نمود که نارضایتی از تصمیم دادگاه را نمی­توان به معنای اقدام مغایر با پاراگراف ششم ماده ششم و ماده نهم مبنی بر حق دسترسی به عدالت قضایی دانست.

 

در نتیجه این اظهارات نشست مشترکی توسط طرفین برگزار و توصیه­هایی توسط کمیته ارائه گردید.این توصیه­ها خصوصا دولت قزاقستان را ملزم به تهیه یک راهبرد مشتمل بر جدول زمانی، درج مقررات کنوانسیون در قانون داخلی، توسعه سازوکارهای عملی، و تهیه قوانینی که دارای سازوکار شفافی برای اجرا باشند، می­نمود. این راهبرد در سال ۲۰۰۶ تهیه شده و به کمیته ارسال شد اما مورد تایید قرار نگرفت.دولت قزاقستان نیز عنوان نمود که تصویب قانون محیط­زیست مصوب ۲۰۰۷ برای اجرای توافق و تصمیمات نشست مشترک کفایت می­نماید. اما کمیته در پاسخ عنوان نمود که دولت قزاقستان نمی­تواند تحت هیچ شرایطی قوانین خود را نادیده بگیرد.پاراگراف بیستم پیوست اول کنوانسیون مقرر می­دارد: حتی در صورتی که فعالیتی خارج از حدود فعالیت­های مقرر در مواد اول تا نوزدهم بالا مطرح شود که لزوم انجام ارزیابی زیست­محیطی برای آن به موجب قانون داخلی ضروری باشد باز هم آن فعالیت تابع مقررات کنوانسیون خواهد بود.سومین جلسه مشترک طرفین به منظور تصمیم ­گیری در خصوص نحوه اجرای توافقات نشست قبلی با ارسال گزارشی از کمیته به این جلسه منعقد شد که اشعار می­داشت دولت قزاقستان در کل توانسته است که تدابیر مقتضی را در راستای اجرای توافق صورت گرفته اتخاذ نماید اما به دولت پیشنهاد نمود که اقدامات بیشتری در راستای ظرفیت سازی برای مقامات عمومی انجام دهد.در نهایت در نشست سوم عنوان شد که دولت در کل توانسته اقدامات مفید و جامعی را در تحقق مقررات توافق اتخاذ نماید. اما خواهان این پرونده در نهایت هیچکدام از اقدامات کمیته یا دولت را موثر ندانست.

 

• کمیته فرعی ترافیک شهر مورایفه علیه دولت انگلستان (۲۰۱۰)

استنادات: مواد ۴،۶،۹ کنوانسیون آرهوس

 

خواهان این دعوی مدعی ناکامی دولت در تحقق حقوق سه­گانه در کنوانسیون آرهوس در زمینه پیشنهاد جابجایی مسیر اصلی ترافیک شهر ادینبرگ به منطقه مسکونی مورایفه بود که توسط قانون مجلس به اجرا درآمده بود. به عقیده خواهان، این فرآیند اجازه مشارکت عمومی مناسب و دسترسی به عدالت قضایی شایسته به منظور شکایت از تصمیمات مربوطه را نداده و در نهایت در تعارض با کنوانسیون آرهوس قرار دارد. بخش دیگری از شکایت خواهان مربوط به ناکامی شورای شهر ادینبرگ از جمع­آوری داده­های زیست­محیطی متناسب با موضوع و قرار دادن پیشینی آن در فرآیند مشارکت عمومی می­شد.

 

کمیته در سی­و­یکمین نشست خود در ۲۰۱۱ این دعوی را قابل پذیرش اعلام و تصمیم به تعلیق هرگونه بحث و مذاکره بیشتر تا زمان فراهم­سازی اطلاعات بیشتر در خصوص شکایت، نزد آمبودزمان خدمات عمومی اسکاتلند گرفت.

 

• دعوی عمومی علیه انگلستان پیرامون طرح احداث زباله­سوز (۲۰۱۰)

استنادات: مواد ۴،۶ کنوانسیون آرهوس

 

خواهان­های این دعوی مدعی نقض حق دسترسی به اطلاعات و مشارکت عمومی در خصوص طرح احداث یک زباله­سوز برای ضایعات طیور، گوشت و استخوان در نزدیکی دریاچه­ای در ایرلند شمالی بودند.

 

کمیته در سی­امین نشست خود در اکتبر ۲۰۱۰ و پس از دریافت نامه­ای از سوی خواهان مبنی بر موفقیت آنان به منظور بازبینی قضایی در خصوص این تصمیم از سوی مقامات داخلی،تصمیم به رد این شکایت گرفت.

 

• شکایت سازمان صلح سبز علیه دولت رومانی (۲۰۱۰)

استنادات: ماده ۳٫۲ و ۳٫۹ و ۴٫۱و ۴٫۴و ۴٫۶ و ۶٫۱و ۶٫۲و ۶٫۳ و ۶٫۴ و ۶٫۶ و ۶٫۷و ۶٫۸و ۶٫۹ و ۷ و ۹٫۴

 

این دعوی مربوط به فرآیند منتهی به احداث نیروگاه هسته­ای در رومانی و تصویب راهبرد انرژی در این کشور بود. خواهان مدعی بود که دولت رومانی به موازات طی فرآیند منتهی به احداث نیروگاه در رعایت بسیاری از مقررات مربوط به کنوانسیون در زمینه حق دسترسی به اطلاعات و مشارکت عمومی ناکام بوده است. نیز آنان مدعی شدند که دولت رومانی از انجام تعهد خود در بخش دوم ماده سوم مبنی بر تضمین راهنمایی و حمایت از عموم ناکام بوده است. خواهان در خصوص استراتژی انرژی مدعی شد که دولت رومانی با عدم تهیه اطلاعات مربوطه به زبان انگلیسی برای افرادی که در این کشور سکونت ندارند مرتکب نقض پاراگراف نهم ماده سوم شده و نیز این مسئله در چارچوب ماده هفتم کنوانسیون قرار می­گیرد که در این خصوص توسط دولت رومانی رعایت نشده است.

 

کمیته در بیست و نهمین نشست خود در سپتامبر ۲۰۱۰ این پرونده را در تمام موارد ادعا شده قابل پذیرش اعلام نمود و با طرح پیشنهاداتی، دولت رومانی را توصیه به انجام اقداماتی در این زمینه نمود.

 

• گریس کلاب و دیگران علیه بریتانیا (۲۰۱۰)

استنادات: ماده ۶٫۳ و ۶٫۶ و ۶٫۷ و ۶٫۸

 

در این مسئله که در فوریه ۲۰۱۰ مطرح شد، خواهان مدعی عدم رعایت حق مشارکت عمومی بر مبنای مقررات ماده ششم کنوانسیون توسط دولت در زمینه انجام دو پروژه در ولز بود. علاوه بر این، خواهان مدعی ناکامی کلی دولت در اجرای مقررات کنوانسیون نیز بود.

 

کمیته در بیست و هفتمین نشست خود در مارچ ۲۰۱۰ این مسئله را غیرقابل پذیرش دانست. در چارچوب معیارهای پذیرش موجود در ضمیمه اول به کنوانسیون، کمیته عنوان نمود که علت عدم پذیرش این شکایت این است که خواهان صرفا بر این مبنا که برخی اسناد مربوط به مشارکت عمومی نتوانسته در زمانی مناسب به زبان ولزی در اختیار عموم قرار داده شود مدعی نقض ماده ششم شده است. مهمتر از همه این که گرچه اصل عدم تبعیض در زمینه­هایی چون شهروندی، ملیت، و اقامتگاه در پاراگراف نهم ماده سوم مورد تصریح قرار گرفته اما تبعیض در زمینه زبان مورد اشاره قرار نگرفته است. نیز در حالی که فراهم نبودن اسناد به زبانی خاص می ­تواند در برخی موارد به عنوان مانعی بر سر راه تححق و اجرای کنوانسیون تلقی گردد، در مسئله متنازع­فیه چنین مانعی احساس نمی­ شود. النهایه کمیته مطکئن نیست که فرآیندهای بازبینی اداری و قضایی داخلی در این خصوص توسط شاکی کاملا طی شده باشد.

 

بند ششم: حق بر مشارکت در فرآیند تصمیم ­گیری در آرای دیوان

 

 

 

• Hatton and Others v. the United Kingdom (2003)

 

 

در این پرونده که پیشتر نیز عنوان گردید، خواهان که در نزدیکی فرودگاه هیسرو زندگی می­کرد مدعی وجود آلودگی­های صوتی شدید به واسطه پرواز هواپیماها شد.این آلودگی­های صوتی که توسط دستگاه اندازه ­گیری صوت ارزیابی می­شد،محل سکونت یکی از خواندگاه را در محدوده فرکانس ۶۰ یعنی محلی که دارای آلودگی صوتی شدید است تشخیص داده بود.در حالی که قواعد متعددی برای کنترل آلودگی­های صوتی هواپیماها وجود داشت اما هیچکدام از آن­ها در خصوص نامبرده اعمال نشده بود.با این وجود، به عنوان مثال در ۱۹۸۲ قانون هواپیمایی امکان دادخواهی را در صورت شدت آلودگی صوتی هواپیماها یا پرواز نامعقول در سطح پایین را داده بود.در حالی که فرودگاه هیسرو اقدامات متفاوتی من­جمله نصب شمارشگرهای آلودگی صوتی در حاشیه فرودگاه و اقدامات دیگری برای کاهش ورود آسیب به ساکنین اتخاذ نموده بود،باز هم خواهان مدعی بود که حکومت از اتخاذ تمهیدات مناسب و عمل به تعهدات خویش بر مبنای ماده ششم ناکام بوده است.

 

دیوان علاوه بر تصمیم ­گیری نسبت به این مسئله و نقض مواد ادعا شده از سوی خواهان، مسئله مشارکت عمومی در فرآیند تصمیم ­گیری در چارچوب ماده هشتم کنوانسیون حقوق بشر اروپایی مبنی بر بهره­مندی کامل خواهان از زندگی خصوصی و خانوادگی را مورد بررسی قرار داده و عنوان نمود: در موارد اتخاذ تصمیمات مربوط به محیط­زیست توسط مقامات عمومی که زندگی افراد را متاثر می­سازد، دادگاه دو مسئله را در این زمینه مورد بررسی قرار می­دهد. نخست بررسی ماهوی پیرامون صحت تصمیم اتخاذ شده توسط دولت به منظور اطمینان از سازگاری با مفاد ماده هشتم و سپس بررسی فرآیند تصمیم ­گیری به منظور اطمینان از بذل توجه کافی به منافع افراد. این به این معنا است که در چنین مواردی دیوان ناگزیر از بررسی تمام ابعاد رویه­ای است که منتهی به اتخاذ تصمیم متنازع­فیه شده است من جمله، نوع سیاست یا تصمیم، میزان توجه به نظر افراد طی فرآیند اخذ تصمیم، و تضمینات موجود برای افراد به منظور اعتراض و اعلام شکایت نسبت به آن تصمیم.

 

• TASKIN AND OTHERS V. TURKEY

خواهان این پرونده در بخش نخست شرح آن گذشت،در روستایی در ده کیلومتری محل معدن­کاری زندگی می­کرد.در فوریه ۱۹۹۲ مقامات اجازه حفر معدنی برای استخراج طلا نمودند که دربردارنده مجوزی به منظور استفاده از سم سیانور برای استخراج طلا بود.در ۱۹۹۴ وزارت محیط­زیست پیش از بررسی آثار محیط­زیستی این معدن­کاری اقدام به تمدید مجوز فعالیت آن نمود.در نوامبر ۱۹۹۴ ساکنین این روستا درخواست بازبینی قضایی تصمیم مذکور برای اعطای مجوز را نمودند و در ۱۹۹۷ دادگاه اداری عالی با اعلام خطر معدن­کاری برای ساکنین حاشیه معدن مجوز فوق را نقض کرد.با این وجود در ۱۹۹۹ نخست­وزیری با اتخاذ تمهیداتی برای کاهش خطرات معدن­کاری اقدام به انجام تحقیقاتی نمود که در نهایت نشان می­دادند که خطرات بالقوه پیشین دیگر همچون گذشته خطری برای محیط پیرامون ندارند.لذا وزارت محیط­زیست در ۲۰۰۰ بر مبنای این گزارش اقدام به تمدید مجوز فعالیت معدن فوق به مدت سه سال نمود و زمانی که هیئت وزرا این تصمیم را تایید کرد،آن را به اطلاع عموم نرساند.خواهان­ها نیز که نتوانسته بودند تا بر تصمیم وزارت محیط­زیست و هیئت وزرا تاثیر بگذارند و فرجام­خواهی آنان نیز با شکست مواجه شده بود مدعی نقض ماده هشتم به واسطه جواز استفاده از سم سیانور و فرآیندهای مربوط به آن شدند.

 

دیوان در این دعوی علاوه بر رسیدگی به نقض مواد مورد ادعای خواهان عنوان نمود که مقامات عمومی به هنگام تصمیم ­گیری پیرامون مسائل زیست­محیطی باید منافع افرادی را که از این تصمیم متاثر می­گردند در نظر گیرد. در این راستا نمایندگی شدن مردم از سوی مقامات عمومی دارای اهمیت بسیاری است. هنگامی که مقامات عمومی اقدام به اتخاذ سیاست­های جامع زیست­محیطی و اقتصادی می­نمایند، فرآیند تصمیم ­گیری باید دربردارنده تحقیقات متناسب و مطالعاتی به منظور پیش ­بینی و ارزیابی تاثیرات زیست­محیطی بر روی زندگی افراد باشد. دیوان در این خصوص باز هم بر اهمیت دسترسی افراد به نتایج تصمیمات اتخاذ شده در نتیجه مطالعات صورت گرفته و اطلاعاتی که افراد را قادر به ارزیابی خطر پیش­روی آنان می­نماید تاکید کرد. در عین حال این بیان به این معنی نیست که صرف وجود اطلاعات کافی و جامع تمام ابعاد مسئله مربوط به تصمیم ­گیری برای اتخاذ تصمیم نهایی پیرامون آن کافی است.

 

استدلالات دیوان در دو پرونده مطروحه در بالا در دعاوی زیر نیز عینا تکرار شد.

 

• Giacomelli v. Italy  (پیرامون فعالیت بدون مجوز یک تصفیه­خانه فاضلاب)

دادگاه در این دعوی عنوان نمود که مقامات ملی از رعایت سازوکارهای رویه­ای احترام به حقوق افراد در زمینه صدور مجوز برای فعالیت تصفیه­خانه فاضلاب ناکام بوده ­اند. نیز آنان هیچ توجهی به تصمیمات قضایی مقامات ملی و عمل بر مبنای ارزیابی زیست­محیطی که انجام آن در تمام پروژه­های دارای نتایج بالقوه خطرناک هستند ضروری است، ننموده­اند.

 

• Lemke v. Turkey (پیرامون فعالیت خطرناک معدن طلا و ضایعات سیانور)

 

• Tătar v. Romania (پیرامون فعالیت خطرناک معدن طلا و ضایعات سیانید سدیم)

در این دعوی نیز دیوان بر این نکته تاکید نمود که گرچه ماده هشتم کنوانسیون آشکارا دربردارنده اقتضائات رویه­ای نیست اما فرآیند تصمیم ­گیری منتهی به مداخله عادلانه بوده و توجه کافی به منافع تضمین شده افراد در این ماده مبذول نماید. نیز هم در این دعوی و هم در دعوی (Taskin and Others v. Turky) دیوان عنوان نمود که صرفا افرادی که از این تصمیم متاثر می­شوند حق مشارکت در فرآیند تصمیم ­گیری را دارند

 

• McMichael v. the United Kingdom (پیرامون مواد ۶،۸،۱۴،۵۰ کنوانسیون)

 

• Branduşe v. Romania (پیرامون نقض مواد سوم و هشتم برای یک زندانی)

 

• Dubetska and Others v. Ukraine (پیرامون آلودگی صوتی ناشی از فرودگاه)

در این دعوی دادگاه تاکید کرد که به­رغم بررسی چگونگی انجام مطالعات کافی به منظور ارزیابی خطرات یک فعالیت بالقوه خطرناک و نیز تمهید یک سیاست متناسب بر مبنای اطلاعات در دسترس افراد نسبت به آلاینده­ها توسط دولت و نیز اتخاذ تمام ابزارهای لازم به منظور اجرای این مطالعات و ارزیابی­ها، تمام آنچه که برای دیوان مهم است میزان مشارکت افراد در فرآیند اتخاذ تصمیم مورد اعتراض است. این مسئله شامل دسترسی به اطلاعات و توانایی افراد به منظور اعلام اعتراض موثر نسبت به تصمیم اتخاذ شده توسط دولت است. علاوه بر این،دیوان عنوان نمود که در صورت تطویل غیرقابل توجیه فرآیند تصمیم ­گیری یا عدم اجرای تصمیم اتخاذ شده به مدت طولانی، تضمینات رویه­ای در دسترس برای افراد می ­تواند بی­تاثیر شده و دولت بر مبنای مقررات کنوانسیون مسئول شناخته شود.

 

• Grimkovskaya v. Ukraine (پیرامون آلودگی صوتی ناشی از ترافیک)

احراز نقض ماده هشتم در این دعوی نتیجه غفلت مقامات از تضمینات ضروری به منظور ایجاد توازن منصفانه میان منافع خواهان و جامعه در کل بود.نخست دیوان عنوان نمود که تصمیم به احداث بزرگراه عبور کننده از شهر پشتوانه مطالعاتی کافی به منظور ارزیابی میزان مطابقت با استانداردهای زیست­محیطی و نیز قادر کننده افراد به اظهارنظر پیرامون این موضوع را نداشته و پس از انتقاد از عدم وجود اطلاعات زیست­محیطی مربوطه بیان کرد که مقامات عمومی به هنگام اتخاذ چنین تصمیمی می­بایستی آثار زیست­محیطی آن را بر ساکنین مورد ارزیابی قرار می­دادند. در نهایت دیوان از عدم وجود سازوکاری برای اعتراض نسبت به تصمیم اتخاذ شده توسط مقامات عمومی نیز انتقاد کرد.

 

 

 

گفتار سوم: دسترسی به عدالت قضایی شایسته

 

حق دسترسی به عدالت که امروزه مبنای مستحکمی در حقوق بین­الملل دارد، به معنای وجود امکان طرح دعوی توسط افراد و رسیدگی به آن توسط دادگاه است. این حق در چارچوب حقوق بشر به یکی از بنیادی­ترین حق­ها در صیانت از حقوق بشر مبدل شده است.در کنوانسیون آرهوس استانداردهای حداقلی برای تحقق این اصل من­جمله منصفانه بودن، به موقع بودن، گران نبودن، دربردارنده جبران موثر و کافی بودن، و در نهایت رسیدگی از سوی یک نهاد مستقل برای دعاوی مدعی نقض حق­های زیست­محیطی برشمرده شده است.

 

دعاوی که نزد دیوان اروپایی حقوق بشر در زمینه حق دسترسی به محاکم قضایی را در یک طبقه ­بندی می­توان به دو دسته تقسیم کرد: دسته نخست از این دعاوی به دنبال ادعای نقض حق­های افراد در خصوص دسترسی به اطلاعات و دسته دوم به دنبال دواعی مربوط به مشارکت عمومی در فرآیند تصمیم ­گیری مطرح می­گردند. نوع نخست دعاوی مربوط به دادرسی منصفانه عموما مدعی ناکامی دولت از ارائه پاسخ به تقاضای اطلاعات از سوی افراد،ارائه پاسخ نامناسب و ناکافی، یا ادعای استثنا نمودن برخی از اطلاعات مورد نیاز افراد از سوی دولت هستند. دسته دوم نیز معمولا در یکی از دو طبقه غیرقانونی بودن رویه­ای و غیرقانونی بودن ماهوی جای می­گیرند.

 

در توضیح غیرقانونی بودن رویه­ای باید گفت، بررسی ماده ششم کنوانسیون آرهوس نشان می­دهد که اقتضائات رویه­ای چندی می ­تواند موضوع دادخواهی قرار گیرد:

 

• ناکامی از ارائه تمام اطلاعات مربوط به تصمیم ­گیری

 

• ناکامی از اطلاع­رسانی عمومی ابتدایی، به موقع، و موثر

 

• ناکامی از اطلاع­رسانی شفاف پیرامون فعالیت،گزینه­های مطرح،و مقامات عمومی مسئول

 

• ناکامی از ارائه اطلاعاتی پیرامون فرآیند مانند زمینه ­های مشارکت،محل دریافت اطلاعات، و ماهیت اطلاعات

 

• ناکامی مقامات در تحلیل مناسب یا ناکامی در اظهار نظر

 

• ناکامی از اطلاع­رسانی به عموم در خصوص تصمیم نهایی به همراه دلایل موجه آن

موارد شش­گانه بالا قابل تقسیم به سه دسته هستند:

 

• ناکامی در انتشار تمام اطلاعات مربوط به مشارکت عموم به آنان

 

• فرآیندهای نامناسب برای مشارکت عمومی نظیر اطلاع به موقع و مناسب، فرصت اظهارنظر، چارچوب زمانی، با شرایط دیگر

 

• پاسخ ناکافی به تقاضای دریافتی و ناکامی از بیان دلایل و محدودیت­های تصمیم ­گیری

در خصوص دسته نخست طبقه ­بندی سه­گانه (عدم انتشار) باید گفت که اقناع وجدان قاضی نسبت به ادعای وجود ارتباط میان اطلاعات منتشر نشده با فرآیند تصمیم ­گیری کاری مشکل است. اما در خصوص دسته دوم (فرآیندهای مشارکتی نامناسب) این مشکل وجود ندارد و در صورتی که عضوی از عموم بتواند نشان دهد که بخشی از این فرآیندها نقض شده یا رعایت نشده است،دادگاه می ­تواند به راحتی رای به نفع آنان صادر نماید. اما در بین موارد سه­گانه مورد سوم بسیار مشکل است: یعنی تقاضای تصمیم ­گیری در خصوص نامتناسب بودن تصمیم حکومتی با برآیند نظرات یا تبیین نامناسب دلایل مبنای تصمیم از دادگاه، آن را ملزم به اتخاذ تصمیم غیرعینی و ماهوی می­نماید و عموما قضات از تصمیم ­گیری در چنین مواردی اکراه دارند.

 

غیرقانونی بودن ماهوی نیز زمانی محقق می­شود که به عنوان مثال تمامی فرآیندهای رویه­ای به درستی تحقق یافته اما در نهایت تصمیم اتخاذ شده از سوی مقامات عمومی مورد رضایت عموم جامعه قرار نگرفته است.در برخی کشورها مانند بلغارستان امکان بررسی موضوع در هر دو زمینه وجود دارد. در بسیاری موارد، به چالش کشیدن یک تصمیم حکومتی از این نظر دارای صعوبت فراوانی است.چرا که این کار عمدتا نیاز به ورود مسائل کارشناسی در قلمرو رسیدگی می­شود که این مسئله خود اغلب سبب­ساز تحمیل بار مالی بسیاری می­گردد.اما مشکل اصلی در ارتباط با کارشناسان،عدم استقلال آنان است که در یکی از دعاوی مطروحه علیه دولت قزاقستان این مسئله به اثبات رسید.

 

در اینجا لازم است که پاراگراف سوم ماده نهم کنوانسیون آرهوس مورد بحث قرار گیرد. این پاراگراف اشعار می­دارد: علاوه بر این و بدون تعرض به فرآیندهای بازبینی موصوف در پاراگراف­های اول و دوم، دولت­های متعاهد تضمین خواهند نمود که افراد امکان دسترسی به فرآیندهای اداری و قضایی به منظور به چالش کشیدن فعل یا ترک فعل­های اشخاص خصوصی و عمومی را که ناقض قوانین مربوط به محیط­زیست موجود در قانون ملی است را داشته باشند.این بیان موجد سوالات بسیاری است من­جمله:

 

• چه چیزی امکان بازبینی دارد؟

 

• چه چیزی سبب بازبینی می­شود؟

 

• چه کسی می ­تواند تقاضای بازبینی نماید؟

در پاسخ به سوال نخست باید گفت که پاراگراف سوم ماده نهم به فرد اجازه طرح شکایت از فعل و ترک فعل افراد خصوصی و عمومی که ناقض مقررات زیست­محیطی موجود در قانون ملی است را می­دهد.شمار بسیاری از قوانینی که می­توانند مرتبط با محیط­زیست تلقی گردند وجود دارند.لذا این مقرره عموم افراد جامعه را قادر به تنفیذ طیف وسیعی از قوانین زیست­محیطی می­نماید.

 

در پاسخ به سوال دوم نیز باید گفت که فعل و ترک فعل فرد خصوصی و عمومی. بدیهی است که این عمل در کنار اقدامات ناقض قانون،شامل ناکامی از اقدامات مقتضی توسط قانون نیز می­گردد.

 

در خصوص سوال سوم باید گفت که فلسفه تدوین ماده نهم کنوانسیون آرهوس فراهم نمودن امکان طرح شکایت علیه مقامات عمومی توسط طبقات مختلف افراد (حقیقی و حقوقی) به هنگام باور آنان به نقض قانون است.گرچه در برخی کشورها قانون داخلی اجازه طرح شکایت علیه دولت را جز در موارد ورود آسیب یا نقض حق­های مندرج در قانون نمی­دهد اما باید توجه داشت که این مقرره در مقام بیان امکان طرح شکایت در صورت تجویز قانون داخلی نیست بلکه مبین وجود حق بر طرح دعوی و شکایت بوده و دولت­های متعاهد را مجاز به تهیه معیارهایی به این منظور می­نماید.لذا اگر در قانون داخلی مقرراتی برای طرح شکایت در این موارد موجود نباشد باز هم باید قائل به این بود که افراد می­توانند به محاکم یا نهادهای اداری مراجعه و طرح دعوی نمایند.

 

بند اول: روش­های نیل به عدالت قضایی در مسائل زیست­محیطی

 

• روش بازبینی اجرایی: (Administrative Review)

بسیاری از کشورهای عضو کنوانسیون آرهوس دارای نوعی نظام بازبینی اجرایی برای تصمیمات متخذه از سوی مقامات عمومی هستند.این فرآیند بازبینی اغلب بسیار سریعتر از مراجعه به دادگاه و اغلب بدون هزینه است.این نظام درصدد جایگزین شدن با محاکم در موارد امکان مراجعه به این روش نیست بلکه صرفا روشی برای نیل سریعتر به نتیجه است.در چارچوب کنوانسیون آرهوس این بازبینی اجرایی می ­تواند دو صورت به خود گیرد: تقاضای بازبینی از مقام اداری عالی و یا تقاضای بازبینی از همان مقام تصمیم­گیرنده مبنی بر بررسی مجدد تصمیم اتخاذ شده. این روش در تمام کشورهای اروپای غربی وجود دارد.برخی کشورها نظیر استونی،اسلواکی، و اسلوونی دارای دادگاه­های اداری یا نهادهای اداری خاصی به این منظور هستند و تنها در بوسنی و هرزگوین نمی­توان شاهد چنین نظامی بود.

 

در تمام کشورهایی که چنین نظامی وجود دارد، اقدام به بازبینی اجرایی صرفا محدود به افراد ذینفع یا متاثر می­گردد جز کشورهای مجارستان، لهستان، مولداوی، روسیه و اکراین که علاوه بر افراد شامل سازمان­های غیردولتی ذینفع یا متاثر نیز می­گردد. در برخی کشورهای دیگر نظیر اسپانیا و آلمان لزوم طی کلیه فرآیندهای اداری موجود پیش از مراجعه به دادگاه وجود دارد.

 

• نهادهای زیست­محیطی خاص

یکی از روش­هایی که به منظور رفع مشکلات و پیچیدگی­های خاص دعاوی مرتبط با محیط­زیست اتخاذ شده است، استفاده از نهادهای تخصصی با صلاحیت­ها و اختیارات خاص در مسائل مربوط به محیط­زیست است.از جمله کشورهایی که مبادرت به ایجاد چنین نهادهایی در درون نظام قضایی خود نموده ­اند می­توان به استرالیا، نیوزلند و سوئد اشاره کرد.در سطح بین­المللی نیز اقداماتی در دست اجرا است.

 

• آمبودزمان

این نهاد به عنوان یک نهاد مستقل و بی­طرف بازبینی در موارد نقض حقوق اداری در خصوص شهروندان در کشورهای اسکاندیناوی توسعه پیدا کرده است.در حال حاضر این نهاد در بسیاری از کشورهای اروپای غربی و سطح فراملی در حال گسترش است. در کرواسی،مجارستان،لهستان،اسلوونی و بسیاری از کشورهای اروپای غربی امکان مراجعه شهروندان به نهاد آمبودزمان در مسائل زیست­محیطی وجود دارد. این نهاد به بررسی شکایات وارده از تصمیمات مربوط به امور عمومی،فعل و ترک فعل مقامات عمومی می ­پردازد. این نهاد از سوی پارلمان یا رئیس دولت یا حکومت پس از مشورت با پارلمان انتخاب می­شود.کارکرد این نهاد جلوگیری از نقض حق­های افراد، سوء استفاده از قدرت،اشتباهات،غفلت­ها، تصمیمات ناعادلانه و سوء اجرا به منظور بهبود مدیریت عمومی و شفاف­سازی بیشتر عملکرد حکومتی و مسئولیت­ پذیری بیشتر حکومت و کارگزاران آن در قبال جامعه است. این نهاد ممکن است در قانون اساسی یک کشور تعبیه شده یا توسط نهاد قانونگذار به وجود آید. این نهاد عموما دارای صلاحیت کاوش و تحقیق در شکایات واصله از عموم در خصوص مدیریت عمومی است. نیز این نهاد ممکن است حتی در صورت عدم وصول شکایت نیز دارای صلاحیت­های تحقیقی ابتکاری باشد.در برخی کشورها این نهاد مبادرت به تنظیم گزارشی سالیانه و ارسال آن برای نهاد قانونگذاری یا ارائه آن به جامعه می­نماید. البته این نهاد اغلب دارای صلاحیت اتخاذ تصمیمات و صدور آرای الزام­آور نیست بلکه دارای نوعی قدرت معنوی و غیرالزام­آور و صلاحیت ارائه پیشنهاداتی در خصوص اتخاذ تدابیری لازم در جریان انجام تحقیقات است.ویژگی اساسی این نهاد،استقلال آن از نهادهای اجرایی و تقنینی است.کنوانسیون آرهوس آشکارا اشاره­ای به این نهاد نمی­نماید اما می­توان عبارت «نهاد مستقل و بی­طرف قانونی دیگر» موصوف در پاراگراف اول ماده نهم را قرینه­ای برای این نهاد دانست.

 

• داوری و میانجیگری

این نهاد شامل انواع گوناگونی از روش­های غیر قضایی حل و فصل اختلافات است که به عنوان یک روش جایگزین برای دادخواهی نزد محاکم مورد استفاده قرار می­گیرد. این روش گرچه برای بسیاری از مسائل مطرح در کنوانسیون آرهوس مناسب نیست اما در مواردی که سازمان­های محیط­زیستی درگیر در فرآیند مشارکت عمومی دلایلی برای طرح شکایت داشته و به دنبال حل و فصل مسئله از طریق مذاکره هستند دارای اهمیت ویژه­ای می­گردد.در اغلب موارد، توسل به این روش به علت پرهزینه و وقتگیر بودن فرآیند رسیدگی قضایی ضروری است.علاوه بر این، نهادهای عمومی با بهره گرفتن از چنین روشی خود را از مواجهه با آرای قضایی ناخواسته­ای که بر علیه آنان صادر می­شود می­رهانند.شایان ذکر است که دیوان دائمی داوری مبادرت به تدوین قواعدی اختیاری به منظور حل و فصل اختلافات مربوط به محیط­زیست یا منابع طبیعی نموده است که دارای یک ضمیمه در خصوص قواعد مربوط به سازش در مسائل زیست­محیطی است که در سال ۲۰۰۲ تدوین شده است.این قواعد در زمینه طیف وسیعی از اختلافات من­جمله اختلافات میان اشخاص خصوصی و میان آنان و مقامات عمومی است.

 

نهاد میانجی نیز می ­تواند به صورت خصوصی یا گروهی در فرآیند ایجاد سازش وارد شده و پیشنهاداتی را به منظور حل اختلاف ارائه نماید. با این تفاوت که این نهاد بر خلاف داوری، صلاحیت اتخاذ تصمیم لازم­الاجرا برای طرفین را ندارد. نیز این نهاد می ­تواند به صورت خصوصی و محرمانه یا جداگانه با طرفین اختلاف دیدار و مذاکره نماید.

 

اکنون وقت آن است که نگاهی به رویه دیوان در زمینه حق دسترسی به عدالت قضایی داشته باشیم.دسترسی به عدالت قضایی عمدتا در دعاوی که ماده ششم کنوانسیون حقوق بشر اروپایی را مستند خود قرار داده­ و مدعی نقض حق­های خود بر مبنای این ماده هستند،در دیوان مطرح شده است.اما از آنجا که شمار دعاوی مطرح در دیوان در این خصوص بسیار زیاد است،تلاش کرده­ایم تا صرفا دعاوی به لحاظ زمانی نزدیک را مطرح نماییم.ضمنا پیش از این کار، نگاهی نیز به برخی از اظهارنظرات کمیته تطبیق خواهیم داشت.

 

[۱] مواردی مانند عدم وجود اطلاعات مورد تقاضا، غیرمعقول یا کلی بودن تقاضا،مطالبه اطلاعاتی پیرامون فعالیت­های ناتمام و در حال اجرا در پاراگراف سوم و یا عدم انتشار در موارد محرمانه بودن اطلاعات مورد تقاضا بر اساس قانون داخلی،اطلاعات مربوط به روابط­بین­الملل یا امنیت ملی و عمومی، اسرار تجاری و صنعتی و اطلاعات تاثیرگذار بر منافع ثالث در ماده چهارم.

 

[۲] شامل فعالیت­های برشمرده شده در ضمیمه اول کنوانسیون، فعالیت­های غیر برشمرده در این لیست که می­توانند تاثیر مهمی بر محیط­زیست داشته باشند، و فعالیت­هایی که در خدمت دفاع ملی بوده و امکان تاثیرگذاری سوء بر این اهداف را داشته باشد

امکان اعتراض و اعلام شکایت برای سازمان­های غیر دولتی در خصوص اقدامات ناقض مقررات زیست­محیطی ملی وجود نداشت.خواهان مدعی بود که قانون برنامه ­ریزی فضایی دسترسی به اطلاعات مورد نیاز برای عموم به منظور ارزیابی مقررات و طرح­های این قانون،  و نیز اعتراض به مجوزهای ساخت و بهره ­برداری صادر شده به موجب قانون فوق در موارد نقض قانون محیط­زیست ملی و اروپایی را محدود می­ کند.

 

کمیته در سی و یکمین نشست خود در فوریه ۲۰۰۱ ادعای خواهان را پذیرفته و توصیه­هایی در خصوص اصلاح مقررات مذکور ارائه نمود.

 

• جامعه حمایت از پرندگان علیه دانمارک (۲۰۱۱)

استنادات: ۹٫۲،۹٫۳،۹٫۴،۹٫۵

 

خواهان این دعوی نیز مدعی اجرای قانونی مبنی بر تفاوت هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر برای تصمیمات مربوط به محیط­زیست و طبیعت بود. این قانون که از ژانویه ۲۰۱۱ به اجرا درآمده بود، هزینه­هایی را برای سازمان­های غیردولتی که تقاضای تجدیدنظر در تصمیمات مقامات عمومی پیرامون محیط­زیست و طبیعت را می­نمودند تحمیل می­کرد. این هزینه­ها متفاوت بود. سازمان­های غیردولتی باید هزینه­ای معادل ۴۰۳ یورو برای تمام دادخواست­های تجدیدنظر ارسالی به دادگاه می­پرداختند در حالی که افراد صرفا ملزم به پرداخت یک ششم این مبلغ بودند. به عقیده انجمن مذکور این امر سبب ایجاد مانع برای تقاضای رسیدگی مجدد به مسائل پیرامون محیط­زیست و طبیعت شده و سبب نقض موارد مذکور در ماده نهم کنوانسیون آرهوس است.

 

کمیته در سی و یکمین نشست خود در فوریه ۲۰۱۱ ورود شکایت را اعلام کرد.

 

• آکوبرو علیه اتریش (۲۰۱۰)

استنادات: پاراگراف­های ۱،۲،۳،۴،۵ ماده نهم و مواد ۱ و ۳٫۹ و ۴٫۲

این شکایت در سال ۲۰۱۰ و توسط آکوبرو، دفتر هماهنگی سازمان­های محیط­زیست در اتریش، تقدیم کمیته شده و خواهان آن مدعی بود که دولت اتریش از اتخاذ چارچوبی شفاف و مناسب به منظور اجرای موثر اقدامات موجود در قانون محیط­زیست ناکام بوده است. فارغ از روادیدهایی که در قلمرو اجرای ماده ششم کنوانسیون قرار می­گیرد، این سازمان مدعی بود که سازمان­های محیط­زیستی از اعتراض به فعل و ترک فعل­های ناقض قانون محیط­زیست ناتوان هستند. علاوه بر این، در شمار محدودی از موارد صدور مجوز، افراد در موارد مربوط به حوزه خصوصی نظیر سلامت و اموال، دسترسی به جبران مناسب را دارند اما این امکان برای آنان وجود ندارد تا در موارد مربوط به محیط­زیست و مطابقت با کنوانسیون شکایتی طرح نمایند. به عقیده سازمان مشکل اصلی این بود که ارزیابی­های تاثیرات زیست­محیطی در اتریش نمی­توانند موضوع بازبینی قضایی قرار گیرند.۸۱% تصمیمات حاکی از عدم ضرورت انجام این ارزیابی­ها  در صدور مجوز فعالیت هستند که این امر سبب نقض پاراگراف­های دوم و سوم ماده نهم کنوانسیون آرهوس است. نیز دسترسی به عدالت قضایی نیز موثر،منصفانه، و کافی نیست زیرا هیچ حکم و دستوری در دادگاه­های عالی صادر نمی­ شود و هیچگونه توازنی میان حق­های مربوط به دسترسی به عدالت قضایی  برای سازمان­های زیست­محیطی  و طرفین دیگر وجود ندارد.

 

کمیته در بیست و هفتمین نشست خود در مارچ ۲۰۱۰ حکم به ورود این دعوی داد.

 

• سازمان غیردولتی مرکز مبارزه با فساد بین­المللی علیه ارمنستان (۲۰۰۹)

استنادات: پاراگراف­های ۲،۴،۸،۹ ماده ششم،ماده ۱۰ و ماده ۹٫۲

 

این سازمان در ۲۳ سپتامبر ۲۰۰۹ مبادرت به تقدیم شکایتی مبنی بر مغایرت اقدامات دولت ارمنستان با کنوانسیون آرهوس نمود. خواهان ابتدا به صدور مجوز معدن­کاری مس و مولیبدنوم (فلز دیرگداز) در یکی از مناطق این کشور اعتراض نموده و سپس به مسئله اطلاع­رسانی و مشارکت پیشینی مردم در صدور این تصمیم انتقاد کرده و در انتها از نقض تعهد دولت در خصوص حق ­دسترسی به اطلاعات به واسطه تصمیمات دادگاه اداری مبنی بر عدم وجود مسئولیتی در قبال فعالیت­های زیست­محیطی برای این سازمان به لحاظ خروج از حیطه صلاحیت آن، شکایت کرد.

 

کمیته پس از برگزاری سه مرحله نشست مشترک میان طرفین عنوان کرد که به رغم تلاش­های صورت گرفته توسط دولت ارمنستان در راستای اعمال و اجرای تعهدات خود، هنوز هم در عمل و هم در قانون این کشور نواقص و قصوری مشاهده می­شود و در واقع این دولت در زمینه تمام تعهدات سه­گانه و نیز تعهدات مندرج در مواد ۳٫۱ و ۲٫۴ و ۹ کنوانسیون ناموفق بوده است.

 

در نشست چهارم کمیته توصیه کرد که دولت ارمنستان تمام اقدامات قانونی، قضایی و اجرایی را به منظور اطمینان از:

 

• تمهید مقرراتی به منظور انجام اقدامات مربوط به ارزیابی­های زیست­محیطی شامل مشارکت عمومی به صورت شفاف

 

• آگاهی به موقع مردم از فرآیند تصمیم ­گیری در شرایطی که تمام گزینه­ها شفاف بوده و چارچوب زمانی معقولی به منظور اخذ نظر مردم وجود داشته باشد.

 

• مسئولیت­های فعالان مختلف این فرآیند حتی­الامکان به صورت شفاف تبیین گردد.

 

• نتایج مشارکت و تصمیم اتخاذ شده در سریعترین زمان ممکن برای اطلاع مردم منتشر گردد.

نیز دولت ارمنستان موظف گردید تا راهبرد جامعی برای تحقق و اجرایی شدن این امور به همراه تهیه و ارائه گزارشی سالیانه در خصوص پیشرفت این اقدامات تهیه نماید.

 

• سازمان غیردولتی هوای پاک علیه آلمان (۲۰۰۸)

استنادات: ماده ۹٫۲ و ۹٫۳

 

این شکایت که توسط سازمان مذکور در دسامبر ۲۰۰۸ تقدیم کمیته شد، به یک مورد عینی مربوط نمی­شد بلکه در خصوص جایگاه حقوقی بود. این سازمان مدعی بود که با محدود نمودن حق­های سازمان­های محیط­زیستی به منظور بازبینی تصمیمات، فعل و ترک فعل­های مقامات عمومی، دولت آلمان در اجرای پاراگراف دو م ماده نهم کنوانسیون ناکام بوده است. در کنار این، بازبینی رویه­ای و ماهوی تصمیمات، فعل و ترک فعل­های مقامات عمومی توسط افراد جامعه نیز تضمین و تامین نشده است. قانون آلمان جایگاه و شان محدود و مضیقی را برای سازمان­های محیط­زیستی نزد دادگاه­ها تعیین کرده که در بسیاری موارد این سازمان­ها نمی­توانند نه در قالب اداری و نه قضایی نسبت به تصمیمات، فعل و ترک فعل­های مقامات عمومی اعتراض و شکایتی نمایند. نیز مقررات موجد بازبینی تصمیمات، در موارد مربوط به محیط­زیست محدودیت­هایی را تعیین می­نمایند. علاوه بر این، به عقیده خواهان پاراگراف سوم ماده نهم کنوانسیون آرهوس نیز توسط دولت آلمان تحقق نیافته زیرا سازمان­های زیست­محیطی قادر به اعتراض و اعلام شکایت نسبت به اقدامات و تصمیمات افراد خصوصی نیز نیستند و این امر در تضاد آشکار با قوانین محیط­زیستی آلمان قرار دارد.

 

کمیته در بیست و دومین نشست خود در ۱۷ سپتامبر ۲۰۰۸ مورد را قابل پذیرش اعلام اما در می ۲۰۰۹ به واسطه درخواست دولت آلمان به علت تقاضای رسیدگی ابتدایی دادگاه آلمان به دیوان عدالت اروپایی و طرح مسائلی که ارتباط بسیاری با موضوع متنازع­فیه داشت، معلق شد. کمیته نیز مدتی دوماهه برای اظهارنظر اطراف این شکایت پس از تصمیم دیوان عدالت اروپایی تعیین کرد.

 

بند سوم: اصل دسترسی به عدالت قضایی در آرای دیوان

 

عمده دواعی که مدعی نقض حق­های خواهان­ها در زمینه دسترسی به عدالت قضایی بوده و در دیوان مورد رسیدگی قرار گرفته­اند، پاراگراف اول ماده ششم کنوانسیون حقوق بشر اروپایی را مستند خویش قرار داده­اند.در این ارتباط باید خاطر­نشان سازیم که به عقیده دیوان، ماده ششم در جایی که حق­های مورد ادعای خواهان صرفا حق­های رویه­ای موجود در حقوق اداری که هیچ ارتباطی با دفاع از حق­های موجود در قانون داخلی و ملی وی نداشته باشد قابل اعمال نیست. به منظور بررسی نظر دیوان در خصوص دسترسی به عدالت قضایی در مسائل زیست­محیطی باید آرای صادره در دواعی مدعی نقض ماده ششم را مورد بررسی قرار دهیم.بخشی از این آرا را در بخش نخست جستار پیش­رو و در بررسی آرای دیوان در خصوص ماده ششم (دادرسی منصفانه) مورد بررسی قرار داده­ایم. اما در این قسمت تلاش می­کنیم تا بخش­های دیگری از نظرات و تحلیل­های دیوان را که ارتباط بیشتری با این مسئله دارند ذکر کنیم.

 

• ZANDER V. SWEDEN (1993)

 

این دعوی مربوط به فعالیت تصفیه­خانه­ مواد صنعتی حاوی سم سیانور در مجاورت ملک خواهان و نفوذ میزان بالایی از این سم در آب آشامیدنی شده بود. تحقیقات بیشتر در ۱۹۸۳ حاکی از سرایت سطح بالایی از سم به شش حلقه چاه دیگر بود که یکی از آن­ها متعلق به خواهان این دعوی بود. لذا استفاده از این آب­ها ممنوع و خواهان به همراه افراد دیگر توسط مقامات به آب شهری متصل و از آن بهره­مند شدند. با این وجود در سال ۱۹۸۴ میزان سموم آب افزایش یافته و در ۱۹۸۵ شهرداری آب آشامیدنی آنان را قطع نمود. پیش از این در جولای ۱۹۸۳ اداره ملی حفاظت از محیط­زیست اقدام به صدور مجوز فعالیت برای تصفیه­خانه در زمینه تصفیه آب آشامیدنی و ضایعات صنعتی نمود.در جولای ۱۹۸۶ تصفیه­خانه از اداره مذکور تقاضای افزایش میزان فعالیت خود را نمود اما خواهان و دیگر مالکان تقاضا کردند تا صدور مجوز منوط به تامین رایگان آب آشامیدنی برای آنان  و مناطق متاثر از آلودگی گردد. با این وجود در ۱۳ مارچ ۱۹۸۷ مجوز فعالیت تمدید و با درخواست خواهان­ها به دلیل عدم وجود رابطه علیت قوی میان فعالیت تصفیه­خانه و آلودگی مورد ادعای آنان رد شد. در نهایت در ۱۷ مارچ ۱۹۸۸ دولت با تقاضای تجدیدنظر خواهان­ها از تصمیم مذکور مخالفت نمود.خواهان­ها مدعی بودند که خواسته آنان بر مبنای قانون سوئیس که دربردارنده وجود تعهداتی برای مبادرت کنندگان به چنین فعالیت­های خطرناکی است که یکی از آن تعهدات شامل تقاضای خواهان­ها می­شود، است.

 

دیوان ادعای خواهان­ها را پذیرفته و مبلغ ۳۰۰۰۰ کرونر سوئدی برای هریک به عنوان غرامت غیرمادی و مبلغی به میزان ۱۴۶۰۰۰ کرونر به عنوان غرامت مشترک آنان تعیین کرد. دیوان عنوان نمود که  آلودگی چاه­های خواهان­ها سبب نقض حق­های مدنی در چارچوب معنای پاراگراف اول ماده ششم بوده و از آنجا که امکان تجدیدنظر خواهی برای آنان در دادگاه فراهم نشده است،مورد از مصادیق نقض ماده ششم محسوب می­گردد.

 

• Ockan and Others v. Turkey (2006)

خواهان­های این دعوی ۳۱۵ تن از ساکنین شهر برگاما در ازمیر بودند. در سال ۱۹۹۲ کمپانی یوروگلد موفق به کسب مجوز معدن­کاری به مدت ۱۰ سال به همراه جواز استفاده از سم سیانور شد. در سال ۱۹۹۴ وزارت بهداشت بر مبنای گزارش ارزیابی زیست­محیطی اجازه فعالیت شرکت در منطقه اواچی را نیز صادر کرد.اما خواهان­ها به علت وجود خطرات استفاده از سم سیانور برای سلامتی و محیط­زیست تقاضای ابطال مجوز را نمودند.درخواست آنان در ابتدا رد شد اما در ۱۳ می ۱۹۹۷ توسط دادگاه اداری عالی پذیرفته شد و در ۲۷ فوریه ۱۹۹۸ فرماندار ازمیر دستور تعطیلی معدن را صادر کرد. در اکتبر ۱۹۹۸ نخست­وزیری با ادعای رفع خطرات موجود به هنگام صدور رای دادگاه اداری تقاضای انجام تحقیقات علمی و فنی نموده و در نتیجه گزارش تهیه شده مجددا جواز فعالیت را تمدید کرد و خواهان­ها نیز مجددا دعوی خود را طرح کردند.کمیته وزیران نیز در ۲۰۰۳ جواز فعالیت را تمدید نمود اما دادگاه عالی اداری آن را منوط به اتمام فرآیند دادرسی افراد دانست. در مقابل،شرکت مذکور گزارشی در سال ۲۰۰۴ به دادگاه ارسال نمود که حاکی از نتایج زیست­محیطی مساعدی برای ادامه فعالیت بود و لذا بدون توجه به رای دادگاه فعالیت خود را ادامه داد. بدین ترتیب خواهان­ها مدعی شدند که هم صدور مجوز فعالیت برای معدن­کاری به همراه استفاده از سم سیانور و هم فرآیند صدور این تصمیم ناقض حق­های آنان بر مبنای ماده ۲ و ۸ کنوانسیون حقوق بشر است.

 

دیوان در این خصوص پاراگراف اول ماده ششم را قابل اعمال بر دعوی مطروحه دانسته و پس از بیان لزوم در دسترس بودن اطلاعات مورد نیاز مردم به منظور مشارکت در تصمیم ­گیری پیرامون مسئله­ای که زندگی آنان را متاثر می­سازد عنوان نمود که گرچه دادگاه عالی اداری حکم به تعطیلی معدن بر مبنای مطالعات و ارزیابی­های صورت­ گرفته صادر کرده است اما این تصمیم تا گذشت ۱۰ ماه پس از صدور رای به اجرا در نیامده است. ثانیا دیوان عنوان نمود که مقامات ترک از اجرای تصمیمات دادگاه اداری و قانونگذاری داخلی امتناع نموده ­اند.علاوه بر این،اقدام کمپانی به شروع مجدد فعالیت خود پس از ارسال گزارش موجب بی­توجهی به رای صادره از سوی دادگاه بوده است که چنین شرایطی برخلاف اقتضائات حاکمیت قانون است.لذا مقامات ترک با به تعویق انداختن اجرای تصمیم دادگاه در زمانی معقول، ماده ششم را از هرگونه فایده عملی بی­بهره نموده ­اند و لذا به اجماع رای به نقض ماده ششم و دسترسی به عدالت قضایی را صادر نمودند.

 

• Fredin v. sweden (2004)

والدین خواهان­های این دعوی در سال ۱۹۶۳ موفق به کسب کجوز استخراج معدن ماسه شده بودند اما با فوت آنان در ۱۹۷۷ فرزندان آنان که تنها وارثان آن­ها نیز بودند، در ۱۹۸۰ شروع به ادامه فعالیت والدین خود در زمینه استخراج معدن نمودند. نهاد اداری بخش که پیشتر به آنان در این زمینه اخطار داده بود در سال ۱۹۸۴ دستور به توقف عملیات استخراج صادر کرده و سپس عنوان نمود که فعالیت آنان تا سال ۱۹۸۷ می ­تواند ادامه یابد.علاوه بر این وثیقه­های سپرده شده آنان نزد بانک نیز افزایش یافت.سپس آنان اقدام به تمدید مجوز خود نمودند اما تقاضای آنان در ۱۴ مارچ ۱۹۸۹ رد شد.سپس دولت در ۲۱ ژوئن ۱۹۸۹ تقاضای تجدیدنظر آنان را رد کرد.سپس آنان بر مبنای قانون بازبینی تصمیمات اداری خاص، در ۱۹۸۹ از این تصمیم دولت به دادگاه اداری عالی شکایت کرده و تقاضای برگزاری جلسه رسیدگی و استماع اظهارات نمودند اما درخواست آنان رد شد.گرچه در ۱۹۹۰ دادگاه به غیرقانونی بودن تصمیم دولت پی برد. آنان نیز مواد مختلفی مانند ماده اول پروتکل اول،ماده ۱۴، ماده اول، و پاراگراف اول ماده ششم را مستند دعوی خود در دیوان قرار دادند.

 

دیوان در خصوص پاراگراف اول ماده ششم عنوان نمود که خواهان­ها از حق دسترسی به دادگاه مطابق ماده ششم محروم بوده ­اند و بررسی رویه دیوان حاکی از این است که حق دسترسی به دادگاه مقرر در ماده ششم حداقل مستلزم رسیدگی حضوری است.در این مورد دادگاه عالی اداری تنها نمونه رسیدگی قضایی به دعوی خواهان است لذا دولت سوئد باید مبلغی را تحت عنوان غرامت غیرمادی به آنان پرداخت نماید.

 

• Ortenberg v. Austria

در ۱۲ سپتامبر ۱۹۸۰ شورای بخش لئوندینگ یک پروژه بهره ­برداری از زمین را به تصویب رساند که مشتمل بود بر اجرای طرح احداث در پنج منطقه که در مجاورت ملک خواهان قرار داشت.در ۳۰ ژانویه ۱۹۸۱ این شورا طرحی مبنی بر جواز احداث تراس­هایی در این منطقه را تصویب نمود.شهردار نیز شروع به صدور مجوز ساخت و ساز در این پنج قسمت نمود. متعاقب این اقدام، خواهانبر مبنای غیرقانونی بودن طرح بهره ­برداری و نیز مزاحمت­هایی که از قبل اجرای این طرح برای وی به وجود می­آمد، از شورای بخش تقاضای تجدیدنظر نسبت به این تصمیمات نمود.این تقاضا رد شد. سپس خواهان اقدام به تقاضای تجدیدنظر اداری از مقامات حکومتی نمود که باز هم با مخالفت مواجه شد.سپس وی در ارتباط با دو قسمت از این نواحی به دادگاه قانون اساسی و در ارتباط با سه بخش دیگر به دادگاه اداری شکایت نمود.دادگاه اداری از دادگاه قانون اساسی تقاضای رسیدگی نسبت به سه ناحیه مورد شکایت نزد خود را نمود. در ۱۹ مارچ ۱۹۸۶ دادگاه قانون اساسی در ارتباط با تمام ناحیه­های پنج­گانه،طرح بهره ­برداری از زمین و طرح­های توسعه را قانونی و درخواست خواهان را رد کرده و وی را به دادگاه اداری ارجاع داد.خواهان نیز در دیوان مدعی شد که از دسترسی به دادگاهی با صلاحیت تام  و یک رسیدگی عمومی و منصفانه محروم شده است.

 

دیوان عنوان کرد که پاراگراف اول ماده ششم جایی اعمال می­شود که موضوع یک اقدام، ماهیتا مادی بوده و مبتنی بر نقض غیرقانونی حق­هایی باشد که به همین شکل،مادی باشند یا نتیجه آن دارای تاثیر قطعی بر حق­ها و تعهدات خصوصی باشد. لذا با توجه به ارتباط نزدیک میان فرآیندهای طی شده توسط خواهان و رسیدگی­های صورت گرفته و نتیجه آن بر اموال وی، حق مورد ادعا یک حق «مدنی» است. در نتیجه پاراگراف اول ماده ششم مورد ادعا قابل اعمال است. دیوان در ابتدا عنوان کرد که دادگاه قانون اساسی دارای صلاحیت تام مورد نیاز ماده ششم نبوده و صرفا می­توانسته قانونی بودن مسئله را بررسی نماید نه تمام ابعاد آن را. در خصوص دادگاه اداری و رای صادره توسط آن نیز دیوان عنوان نمود که این نهاد تمام خواسته خواهان را نکته به نکته بررسی کرده است بدون محدود نمودن هرگونه صلاحیت خود در بررسی آن­ها. لذا با توجه به این که این تصمیم توسط یک مقام اداری و بر مبنای شتاب و ماهیت شکایت خواهان بوده، بازبینی توسط دادگاه اداری موافق اقتضائات پاراگراف اول ماده ششم بوده است و موضوع از دواعی نیست که دادگاه قانون اساسی بتواند در آن وارد شود زیرا این نهاد جزو نهادهای رسیدگی عمومی داخل در معنای پاراگراف اول ماده ششم نمی­باشد.در نهایت دادگاه عنوان نمود که خواهان هیچ­گونه مطلبی که بتواند در خصوص منصفانه بودن فرآیند رسیدگی توسط دادگاه اداری خدشه و تردید وارد نماید ارائه ننموده است و لذا نقض پاراگراف اول ماده ششم منتفی است.

 

 

مجرای خیارات

 

یکی از بحث های مهم در مورد خیارات، جریان خیارات در عقود جایز می­باشد. به سخن دیگر سوالی که در مورد مجرای خیارات مطرح می­شود این است که آیا خیارات مختص عقود لازم بوده و یا اینکه در عقود جایز نیز جریان دارد؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا ماهیت لزوم و جواز را مورد بحث و بررسی قرار می­دهیم و سپس نظریات مطرح شده را مطالعه خواهیم نمود.

 

بنداول –ماهیت لزوم و جواز

 

از نظر مشهور فقیهان امامیه در بحث از شرط لزوم عقد جایز که در ضمن برخی از عقود جایز مانند مضاربه و وکالت و غیره مطرح کرده­اند استفاده می­شود که لزوم و جواز عقود جزو مقتضای ذات عقود است و در نتیجه هر شرط مخالف با مقتضای ذات عقد  طبق قاعده کلی باطل ومبطل عقد است (سکوتی نسیمی ،۱۳۹۰ ،ص ۳۲).

 

البته برخی از فقیهان امامیه بر خلاف نظر مشهور فقیهان امامیه .لزوم و جواز را نه مقتضای ذات عقد بلکه مقتضای اطلاق دانسته  ولذا شرط برخلاف لزوم یا جواز را صحیح و به تبع آن عقد را نیز صحیح دانسته اند(طباطبایی یزدی، ۱۴۰۹، ص ۶۴۴).

 

بنا بر نظر این گروه عقود جایز اگر بدون قیدو شرط منعقد شوند جایز خواهند بود

 

ولی اگر شرط لزوم شود جواز که اقتضای اطلاق عقد بوده از بین رفته و عقد جایز به عقد لازم تبدیل می شود مثل سایر مواردی که با قید اطلاق عقد را مقید کرده ودر نتیجه مقتضای اطلاق را از عقد سلب و ساقط نمود البته در مورد ماهیت لزوم و جواز عقود در میان فقیهان امامیه دیدگاه های دیگری نیز وجود دارد.

 

به اعتقاد برخی از فقیهان بزرگ امامیه لزوم و جواز خارج از ماهیت عقد است و نمی توان آنها را جزء مقتضای ذات عقد دانست بلکه لزوم و جواز از احکام شرعی می باشد همانند سایر احکام شرعی. بر همین اساس شرط لزوم عقد جایز به دلیل مخالفت با حکم شرعی ، شرط نا مشروع تلقی شده و باطل خواهد بود اگر چه بطلان چنین شرطی به عقد سرایت نکرده و آن را تحت تاثیر قرار نخواهد داد.(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۲۱۴). 

 

چنانکه یکی از فقیهان امامیه به این مطلب تصریح کرده و شرط لزوم عقد یا شرط عدم امکان فسخ در ضمن عقد جایز را به خاطر مخالفت با حکم شارع باطل دانسته است(حکیم، ۱۴۰۴،ص ۳۳).

 

یکی از حقوق­دانان بین شرط لزوم عقد و شرط عدم فسخ عقد جایز در باب بررسی عقد مضاربه قائل به تفکیک شده ­اند. بدین صورت که شرط لزوم عقد جایز به این معنی است که عقد جایز تبدیل به عقد لازم بشود و دیگر احکام عقود جایز بر آن مترتب نشود. یعنی اولا هیچکدام از طرفین عقد نتوانند هر وقت بخواهند آن را فسخ کنند و ثانیا با فوت ، جنون و سفه احد طرفین عقد جایز منفسخ نشود.در حالی که شرط عدم فسخ به معنی تبدیل عقد جایز به لازم نبوده و در نتیجه شرط مزبور شرط مخالف با حکم شرعی  نخواهد بود تا باطل باشد بلکه شرط عدم فسخ فقط ناظر به جانب تزلزل ارادی عقد جایز می باشد که به موجب آن دیگر طرفین نمی توانند هر وقت بخواهند آن را فسخ نمایند ولی مثل هر عقد جایز دیگر تزلزل غیر ارادی آن به قوت خود باقی بوده و در نتیجه، با فوت جنون و سفه احد طرفین منفسخ خواهد شد (سکوتی نسیمی، منبع پیشین، ص ۳۳).

 

در مورد ماهیت لزوم و جواز عقد حقوق­دانان نیز اتفاق نظر ندارند و دید­گا­ه­های متفاوتی مطرح کرده­اند که به اختصار به آنها اشاره می­شود.

 

الف-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز را مقتضای عقد دانسته ­اند. البته این گروه خود به دو دسته تقسیم می­شوند که به نظر برخی، لزوم و جواز مقتضای اطلاق عقد بوده و در نتیجه شرط بر خلاف آنها صحیح است.مثلا هرگاه عقد ودیعه در ضمن عقد لازمی شرط شود و یا عدم فسخ آن برای مدتی شرط گردد عقد ودیعه حکم عقد لازم را پیدا  می کند.(امامی،۱۳۸۳،ص ۱۶۳). ولی به نظر برخی دیگر لزوم و جواز جزء مقتضای ذات عقد بوده و لذا شرط لزوم عقد  به دلیل مخالفت با مقتضای عقد باطل و مبطل است (بروجردی عبده ،۱۳۸۰، ص ۳۰۰).چنانکه حقوق­دان مزبور در عقد مضاربه تصریح کرده اند :«شرط نباید منافی با مقتضای عقد باشد والا صحیح نیست مثل اینکه شرط شود عقد مضاربه که از عقود جائز است لازم باشد و….اینها شرطی است منافی با مقتضای عقدو مبطل عقد است به جهت اینکه تراضی معتبر در عقد به طریق غیر جایزی حاصل شده است».(همان،ص ۳۰۰).

 

ب-برخی از حقوق دانان، هریک از لزوم و جواز را به دو نوع تقسیم کرده است .یعنی لزوم حکمی و حقی و جواز حکمی و حقی و در نتیجه برای هریک از نها احکام متفاوتی را در نظر گرفته است.بدین معنا که اگر لزوم یا جواز حقی باشد در این صورت متعاقدین می توانند با اراده خود ان را از بین برده و در روابط خود به نوع دیگری تبدیل کنند. به تعبیر دیگر لزوم حقی نوعی از لزوم است که متعاقدین می توانند با توافق و برای مدتی محدود ان را از بین ببرند مانند لزوم عقد بیع که متعاقدین می توانند از راه شرط خیار برای مدت محدودی لزوم ان را از بین ببرند ولی این کار برای مدت نامحدود مقدور نمی باشد(جعفر لنگرودی،۱۳۷۱، ص ۶۴).و جواز حقی جوازی است که متعاقدین عقد جایز می توانند با توافق همدیگر جواز آن را از بین برده و تبدیل به عقدلازم کنند؛ مانند وکالت که با شرط وکالت یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم جواز آن از بین می رود اما اگر لزوم و جواز حکمی باشد در این صورت از عقد قابل انفکاک نبوده و به هیچ وجه  نمی توان عقد لازم یا جایزی را با توافق متعاقدین به عقد جایز یا لازم تبدیل کرد مانند جواز ودیعه و رجوع در عقد هبه و لزوم نکاح و غیره.(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷،صص ۱۲۷-۱۲۸)

 

ج-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز عقود را مبتنی بر اراده متعاقدین دانسته و معتقدند جایز بودن عقد جزء ماهیت حقوقی بیشتر این عقود نیست و جز در مواردی که جایز بودن عقد به دلیلی با نظم عمومی ارتباط دارد مانند جواز وعده ی نکاح یا رجوع از هبه و وصیت،در بقیه موارد طرفین عقد می توانند عقد جایز را در روابط خود الزام آور سازند. حقوق دان مزبور معتقد است:

 

اراده می تواند هم در جانب تزلزل ارادی و هم در جانب تزلزل غیر ارادی عقد جایز موثر واقع شود چنانکه در مورد عقد وکالت به عنوان یکی از نمونه های رایج عقد جایز تصریح کرده اند که با اندراج شرط عدم عزل یا گنجاندن خود وکالت ضمن یک عقد لازم ،عقد وکالت از آن  کسب لزوم میکند و در نتیجه تا وقتی که عقد لازم پا برجاست عقد جایز نیز ادامه یافته و استمرار خواهد داشت.همچنین در رابطه با شرط مخالف با حکم ماده ۹۵۴ قانون مدنی،که به موجب آن کلیه عقود جایزه به فوت احد طرفین منفسخ می شود ،با استناد به ماده ۷۷۷ قانون مدنی ،در مورد اعطای وکالت به مرتهن از سوی راهن برای بعد از مرگ خود، نتیجه گرفته­اند که حاکمیت اراده طرفین واصل آزادی قرار داد ها از چنان نیرویی برخوردار است که می تواند عقد جایز وکالت را حتی بعد از فوت موکل پا برجا نگه دارد .

 

برخی از حقوق دانان در عین حال که اثر اراده را در زوال تزلزل غیر ارادی عقود جایز پذیرفته اند و تصریح کرده اند که عقد جایز می تواند به گونه ای انشاء شود که با فوت و حجر دو طرف باقی بماند و در نتیجه توافق اشخاص و متعاقدین را در دگرگون ساختن طبیعت عقد مورد تصریح قرار داده اند اما نهایت اعلام داشته اند که گاهی این انقلاب سبب می شود که ماهیت عقد با عمل حقوقی دیگری منطبق شود چنان چه اگر در ضمن وکالت شرط بقای وکالت بعد از مرگ موکل شده باشد را نوعی وصایت دانسته اند نه وکالت (کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۳ (ج) ،ص ۵۱ ).

 

د-برخی از حقوق دانان درمقام تبیین ماهیت لزوم و جواز عقود معتقداند که لزوم و جواز جزء طبیعت و ذات عقد نیست و اغلب یک قاعده آمره نیز به شمار نمی آید و بدون آنکه ماهیت آنها را به طور دقیق بیان کنند نتیجه گرفته اند که افراد می توانند با توافق یکدیگر عقد جایزی را به  صورت غیر قابل فسخ در آوردند.چنان چه اگر وکالت یا عدم عزل وکیل به صورت شرط ضمن عقد لازمی (مانند نکاح و بیع)بیاید در این صورت وکالت به پیروی از عقد خارج لازم ،وصف لزوم پیدا میکند و دیگر طرف قرار داد نمی تواند مانند عقود جایز هر وقت بخواهد آن را برهم زند .(صفایی،۱۳۸۷، ص ۲۵٫)

 

البته حقوق دان مزبور سپس تصریح کرده اند که «عقد جایز هیچگاه نمی تواند با توافق طرفین ویژگی های خود را به طور کامل از دست داده به صورت عقد لازم درآید. وتنها از جهت عدم قابلیت فسخ ممکن است مانند عقد لازم شود لیکن به هر حال با موت و جنون و سفه هریک از طرفین منحل می گردد و نمی توان این خصوصیت را که یک قاعده امری است از عقد جایز گرفت»(همان ،ص ۳۹)

 

و-برخی از حقوق دانان با توجه  به برخی مواد قانون مدنی مانند۳۹۹ ،۴۵۶ ،۶۷۸ ، ۵۷۸ ، ۵۶۲ ،۷۷۷ نتیجه گرفته اند که جواز و لزوم حکم نیست و حق است و مانند هر حق دیگر امکان سلب و اسقاط آن به صورت جزئی وجود دارد .بر همین اساس معتقدند که طرفین قرارداد می توانند آن را به گونه ای انشا ء کنند که با فوت و جنون و سفه احد طرفین منفسخ نشود همان طور که می توانند از ابتدا تحت عنوان عقد لازمی اعم از با نام یا بی نام تراضی نمایند واصل در قراردادها «قصد طرفین» است(العقود تابعه للقصود).(قاسم زاده، ۱۳۸۶، صص۲۵٫۲۴).

 

ه- یکی دیگر از حقوق دانان نیز لزوم و جواز عقود را از احکام و به تعبیری از مقررات آمره دانسته اند و نه از حقوق و نه مقتضای عقد.(سکوتی نسیمی،۱۳۹۰،ص ۳۶).

لذا مطابق این دیدگاه امکان تبدیل هیچ عقد لازمی به عقد جایز و بر عکس عقد جایز به عقد لازم نمی باشد و بر خلاف آنچه که برخی تصور کرده اند با درج عقد جایز در ضمن عقد لازم ،عقد جایز تبدیل به عقد لازم نمی شود بلکه اثر آن صرفا غیر قابل فسخ شدن آن به اراده مشروط علیه می باشد و آثار دیگر عقد جایز هم چنان باقی می ماند و بر همین اساس نیز با فوت ،جنون و سفه هر یک از طرفین،عقد جایز مزبور منفسخ میشود.چنان که هیچ عقد لازمی نیز با شرط خیار به عقد جایز تبدیل نمی شود و صرفا در مدت معین به وسیله صاحب خیار قابل فسخ می گردد

 

بند دوم- جریان خیار در عقد جایز

 

بحث خیار مختص عقود لازم می­باشد زیرا عدم جریان خیار در عقود جایز از سوی محققان حقوق موضوعه یک مسئله مسلم حقوقی تلقی شده است. بررسی آثار مکتوب حقوقدانان این حقیقت را نشان می دهد که آنان وجود ماده ۴۵۶ را که جریان خیارات را تنها در عقود لازم ممکن می داند، یک فرض قانونی دانسته و پرداختن به جریان خیار در عقود جایز را مانند برخی از فقیهان امر زائدی تلقی کرده­اند، زیرا طبق نظر منکران جریان خیار در عقود جایز، جواز فسخ در ماهیت عقود جایز  نهفته است و لذا از این منظر با وجود این امر ذات ی، فاید ه ای برای آن قابل تصور نیست(علامه حلی، بی تا، ص ۵۱۶)

 

بحث جریان خیار در این عقود وجود ندارد  به این دلیل مسئلۀ جریان و عدم جریان خیار در عقود جایز، چندان مورد بررسی و تحلیل فقیهان و حقوقدانان قرار نگرفته است . هرچند تلقی مذکور طبق فرض قانونی درست باشد و ماده ۴۵۶ قانون مدنی به این بحث در عقود لازم پایان دهد، ولی اولاً، ماده مذکور در قلمرو عقود لازم است و سیاق ماده مذکور نشان می دهد که مفاد آن مشمول عقود جایز نیست و حتی استدلال برخی بر جواز ذاتی عقود جایز به فهم این سیاق کمک کند و ثانیاً، جریان خیار در عقود جایز می تواند فایده و آثار حقوقی داشته باشد و تصور بی فایده بودن این بحث مردود است، برای مثال صاحب خیار در این عقود می تواند از دو امتیاز فسخ بهره مند باشد و اگر دست او در استفاده از جواز فسخ ذاتی این عقود کوتاه گردد، از خیار برای فسخ عقود مذکور کمک بگیرد، مانند عقد هبۀ جایز که با تصرف لازم می شود، صاحب خیار می تواند آن را در این هنگام با استناد به خیار خود فسخ نماید. ثالثاً در مقام بحث علمی تعیین تکلیف حکم مسئله پیش از بررسی علمی آن روش صحیحی نیست . بنابراین، ضرورت طرح مسئلۀ جریان و عدم جریان خیارات در عقود جایز و بررسی و ارزیابی ادلۀ هر کدام از جریان و عدم جریان آن بسیار روشن است.(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۶۱) سؤال اصلی تحقیق در این مورد آن است که اگر کسی بخواهد جریان خیار را در عقود جایز رد نماید و یا آن را بپذیرد، توجیه فقهی هرکدام از رد و قبول چگونه است؟

 

قول مشهور فقیهان جریان هر نوع خیار را در عقود جایز رد کرده و آن را بر خلاف قواعد حاکم بر عقود جایز دانسته اند. این گروه از فقیهان تصریح می­ کنند: طبق قواعد حاکم بر عقود جایز، جریان خیار در آنها برخلاف اصل است، ولی قول مقابل فقیهان جریان خیار را در این نوع عقود مانند عقود لازم، صحیح تلقی کرده اند. متأسفانه ادلۀ این دو دیدگاه مورد بازبینی دقیق و ارزیابی محققان قرار نگرفته است و از این جهت در مسئله خلأ علمی وجود دارد

مبحث دوم – سقوط خیارات

 

خیارات ممکن است بنا به دلایل متعددی زایل شوند در این مبحث این موضوع مورد بررسی قرار می­گیرد. البته قبل از ورود به این بحث، اصل قابل اسقاط بودن خیارات را به صورت مختصر مورد مطالعه قرار می دهیم.

 

گفتار اول – اصل قابل اسقاط بودن خیارات

 

حق خیار قابل اسقاط به وسیله صاحب حق است یعنی صاحب آن می تواند با استناد به آن عقد را فسخ کند اختیار دارد حق خیار خود را اسقاط کند اسقاط حق خود عمل حقوقی است  که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود(کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص ۶۷). برای همین ماده ۴۴۸ قانون مدنی مقرر می دارد: «سقوط تمام یا بعضی خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود»

 

البته از نظر برخی از حقوق دانان ماده ۴۴۸ قانون مدنی اختصاص به خیارهایی دارد که در زمان انعقاد قرارداد موجود هستند چرا که قبل از ایجاد خیار امکان اسقاط آن وجود ندارد.( امامی،  ۱۳۸۲، ص ۵۳۸) این عقیده با توجه به اطلاق ماده ۴۴۸ قانون مدنی صحیح به نظر نمی رسد به خصوص اینکه اسقاط خیار را به امضا و تایید عقد تعبیر کرده و ایراد اسقاط مالم یجب را منتفی کرد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص ۶۸).

 

البته این موضوع که آیا اسقاط حق فسخ حتماً باید به صورت ارادی باشد یا اینکه با از بین رفتن سبب خیار، حق فسخ یا خیار خود به خود و به صورت قهری زایل می شود. موضوع اصلی این پایان نامه است که به صورت مفصل این موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

 

گفتار دوم-  دلایل سقوط خیارت

 

خیارات به علل مختلفی ممکن است زوال پیدا کنند که این علل را به دو دسته قهری و ارادی می­توان تقسیم نمود. خیارات به عنوان بخشی از مقررات تفسیری قابل اسقاط است اما زمان و نحوه اسقاط آن می ­تواند فرض ها و مسائل مختلفی را مطرح کند. اسقاط خیار اصولاً وابسته به اراده صاحب خیار است و در قالب ایقاع صورت می­گیرد ولی با این حال ممکن است ضمن عقد و به صورت معوض اسقاط گردد.

 

بند اول – اسقاط ارادی حق خیار

 

الف – تعریف اسقاط حق و ارکان آن

 

قبل از تعریف این اصطلاح یادآور می‏شویم که اسقاط در لغت به معنی«افکندن»، «انداختن» و «ساقط کردن»، به کار می‏رود(معین، ۱۳۸۵، ص۲۴۹) منظور از حق نیز در این ترکیب، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن برقرار گردیده، به تکلیف آمیخته نشده و به نظم عمومی مربوط نیست.حق بدین معنا، در مقابل حکم و تکلیف به کار می‏رود و مراد از آن موقعیتی است که از یک قانون غیر امری به وجود می‏آید.بنابراین، چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری و نیز پاره‏ای از حقوق که با تکلیف آمیخته‏اند(مثل ماده ۱۱۶۸ ق.م.)، غیر قابل اسقاطند، در حوزه بحث ما قرار نمی‏گیرند.با این توضیح، در تعریف اسقاط حق می‏توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستقیم حق از سوی دارنده آن می‏گردد(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۵،  ص ۱۴۳).  بدین تعریف، می‏توان ارکان اسقاط حق و ویژگیهای اصلی آن را در سه مورد زیر خلاصه کرد:

 

۱٫اسقاط حق عملی است ارادی و در قلمرو اعمال حقوقی قرار می‏گیرد:این ویژگی اسقاط حق را از موارد زوال قهری آن جدا می‏کند؛زیرا در دسته اخیر، اراده صاحب حق در از بین بردن آن دخالتی ندارد.

 

۲- از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است: این ویژگی نیز، اسقاط حق را از انتقال آن متمایز می‏گرداند.توضیح اینکه، نتیجه هر انتقال حقی، از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است. مثلا در عقد بیع، که بایع حق مالکیت خود را بر مبیع به مشتری انتقال می‏دهد و مشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل‏ می‏کند،  بعد از وقوع بیع، حق بایع بر مبیع و حق مشتری بر ثمن از بین می‏رود؛ اما این زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:

 

نخست آنکه، در اسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است.به عبارت دیگر، از بین رفتن حق اولا و بالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می‏شود.ولی در انتقال حق، اثر مستقیم و بی واسطه انشاء، انتقال حق بوده، و حق انتقال دهنده ثانیا و بالعرض زایل می‏گردد.اما تفاوت دیگر در این است که، بعد از اسقاط، حق به کلی از بین رفته و عمر اعتباری آن خاتمه می‏یابد.ولی در انتقال، خود حق باقیمانده و تنها دارنده آن عوض می‏شود(شهید ثانی، ۱۳۷۳،ص ۴۱)

 

۳- اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می‏گیرد:تنها صاحب حق است که می‏تواند با وجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظر کرده و آن را اسقاط نماید. بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت، و یا قانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد، چنین اختیاری را به کسی نداده‏اند ، هیچ کس نمی‏تواند حق دیگری را اسقاط نماید.حتی در تعهد به نفع ثالث هم، که دو طرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می‏آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد همچنین، طلبی که به سود ثالثی تأمین شده است (ماده ۲۶۶ ق.آ.د.مدنی و ماده ۸۹ ق.اجرای احکام مدنی)، از سوی طلبکار غیر قابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون در این فرض، ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد(کاتوزیان، ۱۳۷۷، ش ۲۳۰)

 

در مورد حدود آزادی اراده در اسقاط حق باید گفت که با توجه به اصل حاکمیت اراده(ماده ۱۰ ق.م.) و قاعده تسلیط(ماده ۳۰ ق.م.) و پاره‏ای اصول و قواعد دیگر به اختصار می‏توان گفت هر صاحب حقی می‏تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط مزبور مخالف با قواعد امری(نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه)باشد. همچنین، در رعایت ماده ۹۵۹ ق.م.باید گفت اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد.بنابراین، اسقاط تمام یا قسمتی از حقوق به طور کلی باطل است(کاتوزیان، ۱۳۸۳ ج، ص ۲۰۸ و بعد)

 

ب- شرط سقوط خیارات

 

در صورتی که در عقد بیع، شرط شود که برای بایع و مشتری و یا یکی از آنها خیار وجود نداشته باشد ـ مثل اینکه بایع بگوید، این کالا را فروختم به شرط اینکه خیار در میان ما ثابت نباشد و مشتری هم آن را قبول کند ـ این شرط، معتبر و خیار، ساقط می‏گردد. در مورد امکان اسقاط خیارات هیچ تردیدی وجود ندارد حتی برخی از حقوقدانان اعلام نموده ­اند که خیارات بعد از عقد چه طرف، عالم به وجود آن باشد و چه جاهل، قابل اسقاط است(امامی، ۱۳۸۲، ص ۵۳۸) اما به نظر می­رسد اسقاط خیار قبل از علم به وجود و نوع آن، گونه ای عمل حقوقی غرری و باطل است.

 

در فقه امامیه، بر این مسأله در غنیه و مجمع البرهان ادّعای اجماع گردیده و مخالفتی ـ از سوی فقها ـ در آن دیده نشده است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۱۱)

 

در واقع قبل از طرح ادعای اجماع[۱]، باید گفت دلیل صحت و اعتبار شرط سقوط خیار عموم ادلّه‏ای است که بر این موضوع تأکید دارد(انصاری، ۱۴۲۸، ص ۱۸۰) و آن ادلّه عبارتند از «المسلمون عند شروطهم» و «المؤمنون عند شروطهم»( نجفی، ۱۳۷۶، ص ۱۲).

 

ممکن است چنین تصور شود که عموم «المؤمنون عند شروطهم…» با عموم ادلّه خیار معارض است(انصاری، همان، ص ۱۸۱). اما باید گفت ادلّه خیار، همچون «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» قدرت معارضه با دلیل شرط را ندارند بلکه ادلّه وفای به شرط، مقدّم بر ادلّه خیارات است و دلیلش این است که ادلّه خیار، مقتضی ثبوت خیار در عقود به عنوان اقتضای اطلاق اینها است ؛ به عبارت دیگر، ثبوت خیار برای عقد منافاتی ندارد با اینکه در صورت تغییر عنوان، حکم دیگری یعنی سقوط خیار، حاصل شود مثل اینکه در ضمن عقد، سقوط آن مورد اشتراط قرار گیرد.

 

شرط سقوط خیار، به صور ذیل قابل تصور است:

 

۱- شرط سقوط قبل از عقد

 

آنکه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود؛ مثل اینکه متبایعین بگویند که بعد از عقد، خیار تخلف وصف برای آنها ثابت نیست. در خصوص این حالت میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. شیخ طوسی (ره) معتقد است: چنین شرطی (قبل از تحقق عقد) صحیح است و عقد به محض ایجاب و قبول، لازم می‏گردد؛ زیرا عموم اخبار وارده در جواز شرط، این مورد را هم در بر می‏گیرد(شیخ طوسی،بی تا، صص ۲۱ و ۲۲). اما صاحب جواهر معتقد است: چنانچه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود، این شرط اعتباری ندارد و بیع را لازم نمی‏گرداند همان گونه که این مسأله در شروط دیگری غیر از این نیز وجود دارد((نجفی، ۱۳۷۶، همان). مرحوم شیخ انصاری (ره) نیز معتقد است: هنگامی شرط سقوط خیار، مؤثر است که در متن عقد ذکر گردد؛ بنابراین اگر متبایعان آن را قبل از انشای عقد ذکر نمایند، مفید فایده نخواهد بود؛ زیرا چنین اشتراطی، الزام‏آور و واجب الوفا نمی‏باشد و ادلّه جواز اشتراط اسقاط خیار، شامل شرطی می‏گردد که در متن عقد، ذکر گردد؛ شرطی که قبل از عقد ذکر شود از شروط ابتدایی بوده و ماهیت شروط ابتدایی یا وعده به التزام است و یا نوعی التزام تبرعی است و هیچ کدام از این دو ـ وعده به التزام، التزام تبرعی ـ واجب الوفا نمی‏باشند و اگر عقد لاحق را در نظر بگیریم، شرط سابق، موجب لزوم آن نمی‏گردد، اگر چه عقد مزبور مبنیاً بر شرط سابق، واقع شده باشد؛ زیرا شرط سابق، الزام مستقل و جدایی بوده و ربطی به التزام به عقد لاحق ندارد(انصاری، ۱۴۲۸ ص ۲۱۵) البته به عقیده، فقهای متاخر شروط ابتدایی صحیح است و در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز این موضوع به صراحت پذیرفته شده است.

 

اشکال اصلی در رابطه با اسقاط خیارات قبل از عقد این است که این امر، اسقاط مالم یجب می­باشد و به عقیده اکثر فقها اسقاط مالم یجب عقلاً و ماهیتاً محال است، زیرا تصور از بین بردن چیزی که وجود ندارد، ممکن نیست.هم چنین، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده و تصرف در آنچه وجود ندارد، ممتنع است. به علاوه، حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده و عبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است، تحصیل حاصل بوده و فایده‏ای ندارد(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۴۳۰) در مقابل به عقیده عده‏ای نیز، اگر منظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خود به خود رفع می‏گردد زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین می‏رود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث از اسقاط آن در آینده مطرح باشد. عده‏ای از نویسندگان حقوقی هم، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود می‏آیند، به این استدلال متوسل شده‏اند(کاتوزیان، ۱۳۸۱، ش ۳۶۱)

 

۲ -شرط سقوط در ضمن عقد

 

اسقاط خیارات در ضمن عقد در حقوق ایران صحیح می­باشد، ماده ۴۴۸ قانون مدنی مقرر می­دارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان ضمن عقد شرط نمود». البته در اسقاط خیار تدلیس تردید به حقی ابراز شده است. زیرا چگونه ممکن است شخصی در جریان انعقاد عقد، با ارتکاب عملیات فریب دهنده و کتمان حقیقت، طرف مقابل را به انعقاد ترغیب کند و سپس با شرط اسقاط کافه خیارات خود را از ضمانت اجرای قانونی فریبکاری و تدلیس رهایی بخشد. البته مانعی برای اسقاط خیار بعد از آگاهی بدان پس از عقد وجود ندارد ولی سقوط آن قبل از آگاهی و ضمن عقد، مخالف نظم عمومی و باطل است(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۰)

 

همچنین در خصوص خیار تفلیس و تعذر تسلیم نیز گفته شده است که به رغم عموم ماده  ۴۴۸، اسقاط این دو خیار نیز صحیح نیست. زیرا موجب می­شود که عوض و معوض در دست یک طرف عقد قرار گیرد و متضرر هیچ راهی برای خود از این ضرر نداشته باشد(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۵، ص ۴۹۳) لذا این شرط که متضمن اسقاط خیار تعذر تسلیم یا تدلیس است به علت مغایرت با نظم عمومی، اخلاق و مخالفت با مقتضای ذات عقد باطل است(کاتوزیان، منبع پیشین، صص ۳۹۹-۳۹۷).

 

در فقه امامیه نیز اسقاط خیارات ضمن عقد پذیرفته شده است به نظر فقها ، آنکه مشروط، در متن عقد، عدم ثبوت خیار باشد؛ مثل اینکه بایع در متن عقد بگوید: «بعتُ بشرط ان لایثبت خیار الرویه» (متاع را به تو فروختم به شرط اینکه خیار رویت، ثابت نباشد)  و یا اینکه بگوید: «بعتک بشرط ان لایثبت بیننا خیار المجلس، فاذا قال المشتری: قبلت ثبت العقد و لاخیار لهما بحال» (متاع را به تو فروختم، به شرط اینکه خیار مجلس میان ما ثابت نباشد، پس اگر مشتری، قبول کرد عقد بیع، ثابت می‏گردد و در این صورت خیار مجلس برای آنها ثابت نمی‏باشد(شیخ طوسی، بی تا، ص ۸۳).

 

در این مسأله (که اگر در متن عقد، شرط عدم ثبوت خیار مجلس شود، خیار مزبور ساقط می‏گردد) صاحب مفتاح الکرامه ادّعای اجماع فرموده و در غنیه و مجمع البرهان گفته شده که خلاف آن دیده نشده است(حسینی عاملی، بی تا، همان).

 

مرحوم شیخ انصاری (ره) می‏فرماید: مراد مشهور فقهاء از اشتراط سقوط خیار همین صورت است نه اینکه منظور، ارتفاع آن پس از پیدایش خیار باشد؛ به عبارت دیگر منظور، پیشگیری از ثبوت خیار تخلف وصف برای طرفین عقد است نه اینکه مراد، رفع و برداشتن چیزی باشد که با انشای عقد ثابت شده است(شیخ انصاری، منبع پیشین، صص ۲۰۴ و ۲۰۵).

 

آنکه مشروط، در متن عقد، عدم فسخ باشد مثل اینکه بایع بگوید: «بعت بشرط ان لا افسخ فی المجلس» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را در مجلس عقد، فسخ نکنم) و یا اینکه بایع به مشتری بگوید: «بعت بشرط ان لا تفسخ انت او بشرط ان لا یفسخ احد منّا» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را فسخ نکنی یا به شرط اینکه یکی از ما دو نفر معامله را فسخ نکند.) در واقع بازگشت چنین اشتراطی به ترک و عدم استفاده از حق ثابت ـ حقی که با وقوع عقد برای طرفین ثابت گردیده ـ می‏باشد(منبع پیشین). همچنین به حکم ماده ۴۸۸ ق. م. سقوط خیار مجلس در ضمن عقد بیع، قابل اشتراط است.

 

چنانچه بایع، با شرط خود، مخالفت کرده و عقد را در مجلس، فسخ نماید، دو احتمال وجود دارد:

 

احتمال اول ـ نفوذ فسخ: زیرا ادلّه خیار مثل «البیعان بالخیار» عام است و شامل بحث ما هم هست.

احتمال دوم ـ عدم نفوذ فسخ: شیخ انصاری (ره) این احتمال را قوی می‏داند؛ زیرا معتقد است عدم نافذیت فسخ، موافق‏تر است با عمومات ادلّه وجوب وفا به شرط؛ وجوب وفا به شرط، مستلزم عدم تسلط این شخص ـ شارط ـ بر ترک شرط است ـ حق ترک شرط را ندارد ـ این عمومات (ادلّه وجوب وفا به شرط) دلالت می‏کند که بر شارط واجب است آثار شرط را ـ که در محل بحث ما، شرط عبارت است از عدم الفسخ ـ در جمیع حالات حتّی در زمان بعد از فسخ مترتب کند و اگر شارط، شرط را ترک نمود، از آنجایی که وجوب وفا به شرط، مستلزم این است که اجبار این شخص (شارط) به وفا به شرط هم واجب باشد؛ حاکم شرع باید او را مجبور کند به شرط وفا نماید (انصاری، همان، صص ۱۸۵ و ۱۸۶).

 

آنکه مشروط در متن عقد، اسقاط خیار باشد مثل اینکه بایع به مشتری بگوید، این مال را به تو می‏فروشم به شرط اینکه بعد از عقد، حق الخیار تخلف وصف خود را اسقاط کنم؛ یعنی به صورت شرط فعل باشد) برخلاف شرط نتیجه که به صرف اشتراط خیار مجلس، ساقط می‏گرددد و نیازی به اقدام دیگری بعد از عقد نیست). مرحوم شیخ انصاری (ره) معتقدند: مقتضای ظاهر چنین اشتراطی آن است که مشروط علیه ـ بایع در فرض مثال ـ باید بعد از وقوع عقد، حق الخیار خود را اسقاط کند، پس اگر بایع به این شرط عمل نکند و عقد را فسخ نماید، در اینجا نسبت به تأثیر فسخ مزبور دو وجه وجود دارد:

 

وجه اول ـ احتمال نفوذ فسخ: زیرا از عموم ادلّه خیار، چنین استفاده می‏شود.

 

وجه دوم ـ احتمال عدم نفوذ فسخ: زیرا لازمه وجوب وفا به شرط این است که بایع مجبور گردد به اینکه بر فسخ معامله، سلطنتی نداشته باشد.

 

نظر مرحوم شیخ انصاری (ره) عدم تأثیر فسخ است، فلذا اگر بایع در جهت مخالفت با شرطی که کرده برآید و معامله را فسخ کند، فسخ او نافذ نیست و عقد به قوت خود، کماکان باقی است (انصاری، همان، صص ۲۰۹ و ۲۱۰).

 

بند دوم – انقضای مهلت

 

خیارات پیش بینی شده در قانون مدنی حقی موقت و دارای عمر محدودی هستند. لزوم حفظ معاملات و ایجاد امنیت در روابط اقتصادی مردم باعث شده تا مقنن برای حق خیار قائل به وجود مهلت شود که در آن مهلت دارنده خیار باید اراده خویش را مبنی بر تایید یا فسخ عقد اعلام دارد.

 

مهلت اعمال خیار در قانون مدنی و فقه به سه طریق تعیین می شود:

 

الف- روش اعمال شده در خیار مجلسی که انتهای زمان خیار مجلس را افتراق طرفین و خروج از مجلس عقد قرار داده است. بنابراین حق صاحب خیار محدود به زمان وجود مجلس عقد و عدم افتراق طرفین می باشد.

 

ب- تعیین مدت زمان معین که در خیار حیوان توسط قانونگذار و شارع صورت گرفته و مدت اعتبار خیار سه روز تعیین شده است و خریدار حیوان سه روز فرصت دارد تا با استناد به خیار  حیوان عقد را فسخ نماید

 

ج- نوع مواعدی است که در قانون اتمام آن مواعد به قید فوریت مقید گشته بدون اینکه انتهای این زمان از طریق قانونگذار اعلام شود. در چنین مواردی که اعمال خیار مقید به فوریت است اعمال خیار باید ظرف مدت متعارف عرفی صورت گیرد و پس از پایان آن مدت فرض بر تایید عقد از طرف صاحب خیار می­شود و خلاف این فرض هم قابل اثبات نیست.

 

البته منظور از فوریت، فوریت در مفهوم عرفی است آنچه درنگ و تاخیر است خیار را ساقط می نماید و زمان آن به اوضاع و احوال و شرایط استفاده کننده بستگی دارد و گاه ممکن است درنگی چند روزه با فوریت عرفی خیار تعارض پیدا نکند، چنانکه اگر عذری داشته باشد که عرف آن را موجه بداند، خیار تا رفع آن باقی می ماند (کاتوزیان، ۱۳۸۳ (الف)، ص ۱۹۹).

 

فوریت خیار یعنی نخستین فرصتی که هر انسان متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه برای اعمال حق خویش دارد. آنچه مسلم است این است که معنای فیزیکی و ریاضی آن مراد نیست (همان، ص ۷۳). ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی در مقام تبین فوریت خیار مقرر می دارد: «تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است».

 

البته نوع چهارمی از خیارات نیز وجود دارد که هیچ گونه موعدی برای آن­ها پیش ­بینی نشده است. لذا اختلاف نظر بین حقوقدانان ایجاد شده است(صفایی، ۱۳۸۷، ص ۳۱۱) و برخی قائل به این شده ­اند که این دسته از خیارات محدودیت زمانی ندارد و هر زمان بنا بر اصل استصحاب قابل استفاده است. اما در مقابل برخی ها معتقد هستند که این دسته از خیارات نیز مقید به قید فوریت هستند هرچنذ تصریحی از طرف مقنن نشده است و علت آن هم این است که داشتن خیار مستلزم نوعی تسلط و ولایت بر مال غیر است و اصل، لزوم عقد است و لذا در موارد شک باید به اصل عمل نمود و از تفسیر موسع حکم استثنایی پرهیز نمود و لزوم ثبات در معاملات نیز این امر را تایید می کند.

 

البته لازم به ذکر است که صرف انقضای مواعد فوق منجر به اسقاط خیارات نمی­گردد بلکه در کنار آن، علم صاحب خیار به وجود آن نیز لازم است که مقنن سکوت فرد را بعد از پایان مهلت به منزله تایید عقد می­داند و تایید از طرف کسی که نسبت به موضوع و حکم جاهل بوده، میسر نیست (میرزا نژاد جویباری،  ۱۳۸۶، ص۱۲۰).

 

 

 

 

 

[۱] – طرح اجماع هنگامی موقعیت پیدا می‏کند که در خصوص موضوع مجمع علیه، نصّی وجود نداشته باشد؛ بنابر این با وجود نصّ در موضوع مورد بحث، اجماع، محقق نمی‏شود.