۲-۲-۱- مبانی فقهی 

 

مبانی که ما در اینجا مورد توجه قرار می دهیم مبانی اختصاصی و مبانی مشترک خیار تأخیر می باشند.مبانی مشترک، قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که می توانند مبنای سایرخیارات نیز باشند. مبانی مختص روایات وارده و اجماع می باشند که ما به ترتیب اول مبانی مختص و سپس مبانی مشترک را مورد مطالعه قرار می دهیم.

 

 

 ۲-۲-۱- ۱- روایات

 

روایات احادیثی هستند که راویان از معصومین (ع) نقل کرده اند که به  ترتیب احادیث مذکور را نقل می کنیم :

 

۱-  . . . عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

 

علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود .

 

 

۲-  عَنْ اسحاق ابْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ ( ع ) قَالَ : مِنْ اشتری بیعاً فِضَّهٍ ثلاثه ایام وَ لَمْ یحیی فَلَا بیع لَهُ . (همان).روایت اسحاق بن عمار از امام موسی کاظم (ع)  امام فرمود: هر کس مبیعی را بخرد و سه روز بگذرد و ثمن را نیاورد بیعی برای او نخواهد بود .

 

۳-  . . . عِنْدَ عبدالرحمن بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ : اشتریت مَحْمِلًا فاعطیت بَعْضَ ثَمَنِهِ وَ ترکته عِنْدَ صَاحِبِهِ : ثُمَّ احْتَسَبْتَ ایاما ، ثُمَّ جآت الی البایع الْحَمْلَ لَا خُذْهُ ، فَقَالَ : قَدْ بِعْتُهُ فضحکت . ثُمَّ قَالَ ، لَا وَ اللَّهِ لَا ادعک وَ اقاضیک ، فَقَالَ لی : ترضی بابی بکر بْنِ عیاش ؟ قِلَّهُ ، نَعَمْ فاتیته فَقَصَصْنَا علیه ، فَقَالَ ابوبکر : بِقَوْلِ مَنْ تریدان اقضی بینکما ؟ ابقول صاحبک أَوْ غیره ؟ قَالَ : قِلَّهُ ، بِقَوْلِ صاحبی . قَالَ : سَمِعْتُهُ یقول مِنْ اشتری شیِِاً فَجَاءَ بِالثَّمَنِ مابینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ(همان).

 

ابن حجاج گفته است : محملی را خریدم و مقداری از ثمن را به بایع دادم و مبیع را پیش بایع گذاشتم :  پس از چند روزی حبس شدم و به زندان افتادم. پس برای گرفتن محمل پیش بایع آمدم. بایع گفت : محمل را فروختم. راوی می گوید : خندیدم و گفتم نه به خدا ترا رها نمی گذارم تا اینکه با تو نزد قاضی بروم. بایع گفت آیا به قضاوت ابی بکر بن عیاش راضی هستی. گفتم بلی، نزد او آمدم و قصه خود را برای او باز گفتم. ابوبکر گفت : دوست داری به گفتار چه کسی بین شما دو نفر قضاوت کنم. گفتم به گفتار آقا و مولایم حکم کن. ابوبکر بن عیاش گفت : از مولای تو شنیدم که می گفت : کسی که چیزی را می خرد پس اگر از وقت خریدن تا سه روز پول را آورد بیع صحیح و الا اگر پول را نیاورد پس بیعی برای او نخواهد بود.

 

۴- . . . . عَنْ زراره عَنْ ابی جَعْفَرٍ ( ع ) قَالَ : قُلْتُ لَهُ : الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (همان).

 

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز ثمن را آورد فبها و اگر ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

 

حال بعد از بیان  روایات مذکور باید روشن سازیم که آیا روایات مزبور دلالت بر فسخ و بطلان عقد بطور قهری پس از سه روز دارد یا اینکه تنها لزوم از عقد برداشته می شود و برای بایع خیار تأخیر بوجود می آید در این مورد بین فقها اختلاف است :

 

۲-۲-۱-۱-۱- نظریه بطلان عقد در صورت تأخیر تأدیه

 

مرحوم شیخ انصاری می فرماید : « ظاهر اخبار بطلان بیع است چرا که نفی صحت اقرب بر نفی حقیقت است. از طرف دیگر عبارت «فلا بیع له»  ظهور در آن دارد که اگر خریدار، ثمن را ظرف سه روز به فروشنده ندهد، اساسا بیعی وجود ندارد یعنی بیع، صحیح نیست نه اینکه بیع به صورت صحیح منعقد گردیده و جایز می باشد و خریدار می تواند آن را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

 

شیخ  طوسی فرمود است: «فقهای شیعه گفته اند که هرگاه شخصی، کالای معینی در مقابل ثمن معلومی خریداری کند و به فروشنده بگوید که ثمن را بعدا می پردازم و ثمن را نپردازد، حال اگر ثمن را ظرف مدت سه روز بپردازد، بیع منعقد می گردد و اگر ظرف مدت سه روز برای پرداخت ثمن مراجعه نکند، عقد بیع باطل می شود (طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

 

سبزواری در کتاب کفایه الاحکام نیز نظریه بطلان بیع را تقویت کرده است. «فَانٍ جَاءَ المشتری بِالثَّمَنِ،وَ الَّا کان البایع أَحَقُّ بِهِ . وَ اللُّزُومِ فی هَذَا النَّوْعَ مُنْتَفٍ عِنْدَ الَّا صحاب ، واخبارهم متظافره بِهِ کصحیحه زراره وَ حَسَنَتُهُ وَ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ موثقه اسحاق بْنِ عمّاروغیرها ، فَعِنْدَ جِمَاعُهُ ثُبُوتِ الخیار . وَ عَنْ ظَاهِرِ ابْنِ الجنید وَ الشیخ بِبُطْلَانِ البیع وَ وَ لَعَلَّ الاقرب الثانی،لِظَاهِرِ صحیحه علی بْنِ یقطین وَ صحیحه زرارهو غیر هَمّاً» به نظر ایشان سه روز مهلت قرار داده میشود اگر در این سه روز ثمن داده شود عقد صحیح و تمام است در غیر اینصورت معامله بین آنها باطل است.(سبزواری،۱۳۸۷،ج۱،۴۶۷)

 

در این زمینه ابوالقاسم قمی می گوید : « مشهور قول فقها، حق خیار برای بایع است و قول بطلان عقد را بن جنید (ره) و شیخ (ره) در مبسوط نقل کرده اند و ابن فهد و بعضی دیگر متأخران و صاحب کفایه، گفته اند که ظاهر اخبار بطلان است ولی اصحاب حمل  کرده اند آنرا بر نفی لزوم»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

 

بنابراین با توجه به نظریه فقها می توان دلایل این دسته را به موارد ذیل بر شمرد :

 

۱- ظاهرعبارات اکثر فقها که عقد بیع را بعد از انقضای سه روز قهراً منفسخ می دانند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷). ولی بعداً خواهیم دید که ظاهر عبارات مشهور فقها نفی لزوم است نه بطلان.

 

۲-  روایتی که شیخ طوسی در مبسوط آورده است که بر اساس آن معتقد است که عقد بیع بعد از سه روز قهراً باطل می گردد(طوسی، ۱۳۸۷، ج۲، ص۸۷).

 

۳-  روایات : این گروه می گویند که ظاهر«  لابیع له » در روایات بر نفی حقیقی یا نفی صحت دلالت دارد. ولی در جواب این دلیل آمده است که : نفی حقیقی یا نفی صحت مورد نظر نمی باشد زیرا بیع قبلاً بوجود آمده و نفی آن بعد از سه روز درست نمی باشد، چون بر این فرض دیگر بیع مطلقاً وجود ندارد. پس منظور معنای « لابیع له » می باشد و معنای مجازی آن هم متعدد است وهنگامی که معنای مجازی متعدد باشد باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متیقن نفی لزوم است و حمل آن بر نفی صحت درست نیست چون دلیلی برای این کار نداریم(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷).

 

۲-۲-۱-۱-۲ – نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه

 

این گروه از فقها معتقدند که عقد بیع قهراً باطل نمی گردد، بلکه بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن، برای بایع خیار تأخیر ایجاد می گردد. در این مورد مرحوم شیخ انصاری می فرمایند : « ظهور اخبار در بطلان بیع به جا می باشد الا اینکه علماء از اخبار صحت را فهمیده اند و حمل علما بر نفی لزوم، از چیزهایی است که این معنی (عدم بطلان) را به ذهن نزدیک می سازد. مضافاً اینکه گفته می شود قول امام (ع) که در اکثر اخبارآمده است: « لابیع له »  فقط ظاهر در انتفاء بیع نسبت به مشتری به تنهایی خواهد بود مگر به عدم  لزوم از طرف بایع. حال به هر صورت ( چه بطلان و چه عدم لزوم بیع ) که باشد پس کمتر از این نیست که شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد می شود. فلذا، آثار مترتبه بیع یعنی ملکیت مالک استصحاب می گردد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

 

علامه حلی نیز معقتد است که منظور از عبارت «لا بیع له» عدم صحت قرارداد نیست، بلکه عدم لزوم قرارداد است. به نظر ایشان این معامله باطل نیست، لاصاله بقاء الصحه ما صحت را استصحاب می‌کنیم .همچنین می‌فرمایند و کیف کان اگر شک کردیم آثار مترتب بر بیع را استصحاب می‌کنیم همان استصحاب ملکیت که قبلاً این ملکش بود الآن کما کان آثار مترتبه بر بیع را استصحاب می‌کنیم. یعنی مفاد این روایات این است که این معامله برای بایع لازم نیست گرچه برای مشتری لازم است «فلا بیع له» یعنی فلا لزوم له نه «فلا بیع له» یعنی لا صحت له(حلی، ۱۴۱۵، ج۶، ص۳۸۷).

 

شیخ طوسی در کتاب خلاف خود گفته اند که بعد از سه روز بایع دارای خیاراست نه اینکه عقد بیع باطل است و خیار را هم به اجماع فرقه و اخبار آنها نسبت داده اند(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).بنابراین می توان از کلام شیخ در مبسوط، بطلان لزوم را اراده کرد و کلام او را در کتاب خلاف او، قرینه ای برای این امر دانست. چنانکه از نصوص ولو به کمک اجماع و اصل صحت وعدم بطلان می توان نفی لزوم را اراده نمود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷).

 

ابوالقاسم قمی می فرمایند :« اظهر در نزد حقیر این است که اخبار ظهور دربطلان ندارند، و وجه ظهور اخبار در لزوم نه بطلان این است که بی شک بیع تا سه روز متحقق بوده و آنچه که می ماند اثر اوست نه نفس بیع. بیع از طرفی در احادیث بسیار مذکور است که « فلا بیع له » یعنی اثر از برای مشتری نیست و این مثل صریح است که اثر بیع برای بایع پا برجاست. در روایت علی ابن یقطین اگرچه « فلا بیع بینهم » معنی بطلان را میرساند ولی بقرینه سایر اخبار ( فان کلامهم یفسر بعضه بعضاً ) دلالت بر نفی لزوم  دارد و از طرفی این روایت مقاومت با اخبار کثیره را ندارد. خصوصاً با اتفاق اصحاب بر فهم  نفی لزوم، بدون بطلان. پس احتمال بطلان، باطل است»(قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۱۹).

 

امام خمینی (ره) نیز در این زمینه می فرمایند :« قول امام (ع)  به فلا بیع له » بر نفی یکی از لزوم یا صحت حمل نمی شود مگر اینکه قرینه ای وجود داشته باشد اما در اینجا  قرینه ای وجود دارد که دلالت بر نفی لزوم دارد بر نفی صحت. این قرائن عبارتند از:

 

۱- اینکه نفس عقد و صحت و نفوذ آن موجب حرج بایع نیست بلکه این لزوم عقد می باشد که موجب حرج  بایع است و قاعده لاحرج آن را نفی می کند.

 

۲- اینکه حکم اخبار برای ارفاق به بایع است نه ارفاق برای مشتری(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۲).

 

امام خمینی (ره ) می فرمایند : اگر از آنچه  گفته شد صرفنظر کنیم و به ظاهر قول امام (ع) به « لابیع»  تسلیم شویم و بگوئیم که ظاهر این عبارت و امثال آن، دلالت بر نفی صحت دارند، با این ادعا که کثرت استعمال این عبارت در نفی صحت به حدی رسیده است که آن معنی از حقایق تعبنیه یا از مجازات راحجه گردیده است و لذا معنای حقیقی آن متروک گردیده است، پس لازم است که عبارت (لابیع) را بر این معنا حمل کنیم مگر قرینه ای بر خلاف آن اقامه گردد. این استدلال قابل قبول نمی باشد زیرا کثرت استعمال به این صورت اتفاقی است و تاریخ حصول کثرت معلوم نمی باشد و احتمال دارد که بعد از عصر صدور آن روایات، چنین چیزی حاصل شده باشد، لکن دلیلی بر موافقت عصر ائمه (ع) با عصر و زمان ما وجود ندارد، و با وجود این احتمال، حمل آن عبارت بر غیر معنای حقیقی، جایز نمی باشد و اصل عدم استعمال تا زمان متروکه شدن معنای حقیقی نیز چیزی نمی باشد. درحالیکه قرائن و شواهد برای حمل آن عبارت بر نفی لزوم موجود است(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۲).

 

آیت الله خامنه ای نیز اعتقاد دارند که مجرّد تأخیر مشترى در پرداخت ثمن به فروشنده و دریافت مبیع از او بیع را باطل نمى‏کند هرچند آن را با فروشنده شرط نکرده باشد. ولى بعداز گذشت سه روز از این بیع، فروشنده خیار فسخ دارد(خامنه ای، ۱۳۸۵، ص۴۸۵).

 

با توجه  به نظریات فقها، شاید بتوان دلایل ثبوت خیار تأخیر را بنحو اجمال به این طریق بر شمرد :

 

۱-  اصل بقاء صحت عقد .

 

۲-  ایه « اوفوا بالعقود » و روایت « المومنون عند شروطهم » که آنچه  از تحت عموم این دو خارج است، حالتی است که بایع بیع را امضاء نکند و درصورت امضاء تحت شمول آن دو باقی است .

 

۳-  اجماع  فقها بر این است که بعد از سه روز و عدم تادیه ثمن باید قائل به خیار تأخیر برای بایع باشیم.

 

۴-  روایتی که صاحب غنیه از اصحاب نقل کرده اند که دلالت بر نفی لزوم دارد. این روایت اگر چه  مرسل است ولی ضعف آن بوسیله عمل مشهور جبران گردیده است .

 

۵-  عبارت « لا بیع له » که در روایات آمده است بر انتفاء بیع از جانب مشتری دلالت دارد نه از جانب بایع و معنای این همانا نفی لزوم عقد است نه بطلان عقد بطور قهری .

 

۶-  به قرینه سایر اخبار « فلا بیع له » به نفی لزوم عقد تفسیر می شود .

 

۷-  اتفاق اصحاب بر نفی لزوم عقد .

 

۸-  در صورت شک در بقاء وعدم بقاء اثر عقد، آثار مترتبه بیع استصحاب می شود .

 

۹-  وجود دو قرینه: اینکه اولاً نفس عقد موجب حرج بایع نمی گردد بلکه لزوم عقد است که موجب حرج است دوماً حکم اخبار ارفاقی است برای بایع نه برای مشتری .

 

۱۰-  تاریخ کثرت استعمال « فلا بیع » بر نفی صحت  معلوم نمی باشد و ممکن است بعد از زمان و عصر ائمه اطهار معمول شده باشد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

 

از مطالب گفته شده می توان نتیجه گرفت که درست است که ظهور روایت ها در باطل بودن عقد بیع قابل انکار نیست، اما استنباط فقهای مشهور و روایان اخبار آن است که این روایت ها لزوم بیع را نفی می کنند(همان).

 

در این خصوص  با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م مدنی باید گفت که اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری کند و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بیع صحیح است و حق فسخ برای بایع به وجود می آید.بنابراین به نظر می رید که ماده ۴۰۲ ق.م نیز به تبعیت از نظر مشهور فقها نظریه خیار فسخ در صورت تأخیر تادیه را پذیرفته است(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰).

 

۲-۲-۱-۲- اجماع

 

شیخ انصاری می فرمایند : «یکی از دلایل ثبوت خیار، اجماع  ذکر شده است. اجماعی که از انتصار، خلاف و جواهر و غیر این کتب حکایت شده است. این اجماع منقول است و به دو دلیل هم تأئید شده است. اول : ادعای اتفاق نظر در کتاب تذکره به اتفاق مذکور تصریح شده و ظهورعبارات کتب دیگر هم اتفاق بودن مسئله را می رساند.

 

دوم : دلیل دوم که موید اجماع می باشد این است که اگر بایع خیار تأخیر نداشته باشد و همیشه صبر کند، موجب ورود ضرر براوست و ضررهم با قاعده لاضرر منتفی شده است. بلکه این ضرر یعنی ضرر تأخیر تأدیه ثمن از ضرر در خیار غبن بیشتر و قوی تر است.چرا که در غبن نهایتاً مغبون مقداری گرانتر از حد معمول چیزی را خریداری کرد ولی در اینجا بایع اصلاً هیچ ثمنی را دریافت ننموده وضمان مبیع بر عهده اوست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

 

 

۲-۲-۱-۳- دلیل و مبنای عقلی

 

مبنا عقلی خیار تاخیر قاعده معاوضه و هدف آن «حمایت از فروشنده است که مال شخصی(عین معین) یا کلی در معین را به دیگری در برابر ثمن کلی تملیک، ولی تاخیر خریدار در دادن ثمن او را متضرر می کند.گفته شده که این مبنا اقتضا دارد که خیار تاخیر تنها مخصوص عقد بیع و بایع نباشد(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۸).

 

در پاسخ باید گفت چون در فقه و به پیروی از آن در حقوق ایران خیار تاخیر را ویژه عقد بیع و آن را مختص به بایع شناخته اند بنابراین نمی توان آن را به سایر موارد تسری داد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۲۴٫٫کاتوزیان، ۱۳۷۶،ج۵،ص۹۱۸).

 

 

 ۲-۲-۱-۴-  قاعده لا ضرر

 

بسیاری از فقهاء مهمترین مدرک برخی خیارات چون خیار تأخیر ثمن را قاعده لا ضرر دانسته‌اند. «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ » ; « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام » ، « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ علی مُؤْمِنُ » .

 

(محقق قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۲۱٫نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵٫ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۳، ص۳۷۸). این قاعده قاعده ای نیست که فقط در فقه اسلامی وجود داشته باشد بلکه امری است که با عقل بشر انطباق دارد و در کشور های دیگر نیز استناد می گردد. ما ابتدا این قاعده را تعریف و مستند آنرا بررسی می کنیم سپس بطور خلاصه معانی متفاوت « لا»  را بیان کرده و در آخر چگونگی مبنا بودن این قاعده برای خیار تأخیر ثمن را توضیح می دهیم.

 

این قاعده از جانب حضرت رسول (ص) تشریح شده است و یکی از قواعد مهم فقهی است که در بیشتر ابواب فقه کاربرد دارد و در احکام بسیاری اعم از وضعی و تکلیفی نفیاً یا اثباتاً به آن تمسک و استدلال می شود؛ مانند حرمت غش و تدلیس و حرمت احتکار با وجود خیار مردم به کالاهای احتکار شده و همچنین ثبوت خیار تأخیر ثمن. معنای قاعده آنست که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و بایع رفع گردد.

 

مستند قاعده علاوه بر آیات قرآن، یازده خبر می باشد که مرحوم نراقی در کتاب عوائد الایام خود نقل کرده است، ولی ما فقط به قضیه سمره بن جندب اشاره می کنیم یعنی حادثه ای که منجر به پیدایش این قاعده گردیده است : در زمان رسول خدا،  فردی بنام سمره بن جندب درحیاط منزل یکی از انصار درختی خرمایی داشت. او دائماً و بدون اجازه وارد حیاط شده و به سرکشی درخت خود می پرداخت. مرد انصاری از صاحب درخت درخواست نمود که موقع ورود اجازه بگیرد ولی او قبول نکرد. نهایتاً مرد انصاری نزد حضرت رسول شکایت کرد و حضرت به او اطلاع داد و گفت : موقع ورود اجازه بگیرد ولی مالک امتناع کرد. سپس حضرت  فرمود درخت را به او بفروش، ولی مالک امتناع نمود. سپس حضرت فرمود : به عوض آن درخت خرما سایه داری در بهشت برای تو خواهد بود، باز امتناع کرد. در آخر حضرت فرمود : (به مرد انصاری ) برو و درخت خرما را بکن و بینداز زیرا «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام»(نوری زاده، ۱۳۱۹، ص۷۴)

 

در مورد معنای « لا»  عقاید متفاوتی وجود دارد از قبیل :

 

۱-   بعضی گفته اند « لا» در حدیث لاضرر،  لای ناهیه است. مثل لارفت و لافسوق و لاجدال. یعنی حاجی محرم در ایام حج، نباید نزدیکی جنسی کند و نباید مرتکب گناهان شود و نباید مرتکب جدال و دعوی شود. پس معنا آن میشود که شارع از زیان رساندن به دیگران نهی کرده است. کسانی‌که با این نظر مخالفت کرده‌اند، دلیل خود را چنین بیان کرده‌اند که‌ استعمال نفی به جای نهی، یعنی به کار بردن لفظ در معنای مجازی، خلاف ظاهر است‌ و عدول از معنای ظاهری کلام در صورتی جایز است که حمل آن‌برآن معنی ممکن‌ نباشد، درحالی‌که استعمال عبارت«لا ضرر»در معنای ظاهری آن یعنی نفی ضرر ممکن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵). بنابراین این معنا قابل قبول نیست، زیرا استعمال نفی به معنای نهی، خلاف ظاهر است و در صورتی صحیح  است که استعمال آن مطابق با ظاهر باشد.

 

۲- معنای دیگری، ظاهرا توسط مرحوم آخوند خراسانی صاحب کفایه، برای قاعده‌ لا ضرر پیشنهاد شده است، و آن اینکه مقصود از«لا ضرر»نفی حکم به لسان نفی‌ موضوع باشد. به این معنی که مقصود از لا ضرر، نفی حقیقت ضرر است، نفی حقیقت ضرر است، اما نفی‌ حقیقت ممکن است حقیقتا باشد یا ادّعائا مقصود از نفی حقیقی به طور ادعائی نفی آثار است، مانند آنکه گفته شود:لا صلوه لجار المسجد الاّ فی المسجد و یا لیس بین الوالد و ولده ربا که مقصود از آنها نفی آثار صلاه و ربا است.به این ترتیب شارع با نفی ضرر، در واقع احکام موضوعاتی را که ضرر در آنها راه پیدا می‌کند، نفی کرده است.به عبارت‌ دیگر، احکام خود را از موضوعات ضرری برداشته است ( محقق خراسانی، ۱۴۳۱، ص۳۵۸).این معنا نیز مورد نظرمان نیست.

 

۳- عدّه‌ای معتقدند مقصود از حدیث«لا ضرر»، و به تبع آن قاعده لا ضرر، آن است که‌ حقیقت ضرر در عالم تشریع نفی شده است.به این معنی که از طرف شارع حکمی که‌ موجب ضرر مکلّفان گردد، جعل نشده است.به عنوان مثال، طوفی حنبلی‌ در تفسیر حدیث«لا ضرر و لا ضرار»می‌گوید:«هنگام تعارض مصلحت با حکم منصوص، لازم‌ است مصلحت، بر سبیل تخصیص یا تبیین مقدّم داشته شود.»به عبارت دیگر، منظور از حدیث مذکور آن بوده است که پس از هر حکمی این جمله افزوده شود که مگر در مواردی که مصلحت خلاف آن را ایجاب نماید، یعنی از حکم، ضرری حاصل شود.به این ترتیب، به عقیده طرف‌داران این نظر، دلیل ضرر مانند عسر و حرج، از احکام ثانویّه‌ است.مثلا، حکم شرع به لزوم بیع غبنی، ضرر بر مغبون است و یا وجوب وضو در حالی که آب برای وضوگیرنده مضرّ است و یا تهیّه آن مستلزم پرداخت بهای سنگین است، ضرر بر مکلّف است، بنابراین، به موجب حدیث لا ضرر این احکام برداشته شده‌اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۷۵).

 

در قرون اخیر، تعدادی از فقهای بزرگ، مانند شیخ احمد نراقی‌و شیخ مرتضی‌ انصاری، از این نظریه طرفداری کرده‌اند و بس از ایشان، توسط بسیاری از فقهای‌ دیگر پسندیده شده است(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳).

 

مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری معتقد است این نظر، معنی اول، یعنی حرمت‌ اضرار به غیر را نیز دربر دارد.زیرا مباح بودن اضرار به غیر، حکم ضرری است که در شرع نفی شده است(همان).

 

۴- برخی عقیده دارند که«لا ضرر»بر نفی ضرر دلالت می‌کند، با تقیید ضرربه‌ضرر غیر متدارک.یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام تجویز نشده است(نجفی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۲۳۳).

 

از آنجا که ضرر، هرگاه جبران شود، دیگر ضرر نیست، حکم به جبران ضرر از جانب شارع، به منزل آن است که ضرر، وجود ندارد. بر این نظر انتقاداتی وارد شده است، از جمله اینکه:ضرر در صورتی می‌تواند معدوم فرض شود که در واقع و در عالم خارج جبران شده باشد.بدیهی است که به‌ مجرّد حکم شارع به جبران ضرر، ضرری که در عالم خارج واقع شده است، جبران‌ نمی‌شود.علاوه بر آن، شارع حکم به جبران همه ضررها نکرده است.مثلا، شارع به‌ جبران ضرری که شخص بر خود وارد می‌سازد، یا زیانی که بر اثر ارزان فروختن کالا توسط تاجری به سایر تجّار وارد می‌گردد، حکم نکرده است.

 

پس از ذکر مطالب بالا باید بگوئیم: بهترین وجه، نظر سوم می باشد، منتها  باید دانست که دلیل لا ضرر رافع احکام وجودی است یعنی اگر حکمی موجود بود و این حکم  موجب ضرر کسی بشود به موجب قاعده لا ضرر این حکم مرتفع می گردد. اما اگر از عدم جعل حکمی به کسی ضرر وارد آید به موجب این قاعده نمی توان حکم به جعل آن حکم نمود چرا که ظاهر حدیث لا ضرراین است که این قاعده ناظر به احکامی است که در اسلام جعل  شده اند. همچنین ضابطه و معیار در شمول قاعده لاضرر، ضرر شخصی است نه ضرر نوعی یعنی اگر حکمی برای شخصی ضرری بود، این حکم از آن شخص مرتفع می گردد، حتی اگر برای دیگران ضرری نباشد .

 

یکی از دلایل فقهی خیار تأخیر، قاعده مزبور است که اکثریت فقها به این قاعده استناد نمود اند. توضیح مسئله به این صورت است که : به محض وقوع عقد بیع، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به ملکیت بایع در می آید از طرفی مبیع درید بایع است بنابراین مبیع در ضمان اوست و درصورت تلف خسارت آن برعهده بایع می باشد. چون مبیع به ملکیت مشتری در آمده، منافع و نمائات آن نیز باید به مشتری رد گردد مضافاً اینکه بایع حق تصرف در مبیع را ندارد از طرفی ثمن  را که در مقابل مبیع قرار دارد بایع دریافت ننموده است. در چنین حالتی اگر عقد بیع لازم باشد و بایع ملزم باشد که صبر کند تا یک زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، مستلزم ضرر برای بایع خواهد بود. در حالیکه چنین ضرری به موجب قاعده لا ضرر نفی گردیده اس. بنابراین برای رفع ضرر از بایع باید قائل به خیار تأخیر برای بایع بشویم(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰)..

بین المللی و غیره که منحنی سنی مجرمین بین ۱۰ تا ۶۰ سال را نشان می دهد و دامنۀ مهارت آنان از تازه کار تا حرفه ای گسترده است . بسته به نوع جرم ، گاه آشنایی کلی با کامپیوتر اکتفا می کند و گاه نیازمند تخصص در سطح بالا می باشد .

 

( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۴ )

 

مجرمین سایبر معمولاً مرد ، جوان ، دارای تحصیلات لیسانس ، کارمند سابق یا فعلی شرکت های رایانه ای ، دارای وقت آزاد فراوان هستند و زمان غیرمتعارفی را برای اتصال به شبکه صرف می کنند . پیشرفت های فناوری ، نیروی جوان تحصیل کرده ، بیکاری تحصیل کردگان ، بی ثباتی سیاسی و اقتصادی ، فقدان قوانین و وجود خریداران ثروتمند برای خدمات مجرمان سایبری زمینه های اجتماعی گسترش جرایم سایبری را تشکیل می دهد .

 

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۶۱ )

 

به طور کلی اینگونه مشاهده می شود که گروهی از مجرمین کامپیوتری تازه کار و گروهی حرفه ای هستند و گروهی چیزی میان این دو . سطح مهارت معمول در جریان کامپیوتری خود موضوع بحثی را تشکیل می دهد که برخی عقیده دارند سطح مهارت ، شاخصی برای مجرمان کامپیوتری به شمار نمی آید ، حال آن که برخی دیگر بر این باورند مجرمان بالقوۀ کامپیوتری ، افرادی باهوش ، با ذوق و شوق و دارای انگیزه اند که آمادۀ رویارویی با چالش های تکنولوژی هستند ، یعنی همان خصایصی که در کارمندان بخش داده پردازی بسیار مورد پسند است . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۳۹ )

 

 

در نهایت خیل فراوانی از متخلفان پیش روی ما قرار دارند که فعالت آنها از یک شوخی و تفریح شروع می شود و به فعالیت تروریستی بین المللی ختم می شود . روش های گوناگونی برای طبقه بندی مجرمین وجود دارد ما آنها را به سه دسته تقسیم می کنیم .

 

• نفوذ کننده غیرمجاز۱

 

• خلافکاران

 

• خرابکاران۲

انگیزۀ اصلی نفوذ کنندۀ غیرمجاز دسترسی به سیستم یا داده هاست ، انگیزۀ اصلی خلافکاران دستیابی و انگیزه اصلی خرابکاران ایراد خسارت است . ( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۴ )

 

۱ . نفوذ کنندگان غیرمجاز

 

از دیدگاه تاریخی ، آنها دوست دارند مورد توجه متفکران و متخصصین قرار بگیرند . این افراد در سکوت و تاریکی شب به فعالیت می پردازند ، زیرا در طول روز یا در مدرسه هستند یا در روز انجام این کار برایشان هیجان انگیز نیست . به خاطر داشته باشید ، هرچند این نفوذ کنندگان غیرمجاز بیشتر در شب به فعالیت می پردازند ، ولی ممکن است بعضی اوقات در تمام ساعات شبانه روز مبادرت به نفوذ نمایند . بسیاری از مرتکبین به این کار ، نوجوانان هستند . این افراد برخلاف سن کم و داشتن عواطف و شور جوانی ، در نفوذ به شبکۀ تمام انواع سیستم ها از قبیل بانک ها ، شرکت های تولید کننده بازی های رایانه ای ، دستگاه های به هم پیوسته قدیمی ، دستگاه های نظامی موفق بوده اند .

 

پاره ای از این افراد به صورت گروهی کار می کنند ولی بیشتر آنها تنها وارد عمل می شوند . با وجود هوش سرشار ، این افراد در مدرسه جزء افراد ضعیف بوده و به درس تمایلی نشان نمی دهند . برخی از آنها تعداد انگشت شماری دوست انتخاب می کنند تا در کار نفوذ به آنها یاری رسانند . با وجود اینکه برخی از این افراد به دلیل انگیزه شخصی و کنجکاوی در شبکه نفوذ می کنند ، پاره ای دیگر از آنها به دنبال چالش فکری یا تهاجم به سیتسم هستند .

 

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۵ )

 

انگیزه این گروه صرفاً دسترسی به سیستم های کامپیوتری و اطلاعات موجود در آن می باشد و اکثراً جوانانی هستند که برای تفریح و سرگرمی و ارضای حس برتری جوئی دست به این اقدامات می زنند . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

 

دسترسی غیرمجاز صرف به سیستم های رایانه ای به طور عمده ، به وسیله نفوذ یابندگان جوان  ارتکاب می یابد که انگیزه های متنوعی دارند . آنها حتی قصد بسط حمایت از داده ها را دارند و گاه خواستار ایجاد چالش در سیستم امنیتی شرکت ها ، گاه در صدد استفاده از بانک های داده ها که فیلتریزه نشده اند و گاه نیز در جست و جوی نام و شهرت در مطبوعات و بین دوستانشان هستند .

 

 

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۴۵ )

 

۲ . خلافکاران

 

هرچند از مرتکبین هر سه گروه به عنوان مجرم نام برده ایم ولی طبقه بندی خلافکاران بر دو رفتار اصلی مجرمانه متمرکز می شود : جاسوسی و کلاهبرداری .

 

 

 

 

 

الف . جاسوسان

 

 

 

دولت و در واقع تمام جوامع انسانی ، کاملاً وابسته به رایانه می باشند . بیشتر اسرار ملی و اطلاعات مراکز صنعتی حساس ما توسط رایانه ای ضبط و پردازش می شود . این دسته بندی از جرایم ، جاسوسان بین المللی و افرادی را در بر می گیرد که اسرار مربوط به دفاع ملی و پژوهش های علمی تـأسیسات رایانه ای را به سرقت می برند . این دسته از مجرمین به اطلاعات و اسرار رایانه های مراجع حقوقی و قضایی نیز دستبرد می زنند . ( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۶ )

 

 

جاسوسی رایانه ای همانند جاسوسی کلاسیک ناظر بر کسب اسرار حرفه ای ، تجاری ، اقتصادی ، سیاسی و نظامی و نیز افشا ، انتقال و استفاده از اسرار است . فرد مرتکب جرم با دستیابی و فاش کردن این اسرار ، ضرر سیاسی ، نظامی ، مالی ، تجاری و اقتصادی به طرف دیگر وارد می کند . جاسوسی در ابتدای امر ظهور در جاسوسی سیاسی و نظامی داشت و محدود به این دو محور می شد ، اما در سیر تکاملی خود یکی از نظر نوع هدف و دیگری وسیلۀ ارتکاب با تحولات بسیاری مواجه شده است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۲۰ )

 

ب . کلاهبرداران

 

کلاهبرداری رایانه ای یک صنعت مهم و رشد یافته است . افراد و تشکل های عمل کننده در این عرصه به صورت پیچیده و فنی وارد کار می شوند . در بزرگترین مقیاس ، گروه های سازمان یافتۀ محلی یا بین المللی وارد کارزار جرایم می شوند و به عنوان یک منبع مستقیم درآمد غیرقانونی نیز به منظور انجام عملیات پول شویی در مورد درآمدهای حاصل از مواد مخدر استفاده می کنند .

 

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۶ )

 

انگیزه این گروه کسب منفعت مالی است و عمدتاً در دو مقولۀ جاسوسی و کلاهبرداری فعالیت دارند که روز به روز بر تعداد این افراد در جهان افزوده می شود . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

 

۳ . خرابکاران

 

مجرمینی که در دسته بندی خرابکاران قرار می گیرند ، معمولاً با انگیزه های متفکرانه مرتکب این جرم نمی شوند ( بر خلاف نفوذ کنندگان غیرمجاز ) . آنها انگیزه های اقتصادی و سیاسی نیز ندارند ( بر خلاف خلافکاران ) . غالباً افراد این دسته از روی خشم و عصبانیت رفتار می کنند و اکثر اوقات به صورت تشکل های ویژه بروز می نمایند . با این وجود پاره ای اوقات به طور کلی در زندگی روزمرۀ بعضی از این افراد ، عمل مجرمانه وارد شده است .

 

( جی . آیکاو و همکاران ، ۱۳۸۳ ، ۱۱۷ )

 

انگیزۀ این دسته تنها صدمه زدن و ایراد خسارت به دیگران است ، که نه به قصد کسب منفعت و نه سرگرمی و تفریح می باشد بلکه افرادی هستند که دارای اختلالات روانی بوده و یا قصد انتقام جوئی دارند . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۵ )

 

گفتار دوم : بزه دیدگان

 

از دیگر مسائل مربوط به علوم جنایی که در جرایم کامپیوتری و شبکه ای از اهمیت بسزایی برخوردار گشته است ، بزه دیده شناسی در این نوع جرایم یا به عبارتی بزه دیده شدن بواسطه کامپوتر می باشد .

 

اهم خصایصی که در این جرایم سبب توجه به بزه دیده شناسی در جرایم کامپیوتری و به خصوص جرایم نسل جدید کامپیوتر ( سایبرسپیس ) گشته ، عبارتند از : بالا بودن رقم سیاه۱، بزه دیده شدن تعداد بیشمار افراد بواسطه یک جرم به خصوص در محیط سایبر .

 

( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۱۲۴ )

 

تا دیروز شاید فقط مراکز حساس امنیتی و شرکت های مهم تجاری در معرض وقوع جرایم رایانه ای واقع می شدند . اما امروزه ، که حتی برخی از افراد غیرحرفه ای هم پایگاه اینترنتی خاص خود را دارند و برخی فعالیت های تجاری نه چندان بزرگ هم از طریق اینترنت انجام می شود ، طیف گسترده تری از افراد در معرض وقوع جرایم قرار گرفته اند .

 

در خصوص بحث بزه دیده شناسی به بیان این نکته اکتفا می کنیم که همانگونه که به طور کلی در خصوص جرایم رایانه ای به لحاظ افزایش روز افزون کاربران تخصصی شبکۀ جهانی اینترنت ، دیگر طیف خاصی بزه دیده واقع نمی شوند همۀ اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی ، پیر و جوان و طفل در این طیف قرار می گیرند . ( جاویدنیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۰۵ )

 

قربانیان جرایم سایبری در واقع قربانیان پیشرفت تکنولوژی هستند اما نکته قابل توجه در این بین آن است که بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن بروز می دهند و براحتی طعمه بزهکاران سایبری می شوند برخی کلاهبرداری های اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روش های بسیار ساده است و سوء استفاده از عکس ها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می باشد ما بر این باوریم که قربانی جرم سایبری همیشه بی گناه نیست و چه بسا خودش ناخواسته آغازگر بزه سایبری می باشد . ضعف شخصیتی ، فقدان اطلاعات کافی در رابطه با محیط مجازی و عدم دقت در محافظت از داده ها مواردی است که قربانی بزه سایبری را در قربانی شدنش مساعدت می کند . (www . Hoghooghdanan .com  )

 

مبحث چهارم : شناسایی اینترنت

 

شبکه بین المللی یا اینترنت ، نام مجموعه ای از منابع اطلاعاتی جهانی است که در سطح دنیا گسترده است . گستردگی این مجموعه به حدی است که می توان گفت هیچ انسانی نمی تواند به تنهایی تمامی اینترنت یا حتی بخشی از آن را بشناسد . سر منشأ اینترنت به سال ۱۹۷۰ و گرده همایی شبکه های کامپیوتری ( محلی داخلی ) باز می گردد . در ابتدا نام این شبکه که تحت نظر وزارت دفاع آمریکا قرار داشت آرپانت۱بود .

 

آرپانت در طول زمان دچار تغییرات بسیار شده است و در حال حاضر این شبکه اسکلت اصلی شبکۀ جهانی اینترنت را تشکیل می دهد . اینترنت را نمی توان تنها یک شبکه کامپیوتری یا مجموعه ای از شبکه های کامپیوتری متصل به هم تلقی نمود . در واقع به اینترنت باید به عنوان منبع عظیمی از اطلاعات قابل استفاده نگاه شود . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۲۳ )

 

اینترنت شبکۀ شبکه هاست . با توجه به محدودیت هایی که ایجاد یک شبکه در مقیاس گسترده به دنبال داشت ، فناوری A ارتباط بین شبکه ای @ پا به عرصۀ وجود گذاشت . دستاورد اصلی این فناوری امکان ایجاد ارتباط بین دو یا چند شبکه بود که در نهایت به تولد اینترنت به عنوان یک مجموعه ارتباط بین شبکه ای گسترده در تمام دنیا با یک زبان قراردادی مشترک منتهی گردید . پس اینترنت شامل تعداد زیادی کامپیوتراست که به وسیلۀ مخابراتی و از طریق خطوط سیمی ، ماهواره ای یا ماکروویو به هم متصل شده اند و با یک زبان یا قرارداد مشترک با هم ارتباط دارند .

 

( شجاعی ، ۱۳۸۵ ، ۱۳۵ )

 

اینترنت را مجموعه ای از شبکه ها می گویند و از طریق آن شبکه های مختلف رایانه ای توسط سخت افزار و نرم افزارهای مربوطه و با قراردادهای ارتباطی یکسان به یکدیگر متصل شده و با اختصاص آدرس های الکترونیکی خاص هر یک از آنان می توانند به صورت متن ، صدا ، تصویر و حتی فیلم تبادل اطلاعات کنند .

 

بنابراین اینترنت ، موجب دسترسی آسان و سریع به حجم عظیمی از اطلاعات در کوتاهترین زمان گردیده و هر روز در حال گسترش و توسعه می باشد به طوری که امروزه به صورت اشعه ای نور خود را بر پنج قارۀ جهان افکنده و دنیای شگفت انگیزی را بوجود آورده است که با ورود به آن می توانید مطالب فراوانی در مورد ماهیت شبکه ها و پایگاه ها آموخته و علاوه بر آن می توانید به تمامی موضوعات موجود و قابل بررسی در جهان دست یابید . ( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۵۰ )

 

اینترنت یک پدیدۀ مولتی مدیا یا همان رسانه چند کاره بوده و به کارگیری نرم افزارهای خاص به استفاده کنندگان از آن امکان می دهد تا به طور همزمان از تصویر ، صدا و نوشتار استفاده کنند . علاوه بر آن ، اینترنت بر خلاف سایر رسانه ها یک رسانه تعاملی و دو طرفه بوده و از این نظر تفاوت اساسی با رسانه های پیش از خود دارد . با توجه به این موضوع ، اینترنت برای انتقال هر نوع پیامی مناسب است . به ویژه آن که کنترل آن توسط دولت ها دشوار بوده و می تواند مورد استفاده همه اقشار و گروه ها با هر طرز فکر و جهان بینی واقع شود . ( گروه مطالعاتی دانشکده امنیت ملی ، ۱۳۸۸ ، ۱۰۰ )

 

بنابراین فناوری اینترنت این امکان را فراهم آورده تا در سطح ملی و بین المللی ، تعداد زیادی

 

از شبکه ها در فواصل متفاوت به یکدیگر وصل شوند و به صورت هماهنگ عمل کنند .

 

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۱۸ )

 

بخش دوم : جرایم رایانه ای۱

 

اطلاق جرایم کامپیوتری بر روی یک سری افعال مرتبط با کامپیوتر و تبیین دایره شمول و مصادیق آن با توجه به ماهیت اینگونه افعال یکی از مشکلات متخصصان حقوق در این زمینه می باشد . مباحث زیادی میان کارشناسان این رشته دربارۀ عناصر واجزاء تشکیل دهندۀ جرایم کامپیوتری یا جرایم مربوط به کامپیوتر وجود دارد . حتی پس از گذشت سال ها ، هنوز هم یک تعریف به رسمیت شناخته شدۀ بین المللی برای این اصطلاحات وجود ندارد . اما تعاریفی که ارائه شده است از سوی بعضی متخصصان گاهی رهیافت تکنیکی و گاهی رهیافت حقوقی دارند . مؤلفان و کارشناسانی که تلاش می کنند برای جرایم کامپیوتری تعریفی بیابند ، هیچ تردیدی در مورد وجود این پدیده ندارند ، اما تعاریفی که ارائه شده است بیشتر به رشته های مطالعاتی و زمان ارائه آن مربوط می شود .   لذا تعاریف موجود با هم متفاوت می باشد و هنوز یک تعریف کلی برای جرایم کامپیوتری بدست نیامده است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۳۲ )

 

در این بخش به تعاریف گوناگون جرایم رایانه ای ، و تعریف آن در کشورهایی همچون   آلمان ، کانادا ، آمریکا و تعریف جرم رایانه ای از سوی سازمان های گوناگون و همچنین به تحولات جرایم رایانه ای از گذشته تا به حال و ابتدایی ترین جرایم رایانه ای در ایران و چندین کشور دیگر می پردازیم .

 

مبحث اول : تعریف جرم رایانه ای

 

تا کنون تعاریف گوناگونی از جرم رایانه ای از سوی سازمان ها ، متخصصان و برخی قوانین ارائه شده که وجود تفاوت در آنها بیانگر ابهامات موجود در ماهیت و تعریف این تیپ از جرایم است . و قبل از هر چیز توجه به این نکته اهمیت دارد که تعبیر جرایم رایانه ای ، با وجود پیدایش اصطلاحات جدید یاد شده در خصوص جرایم نوین مرتبط با فناوری اطلاعات ، کماکان کلیت خود را حفظ کرده است و لذا مفهوم آن را در وسیع ترین شکل ممکن باید مد نظر داشت . با این مقدمه به بررسی تعاریف موجود از جرایم رایانه ای می پردازیم .

 

جرم کامپیوتری یا جرم در فضای مجازی دارای دو معنا و مفهوم است . در تعریف مضیق ، جرم کامپیوتری صرفاً عبارت است از جرایمی است که در فضای سایبر رخ می دهد . از این نظر جرایمی مانند هرزه نگاری ، افترا ، آزار و اذیت و سوء استفاده از پست الکترونیک۱ و سایر جرایمی که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار و وسیله ارتکاب جرم به کار گرفته می شود ، در زمرۀ جرم کامپیوتری قرار نمی گیرند .

 

در تعریف موسع از جرم کامپیوتری هر فعل و ترک فعلی که در ، یا از طریق یا به کمک یا از طریق اتصال به اینترنت ، چه به طور مستقیم یا غیرمستقیم ، رخ می دهد و توسط قانون ممنوع گردیده و برای آن مجازات در نظر گرفته شده است ، جرم کامپیوتری نامیده می شود . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۷۲ )

 

در تعریف دیگری جرم رایانه ای اینگونه بیان شده است :

 

جرم به کلیه ی اعمال ضد اجتماعی و تنش هایی اطلاق می شود که به جامعه آسیب می رساند . در تعریفی دیگر جرم به فعل یا ترک فعلی گفته می شود که به خاطر اخلال در نظم عمومی جامعه از طرف قانونگذار منع شده و برای مرتکبین آن مجازات تعیین شده است . نیز براساس قانون مجازات اسلامی ، A هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد @  ، جرم محسوب می شود . طیف گسترده افعال مجرمانه ای که ذیل مفهوم جرایم رایانه ای جا دارند و ماهیت متغییر آنها که ناشی از پیشرفت لحظه به لحظه ی فناوری اطلاعات و ارتباطات و شیوه های سوء استفاده از آن است ، ارائه ی تعریف جامع و مانع و خالی از مناقشه را مشکل و چه بسا غیرممکن می سازد . تا آنجایی که در تعریف گسترده ای بیان می شود که هر فعل یا ترک فعلی که در یا A از طریق @ یا A به کمک سیستم های رایانه ای @ رخ می دهند جرم رایانه ای قلمداد می شود .

 

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۱۰۳ )

 

و بر این اساس جرایم کامپیوتری را می توان به سه دسته تقسیم نمود  :

 

دسته اول : جرایمی هستند که در آنها رایانه و تجهیزات جانبی آن موضوع جرم واقع می شوند ، مانند سرقت ، تخریب و غیره .

 

دسته دوم : جرایمی هستند که در آنها کامپیوتر به عنوان ابزار وسیله توسط مجرم برای ارتکاب جرم به کار گرفته می شود .

 

دسته سوم : جرایمی هستند که می توان آنها را جرایم کامپیوتری محض نامید . این نوع از جرایم کاملاً با جرایم کلاسیک تفاوت دارند و در دنیای مجازی به وقوع می پیوندند ، اما آثار آنها در دنیای واقعی ظاهر می گردد ، مانند دسترسی و شنود غیرمجاز در سیستم های کامپیوتری . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۷۲ )

 

پیشرفت تکنولوژی و علم و دست یابی بشر به فناوری اطلاعات و استفاده از رایانه و پیدایش دنیای مجازی دارای پیامدهای مثبت و منفی فراوانی برای بشر بوده است . از جمله پیامدهای منفی آن، پیدایش جرایم رایانه ای بوده است . اما با توجه به مطالب مذکور در مورد جرایم رایانه ای ، هر کشوری تعریفی خاص از این جرایم ذکر کرده است که برخی از این تعاریف عبارتند از :

 

• اتریش

پروفسور شیک یکی از حقوقدانان اتریشی در تعریف جرم رایانه ای بیان می دارد : جرم رایانه ای به هر عمل مجرمانه ای گفته می شود که در آن رایانه ، وسیله یا هدف ارتکاب جرم باشد .

 

( شیرزاد ، ۱۳۸۸ ، ۳۵ )

 

• ایالات متحده آمریکا

در ایالات متحده آمریکا تعریف وسیعی از جرم ‌رایانه‌ای به عمل آمده مبنی بر آن که : هر اقدام غیرقانونی که با یک رایانه یا به کارگیری آن مرتبط باشد را جرم ‌رایانه‌ای می‌گویند . یا هر اقدامی‌ که به هر ترتیب با رایانه مرتبط بوده و موجب ایجاد خسارت به بزه دیده شود و مرتکب از این طریق منافعی را تحصیل کند ، جرم محسوب می‌شود . ( عمیدی ، ۱۳۸۷ ، ۲۰ )

 

• کانادا

در کانادا نیز در تعریف جرایم رایانه ای این چنین بیان شده است : جرم رایانه ای شامل هر فعالیت مجرمانه ای است که در برگیرنده کپی ، استفاده ، جابجایی ، مداخله ، دسترسی یا سوء استفاده از سیستم های رایانه ای ، عملکرد رایانه ، داده ها یا برنامه های رایانه است .

 

( شریفی ، ۱۳۷۹ ، ۸۰ )

 

• آلمان

پلیس جنایی فدرال آلمان در تعریفی از جرایم رایانه ای این چنین اعلام داشته است : جرم رایانه ای در برگیرنده همه اوضاع و احوال و کیفیاتی است که در آن شکل های پردازش الکترونیک داده‌ها ، وسیله ارتکاب و یا هدف یک جرم قرار گرفته است و مبنایی برای نشان دادن این ظن است که جرمی ارتکاب یافته است.  ( دزیانی ، ۱۳۷۳ ، ۱۵۸ )

 

• ایران

در حقوق ایران ، نه در قانون تجارت الکترونیک و نه در قانون جرایم ‌رایانه‌ای مصوب ۱۱/۱۱/۱۳۸۸ هیچ تعریفی از این مفهوم ارائه نشده است . شاید دلیل آن اختلافات مبنایی است که میان حقوقدانان از تعریف جرایم ‌رایانه‌ای وجود دارد . اما می‌توان به عنوان نمونه تعریف زیر را ارائه کرد  :

 

آن دسته از جرایمی ‌که با سوء استفاده از یک سیستم ‌رایانه‌ای بر خلاف قانون ارتکاب می یابد جرایم ‌رایانه‌ای نام دارد . البته این دسته از جرایم را می توان شامل جرایم سنتی که به واسطه رایانه صورت می‌گیرد از قبیل کلاهبرداری و سرقت و نیز جرایم نوظهوری که با تولد رایانه پا به عرصه حیات گذاشته اند دانست ، مانند جرایم علیه صحت و تمامیت داده‌ها . ( طارمی ، ۱۳۸۷ ، ۸۸ )

 

در واقع در حقوق ایران تعریف جرایم رایانه ای به سکوت واگذار شده و در بیشتر موارد تقریباً همان تعریف ارائه شده از طرف سازمان همکاری و توسعه اقتصادی را پذیرفته اند . ( پاکزاد ، ۱۳۸۰ ، ۳۸ )

 

1. ۱. Crackers

۲ . Vandals

 

1. ۱. Dark Number

 

1. ۱. Arpanet

 

1. ۱. Computer crimes

 

1. ۱. E – mail

می‌باشد که اولی تغییر در خلقت خدا را منتسب به وسوسه شیطان می‌داند و دیگری رنگ آمیزی الهی را بهترین معرفی می‌کند که گویی باید از دخل و تصرف آدمی در امان باشد و در سویی دیگر از آیاتی که به جمال و زیبایی و اباحه و استحباب آن اشاره داشته‌اند، از جمله آیه‌ی ۳۱[۳] و ۳۲ [۴]سوره‌ی اعراف می‌توان یاد کرد. برای رفع تعارضی که ظاهراً در این آیات مشاهده می‌شود فقها نظراتی در این خصوص ارائه نموده‌اند که بر طبق این نظرات فقها را به چند گروه می‌توان تقسیم نمود.

 

بند اول: مخالفین اعمال جراحی زیبایی

 

برخی از فقها در گروه مخالفین جراحی زیبایی قرار می‌گیرند که هرگونه عملیات زیبایی که جراحی زیبایی را نیز در بر می‌گیرد، تغییر در خلقت الهی دانسته‌اند و حکم حرمت به آن داده‌اند؛ برای مثال در میان فقهای عامه از طبری نقل شده است که وی معتقد است که «زن مجاز نمی‌باشد برای زیبایی قسمتی از خلقت ظاهری خود را که خداوند آفریده تغییر دهد، چه با افزودن چیزی (مانند خالکوبی) و چه از راه کاستن آن (که گونه‌هایی از جراحی‌های زیبایی از جمله جراحی زیبایی بینی را در برمی گیرد) نه برای همسر نه برای دیگری» و تمامی تغییرات ممکن نهی شده، زیرا تغییر در خلقت خداوند تلقی شده است. در همین راستا برخی از فقها گفته‌اند «اگر عمل زیبایی برای زینت و جمال باشد حرام است؛ اما اگر برای کمک به انجام وظیفه اعضای بدن با دلایل مستند باشد جایز است و نیز استفاده از چشم مصنوعی حرام است، زیرا نمی‌توان با آن دید و صرفاً جهت زیبایی کار گذاشته می‌شود.»[۵] شاید این نظر که تا حد زیادی افراطی به نظر می‌رسد به علت این دیدگاه باشد که این دسته از فقها جراحی زیبایی را عملی برای رهایی از درد و رنج نمی‌دانند و این دسته از اعمال را دقیقاً در نقطه مقابل جراحی‌های درمانی قلمداد می‌کنند.[۶] آیت الله علوی گرگانی در مورد جراحی‌های زیبایی بینی فرموده‌اند که به نظر ما جایز نیست.

 

 

 

این دسته از فقها معتقدند که برخی صور جراحی زیبایی دربردارنده مواردی است که شامل غش و تدلیس می‌گردد که شرعاً حرام است. همچون اعمالی که برای جوان سازی پوست و بدن، صورت می‌پذیرد و ممکن است موجبات فریب مردان یا زنان را در ازدواج فراهم آورد. همچنین این قسم جراحی‌ها با ارتکاب پاره ای محظورات از جمله بیهوشی انجام می‌شود و عوارضی را در پی دارد. مخالفین جراحی زیبایی، علاج این اوهام و وسواس را کاشتن نهال ایمان در قلب‌ها و رضایت به آنچه خداوند از زیبایی به انسان داده است می‌دانند و اینکه آنچه آدمی را به هدف والا و کرامت انسانی رهنمون می‌شود، شکل ظاهر او نیست؛ بلکه ایمان به خدا و متشرع بودن فرد و مقید بودن او به اخلاق و آداب نیکوست که آدمی را به هدف و غایت خویش رهنمون می‌گردد.[۷] شاید بتوان این نظر را تا حدود زیادی افراطی قلمداد نمود چرا که منظور در آیه‌ی ۱۱۹ سوره نساء در تفاسیر شیعی این گونه بیان شده است که جمله‌ی «آن‌ها را وادار می‌سازم که آفرینش پاک خدایی را تغییر دهند» اشاره به آن است که خداوند در نهاد اولی انسان توحید و یکتاپرستی و هرگونه صفت و خوی پسندیده­ای را قرار داده است ولی وسوسه­های شیطانی و هوی و هوس‌ها انسان را از این مسیر صحیح منحرف می‌سازد و به بیراهه‌ها می‌کشاند.[۸] به نظر نمی‌توان انجام برخی امور را که منجر به این می‌شود که انسان اندکی زیباتر شود را آن قدر پیرو هوی و هوس‌های شیطانی دانست که منجر به بیراهه رفتن انسان شود. منظور از تغییر در خلقت خدا که در آیه‌ی ۱۱۹ سوره نساء آمده شاید می‌تواند این باشد که این تغییرات، تغییرات ژنتیکی است که از نسلی به نسل دیگر منتقل می‌شود و ممکن است به سبب این تغییرات خلقت انسان با مشکل مواجه شود و آن را از قداست خارج نماید.

 

 

برخی دیگر از فقها خاصه اهل سنت مانند الشنقیطی بین دو نوع جراحی زیبایی ضروری و غیر ضروری قائل به تفکیک شده‌اند و اولی را مشروع می‌دانند و دومی را غیر مشروع دانسته‌اند[۹]. این دسته از فقها که جراحی‌های ضروری را مجاز و شرعی دانسته‌اند این گونه استدلال نموده‌اند که از آنجایی که مبنای تغییر در این جا ضرورت و حاجت است لذا از نصوصی که دلالت بر تحریم دارند مستثنی می‌گردد. در اینجا واقعاً قصد تغییر در خلقت الهی وجود ندارد بلکه مقصود از بین بردن ضرر و بازگرداندن آن خلقت طبیعی به فرد است و زیبایی و نیکویی به تبع آن به وجود می‌آیند.[۱۰] البته در تقسیم بندی که ارائه شده، جراحی‌های پلاستیک ترمیمی جزو جراحی‌های درمانی قلمداد شده است و کاملاً از بحث جراحی زیبایی خارج شده است ولی تفکیک کامل این دو نوع جراحی ترمیمی و زیبایی صرف با دشواری روبروست و نمی‌توان مرز مشخصی بین این دو نوع جراحی ترسیم نمود. در واقع این دسته از فقها را نیز می‌توان در زمره مخالفین اعمال جراحی زیبایی قلمداد نمود چرا که اعمال جراحی زیبایی صرف را غیر مشروع دانسته ­اند و برای توجیه اعمال جراحی زیبایی ترمیمی به همان مبنای ضرورت و حاجت استناد نموده ­اند که توجیه کننده اعمال جراحی درمانی نیز هست.

 

 

بند دوم: موافقین اعمال جراحی زیبایی

 

دسته­ای دیگر از فقها بالاخص فقهای معاصر مانند آیت الله خامنه ای، آیت الله مکارم شیرازی و آیت الله محمد حسین شاهرودی به طور کلی جراحی‌های زیبایی را نفی نکرده ­اند و تا حدودی با اعمال جراحی زیبایی موافقند و این اعمال را اساساً مجاز دانسته ­اند مگر جایی که به صراحت به حرام بودن آن اشاره شده باشد. به همین سبب برخی از فقها عمل زیبایی را برای بهتر کردن چهره و نیز برای رفع عیب چشم مجاز دانسته‌اند و ذکر نشده است که این عیب صورت و چشم اصلی بوده یا عارضی، طبیعی و عادی بوده یا غیر عادی. استثنایی که برخی از فقها بر این اعمال بار نموده‌اند در صورتی است که جراحی زیبایی مستلزم لمس و نگاه حرام باشد و یا اینکه متضمن ضرر قابل اعتنا و چشم گیری باشد، که در این موارد جراحی زیبایی را جایز ندانسته‌اند.[۱۱] این دسته از فقها تفاوتی بین اعمال جراحی زیبایی با اعمال جراحی درمانی قائل نشده‌اند و راه تفریط را در پیش گرفته‌اند. به عبارتی خصوصیت ویژه­ای که متمایز کننده این اعمال با اعمال جراحی درمانی باشد را به رسمیت نشناخته‌اند.

 

با این توضیحات تنها گروهی از فقها که با اعمال جراحی زیبایی آن هم با شرایطی موافق‌اند همین گروه است که اغلب نظر فقهای شیعه این گونه است. در این میان آیت الله سیستانی این گونه نظر داده‌اند که اگر احتمال مرگ یا نقص عضو باشد و احتمال به قدری قوی باشد که عقلا موجب خوف باشد، جراحی مذکور به هیچ وجه جایز نیست و اما اگر چنین ضرری نداشته باشد جایز است حتی اگر ضروری نباشد مگر اینکه مستلزم گناهی مانند نگاه نامشروع یا لمس نامحرم باشد که در این صورت فقط در صورت ضرورت جایز است و ضرورت را خود مکلف باید تشخیص دهد مثلاً اگر چهره‌ی انسان مشوه [زشت] باشد معالجه ضروری است و در مورد زنان طبیعی است که زیبایی در بسیاری موارد ضروری است.[۱۲] همچنین آیت الله خامنه ای در پاسخ این سوال که در صورتى که عمل جراحى زیبایى براى زنان توسط پزشک مرد مستلزم نگاه کردن و لمس باشد آیا انجام آن جایز است؟ می‌فرمایند: عمل جراحى زیبایى، درمان بیمارى محسوب نمى‏شود و نگاه کردن و لمسِ حرام به خاطر آن جایز نیست مگر در مواردى که براى درمان سوختگى و مانند آن باشد و پزشک مجبور به لمس و نگاه کردن باشد. همچنین همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید اعمال جراحی زیبایی جدای از بحث پزشک همجنس ممکن است منجر به عوارض و صدمات بعضاً جبران ناپذیری شوند که نمی‌توان آن‌ها را نادیده انگاشت و همه انواع جراحی زیبایی را به یک چشم دید و آن‌ها را در کنار اعمال جراحی درمانی قرار داد.

 

آیت الله مکارم شیرازی نیز فرموده‌اند که جراحی زیبایی در صورتى که آمیخته با حرام دیگرى نباشد در هیچ صورت اشکال ندارد و در صورتى که مستلزم حرامى باشد (مانند نظر و لمس نامحرم)تنها در صورت ضرورت، جایز است.

 

در واقع در نظر این دسته از فقها اگر این جراحی‌ها ضرورت داشته باشد که بی تردید باید انجام شود. فقط باید دقت کرد که اگر پزشک همجنس وجود دارد باید به آن مراجعه کرد تا نظر و یا لمس حرامی صورت نگیرد، اگر این جراحی ضرورت نداشت لازم است دو نکته را در نظر داشت و آن‌ها را رعایت نمود:

 

الف) عمل مربوطه آسیب قابل توجهی را به انسان نرسانده و موجب ضرر چشمگیری نشود.

 

ب) باید پزشک مربوطه هم جنس باشد و از لمس و نگاه حرام هم پرهیز شود.

 

این احکام در تمام انواع و اقسام جراحی‌ها چه آنکه برای زیبایی انجام شود و یا برای سایر معالجات پزشکی باشد باید رعایت شود. همچنین باید توجه داشت که این جمله پزشک محرم است غلطی است که متأسفانه شهرت فراوانی یافته است. پزشک به هیچ عنوان محرم نیست و تنها در صورت عدم دسترسی به پزشک همجنس، پزشک غیر همجنس آن هم فقط به مقداری که لازم است و در مواقع ضروری می‌تواند آن بخش از بدن نامحرم که لازم است را ببیند یا لمس کند. بنابراین خانمی که صرفاً برای زیبایی بیشتر قصد عمل زیبایی دارد، چون این کار ضرورتی ندارد، نمی‌تواند سر و صورت یا بدن خود را در معرض نگاه یا لمس پزشک نامحرم قرار دهد. اگر این عمل ضرورت داشت و پزشک خانم هم نبود آن گاه می‌تواند به پزشک مرد مراجعه نماید.[۱۳] به نظر صرفاً مسئله نگاه نامحرم جزو آسیب‌های جراحی‌های زیبایی نمی‌باشد و مهم‌تر از آن لطمه‌هایی است که به سلامت افراد برای هدفی غیر ضرور وارد می‌شود و بهتر است فقهای معاصر با توجه به سایر آسیب‌ها و مشکلاتی که جراحی‌های زیبایی ایجاد می‌کند اقدام به اجتهاد در این زمینه نمایند.

 

 

 

گفتار دوم: جراحی‌های زیبایی از منظر حقوق

 

 

در میان حقوقدانان در مورد جراحی زیبایی نظراتی وجود دارد که بر اساس آن مسئولیت پزشک را مسئولیت محض قلمداد می‌نمایند و صرف بروز خسارت را بدون آن‌که نیازی به اثبات تقصیر باشد کافی برای مسئول دانستن پزشک می‌دانند البته برای پزشک این امکان وجود دارد که عدم تقصیر خود را ثابت نماید.[۱۴] برخی از حقوقدانان معتقدند که در فرض نسبیت نیز همین که رابطه میان اقدام پزشک و ورود خسارت به بیمار ثابت شود برای مسئول شناختن او کافی است مگر اینکه پزشک دلایلی بیاورد که نشان دهد علت ورود ضرر امری خارج از توان و پیش بینی متعارف بوده است از جمله نقص تجربه­های پزشکی که علی‌الخصوص در جراحی‌های زیبایی به علت پیشرفت‌های روز افزون در این زمینه گاهی مشکلاتی بروز می‌کند و منجر به صدماتی می‌شود که در چارچوب آزمون و خطا تاکنون به این مشکلات و صدمات برخورد نشده و تا حدودی زیادی غیر قابل پیش بینی بوده است همچنین ممکن است برخی از بیماران به علت ویژگی‌های روحی و جسمی که خاص آن‌هاست دچار مشکلاتی شوند و صدماتی به آن‌ها وارد شود که به پزشک هیچ گونه ارتباطی نمی‌یابد از دیگر این دلایل می‌توان به بی مبالاتی بیمار و ناخوشی پنهان داشته بیمار از پزشک اشاره نمود.[۱۵]

 

در واقع حقوقدانان برای حل این مسئله که موضوع تعهد چیست و چه کسی مسئولیت دارد آن را به دو نوع تعهد به وسیله و تعهد به نتیجه تقسیم نموده ­اند. بر مبنای تعهد به نتیجه مدیون به عهده می‌گیرد که وسیله‌ی رسیدن به نتیجه مطلوب را فراهم آورد و همه صلاحیت‌های خود را به کار برد و به نوعی رسیدن به نتیجه مطلوب را تضمین می کند اما در تعهد به وسیله احراز این امر که قرارداد به هدف نهایی خود نرسیده است برای اثبات عدم اجرای عقد کافی نیست، زیرا متعهد حصول به آن هدف را بر عهده نگرفته است.[۱۶] اگرچه این تقسیم بندی مورد انتقاد برخی حقوقدانان قرار گرفته است اما به نظر می‌رسد که این تقسیم بندی برای تفکیک ماهیت تعهدها به ویژه تعهدهای حرفه‌ی پزشکی سودمند است.[۱۷]  در اکثر نظام‌های حقوقی ماهیت تعهدهای پزشکی علی‌الاصول تعهد به وسیله معرفی شده است لکن در برخی موارد خاص و بنا بر دلایل معقول و متناسب با ضروریات و نظم نوین حاکم بر جامعه و توجه توأمان به حمایت از حیات و تمامیت جسمانی، ماهیت تعهدهای حرفه‌ی پزشکی تعهد به نتیجه دانسته شده است. در نظام حقوقی ایران علی‌الظاهر به تبع قول مشهور فقهای امامیه ماهیت تعهدهای پزشکی تعهد به نتیجه معرفی شده است که این امر با این اطلاق قابل انتقاد است که در فصل اول بدان پرداخته شد. با وجود این، پذیرش این امر و به نتیجه دانستن تعهدهای جراحان در جراحی‌های زیبایی صرف و غیرضرور منطقی و منطبق با واقعیات جامعه به نظر می‌رسد.[۱۸] به عبارتی در جراحی‌های زیبایی ترمیمی که از آن‌ها به عنوان جراحی‌های ضروری نام می‌برند و ضرورت آن‌ها را عرف هم تأیید می‌کند بهتر است در این موارد علی‌الاصول تعهد جراح به وسیله باشد. اما در جراحی‌های زیبایی غیرضرور یا فانتزی بسیاری از حقوقدانان معتقدند که با در نظر گرفتن مخارج سرسام آور چنین اعمالی، افزایش چشم گیر میزان شکایات از این رشته و خصایص شخصی داوطلبان جراحی زیبایی از یک طرف و عدم ضرورت اکثر جراحی‌های فانتزی از طرف دیگر و ده‌ها عامل دیگر سبب می‌شوند که تعهد جراح زیبایی را تعهد به نتیجه بدانیم.[۱۹]

 

برخی حقوقدانان هم با طرح دلایل موافقان و مخالفان صراحتاً نظر خود را در این خصوص ابراز نکرده ­اند اما شرایطی سخت را برای جراحان زیبایی قائل شده‌اند و در بسیاری موارد هم تعهد آن‌ها را به نتیجه دانسته ­اند. برخی دیگر از حقوقدانان نیز با استناد به قاعده «غرور»[۲۰] ترغیب به جراحی زیبایی و جراحی غیر ضروری را با تحقق شرایط مربوطه شامل قاعده غرور دانسته ­اند و طبیب را مسئول تمام خسارات مالی و جانی می‌دانند[۲۱] اما تعیین مرز قاطع میان این دو نوع جراحی مشکل و حتی بعید است و شاید بر همین مبنا است که تعهد پزشک در قانون مجازات اسلامی در همه اعمال جراحی تعهد به نتیجه دانسته شده است.

 

شاید ریشه این اختلاف نظرات ناشی از فقدان یا تزلزل عنصر ضرورت در انجام این جراحی‌هاست.[۲۲] و عدم ضرورت این جراحی‌ها است که تجویز این نوع جراحی‌ها را مقید به احراز شرایطی دانسته است از جمله فقدان خطر شدید و وجود عنصر رضایت آگاهانه در متقاضی اعمال جراحی زیبایی قبل از انجام این اعمال جراحی اما با وجود اتخاذ این محدودیت‌ها باز هم شکایت از جراحان زیبایی آمار بالایی را به خود اختصاص داده است که بایستی به دنبال علل این میزان بالای شکایت‌ها بود.

 

بند اول: شرایط لازم برای تجویز یک عمل جراحی زیبایی

 

به علت آسیب‌های اعمال جراحی زیبایی بایستی تجویز انجام اعمال جراحی زیبایی مقید به وجود شرایطی شود از جمله در انگلیس تجویز جراحی زیبایی منوط به عدم ملازمه آن با خطر شدیدی می‌باشد یا اینکه در آلمان گفته شده که این جراحی نباید با انجام یک تکلیف اجتماعی در تعارض باشد، برای مثال مقرر شده که عمل زنی که حامله باشد و قصد جراحی سینه خود را جهت خوش فرم شدن داشته باشد به علت آنکه در این صورت وظیفه شیردهی مادر معطل خواهد ماند، ممنوع است[۲۳] اما در فرانسه با شک و تردیدهای بیشتری به این جراحی‌ها نگاه می‌شود، برای نمونه محکمه استیناف پاریس در سال ۱۹۱۳ میلادی رأیی را صادر نمود که: صرف اقدام به معالجه که مقصود آن چیزی جز زیبایی نیست، خطا بوده و پزشک باید کلیه ضررهای ناشی از آن معالجه را متحمل شود ولو اینکه کار خویش را بر طبق اصول فنی و عملی انجام داده باشد. البته درحالی‌که تا قبل از سال ۱۹۳۶ میلادی دادگاه­های فرانسه به جراحی زیبایی به عنوان «بی هدف و غیر اخلاقی» نگاه می‌کردند، این نوع جراحی در طول سال‌ها مشروع و قانونی شده است، فلذا اجازه انجام عمل زیبایی که بازتاب روانی دارد را می‌دهد. با پذیرش قانونی جراحی زیبایی، رویه‌ی قضایی فرانسه قاعده­ای را جهت تبیین محدوده‌ی جواز انجام جراحی زیبایی مورد اعمال قرار داده است که برخی آن را قاعده تناسب میان خطر جراحی و اهمیت نازیبایی (خفّت ناشی از زشتی) نام نهاده‌اند.[۲۴]

 

در واقع در کشور فرانسه بر طبق قاعده‌ی تناسب، پزشک حق ندارد هیچ نوع عمل جراحی را انجام دهد مگر آنکه سود محتمل و معقولی که از آن جراحی به دست می‌آید با عوارض و خطرات احتمالی آن هماهنگی داشته باشد. به عبارتی هر چه زشتی فرد کمتر و چهره طبیعی‌تر باشد وسایل ایمنی باید بیشتر باشد تا جایی که در مواردی به هیچ وجه نباید خطر کرد و در صورت انجام جراحی چون خود عمل نوعی تقصیر است، لذا مسئولیت پزشک قطعی خواهد بود.[۲۵]

 

در حقوق فرانسه، پزشک به انجام دادن نهایت تلاش خویش متعهد می‌شود که نوعی تعهد به وسیله است. چه در مرحله تشخیص بیماری و چه در مرحله درمان آن و انجام اعمال جراحی. البته همواره چنین نیست، تعهد پزشک برای برخی کارها که معمولاً باید به نتیجه مطلوب منتهی شود، تعهد به نتیجه خواهد بود. پزشک مسئول است، مگر آنکه حادثه را به سببی خارج از اراده خود منتسب دارد. مثلاً تعهد پزشک در مورد سالم بودن موادی که برای درمان و یا اعمال جراحی زیبایی استفاده می‌کند تعهد به نتیجه است مثل آنکه خون آلوده به میکروب سفلیس به بیمار تزریق گردد اگر چه بیمار انتظار ندارد که کاملاً شفا یابد اما متوقع است که خونی سالم به او تزریق شود. دادگاه­های ایالت متحده آمریکا نیز در این مورد پزشک را مسئول محض می‌دانند.[۲۶]

 

باید به این نکته نیز توجه نمود که بخش بهداشت و سلامت عمومی رو به تکنیکی و مدرن شدن می‌رود که این مدرن شدن به طور اجتناب ناپذیری میزان ایجاد خطر را بالا برده است. این پیشرفت‌ها همراه با موفقیت و شکست‌هایی است ولی شکست‌ها آن قدر زیاد بوده که امروزه جامعه دیگر آن­ها را نمی‌پذیرد و قابل قبول نیست. در واقع در این قلمرو میزان اختراعات و تکنولوژی‌های غیر مطمئن به مراتب از میزان اختراعات مطمئن بیش‌تر است که از جمله این اختراعات جدید در حیطه مواد بهداشتی، موادی است که به سلامتی برمی گردند که می‌توانند پزشکی باشند یعنی نیازمند نسخه پزشک و یا موادی که بدون نیاز به نسخه پزشک مصرف می‌شود.[۲۷] همین طور موادی که برای جراحی‌های زیبایی استفاده می‌شود از جمله پروتزهای سینه که اخیراً یک شرکت فرانسوی آن‌ها را تولید نمود و برای خوش فرم نمودن سینه‌ها در خانم‌ها استفاده می‌شود، که جمعاً ۳۰۰۰۰ نفر از پروتزها تولیدی این شرکت استفاده کردند و حدود ۲۸۹۲ نفر بعد از به کار بردن این پروتزها، احساس دردهای شدید و زجرآوری داشتند به طوری که ۱۲۰۰ زن مجبور شدند که پروتزهایشان را بردارند، در تحقیقات به عمل آمده معلوم شد که این پروتزها و مواد مورد استفاده در آن‌ها تقلبی بوده و حتی ثابت شده است که این پروتزها سرطان زا هستند. این پرونده مربوط به سال ۲۰۱۲ است و هنوز دادگاه فرانسه در این باره رأیی صادر ننموده است. ژان کلودمس مدیر شرکت پلی ایمپلنت پلیمر که تولید کننده این پروتزهای سرطان زا بوده به این موضوع اعتراف کرده و تحت بازداشت است و شرکت تولید کننده ورشکست شده است.

 

بایستی خاطر نشان نمود که جراحی سینه جزو شایع ترین عمل‌های جراحی در خانم‌هاست. در این عمل جراحی، پروتزهای مصنوعی برای افزایش اندازه و بهبود شکل سینه‌ها مورد استفاده قرار می‌گیرند. پروتز های تولیدی این شرکت فرانسوی در ایران هم قربانیانی داشته است. هر چند که مسئولان سازمان تجهیزات پزشکی وزارت بهداشت اعلام نموده ­اند که پروتزهای این شرکت در یک سال و نیم گذشته در ایران فروش نداشته است، اما توصیه کرده­اند زنان استفاده کننده از این پروتزهای سینه، برای معاینه به پزشک متخصص مراجعه کنند. به گفته این سازمان، وزارت بهداشت فرانسه به تمام کشورهای دنیا توصیه نموده که این پروتزها باید جمع آوری شوند. حدود ۲۰۰۰ مورد از این پروتزها، چهار سال پیش به ایران وارد شده بود که پس از فراخوان وزارت بهداشت، بیش از ۱۰۰۰ مورد از این پروتزها در سطح کشور جمع آوری شد.[۲۸]

 

گفته شده به دلیل تخلف این شرکت فرانسوی و استفاده از مواد نامرغوب، احتمال پارگی پروتزهای تولیدی این شرکت نسبت به پروتزهای دیگر بیش‌تر است و نگرانی از بابت نشت سیلیکون استفاده شده در این پروتزها و خطر آن برای بدن وجود دارد. وحشتناک‌تر اینجاست که سیلیکون‌های استفاده شده در این پروتزها از همان نوعی است که برای پر کردن تشک‌ها استفاده می‌شود، یعنی سیلیکون‌های صنعتی و نامناسب. این پروتزها در بدن زنان بیش از ۶۵ کشور جهان استفاده شده که احتمال می‌رود شمار آن‌ها به ۴۰۰ هزار نفر برسد.[۲۹]

 

اگرچه هنوز در این پرونده رأیی صادر نشده است اما حقوقدانان فرانسوی در تحلیل این پرونده به رویه قضایی که در سال ۲۰۰۳ در پرونده (marzouk) ایجاد شده استناد می‌کنند. شورای دولتی فرانسه جهت مساعدت به بزه دیدگان در رأی (marzouk) مسئولیت بدون خطا را ایجاد کرد که به موجب آن سرویس‌های بیمارستانی در صورت آلوده بودن مواد یا دستگاه مسئول هستند حتی اگر هیچ خطایی صورت نگرفته باشد. شورای اروپا در جهت حمایت از مصرف کننده در مسئله آزادی مبادله کالا دستورالعملی صادر کرده است: اصل بر مسئولیت بدون خطای تولید کننده یک مال منقول است.

 

قانون فرانسه دامنه این موضوع را  تا آنجا توسعه داده که نه تنها تولید کننده بلکه توزیع کننده (بیمارستان و یا پزشک) هم مسئولیت بدون خطا دارد البته توزیع کننده زمانی مسئول است که تولید کننده یا حمل کننده را نشناسیم، یا تولید کننده یا حمل کننده شناخته شده ­اند اما نمی‌توانند جبران خسارتی را نسبت به صدمه دیده انجام دهند یا در مهلت معقولی نتوانند این جبران خسارت را صورت دهند که در این صورت توزیع کننده باید جبران خسارت کند. این‌که این قبیل جبران خسارت‌ها از باب جبران خسارت مدنی خواهد بود یا یک ضمانت اجرای کیفری به نظر می‌رسد با توجه به این‌که در هر صورت بایستی این خسارت جبران شود و حتی عدم توانایی یکی از مقصران به پرداخت این خسارت مانع جبران خسارت نمی‌شود و سایر مقصران مکلف به پرداخت می‌شوند از باب مسئولیت مدنی خواهد بود البته قطعاً این افراد از جنبه‌ی کیفری نیز طبق قانون فرانسه مجازات خواهد شد. دیوان دادگستری اروپا رأی صادر شده در فرانسه را تأیید کرده بدین مضمون که یک بچه‌ی ۱۳ ساله ای در سال ۲۰۰۷ دچار سوختگی شده به علت بیش از اندازه گرم شدن تشک‌های گرم کننده که یک وسیله درمانی محسوب می‌شود، و بیمارستانی که از این تشک‌ها استفاده نموده بود به عنوان توزیع کننده محکوم به مسئولیت بدون خطا شد.[۳۰]

 

با توجه به این رویه‌ی قضایی در مسئله پروتزهای سینه که سرطان زا هستند در وهله اول شرکت تولید کننده مسئولیت دارد که خسارات وارده را جبران نماید و در مرحله بعدی بایستی حمل کننده که می‌توان آن را معادل افرادی دانست که این محصول را به کشورهای مختلف وارد نموده‌اند دانست و اگر جبران خسارت از طریق این افراد هم ممکن نشد، پزشکان به عنوان توزیع کننده این پروتزها بایستی جبران خسارت کنند، اما هر سه گروه از نظر کیفری بایستی مجازات شوند حتی پزشک توزیع کننده چرا که بایستی خطرات محتمل را در نظر می‌گرفت.

 

به طور کلی در امر جراحی زیبایی، آسیب به سلامت جسمانی نمی‌تواند توجیه شود مگر اینکه یک نوع تعادل میان خطر ناشی از جراحی و سود مورد انتظار رعایت گردد، به نحوی که پزشک نباید درمانی را انجام دهد که زیان‌هایش از زشتی مورد معالجه فراتر رود. بدین ترتیب، خطر عملیات زیبایی که متقاضی جراحی با آن روبرو است بایستی متناسب با آن زشتی باشد که ادعای معالجه‌اش را دارند، هرچه زشتی مورد معالجه حداقل شود، روش به کار برده شده باید بی خطرتر و روش‌های تضمین امنیت بیمار بیشتر باشد.[۳۱]

 

باید خاطر نشان نمود که متأسفانه علی رغم حساسیت زیاد این گونه اعمال، تاکنون استاندارد ویژه­ای برای جراحی زیبایی اعلام نشده و حتی آکادمی جراحی زیبایی آمریکا که بزرگ­ترین سازمان نماینده جراحان زیبایی در آمریکاست نیز از اعلام نظریه­ های اخلاقی برای جراحان زیبایی درمانده است.[۳۲]

 

در قوانین عادی ایران هم حکم خاصی در زمینه جراحی زیبایی وجود ندارد. لیکن بند ۲ ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی به عنوان ضابطه عام صحت یک عمل پزشکی را مشروط به مشروع بودن، رضایت و رعایت موازین فنی و علمی و موازین دولتی قرار داده است.[۳۳] (در فصل نخست به تفصیل بدان پرداخته شده است) حال این سؤال مطرح می‌شود که با وجود همه‌ی این آسیب‌ها برای جراحی زیبایی چه عاملی وجود دارد که توجیه کننده اعمال جراحی زیبایی است.

 

باید به این نکته توجه نمود که از جمله دلایل دیگر و مهم ترین این دلایل برای توجیه انجام هر نوع عمل جراحی بالاخص جراحی زیبایی عنصر رضایت آگاهانه است و در برخی از نظام‌های حقوقی برای عنصر رضایت در جراحی زیبایی اهمیت بالایی قائل شده‌اند و به عنوان یکی از عوامل موجهه در توجیه جراحی زیبایی که خاصیت درمانی متقنی برای آن وجود ندارد دانسته شده است. رضایت آگاهانه جایگاه رفیعی در حرفه‌ی پزشکی دارد و پیش زمینه برآورده شدن اصل استقلال بیمار است. اما باید دانست که نظریه­ های نوین بر این مهم تأکید می‌نمایند که پزشک ملزم است از انجام جراحی‌هایی که ممکن است در موازنه سود و ضرر به صرفه نباشد اجتناب نماید. در اصل سودمندی و آسیب نرساندن ایجاب می‌کند که جراح از انجام عملی که می‌داند برای متقاضی جراحی از لحاظ حرفه­ای معقول نیست اجتناب ورزد ولو اینکه در برابر اصرار فرد متقاضی قرار گیرد. اصولاً در جراحی‌هایی که ضرورت انجام آن‌ها پایین است مانند جراحی‌های زیبایی نباید خطر زیادی وجود داشته باشد و اگر این اصل رعایت نشود پزشک به واسطه نفس شروع جراحی مسئولیت خواهد داشت.[۳۴]

 

در اعمال جراحی استانداردهای گرفتن رضایت آگاهانه بسیار سخت و پیچیده و در عین حال تعیین کننده هستند به خصوص که جراحی‌های زیبایی معمولاً انتخابی هستند. در این گونه مداخله‌ها دادخواست خطای پزشکی زمانی مطرح می‌شود که بیمار از نتیجه عمل رضایت کامل ندارد. البته لازم به ذکر است که برای تنظیم شکایت از یک عمل جراحی زیبایی استفاده از نتیجه‌ی نامطلوب عمل به عنوان تنها مدرک کافی و قابل قبول نخواهد بود. همچنین این نکته همیشه باید مد نظر باشد که بالاترین منفعت یک عمل جراحی زیبایی مسئله روان شناختی آن برای بیمار است. در نتیجه جراح در مقابل بیماری قرار می‌گیرد که تصور خوبی نسبت به بدن خود ندارد و این مسئله تصمیم گیری پزشک مبنی بر اینکه کدام خطرات و مزیت‌ها را در مورد عمل جراحی برای بیمار خود تشریح کند دچار مشکل می‌شود. بنابراین ضروری به نظر می‌رسد که جراحان زیبایی میزان ناهنجاری، بلوغ جسمی، عاطفی و هیجانی و نتیجه مطلوب بعد از عمل را در افرادی که درخواست جراحی زیبایی دارند بررسی نمایند.[۳۵]

 

البته در حقوق ایران در برخی مسائل حقوق پزشکی خلاءهای تقنینی بسیاری مشهود است از جمله تعهد صاحبان حرفه­های پزشکی و وابسته، مخصوصاً در زمینه جراحی زیبایی، به دادن اطلاعات لازم، کافی و قابل فهم برای بیمار که در حقوق ایران بسیار مغفول مانده است. در آراء محاکم ایران نیز این نقص و خلاء غیر قابل اغماض به وضوح قابل رویت است. مثلاً در برخی آراء آمده است که بیمار در اعمال جراحی بینی با علم به این‌که امکان بروز عوارضی مانند تنگی نفس و بسته شدن راه بینی یا حتی چسبندگی بعد از عمل که از عوارض شناخته شده اعمال جراحی بینی است، درخواست چنین اعمال جراحی را نماید. قاضی پرونده نیز با توجه به نظر کمیسیون پزشکی که قصوری برای جراح بینی نشناخته است، قرار منع تعقیب صادر کرده است. این در حالی است که نه از طرف بیمار یا اقربای او و نه از طرف قاضی به تعهد مهم طبیب مبنی بر حدود و ثغور اطلاع رسانی به بیمار توجه کافی نشده است و بنابراین می‌توان عمل پزشک را نامشروع دانست چرا که بر طبق مورد دوم ماده ۵۹ «عمل پزشک در صورتی مشروع است که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود … » به عبارت ساده­تر در این موارد قاضی بایستی بررسی نماید که صاحبان حرفه های پزشکی و وابسته وظیفه خود نسبت به آگاه سازی بیمار را صحیحاً انجام داده‌اند یا خیر؟ تا عمل انجام شده از سوی پزشک صفت مشروع بودن را احراز نماید چرا که رضایت بدون آگاهی بیمار توجیه کنند اعمال پزشک نخواهد بود زیرا عوارض ناشی از عمل جراحی و امثال آن از جمله مسائل تخصصی پزشکی است که حتماً بایستی اطلاع رسانی کافی در مورد آن‌ها صورت گیرد در غیر این صورت همین امر به عنوان نقض تعهد صاحبان حرفه ­های پزشکی و عدم رعایت نظامات دولتی تلقی خواهد شد. که متأسفانه در حقوق ایران حدود و ثغور و نحوه انتقال اطلاعات به بیمار یا خانواده او و استثنائات و ضمانت اجرای آن در هاله ای از ابهام قرار دارد.[۳۶] و محاکم نیز چندان در قبال این موضوع حساس نبوده و بی توجه از کنار آن رد می‌شوند.

 

بند دوم: چرایی آمار بالای شکایت‌ها از جراحان زیبایی

 

در مورد اینکه چرا با وجود رضایت متقاضیان اعمال جراحی درمانی به انجام این اعمال، آمار شکایات از جراحان زیبایی این قدر بالاست می‌توان این گونه نظر داد که شاید به این علت که جراحان زیبایی تنها پزشکانی هستند که طرف مقابلشان در اکثر اوقات بیمار نیست. از طرفی جراحی زیبایی را نمی‌توان در کنار سایر عمل‌های ضروری و اورژانس دسته بندی نمود به همین دلیل شرکت‌های بیمه گر از پوشش هزینه های این عمل طفره می‌روند. به علاوه به علت حساسیت زیاد این عمل‌ها است که میزان شکایات از جراحان زیبایی چندین برابر سایر شکایت‌های پزشکی است. این آمار بالای شکایت‌های اقدامات زیبایی ۲ دلیل عمده دارند:

 

دلیل اول: عدم نظارت کافی بر پزشکان و پراکندگی خدمات زیبایی است. بر اساس آمار سازمان نظام پزشکی کشور نام کمتر از ۱۵۰ پزشک فوق تخصص جراحی ترمیمی در آن سازمان ثبت شده است. این آمار در کنار متخصصان پوست، چشم و گوش و حلق و بینی که دوره های زیبایی را گذرانده‌اند به ۱۰۰۰ نفر می‌رسد اما متأسفانه بیش از ۳۰۰۰ پزشک در ایران بدون داشتن مدرک معتبر در زمینه‌ی جراحی‌های زیبایی دست به عمل‌های حساس می‌زنند[۳۷]. از طرفی جمله مواردی که در دادسرا علیه پزشکان به وفور مطرح می‌شود انجام جراحی‌های زیبایی توسط پزشکی است که در این حیطه تخصص ندارد که سبب تشدید حکم دادگاه علیه پزشک مربوطه می‌گردد چرا که همین امر خود به تنهایی دلیلی است که عدم مهارت پزشک را ثابت می‌کند. از طرف دیگر جراحی‌های زیبایی باید در مراکز بیمارستانی مجهز انجام گیرد حتی اگر پزشک حاذق باشد در نتیجه اگر پزشکی هرچند دارای تخصص و دانش کافی در رابطه با جراحی زیبایی در مطب خویش اقدام به جراحی نماید و در حین عمل در اثر اتفاقاتی غیرقابل پیش بینی و یا کمبود امکانات ضرری متوجه بیمار گردد یا وی فوت کند پزشک صد درصد مسئول مرگ وی خواهد بود و در دادگاه محکوم خواهد شد. اثبات قصور و خطای پزشکی نیز می‌تواند محکومیت پزشک در دادگاه را به همراه داشته باشد این قصور شامل چهار مورد است: بی مبالاتی مثل جا گذاشتن وسایل جراحی در بدن بیمار، بی احتیاطی مانند اینکه از بیمار به حد کافی مراقبت نگردد، عدم مهارت که همان طور که گفتیم عدم آشنایی با اصول علمی و فنی معنی می‌دهد در نتیجه تازه کاری و بی‌تجربگی پزشک به هیچ وجه از مسئولیت وی نمی‌کاهد و در انتها عدم رعایت نظامات دولتی که به معنای عدم رعایت موارد قانونی یا نظامنامه های پزشکی است. در مورد خطای پزشکی انجام ندادن هر عملی که طبق قوانین و مقررات پزشکی وظیفه وی تلقی می‌شود، خطای پزشکی تلقی می‌شود و وی را مسئول می‌گرداند.[۳۸]

 

دلیل دوم: توقع و پیش فرض‌های کسانی است که برای مداخلات زیبایی مراجعه می‌کنند. تبلیغات وسیعی که در این زمینه صورت می‌گیرد باعث ایجاد بازار رقابتی شده و رفاه و منافع بیمار در اولویت دوم قرارگرفته است. حتی اگر تصور کنیم که جراحی زیبایی باعث ارتقاء و حفظ سلامت بیمار می‌شود چنین حالت تجاری مغایر با قوانین در زمینه امور پزشکی خواهد بود. تقاضای بالا برای انجام عمل‌های زیبایی در ایران و نبود قوانین مشخص برای کنترل این بازار موجب شده بسیاری از افراد بی تجربه برای سودجویی چنین عمل‌هایی را انجام دهند؛ و بازار پرسود این حرفه سبب شده بسیاری از متخصصان سایر رشته‌ها پزشکان عمومی و حتی افراد بی تجربه وارد این بازار شده و چهره‌ی متقاضیان این جراحی‌ها را برای همیشه معیوب نمایند.[۳۹] اما بایستی خاطر نشان نمود که پزشک از نظر اخلاقی وظایفی دارد از جمله تحمیل نکردن مخارج غیر ضروری به بیمار و ترغیب نکردن افراد به انجام جراحی‌های غیر ضروری و خودداری از ایجاد هراس در بیمار از راه نشان دادن وخامت بیماری به منظور استفاده مادی که این مورد در ماده ۷ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته این چنین بیان شده است: «تحمیل مخارج غیرضرور به بیماران ممنوع است.»[۴۰]

 

بسیاری از افراد متقاضی جراحی زیبایی از تعادل روحی و روانی مناسبی برخوردار نیستند. به طور معمول بعد از چنین عمل‌هایی افراد ساعت‌ها جلوی آینه به صورت و اندام خود خیره می‌شوند و چیزهایی کشف می‌کنند که قبل از این هم وجود داشته، اما به آن بی توجه بوده ­اند.[۴۱] به همین علت بر طبق قوانین جراحی‌های زیبایی، همه متقاضیان باید قبل از عمل تحت مشاوره‌ی روان‌پزشک قرار بگیرند. اما نکته مهم در این بیماران آن است که جراحی‌های زیبایی به نگرانی‌های فرد متقاضی در اکثر موارد پایان نمی‌دهد. چرا که در مدت کوتاهی از ظاهر جدید خود هم احساس نارضایتی می‌کنند و در این حالت است که از جراح خود شکایت می‌کند.[۴۲]

 

عدم رعایت نظامات فنی و دولتی توسط جراحان و بی توجهی به رعایت استانداردها از جمله داشتن یک تیم مجرب و استفاده از مواد و تجهیزات مناسب و با کیفیت هم از مشکلات دیگر انجام جراحی‌های زیبایی است. این مسائل ضرورت تصویب قانون و آیین نامه اجرایی در زمینه جراحی‌های زیبایی و ترمیمی را آشکار می‌سازد.[۴۳] با توجه به مدارک موجود آمار بالای شکایت‌ها در این زمین از جراح و پزشک عمومی است که اقدام به جراحی زیبایی می کند. در کشور ما طبق اصول پزشکی، انجام هرگونه اقدام درمانی حتی اقدام فوق تخصصی برای هر پزشکی ولو پزشک عمومی به شرط داشتن تبحر لازم، مجاز شمرده می‌شود. این مسئله منجر به افزایش انجام اقدامات پر خطر توسط پزشکان عمومی به خصوص انجام جراحی‌های زیبایی حتی در محدوده‌ی مطب‌ها شده است که بالتبع باعث افزایش عوارض و خسارات ناشی از این اقدامات در بیماران گردیده است. در مورد پزشکان عمومی به نظر می‌رسد که انجام اقدام تخصصی در شرایطی که پزشک مهارت کافی نداشته است بیشترین عامل قصور بوده است. بیشترین شکایت زمانی بوده که اقدام درمانی در مطب شخصی پزشک عمومی بوده است. اکثر اقدامات انجام شده توسط پزشکان عمومی در حیطه پوست و جراحی زیبایی که منجر به شکایت از آن‌ها شده شامل تزریق ژل به نواحی مختلف بدن متقاضیان اعمال جراحی زیبایی، انجام اقدامات درمانی توسط لیزر، کاشت مو و انجام جراحی زیبایی بوده است. این مسئله می‌تواند بیانگر این باشد که بسیاری از پزشکان عمومی که به روش‌های درمانی نوین روی آورده­اند از مهارت کافی در این زمینه برخوردار نمی‌باشند.[۴۴]

 

در ماده ۲۸ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته مصوب ۱۳۸۳ آمده است که « مسئولان فنی مؤسسات پزشکی اعم از دولتی، عمومی، خصوصی و خیریه مکلفند علاوه بر قوانین و مقررات موجود در آیین‌نامه‌های مصوب وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان نظام پزشکی، ضوابط علمی و حرفه‌ای ذیربط را رعایت کنند.»[۴۵] بر مبنای این ماده جراح یا پزشک عمومی که اقدام به جراحی زیبایی که ۶ ماه تا یک سال از فعالیت پزشکی محروم و در صورت ادامه این روند، پروانه پزشکی وی لغو می‌شود. در صورتی که اقدامات چنین پزشکی منجر به تلف جان یا نقص عضو یا هرگونه خسارت مالی وارده به زیان دیده گردد، در این صورت پرونده پزشک متخلف باید طبق قانون رسیدگی شود و اگر اتهام وی به اثبات رسید، باید مجازات و از کار طبابت منع گردد، که یکی از این مجازات‌ها پرداخت دیه به شاکی یا خانواده اولیای دم است.

 

باید توجه نمود که خطاهای پزشکی در جراحی‌های زیبایی نیز با توجه به نوع آن می‌تواند مسئولیت انتظامی یا کیفری یا مدنی دربرداشته باشد و ممکن است در آن واحد یک یا چند نوع مسئولیت بر جراح خاطی بار شود مثلاً جراحی با بهره گرفتن از مواد غیر استاندارد و کادر درمانی غیر متبحر به فردی ضرر می‌رساند ممکن است هم در معرض جریمه یا تعلیق بر اساس ضوابط حرفه ای یا قانون کیفری قرار گیرد و هم اینکه حسب مورد باید از عهده‌ی ضررهای وارده بر زیان دیده مانند مخارج عمل، هزینه های عمل مجدد و زیان‌های روحی ناشی از دفورمه شدن عضو و … برآید.[۴۶]

 

با توجه به تمامی مطالب بیان شده باید به این نکته توجه نمود که با وجود این‌که روز به روز بر تقاضای اعمال جراحی در سطح جهان افزوده می‌شود و کشور ایران از جمله پیشتازان جراحی‌های زیبایی به حساب می‌آید اما هنوز به این مقوله به عنوان مقوله­ای مجزا از جراحی‌های درمانی توجه نشده و برای ضابطه‌مند نمودن جراحی‌های زیبایی با وجود تمامی آسیب‌های اجتماعی آن و صدماتی که به حیات و تمامیت جسمانی انسان وارد می‌آورد تلاشی جدی صورت نگرفته است. به عنوان پیشنهاد در این زمینه بهتر است در ابتدا مرز مشخصی بین انواع جراحی‌هایی که انگیزه‌ی درمانی دارند با جراحی‌هایی که تنها هدفشان زیبایی است مشخص شود چرا که این دو مقوله کاملاً از نظر هدف با هم تفاوت دارند و لذا نباید جراحی‌های زیبایی از همان حمایت‌هایی که برای جراحی‌های درمانی برخوردارند بهرمند شوند چرا که هدف جراحی‌های درمانی حمایت از حیات و تمامیت جسمانی است اگرچه در برخی موارد شاید تا حدودی به حیات و تمامیت جسمانی خساراتی وارد شود و جنبه­های مالی نیز برای پزشک مطرح باشد اما هدف والای این جراحی‌ها که همان حمایت از حیات و تمامیت جسمانی است می‌تواند توجیه کننده‌ی این صدمات باشد و سایر اهداف را تحت‌الشعاع قرار دهد. اما در جراحی‌های زیبایی که هدف صرفاً دست یافتن به معیارهای زیبایی است که جامعه تعیین می‌کند و این معیارها از زمانی تا زمان دیگری بارها دست خوش تغییر می‌شود نباید اجازه داد تا جراحان زیبایی صرفاً برای توجیه اعمال خود و اهداف سودجویانه خود صرفاً به عنصر رضایت متقاضی اعمال جراحی زیبایی و برخی دلایل اثبات نشده از جمله کمک به مشکلات روحی و روانی استناد کنند و در پرتو این دلایل از حمایت قانون برخوردار باشند و همان‌طور که رضایت به این‌که فرد به دست دیگری کشته شود توجیه کننده قتل نیست رضایت به اعمال جراحی زیبایی نیز نمی‌تواند توجیه کنند صدمات وارده باشد.

 

همچنین بایستی قانون‌گذار این اعمال جراحی را که خواه و ناخواه در قلمرو امور پزشکی قرار می‌گیرند (چرا که اگرچه متقاضی این اعمال بیمار نیست اما به فردی که این اعمال را انجام می‌دهد عنوان پزشک اطلاق می‌شود)، قاعده‌مند نماید و تعرفه­های مشخصی برای آن‌ها تعیین کند و نظارت کافی را بر این اعمال داشته باشد و این آشفته بازار را که هر پزشکی قیمتی باب میل خود درخواست می‌کند را سامان دهد چرا که مانند هر عرضه و تقاضایی اعمال جراحی زیبایی نیز عرضه کننده و تقاضا کننده های بسیاری دارند که بایستی رابطه بین آن‌ها ضابطه‌مند باشد؛ و قوانین مشخص و مدونی علاوه بر تعیین حد و مرز اعمال جراحی زیبایی، ضوابطی خاص را برای آن‌ها تعریف نمایند تا در صورت بروز صدماتی ناشی از این اعمال که اغلب جبران ناپذیر هستند و مشکلات جسمی و روانی برای متقاضیان این اعمال ایجاد می‌کنند، بتوان مسئول و مقصر این صدمات را تا حدود زیادی پزشکان جراح معرفی کرد زیرا این پزشکانند که با تبلیغات وسیع خود مردم و مخصوصاً زنان و قشر جوان را به این سمت سوق می‌دهند و بخش عظیمی از سرمایه­های کشور را صرف اعمالی غیرضرور می‌نمایند و به علت اینکه جزو جامعه پزشکی هستند معمولاً از حمایت جامعه پزشکی و سازمان‌های وابسته بدان­ها برخوردار می‌شوند. در اغلب اوقات صدمات وارده به افراد موجب مشکلات روانی در افراد می‌شود که این امر در درجه اول موجب آسیب به آن فرد و در درجه دوم موجب آسیب به جامعه می‌شود و جامعه را از نیروی انسانی که اغلب جوان هم هستند محروم می‌کنند. البته نمی‌توان در اقبال فزاینده افراد جامعه برای انجام اعمال جراحی زیبایی نقش عرف و فرهنگ جامعه را نادیده انگاشت و فقط تقصیر را به گردن پزشکان انداخت بلکه باید در جهت اصلاح فرهنگ جامعه نیز تلاش نمود.

 

 

 

 

 

    

 

[۱] – ترجمه آیه‌ی ۱۱۹ سوره نساء «و آن‌ها را گمراه کنم؛ و به آرزوها سرگرم می‌سازم؛ به آن‌ها دستور می‌دهم که (اعمال خرافی انجام دهند و) گوش چهارپایان را بشکافند، و آفرینش خدایی را تغییر دهند؛ و هرکس شیطان را به جای خدا ولی خود برگزیند، زیان آشکاری کرده است.»، قرآن حکیم و شرح آیات منتخب، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی، قم، انتشارات تابان، چاپ اول، ۱۳۸۸، ص ۹۷

 

[۲] – ترجمه آیه‌ی ۱۳۸ سوره بقره «رنگ خدایی و چه رنگی از رنگ خدایی بهتر است؟ و ما تنها او را عبادت می‌کنیم.»، قرآن حکیم و شرح آیات منتخب، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی، پیشین، ص ۲۱

 

[۳] – ترجمه آی ۳۱ سوره اعراف «ای فرزندان آدم زینت خود را هنگام رفتن به مسجد با خود بردارید…»، قرآن حکیم و شرح آیات منتخب، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی، پیشین ص ۱۵۴

 

[۴] – ترجمه آیه‌ی ۳۲ سوره اعراف «بگو چه کسی زینت‌های الهی را برای بندگان خود آفرید …»، قرآن حکیم و شرح آیات منتخب، ترجمه آیت الله مکارم شیرازی، پیشین،ص ۱۵۴

 

[۵] – رای شیخ یوسف البدری، نقل از الحسینی، برگرفته از کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۰۵

 

[۶] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۱

 

[۷] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۰۸-۱۰۹

 

[۸] – مکارم شیرازی، ناصر، برگزیده تفسیر نمونه، جلد ۱، چاپ چهارم، تهران، انتشارات دارالکتب الاسلامیه، ۱۳۷۷،ص ۴۵۵

 

[۹] – الشتقیطی، محمد بن محمد المختار، احکام الجراحه الطبیه و الآثار المترتب علیها، الطبه الثانیه، انتشارات مکتبه الصحابه، www.waqfeya.com/book

 

[۱۰] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۰۶-۱۰۷

 

[۱۱] – الحسینی، ۲۰۰۸م، ص۹۴، برگرفته از: کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۰۶

 

[۱۲] – افضلی، مرضیه، «جراحی زیبایی در دستان قانون، مسئولیت جراحان زیبایی چگونه است؟»، نوین دارو، شماره ۶۸، آذر ۹۱، ص ۲۸

 

[۱۳] – گروه دین و اندیشه پرداد، «جراحی زیبایی در اسلام چه حکمی دارد»، www.pardad.ir

 

[۱۴] -«تفاوت مسئولیت محض و مسئولیت مطلق در این دانسته شده است که در مسئولیت محض با اثبات قوه قاهره عدم مسئولیت قابل اثبات است اما در مسئولیت مطلق حتی با وجود اثبات قوه قاهره مسئول است.»، تقریرات کلاسی بهرامی احمدی، حمید، دانشگاه باهنر کرمان، حقوق مدنی ۴، ضمان قهری، سال تحصیلی ۹۱-۹۲

 

[۱۵] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها (مسئولیت قراردادی)، جلد ۴، تهران،انتشارات بهنشر، ۱۳۶۸،چاپ اول، ص ۱۹۱

 

[۱۶] – کاتوزیان، ناصر، مسئولیت مدنی، قواعد عمومی، جلد چهارم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هشتم، ۱۳۸۷، ص ۱۵۱-۱۵۲

 

[۱۷] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۳

 

[۱۸] – همان، ص ۹۸

 

[۱۹] – صالحی، حمیدرضا، پیشین ، ص ۱۰۵

 

[۲۰] – قاعده غرور یا ضمان غرور به این معناست که «اگر شخصی انسان دیگری را به اشتباه بیندازد و شخص اخیرالذکر باعث ضرر شخص ثالث شود، در اینجا «ضمان غرور» یا «قاعده غرور» مطرح می‌شود و به استناد این قاعده، مغرور کننده یا «غار» ضامن جبران ضرری است که زیان زننده به دیگری (مغرور) وارد آورده است و همچنین شامل مواردی می‌شود که شخص دیگری را به اشتباه انداخته و باعث زیان او شده است.»، بهرامی احمدی، حمید، پیشین، ص ۱۸۳

 

[۲۱] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۶

 

[۲۲] – عباسی، محمود، پیشین، ص۲

 

[۲۳] – عباسی، محمود، پیشین، ص۳

 

[۲۴] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۰

 

[۲۵] – عباسی، محمود، پیشین، ص۳

 

[۲۶] – جعفری تبار، حسن، پیشین، ص ۶۰

 

[۲۷] – Jerome Peigne. Le maintien dum regime de responsabilite sans faute pour les utilisateurs de produits de sants defectueux. Revue de droit sanitaire et social. 2012 p.716

 

[۲۸] – آیت اللهی، معصومه، «هشدار درباره عمل جراحی زیبایی سینه»، بخش سلامت تبیان

 

[۲۹] – آیت اللهی، معصومه، پیشین

 

[۳۰] – Jerome Peigne. Le maintien dum regime de responsabilite sans faute pour les utilisateurs de produits de sants defectueux. Revue de droit sanitaire et social. 2012 p.716

 

[۳۱] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۰

 

[۳۲] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۳۱

 

[۳۳] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۶

 

[۳۴] – عباسی، محمود، پیشین، ص۳

 

[۳۵] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۲۸

 

[۳۶] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۷

 

[۳۷] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۳۰

 

[۳۸] – افضلی، مرضیه، پیشین، ص ۲۹

 

[۳۹] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۲۹

 

[۴۰] – جعفری تبار، حسن، پیشین، ص ۲۳

 

[۴۱] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۳۰

 

[۴۲] – همان، ص ۳۰

 

[۴۳] – عباسی، محمود، پیشین، ص۳

 

[۴۴] – رفیع زاده طبایی زواره، محسن، حاج منوچهری، رضا، نساجی زواره، مریم، «بررسی قصور پزشکان عمومی در شکایات ارجاعی به کمیسیون پزشکی قانونی مرکز تهران از سال ۱۳۸۲ تا سال ۱۳۸۴»، مجله علمی پزشکی قانونی، دوره ۱۳، شماره ۳، پاییز ۸۶، ص ۱۵۲ تا ۱۵۶

 

[۴۵] – اسلامی تبار، شهریار، پیشین، ص ۲۲۱

 

[۴۶] – عباسی، محمود، پیشین، ص۴

بهتر است پیش از ورود به مسئله جراحی‌های زیبایی، وجوه تمایز این جراحی‌ها با جراحی‌های درمانی بررسی شود. شاخه جراحی زیبایی که یکی از شاخه های تخصصی پزشکی است مانند هر جراحی دیگری دارای مخاطراتی است که جزئی از آن به حساب می‌آید و حتی در صورتی که پزشک تمامی مسائل حرفه ای و فنی را رعایت نماید باز هم احتمال این‌که برای متقاضی این قبیل اعمال جراحی خطراتی پیش بیاید چه در اثر مشکلاتی که بیمار از قبل داشته و به دنبال این جراحی تشدید شده و چه بر اثر نقص دانش پزشکی در زمینه‌ی اعمال جراحی زیبایی، وجود دارد. اما بهتر است بیش از هر چیز به این نکته توجه نمود که این شاخه از اعمال جراحی، دارای یک سری از خصایص و ویژگی‌هایی است که این اعمال جراحی را از سایر اعمال جراحی درمانی متمایز می‌سازد که خود بسترساز اختلافات در بحث از تجویز و محدوده انجام این قسم از عملیات پزشکی شده است.

 

از جمله این خصوصیت‌ها می‌توان به این موارد اشاره نمود:

 

۱- از جراحی‌های زیبایی تحت عنوان شیوه های انتخابی نام برده‌اند و اصل استقلال و اختیار متقاضی اعمال جراحی زیبایی است که در این قبیل اعمال جراحی بیشتر خودنمایی می‌کند که منبعث از عدم ضرورت یا مسلم نبودن ضرورت در آن‌هاست زیرا اگر این قبیل اعمال جراحی را انجام ندهد (برعکس اعمال جراحی درمانی)، هیچ خطری برای وی ایجاد نمی‌شود.[۱]

 

۲- از دیگر خصایص اعمال جراحی زیبایی که منجر به تمایز آن‌ها با اعمال جراحی درمانی می‌شود، هدف مورد نظر در اعمال جراحی زیبایی است زیرا بر خلاف اعمال جراحی درمانی که هدف اصلی در آن‌ها درمان بیماران و رهایی بخشیدن آن‌ها از درد و رنج جسمانی و بالتبع حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افرادی به نام بیمار است، در اعمال جراحی زیبایی قدر متیقن این است که این اعمال نمی‌توانند یک جراحی درمانی به معنای واقعی کلمه باشند. این موضوع را می‌توان در خواسته های متقاضیان جراحی‌های زیبایی دید. عمده ایشان به دنبال حل یک معضل و نجات از یک بیماری نیستند، بلکه در جستجوی ایجاد و خَلق حالتی جدید در صورت و اندام خود متفاوت از خلقت الهی خویش به دستان جراح خود می‌باشند و صرفاً می‌خواهند به کیفیتی خاص از زیبایی دست یابند و با توجه به اینکه این اعمال جراحی هزینه­ های بسیار بالایی دارند اگر که این کیفیت از زیبایی به دست نیاید این امر موجب ایجاد نارضایتی نسبت به پزشک می‌شود.

 

۳- برخی در مورد اختلاف اعمال جراحی درمانی و اعمال جراحی زیبایی به این مورد استناد نموده ­اند که گاهی فرد متقاضی اعمال جراحی زیبایی تنها هدفش از انجام جراحی دستیابی به زیبایی نیست بلکه برای برطرف کردن مشکلات روانی خود (و نه مشکلات جسمانی که هدف جراحی‌های درمانی است) از جمله اضطراب و افسردگی روی به انجام جراحی زیبایی می‌آورد.[۲]

 

۴- مواردی نیز وجود دارد که با توجه به جایگاه افراد، آن‌ها را برای کسب درآمد یا شهرت به سوی انجام جراحی زیبایی می‌آیند و همچنین برخی هم با نیات سوء و برای تدلیس و فریب و یا انجام جرم و اختفای هویت اصلی خویش به این جراحی‌ها دست می‌زنند.[۳]

 

 

با وجود این نقاط تمایز میان اعمال جراحی زیبایی و درمانی، از یک سو مفهوم جراحی زیبایی و اینکه به چه اعمال جراحی لفظ زیبایی اطلاق می‌شود کاملاً مشخص نیست و از طرف دیگر بایستی به این موضوع توجه کرد که اعمال جراحی زیبایی با وجود کمک به افراد برای اندکی زیباتر شدن خطرات و عوارض بسیاری به دنبال دارد که گاهی حتی غیر قابل جبران هستند. اما با وجود همه این خطرات و عوارض باز هم آمار جراحی زیبایی روز به روز در حال افزایش است که خود جای تأمل دارد.

 

 

 

گفتار اول: مفهوم جراحی‌های زیبایی و خطرات این جراحی‌ها

 

برای درک بهتر تمایز جراحی‌های زیبایی از سایر اشکال جراحی که به جراحی‌های درمانی معروف شده‌اند (فصل اول) بهتر است ابتدا مفهوم جراحی زیبایی توضیح داده شود تا معلوم شود که به چه اعمال جراحی، لفظ اعمال جراحی زیبایی اطلاق می‌شود و در ادامه اقسام این جراحی‌ها بیان شود تا با آشنایی بهتر با اقسام این جراحی‌ها بیان خطراتی که ممکن است انجام این قبیل جراحی‌ها گریبان گیر متقاضیان این اعمال شود بهتر درک شود.

 

 

 

 

 

 

بند اول: شاخه­های جراحی زیبایی

 

در واقع جراحی زیبایی خود یکی از زیر شاخه های جراحی پلاستیک است. جراحان پلاستیک، صورت یا بدن فرد را شکل داده و به آن قالب می‌دهند تا به شکلی خوشایندتر در آید. طبق تعریف انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا، تخصص جراحی پلاستیک شامل دو گروه از روش‌هاست. جراحی ترمیمی و جراحی زیبایی صرف، در این تعریف، جراحی ترمیمی این گونه تبیین شده است: «جراحی ترمیمی، در مورد ویژگی‌های غیر طبیعی بدن انسان ‌که معمولا نتیجه نقایص مادرزادی، ناهنجاری تکاملی، عفونت، تومورها یا بیماری‌هاست، به کار می‌رود؛ به طور کلی، جراحی ترمیمی برای بهبود عملکرد انجام می‌شود، اما برای ایجاد ظاهری طبیعی‌تر نیز کاربرد دارد».[۴]

 

در واقع این قبیل جراحی‌ها جهت مرتفع ساختن نقص عضو و … بیمار صورت می‌گیرد و در عین حال ظاهر بیمار را هم زیباتر می‌سازد که بدان­ها جراحی‌های زیبایی ضروری نیز گفته می‌شود؛ مانند جراحی پلاستیک فردی که به صورت او اسید پاشیده شده است. گفتنی است که ضرورت این نوع جراحی‌ها را عرف هم تایید می‌کند.[۵] از رایج ترین این نوع جراحی‌ها در آمریکا طبق آمار سال ۲۰۱۰ انجمن جراحان پلاستیک آمریکا، می‌توان به جراحی ترمیمی دست، ترمیم پارگی ناشی از زخم، ترمیم سینه، اصلاح جای زخم و برداشت غده اشاره نمود؛ لذا جراحی ترمیمی می‌تواند به دو قسم تقسیم شود: یکی جراحی ترمیمی کارکردی مثل جراحی بینی در صورتی که توأم با اختلال تنفسی باشد و دیگری جراحی ترمیمی اصلاحی که صرفاً جهت اصلاح شکل انجام می‌شود و فاقد ضرورت حیاتی است، بلکه صرفاً به دلیل غیر طبیعی بودن شکل عضو مربوطه و نازیبایی حاصل از آن انجام می‌شود؛ مانند جراحی‌های ترمیمی مرتبط با آثار به جای مانده از سوختگی‌ها و زخم‌ها.[۶]

 

دسته دوم از جراحی پلاستیک که به جراحی زیبایی صرف معروف شده است توسط انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا این چنین تعریف شده است: «انجام عمل جراحی برای تغییر شکل دادن به ساختمان‌های طبیعی بدن که ظاهر بیمار را بهبود بخشیده و به او اعتماد به نفس می‌دهد». بنابراین در صورتی که جراحی پلاستیک جهت بهبود ظاهر انجام گردد، آن را جراحی زیبایی و یا جراحی پلاستیک زیبایی می‌نامند برخی از محققان به این اعمال جراحی، لفظ اعمال جراحی غیرضروری اطلاق می‌کنند. در واقع ملاک تعریف یک جراحی به عنوان جراحی زیبایی محض یا غیرضرور، طبیعی بودن عضوی است که مورد جراحی قرار می‌گیرد؛ لذا در این جراحی‌ها هدف، اصلاح و ترمیم عملکرد یا شکل یک عضو نیست، بلکه هدف، ارتقای آن عضو از لحاظ زیبایی شناسی است؛ و ملاک برای صدق عنوان جراحی زیبایی، سالم بودن عضو مربوطه است.[۷] حال اینکه چه تعریفی از لفظ سلامتی عضوی که قصد انجام عمل جراحی زیبایی بر روی آن را دارند برداشت می‌شود، در میان اقشار مختلفی که در مقوله جراحی زیبایی درگیرند اختلاف نظر وجود دارد به عنوان مثال پزشکانی که این اعمال جراحی زیبایی را انجام می‌دهند برای آن‌که بتوانند برای اعمال جراحی زیبایی توجیهی بیاورند، عضوی را که به تیغ جراحی می‌سپارند دارای مشکل می‌دانند و بعضاً افراد را برای انجام عمل جراحی عضو مورد نظر ترغیب می‌کنند اما به نظر می‌رسد که نظر پزشکانی که سود سرشاری از انجام این اعمال جراحی می‌برند نمی‌تواند چندان مورد اعتماد باشد بلکه بهتر است در این زمینه معیار عرف را در نظر گرفت که تا حدودی بی‌طرفانه به این موضوع نگاه می‌کند و فارغ از هرگونه جنبه سودجویی در این باره قضاوت می کند. نکته­ی قابل تأمل در تعریف انجمن پزشکی ایالت متحده آمریکا، این است که در این تعریف بر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی لفظ بیمار اطلاق شده است. شاید به علت آنکه این تعریف از جانب پزشکان مطرح شده است همان جنبه­های سودجویی و توجیه اعمال جراحی زیبایی مطرح بوده که لفظ بیمار را بر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی صرف نهاده­اند درحالی‌که در اکثر موارد که این اعمال جراحی بر روی اعضای بدنی صورت می‌گیرد که از نظر عرف و جامعه، این عضو سالم قلمداد می‌شود و نیازی به جراحی برای این عضو احساس نمی‌شده است.

 

جراحی‌های زیبایی انواع مختلفی دارند که در هر جامعه­ای با توجه به ویژگی‌های فرهنگی آن جامعه نوع خاصی از این اعمال جراحی بیشتر مورد تقاضا است. در برخی از جوامع به زیبایی اندام توجه می‌شود و بالتبع جراحی‌های زیبایی بیشتر در همین نواحی متقاضی دارد، اما در برخی از جوامع دیگر از جمله ایران زیبای صورت بیشتر مورد توجه است و جراحی‌های اصلاح اجزای صورت بیشتر انجام می‌شود.[۸] بر طبق گزارشات غیرمستند، کشور ایران بالاترین آمار انجام جراحی رینوپلاستی یا جراحی زیبایی بینی را دارد.[۹] به همین علت انواع جراحی‌های زیبایی را به دو دسته کلی جراحی‌های زیبایی صورت و جراحی‌های زیبایی دیگر نواحی بدن تقسیم می‌کنند. دسته اول شامل جراحی زیبایی لاله گوش، جراحی زیبایی پلک (با هدف برداشتن پف پلک‌ها، اصلاح افتادگی پلک و برداشتن پوست اضافی آن‌ها انجام می‌شود)، کشیدن پوست صورت (لیفتینگ صورت) (برای جوان تر و شاداب‌تر کردن صورت معمولا در سنین ۴۰ به بالا انجام می‌شود)، بلا کشیدن ابرو و پیشانی (لیفت ابرو و پیشانی)، جلو آوردن چانه و جراحی زیبایی بینی (رینوپلاستی) که جزو پرطرفدارترین اعمال جراحی در بین ایرانیان است. دسته دوم شامل برداشتن چربی‌های زیرپوستی بدن (لیپوساکشن) و جراحی زیبایی سینه است که جراحی زیبایی سینه خود شامل دو نوع عمل جراحی می‌شود: جراحی کوچک کردن سینه و جراحی بزرگ کردن سینه.[۱۰]

 

بند دوم: پیامدهای جراحی‌های زیبایی

 

در جراحی‌های زیبایی که اکثراً طولانی مدت و چندگانه­اند، خطرات زیادی وجود دارد، به همین دلیل مطالعات بسیاری در جهت اثبات ایمنی و اثربخشی طولانی مدت برخی از این مداخله‌ها انجام شده که نتیجه بخش نبوده‌اند، هرچند جامعه پزشکی تلاش می‌کند که این گونه درمان‌ها را کاملاً بی خطر و عادی جلوه دهد. رسانه‌ها نیز تلاش می‌کنند که زنان را به حفظ و بازسازی ویژگی‌های دوره‌ی جوانی ترغیب کنند؛ و همه ساله این صنعت نوظهور، صدها میلیون دلار صرف بازاریابی خدمات خویش می کند تا زنان اندکی لاغرتر و کمی جوان­تر را به جامعه تقدیم کند و در مقابل مرگ چند صد نفر، بد فرم شدن اتفاقی بدن هزاران انسان دیگر یا بروز عوارض پیش بینی نشده، چندان اهمیتی نخواهد داشت.[۱۱] در نتیجه، بسیاری از افرادی که خواستار انجام چنین اعمالی بوده ­اند دچار مشکلات و خطرات بسیاری چه در حین عمل و چه بعد از عمل شده ­اند. مشکلات و خطراتی که در صورت وقوع آن‌ها، هدفی که برای رسیدن به آن فرد دست به چنین عملی زده است بسیار ناچیز و بی اهمیت نمود می‌کند.

 

دکتر بری فرید برگ جراح و متخصص حوزه زیبایی که در شهر لوس‌آنجلس به طبابت می‌پردازد می‌گوید: اصولاً در رشته ما جراحی کوچک نداریم، به علاوه بیماران ما با کاری همانند رفتن به چشمه آب معدنی و یا سالن آرایش رو به رو نیستند. مثلاً عمل جراحی کوچک کردن شکم (لیپوساکشن)، یک عمل جراحی بزرگ و یکی از خطرناک‌ترین عمل‌های جراحی زیبایی به حساب می‌آید و بیشترین مرگ و میر در حین این عمل جراحی است. از هر ۱۰۰ خانمی که اقدام به برداشتن چربی از بدن خود می‌کنند معمولا ۳ تا ۵ نفر دچار مشکل می‌شوند، و اکثر افرادی که خواهان چنین اقدامات پزشکی متداولی هستند افرادی میان‌سال و اغلب دارای فرزند هستند لذا با در نظر گرفتن وقوع حمله قلبی، خونریزی­های شدید و آثار پیش بینی نشده به وجود آمده پس از عمل جراحی، نمی‌توان به صورتی ساده‌انگارانه با این موضوع برخورد کرد.[۱۲]

 

سازمان غذا و دارو آمریکا (FDA) در این خصوص آمار تکان دهنده­ای ارائه نموده است، این سازمان ریسک مرگ بیماران به دنبال عمل لیپوساکشن (سومین عمل جراحی زیبایی در آمریکا) را پیش از خطر مرگ به دلیل تصادفات رانندگی عنوان کرده است چرا که از هر ۱۰۰۰۰۰ عمل لیپوساکشن، بین ۲۰ تا ۱۰۰ نفر جان خود را از دست می‌دهند. اما نرخ مرگ و میر شهروندان بر اثر تصادفات به ازای هر ۱۰۰۰۰۰ نفر حدود ۱۶ نفر است.[۱۳]

 

در مورد عمل جراحی زیبایی بینی نیز متخصصان بیان داشته اند که حدود ۹۰ درصد از بیمارانی که بینی خود را جراحی زیبایی می‌کنند دچار مشکلات تنفسی می‌شوند و از آنجا که تنفس اصلی­ترین جریان زندگی یک فرد است نقصان آن باعث بروز مشکلات عدیده­ای در زندگی انسان می‌شود. همچنین در پرونده­ای، بیمار در حین عمل جراحی زیبایی بینی دچار خونریزی غیر متعارف شد که فوت بیمار را به دنبال داشت و متأسفانه برخی از همین مراجعه کنندگان به کلینیک‌های زیبایی جدای از عوارض که پس از عمل به آن گرفتار می‌شوند چنان تغییری در صورت خود احساس می‌کنند که گاه این تغییرات روان آن‌ها را می‌آزارد به گونه­ای که نمی‌توانند از درون با تصویر جدید خود ارتباط برقرار کنند و این سرآغاز یک بحران جدید در زندگی آن‌ها می‌شود.[۱۴]

 

در برخی از اعمال جراحی زیبایی گاه صدمات جبران ناپذیری به وجود می‌آید که فرد متقاضی با انجام این قبیل اعمال جراحی نه تنها زیباتر نمی‌شود بلکه موجب می‌شود که شکل ظاهری خود را نیز از دست بدهد و ظاهری نامطلوب پیدا کند. در این باره در رأیی، کمیسیون پزشکی قانونی اعلام داشته است که فرد متقاضی توسط پزشک تحت عمل جراحی زیبایی پلک قرار گرفته است که در حال حاضر دارای جوشگاه­های دو طرف پلک بالا و بین ابروهاست و برجستگی بین ابروها و جوشگاه حاصله به آسانی قابل اصلاح نیستند، البته در این رأی تمامی عوارض به دلیل عدم تبحر و مهارت پزشک معالج دانسته شده است[۱۵]، اما بایستی توجه نمود که ایجاد چنین صدماتی صرف نظر از آنکه چه کسی مقصر است، متقاضی چنین اعمال جراحی را از هدف خود که او را به سوی انجام اعمال جراحی زیبایی سوق داده است بسیار دور می‌کند و حتی منجر به پشیمانی او برای انجام چنین اعمالی می‌شود، پشیمانی که در اکثر موارد سودی ندارد چرا که ضایعه ایجاد شده به علت حساس بودن موضعی که عمل جراحی روی آن انجام گرفته (مانند پلک چشم) اغلب غیر قابل اصلاح است.

 

در پرونده ای دیگر یک زن انگلیسی به منظور انجام جراحی زیبایی بینی و کاهش خال‌ها و لکه­های تیره اطراف چشم به یک جراح متخصص زیبایی مراجعه می کند و پس از مشورت با پزشک و به توصیه وی متقاعد می‌شود که با کشیدن پوست صورت، چین و چروک‌های ایجاد شده به ویژه در ناحیه‌ی پیشانی و چشم‌ها را نیز برطرف نماید. پس از عمل به توصیه پزشک، نتیجه اسفباری رقم خورد، به علت آسیب دیدگی عصب‌های صورت، وی با حرکات غیرقابل کنترل در صورت و درد اطراف چشم راست و کج شدن دهان مواجه می‌شود، عوارضی که به نظر می‌رسد قابل درمان نیست و وی می‌بایستی باقی عمر خود را با آن سپری کند. دادگاه عالی انگلیس پس از استماع اظهارات شاکی و دفاعیات پزشک خاطی، با صدور حکم در تاریخ ۲۳ می ۲۰۱۱ شاکی را مستحق دریافت ۶ میلیون پوند دانست که از این مبلغ ۸۰۰۰۰ پوند به دلیل بد شکل شدن صورت وی، دردها و مشکلات روحی ناشی از آن اختصاص یافت چرا که وی با بروز این مشکلات دچار افسردگی و اضطراب شده بود. بقیه‌ی این مبلغ نیز به عنوان جبران خسارت ناشی از اختلال ایجاد شده در شنوایی به وی تعلق گرفت.[۱۶] مشاهده می‌شود که در این رأی حتی خسارت معنوی نیز لحاظ شده است.

 

در پرونده­ای دیگر به استناد یکی از آراء دیوان عالی کشور فرانسه که بر اساس آن در ۲۳ ژانویه‌ی ۱۹۱۳ دادگاه پاریس، جراحی را که بر اثر عمل زیبایی سبب ایجاد زخم خوب نشدنی در چانه مریض شده بود را به پرداخت ۵۰۰۰ فرانک جریمه محکوم کرد؛ دیوان عالی کشور فرانسه نیز با این استدلال که اگرچه مریض رضایت داده بود و جراح نیز مرتکب بی احتیاطی نگردیده است ولی چون جراح به عمل جراحی خطرناکی برای یک منظور خیلی کوچک و بی فایده دست زده است رضایت مریض نمی‌تواند موجب برائت جراح گردد و حکم را ابرام نمود.[۱۷]

 

 

 

گفتار دوم: علل تقاضای روزافزون برای اعمال جراحی‌ زیبایی

 

حال این پرسش مطرح می‌گردد که چرا با وجود تمامی این خطرات و عوارض باز هم تقاضا برای جراحی زیبایی تا این قدر بالاست؟ به طوری که نشریه معتبر اکونومیست در پایان گزارشی که در سال ۲۰۰۳ منتشر کرد نتیجه گیری کرده است که «آمریکایی‌ها هر ساله به نسبت هزینه­ای که صرف کارهای آموزشی می‌کنند، مقادیر بیشتری برای زیبایی می‌پردازند»[۱۸]. عمل‌های جراحی زیبایی بر اساس گزارش انجمن جراحی پلاستیک آمریکا، با رشد چشم گیری رو به رو بوده است که انجام ۱۱ میلیون عمل مختلف زیبایی در سال ۲۰۰۶ میلادی و رشد ۷ درصدی آن در مقایسه با سال پیش از آن، نشانگر شکل گیری این رویکرد در جامعه به ویژه در میان زنان و دختران جوان است، گفته می‌شود که ۱۰ میلیون از این عمل‌ها بر روی زنان بوده و اصلاح و یا بزرگ کردن سینه‌ها در صدر این لیست قرار دارد.[۱۹]

 

در کشور ما نیز اگر چه تمایل به انجام این گونه جراحی‌ها در سال‌های اخیر روزافزون بوده است؛ اما مباحث پیرامون آن عمدتاً بر پایه‌ی تخمین‌ها و گزارشات غیر مستند بوده است. خلاء مطالعات در این حوزه، عطف به آمارهای غیررسمی می‌کند که نشان می‌دهد کشور ما یکی از بالاترین ارقام انجام جراحی زیبایی را حداقل در بین کشورهای منطقه دارد.[۲۰] با وجود فقدان آمارهای رسمی در خصوص میزان و نوع جراحی‌های زیبایی در ایران، اما آمارهای غیر مستند و روزنامه­ای نشان می‌دهد که در سال‌های اخیر، اگرچه روش‌های متعددی از جراحی زیبایی متداول شده است اما هنوز بیشترین مراجعات زیبایی در زمینه جراحی پلاستیک صورت و بینی است. به گفته متخصصان، پوشش زنان در ایران باعث شده است کمتر به جراحی‌های اندام توجهی نشان دهند. بر اساس آمارهای تخمینی در ایران ۹۵ درصد متقاضیان جراحی بینی را زنان و دختران گروه سنی ۱۴ تا ۴۵ سال تشکیل می‌دهند. سهم مردان از این نوع جراحی زیبایی تنها ۵ درصد است.[۲۱]

 

بند اول: زیبایی دوستی انسان قرن ۲۱؟

 

در توجیه گرایش روزافزون به اعمال جراحی زیبایی باید خاطر نشان نمود که تمایل به زیبایی از دیرباز در سرشت انسان‌ها وجود داشته است و امروزه با ورود ایده‌ی جراحی زیبایی به علم طب، جراحی زیبایی را جزء یکی از پیچیده­ترین اعمال جراحی قرار داده است. امروزه تحولات فرهنگی در جوامع مختلف و به دنبال آن افزایش نگرانی افراد نسبت به وضعیت ظاهری خود، افزایش تقاضا برای انجام اعمال جراحی زیبایی را در پی داشته است. تصویری که اکنون از بدن در جامعه وجود دارد این است که بدن به مثابه پارچه­ای دیده می‌شود که می‌توان از روی آن موقعیت اجتماعی افراد را دید، و طبقه، جنسیت و گرایش‌های مختلف آن را تشخیص داد.[۲۲] زیرا انسان موجودی کمال طلب است، زیبایی و برتری ظاهری را در کنار سایر امور دنیوی خواستار است. وجود انواع لوازم آرایشی و مصرف روزافزون آن‌ها دلیل این مدعاست. امروزه نیز با پیشرفت تکنولوژی همه افراد تا حدودی می‌توانند مطابق سلیقه شخصی خود با بهره گرفتن از جراحی زیبایی اجزای مختلف صورت و بدن خود را تغییر دهند[۲۳] و به دنبال آن در چند دهه اخیر برداشت‌های جدید از زیبایی ایجاد شده است که به طور مداوم در حال تغییر هستند. در یک رویکرد کلی زیبایی امری دنیوی (در برابر مقدس)، نسبی (در برابر مطلق)، جزئی (در برابر کلی) و از همه مهم‌تر ظاهری (در برابر باطنی) قلمداد شده و به عنوان مجموعه ای از مؤلفه‌هایی چون: تناسب اندام، آرایش، پوشش و جذابیت تعریف می‌شود. این رویکرد به جنبه‌هایی از زیبایی تأکید دارد که قابل کسب کردن، پروراندن و خلق کردن بوده و بر این اساس تأکید از روی «زیبایی طبیعی» برداشته می‌شود. در حقیقت این تلقی از زیبایی همراه با دستاوردهای صنعتی و پزشکی باعث شده است زیبایی، دیگر تنها یک مشخصه طبیعی و زیستی نباشد و ویژگی اکتسابی پیدا کند.[۲۴] اما در واقع می‌توان ادعا نمود که میل به زیبایی تنها عامل گرایش روزافزون به انجام جراحی‌های زیبایی نیست بلکه علل درونی دیگری نیز در پیدایش این میل دخیل هستند به عنوان مثال می‌توان ادعا نمود که جراحی‌های زیبایی تبدیل به یک وسیله برای تجمل گرایی افراد مختلف شده است و افراد همان‌طور که زمانی که کالایی جدید به بازار می‌آید و اصطلاحاً مد می‌شود به سرعت درصدد تهیه آن کالا برمی آیند در زمینه‌ی جراحی‌های زیبایی نیز هر زمان که نوع خاصی از جراحی زیبایی مطرح می‌شود افرادی که به دنبال زیبایی بیشتر اعضای بدن خود هستند در صدد انجام این عمل جراحی برمی آیند که می‌توان این پدیده را نوعی تجمل گرایی در قرن ۲۱ نامید.

 

روانشناسان هم در جهت توجیه گرایش روزافزون به جراحی‌های زیبایی مسائلی از قبیل عقده حقارت، اختلالات روانی و … را در تمایل روز افزون به انجام جراحی‌های زیبایی موثر می‌دانند. پژوهش‌های روان‌شناختی مرتبط با اختلالات شخصیت درباره متقاضیان اعمال جراحی زیبایی نشان داده است که اکثر متقاضیان اعمال جراحی زیبایی یک نوع اختلال شخصیتی دارند. پژوهش‌ها نشان داده­اند که اختلال شخصیت وسواسی دارای بیشترین فراوانی و اختلال شخصیت ضد اجتماعی دارای کمترین فراوانی در میان افراد طالب جراحی زیبایی بود است. اقدام به جراحی زیبایی می‌تواند رفتاری در جهت ارضای هیجان خواهی و نمایشگری باشد که از طریق زیباتر شدن حاصل می‌شود.[۲۵]

 

پاره­ای از تحقیقات روان‌شناختی نقش مثبتی برای جراحی‌های زیبایی در جهت رفع آلام روحی و بهبود سلامت روان قائل شده ­اند. این گروه بر این باورند که افراد به ندرت به طور سرسری یا بدون ضرورت واقعی، حداقل روانی به جراحی زیبایی روی می‌آورند و برای افرادی که به این گونه اعمال جراحی متوسل می‌شوند، حل کردن مشکلات و نقایص فیزیکی از اهمیت زیادی در حوزه‌ی روانی برخوردار است. می‌توان این گونه استدلال نمود که عمده دلایلی که جراحی زیبایی را توجیه می‌کنند، نقش آن در سلامت روان و عزت نفس و بهبود کارکردهای روانی و اجتماعی است، اما هنوز این مسئله به صورت متقن ثابت نشده است. لیکن این منافع روانی در همه افراد امر ثابتی نیست و چه بسا افرادی با اختلالات روانی برای انجام جراحی زیبایی رجوع نمایند که آن اعمال نه تنها ممکن است برای او سودمند نباشد بلکه تنها بر مشکلات او بیفزاید.[۲۶] بر حسب آمار ارائه شده، بالغ بر ۵۰% افرادی که برای جراحی زیبایی به پزشکان مراجعه می‌کنند از نظر پزشکان نیازی به جراحی زیبایی ندارند، مضافاً این‌که به عقیده اکثر صاحب نظران ۹۰% مراجعه کنندگان به علل روان‌شناختی دست به عمل جراحی زیبایی می‌زنند.[۲۷] از جمله اختلالات روانی که نمی‌تواند توجیه کننده انجام اعمال جراحی زیبایی شود بلکه باید این اختلالات روانی نیز مانند هر مشکل روانی دیگر توسط روانشناسان ‌که متخصصین این رشته اند درمان شود.

 

در مقایسه صفات شخصیت افراد داوطلب و غیر داوطلب جراحی زیبایی مشخص شده که دو گروه در صفت شخصیتی «دلپذیر بودن» تفاوت معناداری دارند، دلپذیر بودن یکی از صفات درون فردی است و ویژگی‌های چنین افرادی، بدگمانی، بی ثباتی و تأثیر پذیری است.[۲۸] همچنین مطالعات روان‌شناسانه آمارهایی را ارائه داده­اند که حاکی از وجود اختلالات روانی از جمله افسردگی، وسواس و اضطراب در برخی از داوطلبان انجام جراحی زیبایی می‌باشند که گویی در پاره­ای موارد اهلیت را از فرد مزبور ساقط می کند چرا که او دیگر مصلحت خود را تشخیص نمی‌دهد و اصل حاکمیت بیمار بر سرنوشت خود استثنا می‌خورد و در این مواقع جراح زیبایی باید درخواست فرد متقاضی جراحی زیبایی را رد نماید. مصداق بارز این بحث، اختلال «وسواس جراحی زیبایی» است که فرد را به انجام جراحی‌های مکرر سوق می‌دهد ریشه این وسواس در اختلالات روانی است که از آن به اختلال زشتی بدن یاد می‌شود.[۲۹]

 

از منظر اجتماعی نیز برای جراحی زیبایی فوایدی بیان شده است که از جمله آن‌ها این است که جراحی زیبایی موجب جذابیت و مورد توجه قرار گرفتن فرد می‌شود که این خود می‌تواند آثار خوشایندی به دنبال داشته باشد از جمله شانس موفقیت شغلی، افزایش احترام اجتماعی، کامیابی بیشتر در ارتباطات دوستانه، شانس بالای ازدواج با افراد دلخواه و … را می‌توان نام برد. در واقع زیبایی به جهت پاداش بخش بودن، یکی از عوامل موثر در روابط بین فردی است؛ افراد زیبا به طور پنهان یا آشکار پیوسته در روابط اجتماعی مورد تشویق قرار می‌گیرند. چنانچه شواهد علمی نشان می‌دهد مردم نه تنها کودکان زیبا را کمتر مورد سرزنش قرار می‌دهند بلکه به آن‌ها علاقه بیشتری نشان می‌دهند بدین ترتیب زیباتر شدن می‌تواند انگیزه­ای قوی برای اقدام به جراحی باشد.[۳۰] البته در پاسخ می‌توان گفت که این ضرورت‌های اجتماعی تا حدی ناشی از نگاه افراطی بشر قرن ۲۱ است که دارای نگاهی مادی گرایانه بوده و ظواهر و تجملات را بسیار مورد توجه قرار می‌دهد، که برای مشروعیت بخشی به اعمال جراحی آن هم در یک جامعه‌ی اسلامی قابل پذیرش نیست و اگر جامعه در یک سلامت روانی و بر اساس معیارهای والای انسانی رشد می‌نمود نیازی به این امور نبود.[۳۱]

 

بند دوم: علل بیرونی ترغیب کننده به اعمال جراحی زیبایی

 

در حال حاضر با توجه به وسعت تقاضای افراد، جراحی زیبایی به تجارتی پرسود تبدیل شده است و تبلیغات در این زمینه بسیار گسترده شده است و هدف بیشتر این تبلیغات تشویق کردن قشر زنان به شرکت در طرح‌های بدنی است. تبلیغات از افراد به ویژه زنان انتظار دارد که به منظور هرچه زیباتر شدن در بدن خود تغییراتی ایجاد کنند. در این رابطه مباحث اجتماعی- فرهنگی که درباره ظاهر و بدن به وجود می‌آید مملو از پیام‌هایی است که زیبایی زنان و جذابیت آن‌ها را با متناسب بودن برابر می‌کند. برخی از محققان این عامل را ناشی از نقش رسانه در شکل بخشیدن به ایده‌آل‌های زیبایی می‌دانند که از طرف جامعه به زنان تحمیل می‌شود بدون آنکه به مقوله سلامت آن‌ها توجه شود.[۳۲] در واقع این رسانه­های جمعی اعم از دیداری و شنیداری هستند که با نشان دادن نوع خاصی از شکل ظاهری بدن، آن را زیبا و ایده­آل جلوه می‌دهد و به طور مستقیم و غیر مستقیم افراد جامعه را برای شبیه شدن به این گونه ظاهری تشویق می‌نمایند. تبلیغات، نارضایتی از بدن را تشویق و ایده­آل­های زیبایی را بدون در نظر گرفتن سلامتی زنان به آن‌ها تحمیل می‌کند.

 

در مواردی دیده شده است که پزشکان متخصص پوست و مو در تبلیغات خود در مجلات و روزنامه‌ها و سایر رسانه­های جمعی با چاپ عکس‌های خلاف واقع درصدد جذب بیمار هستند. در این مورد بیمار پس از انجام عمل و نرسیدن به نتیجه مطلوب شاکی شده و درصدد شکایت از پزشک برمی آید، تبلیغات گمراه کننده و دادن وعده­های واهی و اغراق آمیز مثل بلند کردن قد افراد بالغ، ارائه نمونه­های درمان شده قبلی مثلاً در زمینه پوست و مو یا جراحی بینی که اساساً غیر واقعی و واهی باشند خلاف شئون پزشکی و بنا بر ماده ۱۴ آیین نامه انتظامی نظام پزشکی کشورمان ممنوع است.[۳۳] در این ماده مقرر شده است که: «جذب بیمار به صورتی که مخالف شئون حرفه پزشکی باشد، همچنین هر نوع تبلیغ گمراه کننده از طریق رسانه­های گروهی و نصب آگهی در اماکن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشکی ممنوع است. تبلیغ تجاری کالاهای پزشکی و دارویی از سوی شاغلان حرفه­های پزشکی، همچنین نصب اعلانات تبلیغی که جنبه تجاری دارند، در محل کار آن‌ها مجاز نیست.»[۳۴]

 

با وجود این قوانین ما با سیلی از آگهی‌های تبلیغاتی مواجه هستیم که برای کشاندن مشتری به سوی خود رقابت می‌کنند. این امر بالاخص در کشورهای آمریکایی و اروپایی می‌توان با نگاهی به تبلیغات روزنامه‌ها و مجلات و فیلم‌ها و سریال‌های تلویزیونی و آگهی‌های بازرگانی به خوبی یافت.[۳۵] اخیراً این گونه تبلیغات در سیمای جمهوری اسلامی ایران نیز دیده می‌شود که با اختصاص وقت نسبتاً زیادی از برخی برنامه ­های پر بیننده، به کلینیک‌های زیبایی رفته و از روند کارهایی که در این کلینیک‌ها انجام می‌شود برنامه تهیه می‌کنند و به صورت غیر مستقیم در جهت تبلیغ این مراکز برمی آیند، مراکزی که نام مراجعین خود را که در ابتدای بحث بیان داشتیم که نمی‌توان به آن‌ها بیمار گفت را میهمان می‌گذارند.

 

وجود این مسائل در حیطه عمل پزشکی که با علم اخلاق گره خورده است، نگرانی‌هایی را در میان علمای این رشته و سایر رشته‌ها به وجود آورده است. این در حالی است که اصولاً باید به این گونه اعمال جراحی با توجه به کم بودن ضرورت در آن‌ها با احتیاط نزدیک شد، نه اینکه به دنبال جذب مشتری و لکه دار کردن جایگاه اخلاق پزشکی بود. دکتر بودرا سالیوان جامعه شناس دانشگاه ایالتی آریزونا و نویسنده کتاب جراحی زیبایی با بیان این‌که جراحی زیبایی به عنوان پیش زمینه‌ی پزشکی تجاری و بازاری در آمریکاست، به پزشکان اخطار می‌کند که از چالش‌های اخلاقی بالقوه­ای که در ارتباط با تجاری نمودن خدمات زیبایی وجود دارد، جهت صدمه نرساندن به بیماران و به خاطر حفظ اعتبار مورد اعتماد حرفه پزشکی، بر حذر باشند. این خطر تجاری شدن عمل پزشک و معارضه آن با اخلاق پزشکی، حتی در متون قدیمی نیز مورد توجه بوده است. از جمله بقراط حکیم، در هنگام تبیین مسئولیت پزشک در قالب بایدها و نبایدها چنین بیان می‌دارد: «او (پزشک) نباید دست به تبلیغات و بازارگرمی بزند.»[۳۶]

 

در کنار این تبلیغات تجاری جهت توجیه نمودن جراحی‌های زیبایی، برخی از حقوقدانان نیز در جهت مشروعیت بخشیدن به این اعمال این گونه استدلال نموده‌اند که مفهوم بیماری تنها در بیماری‌های جسمانی منحصر نمی‌شود چه بسا در موارد متعددی جراحی‌های زیبای نه تنها موجب ضرر برای فرد نمی‌شود بلکه در جهت بهبود روحی و روانی نیز موثر هستند.[۳۷] این گروه در جهت توجیه انجام جراحی زیبایی به ضرورت درمانی آن و نقش آن در بهبود کارکرد های روانی و اجتماعی چون اعتماد به نفس، موفقیت در انتخاب همسر و شغل و … استناد می‌کنند. اما باید توجه داشت که این ضرورت‌ها در همه افراد امر یکسانی نیستند و بسیار تابع متغیرهای نسبی می‌باشند و در بعضی از موارد از لحاظ شرعی و اخلاقی هم توجیه پذیر نیستند. به همین دلیل در پاره­ای از اعمال جراحی زیبایی وجود روانشناس بالینی و انجام مشاوره قبل از انجام جراحی ضروری به نظر می‌رسد.[۳۸]

 

ممکن است برای تایید اخلاقی بودن جراحی زیبایی نیز مانند اعمال پزشکی به پذیرش عرفی در مورد آن استناد شود، اما مشکلی که در این جا وجود دارد این است که انجام هر کاری در عرف انسان‌ها دلیل بر صحت آن نیست؛ بلکه می‌تواند در کنار سایر دلایل جهت تحکیم ادله به کار رود؛ لذا علی رغم انجام این کار، در عرف باز هم با نظریاتی مواجه هستیم که برخی قائل به حرمت این قبیل جراحی‌ها هستند و برخی نیز این جراحی‌ها را نوعی هوس می‌دانند. شاید فقدان اصل ضرورت در اعمال جراحی زیبایی است که توجیه این اعمال را با مشکل مواجه ساخته است و نظریات متفاوتی در این زمینه ابراز شده است زیرا مهم‌ترین شاخص و دلیل اصلی انجام امور پزشکی ضرورت و مفید بودن این قبیل اعمال است و ریسک ناشی از اعمال جراحی تنها با وجود ضرورتی مهم می‌تواند نادیده گرفته شود؛ لذا اگر فردی که دارای یک عضو طبیعی است و تنها می‌خواهد به زیبایی بیشتری دست یابد، حالت ضرورت در مورد او صدق نمی‌نماید و با توجه به وجود خطر در هر جراحی، کار وی یک عمل غیراخلاقی و غیر شرعی قلمداد می‌شود و رضایت افراد نیز نمی‌تواند توجیه کننده یک عمل غیر مجاز باشد همان طور که رضایت مجنی‌علیه نمی‌تواند جواز جنایت بر او باشد و اصل عدم زیان آوری بر اصل آزادی بیمار در اعلام رضایت تفوق دارد.[۳۹] چرا که پزشکان وظیفه دارند نه تنها از آسیب رساندن به بیمار جلوگیری کنند، بلکه خطرات جراحی را با نیازهای بیمار مقایسه کرده و راهی پیشنهاد کنند که حداکثر منافع را برای بیمار داشته باشد[۴۰]

 

همچنین بر طبق قاعده‌ی احسان[۴۱] این گونه استدلال شده است که عمل پزشک به خاطر احسان و نیکوکاری است اما همان‌طور که پیش‌تر نیز بیان گردید یکی از معضلات جامعه پزشکی بحث تجاری شدن جراحی زیبایی و معارضه آن با اصول اخلاق پزشکی است که همین امر نیکوکاری و خیرخواهی جراح زیبایی را با تردید روبرو می‌کند.

 

شایسته است قبل از انجام جراحی زیبایی توسط پزشک، به نقش عوامل روانی و اجتماعی موثر بر افراد متقاضی جراحی زیبایی توجه شود و با این افراد مشاوره های روان‌شناختی پیش از درمان توسط روانشناسان صورت گیرد. همچنین با توجه به نسبی بودن ضرورت جراحی زیبایی در افراد مختلف و ریسک بالای این اعمال می‌بایست پزشک نیز خود را مکلف به مطالعه پرونده‌ی شخصیتی بیمار قبل از اقدام به هر کاری نماید و همچنین در صورت نیاز جلسات مشاوره­ای با افراد متقاضی این اعمال جراحی ترتیب دهد تا ضرورت این اعمال جراحی و صحت رضایت آگاهانه فرد متقاضی عمل زیبایی را احراز نماید و همچنین شایسته است برای آگاهی دادن به بیمار به منظور اخذ رضایت آگاهانه، مواردی را که پزشک موظف است در مورد خطرات و عواقب انجام جراحی زیبایی به متقاضی این اعمال قبل از اعمال جراحی ارائه دهد به صورت یک کتابچه مکتوب و از قبل آماده شده ارائه گردد تا نظر به عواقب خطرناکی که اکثر این اعمال جراحی به دنبال دارند لااقل گروهی از متقاضیان این اعمال جراحی که به سلامتی خود بیشتر از زیبایی اهمیت می‌دهند از انجام این قبیل اعمال منصرف شوند و همچنین شائبه‌ی این‌که پزشک به علت اهداف سودجویانه ناشی از انجام اعمال جراحی زیبایی، اطلاعات کافی را در اختیار متقاضی اعمال جراحی زیبایی قرار نمی‌دهد، برطرف شود.

 

با وجود تمامی این راهکارها بایستی خاطر نشان نمود که هیچ عاملی مانند قانون نمی‌تواند چنین اموری را کنترل نماید تا از مسیر خود منحرف نشوند و در صورت انحراف و ایجاد صدمات و مشکلاتی ناشی از این انحراف، راه­های عملی در جهت جبران صدمات و رفع مشکلات ارائه دهد همچنین در کشور ایران که کشوری اسلامی و با سابقه­ای طولانی در قانون گذاری به سبب پشتوانه عظیم فقه اسلامی است، شایسته است پیش از پرداختن به مواد قانونی، سابقه هرگونه مداخلاتی با هدف زیبایی در فقه بررسی شود.

 

 

 

 

 

[۱] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، «بررسی فقهی-حقوقی مبانی و محدوده‌ی تجویز جراحی‌های زیبایی و ترمیمی»، فصلنامه حقوق پزشکی، سال ششم، شماره ۲۱، تابستان ۹۱، ص ۸۵

 

[۲] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، «بررسی مقایسه ای اختلالات شخصیت در میان طالبان جراحی زیبایی و افراد عادی»، مجله زن و مطالعات خانواده، سال اول، شماره سوم، بهار ۱۳۸۸، ص ۹۲

 

[۳] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۵ تا ۸۷

 

[۴] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۲-۸۳

 

[۵] – صالحی، حمیدرضا، «جراحی‌های زیبایی؛ ضرورت یا زیادت؛ قولی در ماهیت تعهدات جراحان زیبایی»، فصلنامه حقوق پزشکی، سال پنجم، شماره ۱۸، پاییز ۹۰، ص ۱۰۴

 

[۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۳

 

[۷] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۴

 

[۸] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۹۹

 

[۹] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، «قشربندی اجتماعی و اصلاح بدن (جراحی زیبایی به مثابه پایگاه اجتماعی)»، فصلنامه شورای فرهنگی اجتماعی زنان، سال دوازدهم، شماره ۴۷، بهار ۸۹، ص ۷۶

 

[۱۰] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۰ تا ۱۰۱

 

[۱۱] – کوبرین، ساندرا، «آن روی سکه جراحی زیبایی مصنوعی»، مجله سیاحت غرب، شماره ۶۲، ص ۱۱۲-۱۱۳

 

[۱۲] – کوبرین، ساندرا، پیشین، ص ۱۱۵

 

[۱۳] – همان، ص ۱۱۶

 

[۱۴] – زاهدی فر، پروانه، «واکاوی علل اقدام به اعمال جراحی زیبایی»، انجمن جامعه شناسی ایران، گروه جامعه شناسی پزشکی و سلامت،۲۱ مهر ۸۸

 

[۱۵] – عرفانی، مائده، «مسئولیت پزشکان و جراحان زیبایی»، گروه مجلات همشهری، شماره ۸۱، ص ۲

 

[۱۶] – زاهدی فر، پروانه، پیشین، ص ۱

 

[۱۷] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۸۳، ص ۳۲

 

[۱۸] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۵

 

[۱۹] – کوبرین، ساندرا، پیشین، ص ۱۱۱

 

[۲۰] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۶

 

[۲۱] – بهار، مهری، وکیلی قاضی جهانی، محمدرضا، «تحلیل گفتمان جراحی زیبایی صورت»، زن در توسعه و سیاست (پژوهش زنان)، دوره ۹، شماره ۱، بهار ۹۰، ص ۵۱

 

[۲۲] – نوغانی، محسن، خراسانی، محمد مظلوم، ورشوی، سمیه، «عوامل اجتماعی موثر بر انجام جراحی زیبایی زنان»، مجله مطالعات اجتماعی- روان‌شناختی زنان، سال هشتم، شماره ۴، زمستان ۸۹، ص ۷۶

 

[۲۳] – صالحی، حمیدرضا، پیشین، ص ۱۰۰

 

[۲۴] – کیان آرا، محمود، ربانی، رسول، ژیانپور، مهدی، پیشین، ص ۷۴

 

[۲۵] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، پیشین، ص ۹۴

 

[۲۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۷

 

[۲۷] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص ۲۷

 

[۲۸] – محمد پناه اردکان، عذرا، یعقوبی، حسن، یوسفی، رحیم، «صفات شخصیت و سبک‌های دفاعی در افراد داوطلب جراحی زیبایی»، مجله پوست و زیبایی، دوره ۳، شماره ۲، تابستان ۹۱، ص ۷۷

 

[۲۹] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۷ تا ۹۸

 

[۳۰] – محب، نعیمه، حسینی نسب، سید داوود، کلاهی، پریسا، پیشین، ص ۹۳

 

[۳۱] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۹-۱۰۰

 

[۳۲] – نوغانی، محسن، خراسانی، محمد مظلوم، ورشوی، سمیه، پیشین، ص ۷۰

 

[۳۳] – میری مقدم، سایت حق سپید

 

[۳۴] – اسلامی تبار، شهریار، مجموعه کامل قوانین و آیین نامه های کیفری امور پزشکی، دندان پزشکی، دام پزشکی، داروئی، بهداشتی و مواد غذایی (با آخرین اصلاحات سال ۷۷)، تهران، انتشارات سیمیا، چاپ اول، بهار ۱۳۷۷، ص ۲۱۹

 

[۳۵] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۶

 

[۳۶] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین ، ص ۷۶-۸۷

 

[۳۷] – عرفانی، مائده، پیشین، ص ۱۲

 

[۳۸] – عباسی، محمود، «حدود مسئولیت پزشکی در جراحی‌های زیبایی»، مرکز تحقیقات اخلاق و حقوق پزشکی دانشگاه علوم پزشکی شهید بهشتی، ص ۲

 

[۳۹] – کلهرنیا گلکار، میثم، سادات اخوی، سید محسن، جورابراهیمیان، نجات اله، عباسی، محمود، پیشین، ص ۹۲ تا ۹۴

 

[۴۰] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص۲۷

 

[۴۱] – منظور از قاعده‌ی احسان این است که «عملی که به قصد کمک به انسان دیگری انجام پذیرد اگرچه در واقع به جلب منفعت برای آن انسان یا دفع مفسده از او منتهی نشود ولی منجر به بروز صدمه ای شود مثل اینکه خانه کسی آنش گرفته باشد و شخصی که ناظر این آتش سوزی است برای خاموش کردن آتش، دیوار خانه را خراب کند، در این صورت خواه آتش خاموش شود و خواه خاموش نشود، چون قصد شخص خراب کننده احسان بوده لذا ضمان و مسئولیتی بر او نیست»، بهرامی احمدی، حمید، قواعد فقه مختصر هفتاد و هفت قاعده فقهی حقوقی (با تطبیق بر قوانین)، جلد اول، تهران، انتشارت دانشگاه امام صادق (ع)، چاپ اول، زمستان ۱۳۸۸، ص ۳۹

مهم‌ترین این خدمات پزشکی که بیشترین مداخله را در جسم انسان دارد اعمال جراحی است. پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آن‌ها صرفاً جنبه اخلاقی دارند اما اساسی­ترین تعهد پزشک در برابر بیمار، درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد، در نتیجه مسئولیت پزشک نیز از دو جنبه قابل بررسی است:

 

 

الف- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید. هرگاه به رغم تلاش پزشک، بیماری شخص درمان نشود، مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می‌شود و پزشک ممکن است با وجود شرایطی مسئول باشد. این جنبه از مسئولیت پزشک کمتر مورد بحث است. مسئولیت پزشک در این مورد در تمام نظام‌های حقوقی جهان مبتنی بر تقصیر است، زیرا تعهد پزشک نسبت به درمان بیماری از نوع تعهد به وسیله است. در فقه اسلامی نیز پزشک جز در فرض ارتکاب تقصیر، مسئول عدم حصول نتیجه معالجه نیست.

 

 

ب- انجام هر عمل جراحی، هرچند ساده، ممکن است زیان‌های شدیدی برای بیمار به دنبال داشته باشد. مثل اینکه شخص برای انجام عمل، بیهوش شود و هیچ گاه به هوش نیاید. وقوع این نوع زیان‌ها به رغم پیشرفت علوم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت اعمال جراحی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است، مرتبط است. بر این اساس پزشک متعهد است مراقبت نماید در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود. مسئولیت پزشک نسبت به این نوع زیان‌ها نیز مطرح است و هرگاه از مسئولیت پزشک به طور مطلق صحبت می‌شود منظور مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌هاست. به عبارتی منظور از ضمان طبیب که در فقه مطرح است، مسئولیت او نسبت به این نوع زیان‌های ناشی از اعمال پزشکی است.[۱] دو گروه فقها و حقوقدانان در زمینه چگونگی مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی استدلال‌هایی مطرح نموده‌اند که جای تأمل دارد. همچنین بایستی موضع اتخاذ شده در قانون مجازات اسلامی مورد بررسی قرار گیرد تا معلوم شود که در حال حاضر چه برخوردی با این موضوع می‌شود.

 

 

 

گفتار اول: مبانی فقهی و حقوقی

 

در مورد مسئولیت پزشک و نوع تعهدی که پزشک در صورت بروز صدمه ناشی از فعل خویش بر عهده دارد نظریه­ های متفاوتی مطرح شده است. گروهی از فقها بر این اعتقادند که تعهد پزشک نسبت به بیمار تعهد به نتیجه است و گروهی دیگر تعهد به نتیجه دانستن مسئولیت پزشک را زیاده‌روی می‌دانند و استدلال‌هایی بر رد این نظریه ارائه نموده ­اند و اعتقاد به این دارند که تعهد پزشک تعهد به وسیله است. این اختلاف آراء در بین حقوقدانان نیز مطرح شده است و هر یک برای نظریه‌ی خود استدلال‌هایی آورده است.

 

بند اول: اجتهاد فقهای اسلامی

 

گروهی از فقهای امامیه بر این عقیده‌اند که تعهدی که بر عهده‌ی پزشکان گذاشته شده تعهد به نتیجه بوده و برای مسئول شناختن پزشک اثبات تقصیر وی ضرورتی ندارد، در این مورد مدعی صرفاً باید وقوع ضرر و رابطه سببیت بین فعل پزشک و وقوع ضرر را ثابت نماید؛ به عبارتی فقهای امامیه پزشک را در قبال هر نوع خسارت جانی و مالی مسئول می‌دانند و بیان داشته اند که «پزشک از مال خودش ضامن خسارتی است که در اثر معالجه او به جان و عضو بیمار وارد می‌آید؛ به این علت که تلف مستند به عمل اوست و خون انسان مسلمان هدر نمی‌رود، همچنین به دلیل اینکه قصد انجام عمل را داشته ولیکن قصد جنایت نداشته است، لذا عمل او شبیه به عمد است اگرچه مورد احتیاط را رعایت کرده و تلاش خود را در این جهت به کار برده باشد و بیمار هم اذن داده باشد».[۲]

 

 

بنابراین اصل مسئولیت پزشک است و شرط عدم مسئولیت برای اقدامات ضروری درمانی در نظر گرفته شده است. که به نظر می‌رسد این گروه از فقها به نوعی مسئولیت بدون خطا یا بدون تقصیر نسبت به صدمات ناشی از اعمال پزشکی نظر داشته‌اند. قانون مجازات اسلامی نیز به پیروی از عقاید فقهای امامیه همین حکم را در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی ذکر کرده است «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». به عبارتی اصل بر مسئولیت پزشک است حتی اگر پیش از درمان نسبت به عوارض ناشی از اعمال پزشکی از بیمار یا ولی او رضایت بگیرد. این نظر پذیرفته شده دقیقاً بر خلاف نظر گروهی دیگر از فقهای شیعه است که با استناد به اصل برائت، پزشک را صرفاً در صورت تقصیر ضامن می‌دانند.

 

در نظر این فقیهان چون پزشک نمی‌تواند تعهدی مبنی بر بهبود بیمار به عنوان نتیجه بنماید، بر این اساس فقط تعهدی که بر عهده می‌گیرد این است که هر چه در توان دارد به کار بندد و نه بیشتر از آن و چنانچه پزشک مرتکب خطا یا تقصیری شود در این صورت ضامن خواهد بود، از جمله قائلین به این نظر ابن ادریس است همچنین در بین فقهای معاصر نیز برخی با این نظر موافق اند از جمله آیت الله العظمی نوری می فرمایند «در صورتی که بیمار یا ولی او به پزشکی که در کارش متخصص ودانا است اجازه معالجه دهد در صورت مرگ بیمار اگر پزشک کوتاهی نکرده باشد ضامن نیست»[۳]. ابن ادریس در موردی که از قول ابن زهره در غنیه النزوع و محقق حلی در نکت النهایه، ادعای اجماع کرده‌اند و قائل به ضمان و مسئولیت بدون تقصیر پزشک شده‌اند[۴]، معتقد است که این اجماع مقید نیست و قیدی وجود ندارد که پزشک در فرض معالجه با اذن بیمار، ضامن است؛ بلکه به صورت مطلق نقل شده است که پزشک ضامن زیان ناشی از معالجه است. بر این اساس در فرضی که پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه می‌کند، یقیناً ضامن عواقب ناشی از معالجه است و این مورد جزء موضوع اجماع است ولی در موردی که پزشک با رضایت بیمار به معالجه می‌پردازد، در شمول اجماع بر این مورد تردید وجود دارد. به اعتقاد وی و برخی از متأخرین، باید اجماع را بر موردی حمل نمود که پزشک بدون رضایت بیمار به معالجه او می‌پردازد. وی همچنین در ادامه این گونه نظر داده است که: «پزشک در صورت داشتن دانش پزشکی و به کار بردن کوشش لازم خود ضامن نیست، زیرا اصل، عدم ضمان است و با اذن بیمار، ضمان ساقط است و نیز طبابت عملی است که شرعاً جایز است و این کار ضمانی به دنبال خود ندارد».[۵]به عبارتی تعهد پزشک تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک، مسئولیت وی تحقق می‌یابد و بر طبق قواعد حقوق عمومی مسئولیت مدنی، بیمار و زیان دیده یا وارث او باید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا پزشک ضامن خسارت شود[۶]، اما در پاسخ به نظر ابن ادریس، شهید ثانی این گونه استدلال نموده است که اصل برائت جزء اصول عملیه است و اصول عملیه از لحاظ قوه اثباتی، از دلیل شرعی در معنای خاص (کتاب، سنت، اجماع، عقل) ضعیف‌تر است. در فرض عدم وجود دلیل به منظور رفع شک و بلاتکلیفی به اصول عملیه رجوع می‌شود. بر این اساس حکمی که به وسیله اصول عملیه ثابت می‌شود حکم ظاهری نامیده می‌شود اما با وجود دلیل شرعی مجالی برای رجوع به اصول عملیه باقی نمی‌ماند. چنانکه مشهور است که «الاصل دلیل حیث لا دلیل». در مورد بحث چون دلیل شرعی بر ضمان پزشک وجود دارد که روایت و اجماع از جمله آن‌هاست، فرصت به اصل برائت نمی‌رسد. با وجود این دلایل، اشتغال ذمه پزشک نسبت به جبران صدماتی که به بیمار وارد می‌شود ثابت می‌گردد.[۷]

 

در پاسخ به دلیل دوم که اذن بیمار را موجب رفع ضمان پزشک و همانند اذن شخص در اتلاف مال دانسته است، گفته شده: اذن بیمار به انجام معالجه بوده نه اتلاف. بنابراین رضایت بیمار رافع مسئولیت پزشک نیست.[۸]

 

در خصوص دلیل سوم مبنی بر این‌که چون معالجه از نظر شرع مباح است، نباید ضمان آور باشد، استدلال شده که جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد و این دو ملازم یکدیگر نیستند. جواز و عدم جواز عمل، حکم تکلیفی و ضمان حکم وضعی است. ممکن است به لحاظ تکلیفی، عملی مباح اما از لحاظ وضعی، ضمان آور باشد. به عبارت دیگر جواز عمل منافاتی با ضمان آور بودن آن ندارد. چنانکه تنبیه بدنی کودک به منظور ادب و تربیت او مجاز است ولی هرگاه موجب ورود زیان به کودک گردد، ضامن است.

 

همچنین طرفداران نظریه ابن ادریس در رد استدلال مشهور مسئولیت بدون تقصیر پزشک که به این روایت منقول از امیرالمؤمنین استناد کرده‌اند که «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»[۹]  و به موجب آن معتقدند هرگاه پزشک، بیمار یا دام دیگری را معالجه کند، ضامن زیان ناشی از آن است مگر اینکه از ولی او برائت اخذ نماید، گفته‌اند: منظور از این روایت موردی است که بیمار محجور بوده و به عبارتی صلاحیت رضایت دادن را نداشته باشد که در این صورت باید از ولی او رضایت گرفته شود و الا در صورتی که بیمار عاقل و بالغ باشد و به انجام معالجه رضایت دهد، پزشک نیز از حدود اذن تجاوز نکند ضامن نیست. اما مخالفین این نظر چنین استدلال کرده‌اند که این روایت که بر مبنای آن پزشک جز در مورد اخذ برائت، ضامن زیان وارده بر بیمار است که ابن ادریس گفته منظور موردی است که بیمار محجور باشد، زیرا در این روایت صحبت از اخذ برائت از ولی است و تنها در چنین موردی است که وجود ولی مصداق پیدا می‌کند، باید گفت در اینجا منظور از واژه «ولی» معنای خاص آن نیست، بلکه منظور کسی است که بر دیه ولایت و سلطنت دارد و مطالبه یا عدم مطالبه دیه در اختیار اوست. در این معنا شخص بیمار را نیز دربر می‌گیرد، زیرا در فرضی که جنایت وارد بر عضو است و مجنی‌علیه فوت نمی‌کند، خود مجنی‌علیه باید دیه را مطالبه نماید و در فرض فوت او، مطالبه دیه در اختیار اولیای دم است بر این اساس نمی‌توان گفت منظور از روایت موردی است که بیمار محجور است.[۱۰]

 

بند دوم: استدلال حقوقدانان

 

حقوقدانان در اکثر کشورها مسئولیت مبتنی بر تقصیر را پذیرفته­اند و این نظر در قوانین این کشورها نیز منعکس شده است. مثلاً در حقوق فرانسه، تعهد پزشک را تعهد به وسیله به شمار آورده و اصولاً تقصیر را مبنای مسئولیت او دانسته ­اند. دیوان تمییز فرانسه به صراحت اعلام کرده است که پزشک تعهد به درمان قطعی (شفا دادن) بیمار ندارد، بلکه تعهد کرده است او را مداوا کند، نه هرگونه مداوا، بلکه مداوایی که مطابق داده­های مسلم علمی باشد. این بدان معنی است که پزشک باید مواظب و مراقب و دقیق باشد؛ راه­های درمانی که در موارد مشابه به کار می‌رود را بشناسد و به کار برد. رویه‌ی قضایی فرانسه تعهد اطلاع رسانی به بیمار درباره خطرهای عمل جراحی یا درمان را از تعهدات پزشک دانسته و عدم اجرای این تعهد را که نوعی تقصیر و اثبات آن بر عهده‌ی بیمار است، موجب مسئولیت تلقی کرده است. البته در مورد آزمایشات پزشکی و معالجات و اعمال جراحی ساده، رویه‌ی قضایی فرانسه تعهد پزشک را تعهد به نتیجه تلقی کرده و اثبات تقصیر را لازم ندانسته و صرف عدم حصول نتیجه و تحقق ضرر را کافی برای مسئولیت شناخته است.[۱۱]

 

قانون جدید مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی هم که هنوز به موقع اجرا گذاشته نشده است مسئولیت محض یا مسئولیت بدون تقصیر پزشک را با توجه به گفته های برخی از فقهای امامیه و انتقادهای حقوقدانان نپذیرفته و به مبنای تقصیر بازگشته است. ماده ۴۸۹ قانون جدید در این باره مقرر می‌دارد: «هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد، ضامن دیه است، مگر آنان‌که عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد، یا این‌که قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولی مریض تحصیل می‌شود. تبصره ۱- در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل، برای وی ضمان وجود ندارد، هرچند برائت اخذ نکرده باشد.»

 

از این ماده چنین بر می‌آید که پزشک اصولاً مسئول زیان‌های وارده به بیمار است، مگر این‌که عدم تقصیر او اثبات شود یا برائت اخذ کرده باشد. در این فرض نیز در صورتی پزشک معاف از مسئولیت است که مرتکب تقصیر نشده باشد. به دیگر سخن، از سیاق ماده فوق مبنای فرض تقصیر یا به تعبیری اماره تقصیر قابل استنباط است، بدین معنی که برای مسئولیت، اثبات تقصیر لازم نیست ولی پزشک می‌تواند عدم تقصیر خود را ثابت کند، چنانکه ثابت کند مقررات پزشکی و موازین فنی را کاملاً رعایت کرده و مرتکب هیچ گونه بی احتیاطی نشده است. هرگاه پزشک از بیمار یا ولی او برائت اخذ کرده و به عبارت دیگر عدم مسئولیت خود را شرط نموده باشد، بار اثبات تقصیر بر عهده‌ی زیان دیده خواهد بود. بنابراین شرط برائت از ضمان، پزشک را از مسئولیت در صورت اثبات تقصیر معاف نمی‌کند و فقط بار اثبات را جا به جا می کند، بدین معنی که اگر برائت از ضمان اخذ نشده باشد، بار اثبات عدم تقصیر بر دوش پزشک و در صورت اخذ برائت بار اثبات تقصیر بر عهده‌ی زیان دیده است. کاربرد کلمه «تقصیر» در ماده ۴۸۹ قانون مجازات جدید دلیل بر آن است که مسئولیت پزشک مبتنی بر تقصیر است؛ ولی نه تقصیر اثبات شده، بلکه تقصیر مفروض که خلاف آن قابل اثبات است. [۱۲]

 

عبارت آخر ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی که بیان شده که «در موارد فوری که اخذ برائت ممکن نباشد، طبیب ضامن نیست» در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی نیز در ماده ۵۰۱ بدین ترتیب آمده است: «در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض، طبق مقررات اقدام به معالجه نماید، کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست.» چرا که بایستی خاطر نشان نمود که در زمینه مسئولیت پزشکان در اعمال پزشکی، در صورت عدم اخذ برائت از بیمار یا ولی او پیش از اقدام به اعمال پزشکی استثنایی که وارد شده در حوادث و فوریت‌های پزشکی است که یکی از موقعیت‌های دشوار در پزشکی است. که در آن عامل زمان و سرعت عمل و دقت، لازمه کار تیم پزشکی است. اضطراری بودن وضعیت بیماران در این شرایط می‌طلبد که اقدامات پزشکی در قالبی سریع و عملی انجام شود. در شرایط اورژانس، بسیار پیش می‌آید که وقت کافی برای مشاهده و صحبت با بیماران وجود ندارد، بین نیازهای بیماران و امکانات در دسترس توازن موجود نیست و وقت برای تصمیم گیری کافی نیست. در اغلب مواقع بیمار و پزشک از یکدیگر هیچ گونه شناخت قبلی ندارند و اولین برخورد آن‌ها در شرایط اضطراری و اورژانس است و پزشکان در شرایط بحران نباید مرتباً نگران ارتکاب خطای پزشکی به واسطه‌ی عدم کسب رضایت پیش از درمان باشند که کارایی آن‌ها را کم کند و باید از پزشکان در این شرایط بحرانی و سخت حمایت حقوقی و روانی به عمل آید.[۱۳] به همین علت قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی و لایحه جدید قانون مجازات اخذ رضایت و برائت پیش از درمان را در موارد ضروری لازم ندانسته است که یک استثنا بر اصل کلی لزوم اخذ رضایت پیش از درمان است که به نظر می‌رسد این استثنا هم برگرفته از اندیشه فقهای اسلامی است، فقهای اسلامی بر پایه‌ی آیه‌ی ۱۷۳ سوره بقره «فمن اضطر غیر باغ و لا عاد فلا اثم علیه ان الله غفور الرحیم» و روایت «رفع عن امتی الخطاء و النسیان و … و ما اضطر الیه» به نقل از پیامبر بزرگوار اسلام و همچنین قاعده­ی فقهی «الضرورات تبیح المحظورات» ارتکاب جرم در حال ضرورت و عمل پزشک در نتیجه اضطرار را موجه دانسته‌اند.[۱۴] و تشخیص موارد اضطرار در اعمال جراحی و پزشکی بنا بر نظریه­ ۱۸۳۰ /۷-۱۱ /۳ /۷۱ اداره حقوقی با پزشک معالج بیمار خواهد بود.[۱۵]

 

البته بایستی توجه نمود که دامنه‌ی اقداماتی که پزشک بدون رضایت مجاز به انجام آن‌هاست بر اساس مدت زمانی که احتمال می‌رود بیمار در اعلام رضایت ناتوان است و اینکه دسترسی به شخص مجاز برای اعلام رضایت چه زمانی میسر می‌شود متغیر خواهد بود. در ناتوانی‌های کوتاه مدت برای اعلام رضایت مسئله این نیست که پزشک به انجام هر کاری که برای سلامتی بیمار مفید است مجاز باشد، زیرا چنین اختیار گسترده ای موجب لطمه بسیار سنگین به مصلحت شخص برای اخذ تصمیم در مورد آنچه با جسمش می‌شود، خواهد شد.[۱۶]

 

با وجود تمامی نظرات مطرح شده در باب نوع مسئولیت پزشک در اعمال جراحی درمانی در صورت بروز صدمه به بیمار آنچه که در این زمینه حرف آخر را می‌زند و به صورت عملی توسط محاکم در صورت بروز مشکلات کاربرد دارد مواد قانون مجازات اسلامی است و بایستی برای آشنایی با روند برخورد با این مسائل در محاکم از قانون مجازات اسلامی کمک گرفت.

 

 

 

گفتار دوم: مبانی قانونی

 

همان‌طور که در ماده ۳۱۹ قانون مجازات اسلامی آمده از نظر قانون‌گذار ایران تعهد پزشک علی‌الاصول تعهد به نتیجه می‌باشد و به عبارتی نوعی مسئولیت بدون تقصیر بر اعمال پزشک تحمیل شده است. سایر مواد قانون مجازات اسلامی نیز همین رویه را اتخاذ نموده‌اند اما فرض مسئولیت بدون تقصیر پذیرفته شده در قانون مجازات اسلامی مطلق نیست و بر این مسئولیت بدون تقصیر استثنائاتی بار شده است.

 

بند اول: راهکار قانون مجازات اسلامی در زمینه اعمال جراحی درمانی

 

در بند ب ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «در موارد زیر دیه پرداخت می‌شود: بند ب) قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطای شبه عمد واقع می‌شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی‌علیه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تادیب به نحوی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود بزند و اتفاقاً موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود.» بر طبق این ماده پزشکی که اقدام به انجام اعمال جراحی می کند علم به عنصر قانونی دارد یعنی می‌داند که در صورت وارد کردن صدمه ای چه از روی عمد و چه در صورت تقصیر ضامن خسارت وارده می‌باشد اما پزشک در اینجا قصد تحقق رکن مادی جرم را ندارد پس سوء نیت ندارد و بحث ارتکاب جرم در اینجا مطرح نیست زیرا پزشک قصد انجام یک عمل مشروع و قانونی را دارد و همان‌طور که در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «طبیبی مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود» و از طرف دیگر قصد جنایت را هم نداشته، در واقع در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی قانون‌گذار قصد داشته بیان دارد اگر هر فردی قصد انجام عملی مشروع و قانونی را داشته باشد و این عمل مشروع و قانونی سبب بروز صدمه شود بایستی دیه بپردازد که می‌توان گفت قانون‌گذار در اینجا مسئولیت کیفری بدون تقصیر را پیش بینی کرده است.

 

سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا مسئولیتی که در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی برای پزشک پیش بینی شده و پزشک را در صورت وقوع صدمه محکوم به پرداخت دیه می کند یک نوع ضمانت اجرای کیفری است یا اینکه جنبه مدنی دارد و دیه را می‌توانیم نوعی جبران خسارت بدانیم؟ لازم به توضیح است که برای تعیین نوع مجازات دو نوع معیار داریم: اولین معیار، معیاری شکلی است، یعنی اینکه به طور مستقیم به تعریف موجود در قانون مراجعه می‌کنیم که آیا ضمانت اجرای تعیین شده را یعنی پرداخت دیه را مجازات نامیده یا نوعی جبران خسارت؛ اما معیار دوم معیاری نوعی است، در این جا به قانون مراجعه نمی‌شود بلکه بر طبق آموزه­های حقوقی بررسی می‌شود که آیا دیه ویژگی‌هایی که برای مجازات‌ها برشمرده‌اند از جمله: رنج آوری، رسواکنندگی، معین بودن، قطعی بودن را دارد یا خیر.[۱۷]

 

البته برای تشخیص اینکه ماهیت دیه چیست؟ آیا مجازات است یا صرفاً نوعی جبران خسارت، نظریه های متفاوتی از سوی حقوقدانان مطرح شده است. گروهی معتقدند به صراحت ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی که دیات جزو مجازات‌ها محسوب شده است، دیه مجازات است اما در ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی تعریف متفاوتی از دیه را نسبت به ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی ارائه کرده است. در این ماده می‌خوانیم: «دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی‌علیه یا به ولی دم او داده می‌شود.» گفته شده فرضی که در این ماده مطرح است این است که مالی به سبب جنایت به زیان دیده از جرم پرداخت شود در حالی که هدف مجازات‌ها را می‌توان در یک هدف عینی یعنی اصلاح و تربیت بزه کار و در نتیجه پیشگیری از جرم به شکل خاص نسبت به مجرمان و شرکا یا معاونان آن‌ها و به شکل عام نسبت به جامعه و یک هدف ذهنی یعنی اجرای عدالت خلاصه کرد و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم به صورت تبعی مطرح است.[۱۸]

 

استدلال دیگری که شده این است که قتل عمد موجب قصاص است و اگر قاتل عمدی فوت شود، قصاص ساقط می‌شود. آیا به دنبال قصاص دیه نیز ساقط می‌شود یا خیر؟ بدیهی است که اگر دیه را نوعی مجازات بدانیم با فوت قاتل از بین می‌رود ولی اگر دیه را نوعی جبران خسارات بدانیم با فوت قاتل از بین نمی‌رود و از مال قاتل در صورت بودن مال یا از عاقله و یا از بیت‌المال باید پرداخت شود. در صورتی که قانون گذار به صراحت در ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی دیه را نوعی مجازات دانسته است و در ماده ۲۵۹ قانون مجازات اسلامی آمده است: «هر گاه کسی که مرتکب قتل موجب قصاص شده است، بمیرد، قصاص و دیه ساقط می‌شود».[۱۹] اما به نظر می‌رسد رویکرد قانونگذار در لایحه جدید تغییر کرده است چرا که در ماده ۴۳۶ لایحه جدید قانون مجازات اسلامی بیان شده است که: «هرگاه در جنایت عمدی، به علّت فوت، کشته شدن، خودکشی یا عدم امکان دسترسی به مرتکب به سبب فرار و مانند آن، دسترسی به او ممکن نباشد با درخواست صاحب حق، دیه جنایت از اموال مرتکب پرداخت خواهد شد و در صورت نداشتن مال از بیت‌المال پرداخت خواهد شد. چنانچه پس از اخذ دیه دسترسی به مرتکب ممکن شود در صورتی که اخذ دیه به جهت گذشت از قصاص نبوده باشد حق قصاص برای او محفوظ است لکن باید قبل از قصاص دیه گرفته شده را برگرداند.»

 

دکتر میر محمد صادقی در مورد ماهیت دیه این گونه عقیده دارند که در دیه جلوه‌هایی از ویژگی‌های مجازات‌های مالی قابل مشاهده است، مثل این که میزان آن نسبت به افراد مختلف متفاوت نیست از سوی دیگر پرداخت دیه به قربانی، به جای واریز کردن آن به خزانه دولت، آن را به غرامت نزدیک‌تر می‌سازد، زیرا جزای نقدی به صندوق دولت و نه به قربانیان جرم پرداخت می‌شود. از نظر ایشان دیه را می‌توان تأسیس مستقلی دانست که به طور هم زمان دارای ویژگی‌هایی از مجازات و کیفر و ویژگی‌هایی از غرامت و جبران خسارت می‌باشد، هرچند که قانون مجازات اسلامی در ماده ۱۲ آن را در زمره‌ی مجازات‌ها برشمرده است[۲۰].

 

دکتر ناصر کاتوزیان نیز با جمع هر دو دیدگاه به این نتیجه می‌رسند که: «تلاش برای الحاق دیه به یکی از دو ماهیت کیفری و مدنی در نظامی ضروری است که مرز قاطعی میان مسئولیت مدنی و کیفری وجود داشته باشد. در نظام کیفری‌ای که دارای مجازات قصاص است، مسئولیت کیفری و مدنی آن مرز قاطع در حقوق کنونی را ندارد و بیشتر نهادها دو چهره دارند؛ هم حقوق عمومی در آن ملحوظ است که جنبه‌ی کیفری دارد و هم حقوق خصوصی زیان دیده. دیه نیز ماهیتی دوگانه دارد. نقد دو نظریه ای که به وحدت ماهیت دیه منتهی می‌شود به خوبی نشان می‌دهد که «دیه» هم مجازات است تا مانع از ارتکاب جرم قتل و جرح و اتلاف جان و مال دیگران شود، و هم به منظور جبران ضرر به شاکی داده می‌شود. از این ایراد هم نباید هراسید که چگونه ممکن است موجودی دو ماهیت جداگانه داشته باشد؛ زیرا دیه از امور اعتباری است و وحدت و کثرت ماهیت آن نیز ساخته‌ی ذهن و قراردادهای اجتماعی است. در واقع، دیه به اعتبارهای گوناگون ممکن است چهره‌ی کیفری داشته باشد یا مدنی یا هر دو».[۲۱]

 

با وجود این اختلاف نظرها پیرامون ماهیت دیه و بدون توجه به این اختلافات، می‌توان صرفاً به استناد قانون مجازات اسلامی این گونه استدلال نمود که در قانون مجازات اسلامی ایران علاوه بر مفروض بودن مسئولیت پزشک در صدمات عمدی، در صدماتی که پزشک هیچ گونه تقصیری نداشته یعنی صدمه ای که نه قابلیت پیش بینی داشته و نه اینکه پزشک نسبت به صدمات احتمالی بی تفاوت بوده مسئول است یعنی به نوعی مسئولیت بدون تقصیر برای پزشک در قانون مجازات اسلامی پذیرفته شده و تحت عنوان خطای شبه عمد جرم انگاری شده است و پزشک را قانوناً ضامن می‌داند و باید دیه بپردازد و بیمار زیان دیده و وارث او از اثبات تقصیر معاف هستند[۲۲].

 

بایستی خاطر نشان کرد که از منظر آموزه­های حقوقی تا کسی مرتکب عملی همراه با سوء نیت یا تقصیر نشده اصل بر بی گناهی او می‌باشد، پس چرا در اینجا قانون‌گذار مسئولیت بدون تقصیر را پیش بینی نموده و پزشک را مسئول دانسته حتی اگر به طور متعارف و مشروع عمل کرده و صدمه حاصله قابل پیش بینی هم نبوده باشد، شاید بتوان گفت به علت اهمیت بحث حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افراد قانون‌گذار سعی داشته تا آنجا که ممکن است از بیماران حمایت کند و صدمات حاصله از اعمال پزشکی را به گونه ای جبران کند و بیشترین محدودیت‌ها را برای پزشکان ایجاد نماید اما بایستی به این نکته توجه نمود که فرض مسئولیت بدون تقصیر در بسیاری موارد می‌تواند پزشکان را از انجام اعمال جراحی منصرف کند و در نتیجه بیماران ‌که نیازمند خدمات پزشکی هستند بیش از همه آسیب می‌بینند و هدف قانون جزا که حمایت از حیات و تمامیت جسمانی است برآورده نمی‌شود شاید به همین علت قانون‌گذار از یک طرف در ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی وضعیتی را پیش بینی نموده که اگر پزشک قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نماید ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و از طرف دیگر ما نمی توانیم پزشک را در صورتی که خطائی انجام نداده مجازات کنیم و نام آن را دیه بگذاریم و تنها می توان با جبران خسارت دانستن دیه، پزشک را موظف به جبران خسارت از لحاظ مدنی بدانیم هرچند ماده ۱۲ قانون مجازات، دیه را جزو مجازات ها قرار داده است.

 

بر طبق ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی علاوه بر آنکه پزشک ملزم است رضایت بیمار را نسبت به عمل جراحی مورد نظر کسب نماید بایستی از او برائت نیز حاصل کند تا در صورت بروز خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو ضامن خسارت نباشد وگرنه یعنی به صرف گرفتن رضایت بدون اخذ برائت از بیمار، پزشک هر چند حاذق و متخصص باشد و اذن مریض یا ولی او را اخذ نموده باشد ولی باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است و بر طبق ماده ۲۹۵ بایستی دیه بپردازد. گروهی از حقوقدانان برای جمع نمودن این مواد گفته­اند که با وجود رضایت اعمال پزشکی جرم محسوب نمی‌شود و لذا مسئولیت کیفری منتفی خواهد بود و با وجود برائت مسئولیت مدنی نیز از بین می‌رود.[۲۳] با این استدلال به نظر می‌رسد در نظر این گروه از حقوقدانان دیه به عنوان جبران خسارت در نظر گرفته شده که در صورت اخذ برائت نسبت به اعمال جراحی از بیمار یا ولی او این جبران خسارت هم منتفی می‌شود. همچنین بر طبق ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی می‌توان گفت همین‌طور که در این ماده آمده «چنانچه طبیب قبل از شروع به درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی، مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‌باشد.» این قاعده‌ی کلی یعنی فرض مسئولیت بدون تقصیر برای پزشکان با توجه به ماده ۶۰ قانون مجازات اسلامی دو استثنا دارد.

 

بند دوم: استثنائات فرض مسئولیت بدون تقصیر پزشکان

 

از جمله این استثنائات عبارت است از: ۱- چنانچه طرفین بر عدم مسئولیت پزشک توافق کنند یا به عبارتی چنانچه پزشک از بیمار یا ولی او پیش از اقدام برائت حاصل کرده باشد مانع از ضمان پزشک است زیرا بیمار خود احتمال خطر را به امید شفا پذیرفته است. ۲- در موارد فوری که قانون‌گذار آن را از علل موجهه عمل پزشکی می‌داند یعنی مواردی که معالجه بیمار فوریت دارد و ممکن است تأخیر برای گرفتن اجازه باعث مرگ بیمار شود[۲۴]. که در این دو مورد پزشک هیچ گونه مسئولیتی حتی مسئولیت بدون تقصیر را هم ندارد.

 

با این توضیحات به نظر می‌توان این گونه نتیجه گرفت که کسب برائت در کنار اخذ رضایت توسط پزشک از بیمار یا ولی او ضروری است و قانون مجازات اسلامی اخذ رضایت را به تنهایی کافی ندانسته است. پس می‌توان گفت که پزشک در صورت حصول برائت پیش از درمان و در صورتی که مطابق نظامات پزشکی عمل کرده باشد مسئولیتی در قبال آسیب عضوی یا مرگ بیمار نخواهد داشت و ضامن نیست، اما اگر قبلاً برائت حاصل ننموده باشد چنانچه در اثر عمل او به تمامیت جسمی یا حیات بیمار صدمه­ای وارد شود دو حالت دارد: یا اینکه پزشک بدین وسیله عمداً می‌خواسته موجب آسیب یا مرگ شود که حکم او حکم جنایت عمدی است. در حالت دوم : پزشک به قصد معالجه نه قصد صدمه اقدام می‌کند اما پیش از درمان از مریض یا ولی او برائت حاصل نکرده است. در چنین صورتی مطابق قانون مسئول است و مسئولیت او نشانی از خطاست، یعنی خطای عدم حصول برائت قبل از شروع درمان. از نظر قانونی در این مورد اگر مریض یا ولی او از پزشک شکایت کنند، دادگاه پزشک را محکوم به پرداخت دیه یا ارش عضو ناقص شده و در صورت مرگ محکوم به دیه می‌کند.[۲۵]

 

اما بایستی خاطرنشان نمود که شرط برائت پزشک را از نتایج ناشی از تقصیر وی معاف نمی‌نماید و اگر پزشک در مراقبت‌های معموله رعایت موازین علمی را ننموده باشد، علی رغم تحصیل برائت قبلی، مقصر و ضامن جبران خسارت خواهد بود.[۲۶]

 

بعد از مطالب مطرح شده آیا تصریح قانون‌گذار در قانون مجازات اسلامی مبین این واقعیت است که هرگاه کسی رضایت خویش را برای عمل جراحی اعلام نمود در واقع با رضایت خود عمل پزشک را موجه و قابل توجیه می‌گرداند یا اذن و اراده‌ی قانون‌گذار است که سبب مشروعیت اعمال پزشکی می‌گردد، در این باره می‌توان نظرات را به دو دسته خلاصه نمود :گروهی معتقدند که رضایت تأثیری بر جرم نبودن اقدامات پزشکان و جراحان ندارد و تأکید می‌کنند که علی‌الاصول رضایت مجنی‌علیه تأثیری در ماهیت مجرمانه عمل طبیب و جراح نخواهد داشت، ولی گاهی اوقات تصمیم قانون‌گذار و یا رویه‌ی قضایی آن را از عوامل موجه جرم می‌شناسد.[۲۷]

 

گروهی بر این باورند که مبنای جرم نبودن عمل پزشک رضایت بیمار نمی‌باشد و نفع و مصلحت اجتماعی اجازه نمی‌دهد که رضایت صدمه دیده جواز مصدوم کردن دیگری باشد بلکه منفعت اجتماع در این است که جان هر فرد از تجاوز دیگران در امان باشد، بنابراین قاعده‌ی کلی بر این است که مسئولیت جزایی مرتکب با وجود رضایت صدمه دیده از بین نمی‌رود چرا که قواعد حقوق جزا از لحاظ حقوق عمومی که با آن توأم است آمره است و در آن مقررات اختیاری و تکمیلی وجود ندارد[۲۸]. برخی نیز معتقدند که گاه با توجه به فایده یا مقبولیت اجتماعی موجود در برخی از فعالیت‌ها، قانون رضایت شخص را موجب عدم مسئولیت طرف مقابل در قبال صدمه یا جراحت وارده می‌داند که نمونه بارز این فعالیت‌های مفید اعمال جراحی و پزشکی است.[۲۹] اما به طور کلی مجنی‌علیه نمی‌تواند تعهد نماید که قتل وی توسط دیگری قابل مجازات و تعقیب کیفری نباشد و به فرض هم اگر تعهدی شود، چنین تعهدی فاقد اعتبار است.[۳۰] به علاوه بی ارزشی این استدلال که رضایت صدمه دیده مبنای عدم تعقیب است، از اینجا معلوم می‌شود که گاهی پزشک بدون رضایت بیمار در مواردی که فوریت داشته باشد و موقعی که وضع مزاجی بیمار اقداماتی را ایجاب می‌کند، حق دست زدن به آن را دارا می‌باشد؛ و بهترین دلیل برای مشروع بودن عمل پزشک این است که او به علت داشتن درجه‌ی دکتری عمل کرده است و به این علت است که عمل پزشک متعارف محسوب می‌شود.[۳۱] عملیات جراحی و هر اقدام پزشکی دیگر که علیه بیمار صورت می‌گیرد فقط در صورتی که آن اقدامات مشروع بوده و با اذن و رضایت بیمار یا ولی او و بدون خطای جزایی انجام شود، جرم و جنایت محسوب نمی‌شود ولی در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور پزشک نسبت به نفس درمان و فعل ارتکابی ضامن خواهد بود چرا که پزشک در درمان بیمار هیچ اجبار و اضطراری ندارد. بنابراین اذن بیمار منحصراً در مشروعیت «فعل طبیب» یعنی «معالجه» موثر بوده و به صدمات اتفاقی حاصل از درمان مربوط نمی‌شود.[۳۲]

 

مبنای تمامی مطالبی که تاکنون بیان شد قانون مجازات اسلامی است اما این قانون آن گونه که شایسته بوده در این زمینه به صورت منسجم تدوین نگردیده و ایرادات و بعضاً تناقضاتی در آن ملاحظه می‌شود. با نگاهی دقیق به موادی که به اعمال جراحی و طبی می‌پردازند ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی را ملاحظه می‌نماییم که اولین ماده ای است که به اعمال جراحی و طبی پرداخته و در بند ۲ این ماده مقرر شده است که «اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شود: هر نوع عمل جراحی و طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.» از طرف دیگر در ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی آمده «طبیبی که مباشرتاً بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاقاً سبب جنایت بر او شود، در صورتی که پزشک قصد فعلی که نوعاً سبب جنایت نمی‌شود را داشته باشد و قصد جنایت نسبت به بیمار را نداشته باشد مرتکب خطای شبیه عمد شده و بایستی دیه بپردازد.» به ظاهر این دو ماده با یکدیگر تعارض دارند زیرا عمل پزشک بر طبق ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی متعارف بوده یعنی طبق ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی مشروعیت داشته و نمی‌بایستی جرم باشد اما طبق ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی پزشک بایستی دیه بپردازد پس یا بایستی این دو ماده را متعارض بدانیم یا اینکه دیه را جبران خسارت تلقی کنیم و نه مجازات اما زمانی که ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی را با معیارهای حقوق جزا بررسی کنیم همان‌طور که بر طبق آموزه­های حقوقی اصل بر این است که هیچ عملی جرم نیست مگر آنکه در قانون پیش بینی شود و برای آن ضمانت اجرا در نظر گرفته شود با توجه به این اصل در می‌یابیم که وجود ماده ۵۹ که اعمالی را بیان نموده و گفته این اعمال جرم نیستند از منظر اصول حقوقی ایراد دارد و نمی‌بایستی چنین ماده­ای در قانون آورده می‌شده است. علاوه بر این زمانی که در پی یافتن عناصر سه‌گانه قانونی (جرم انگاری شدن در قانون)، معنوی (علم به وجود چنین ماده ای و قصد انجام فعل جرم انگاری شده) و مادی (انجام عمل جرم انگاری شده) در این ماده برمی آییم متوجه می‌شویم که این ماده به اعمال جراحی و طبی اشاره نموده که در صورت داشتن شرایطی اصلاً جرم نیستند چرا که «این ماده در پی جرم انگاری نبوده بلکه صرفاً توضیحاتی در جهت آشنایی حقوقدانان با این مطلب آورده و صرفاً یک ماده آموزشی به حساب می‌آید و مواد آموزشی نمی‌توانند با موادی که جرم انگاری نموده‌اند تعارض داشته باشند، و موادی امثال ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی هدفشان آموزش دادن است نه جرم انگاری و مثل یک معلم حقوق سعی در آموزش و در اختیار قرار دادن یک سری آموزه های تکمیلی حقوق به مخاطبان هستند تا قوانین بهتر درک شود البته بایستی توجه نمود که این وظیفه قانون‌گذار نیست و نبایستی وارد این قلمرو می‌شده و بایستی در بحث کیفر دادن اعمال به قوانینی که جرم انگاری کرده‌اند توجه شود.»[۳۳] در واقع به جای اینکه حقوقدانان خودشان بررسی کنند که چه اعمالی جرم نیست خود قانون گذار بدان­ها اشاره کرده است. مشابه ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی ماده ۳۱۹ این قانون است که در این ماده نیز آمده: «هر گاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‌هایی که شخصاً انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود ضامن است.» به نظر این ماده هم ناقص است چون ضمانت اجرا ندارد پس می‌توان نتیجه گیری نمود که این ماده هم جزو مواد آموزشی قرار می‌گیرد چرا که عملی را پیش بینی می‌کند اما برای آن ضمانت اجرا در نظر نمی‌گیرد، در واقع این ماده جمله­ای خبری است و در محاکم قضایی کاربردی ندارد و نمی‌توان بر طبق این ماده کسی را مجازات نمود. [۳۴]

 

در واقع بایستی به این مسئله نیز توجه نمود که پزشک تنها در خصوص بیماری‌هایی که در صلاحیت وی می‌باشد و بیمار از وی خواه به صورت ضمنی خواه به صورت صریح درخواست معالجه نموده حق مداخله دارد. در واقع دو بحث را باید از هم جدا نمود؛ ابتدا باید به بیمار گفته شود نیاز به جراحی دارید، آیا اجازه جراحی را می‌دهید یا خیر؟ اقدام به عمل جراحی حتماً باید با رضایت باشد. بنابراین اگر بدون رضایت صورت گیرد قطع باید پزشک مسئول باشد. اگر بیمار اجازه معالجه را داد بایستی اعمال جراحی با رعایت موازین پزشکی صورت گیرد که اگر این موازین رعایت نشود و صدمه ای به بیمار وارد آید باز هم پزشک مسئول است. از جمله این موازین لزوم اطلاع رسانی به بیمار قبل از عمل جراحی و همچنین اخذ رضایت به صورت آزادانه است که این موارد بایستی با رعایت تشریفاتی صورت گیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم : شرایط اخذ رضایت پیش از درمان

 

در نظام حقوقی معاصر از جمله مهم­ترین حقوق بیمار، لزوم اطلاع رسانی پزشک به وی در امر درمان است. پزشک باید اطلاعاتی را که لازم است به بیمار بدهد به زبان ساده، صادقانه و به صورت قابل فهم در اختیار بیماران قرار دهد. پزشک باید با ظرافت و باریک­بینی و به نحو مناسب به سؤالات بیماران پاسخ دهد.[۳۵] امروزه در قراردادهای پزشکی، آگاهی بیمار از درصد احتمال موفقیت درمان، خطرات احتمالی پیش رو و عوارض جانبی آن و … نقشی اساسی در حصول رضایت بیمار به فرایند درمان دارد. زیرا از یک طرف تنها با آگاهی بخشی کامل به بیمار از این امور است که می‌توان رضایت او را، رضایتی آگاهانه دانست از طرف دیگر حفظ جایگاه واقعی ارزش‌ها و اصولی مانند احترام به تمامیت جسمانی و حق تصمیم گیری بیمار نسبت به اعمالی که بر روی جسم او انجام می‌شود در گرو ارائه اطلاعات از جانب پزشکان و صاحبان حرف پزشکی به اوست.[۳۶] بنابراین رضایت و برائتی قابل اعتنا است که آگاهانه و آزادانه باشد و به همین علت برای حصول برائت و رضایت از بیمار یا ولی او جهت شروع به اعمال جراحی درمانی بایستی اطلاعاتی به بیمار یا ولی او جهت آگاهی آنان از پروسه درمان داده شود تا رضایت کسب شده آگاهانه باشد و این‌که این اطلاعات چه باید باشد و تا چه حدی باشد و توسط چه کسی ارائه شود همواره مورد بحث بوده است.

 

 

 

گفتار اول: رضایت آگاهانه و آزادانه

 

آنچه که به گواه تاریخ اخلاق پزشکی قابل بیان است این است که بحث‌های راجع به مسئله بیان اطلاعات و عدم بیان آن‌ها در رابطه پزشک و بیمار در مغرب زمین حتی تا قبل از دهه هشتاد مطابق نظریه‌ی پدرسالاری و قیمومیت شکل گرفته بود و پزشک به مثابه یک مقام صلاحیت دار (ولی) بر اساس صلاحدید خود عمل می‌کرد و خواست بیمار برای او چندان سرنوشت ساز نبود. اما در فاصله بین سال‌های ۱۹۸۰ تا ۲۰۰۰ با تقویت و تحکیم نظریه‌ی قراردادی بودن رابطه پزشک، بیمار و درمانگری، بیمار نیز واجد حق اطلاع از تشخیص نوع بیماری و انتخاب نوع درمان شناخته شده و نقش ایفا می‌کند.[۳۷]

 

بند اول: ضرورت اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه

 

بایستی خاطر نشان کرد که بحث لزوم اخذ رضایت توسط پزشک قبل از شروع به درمان در فقه اسلامی تاریخی دیرینه دارد، فقهای شیعه روایتی از امام صادق (ع) و آن حضرت از امام علی (ع) در این زمینه نقل کرده­اند «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»[۳۸] که دقیقاً بیانگر توجه اسلام به آزادی و حمایت از حیات و تمامیت جسمانی انسان است. همچنین از آیات و روایات چنین برداشت می‌شود که انسان حق تصرف در بدن خویش را داراست، زیرا خداوند او را مالک جسم خویش گردانیده است و او را صاحب حق بر آن شناخته اما بایستی گفت که این حق مطلق نیست و باید در محدوده‌ی قواعد شرع باشد و اگر از آن فراتر رود ممنوع و حرام خواهد بود. از آیات قران فهمیده می‌شود که حق تصرف در مادون نفس برای انسان وجود دارد اما در مرحله‌ی نفس یعنی خودکشی یا رضایت به قتل، نهی الهی این حق را از آدمی گرفته است «ولا تقتلوا انفسکم … و من یفعل ذلک عدوانا و ظلما فسوف نصلیه نارا و کان ذلک علی الله یسیرا» «و خودکشی نکنید! خداوند نسبت به شما مهربان است؛ و هر کس این عمل را از روی تجاوز و ستم انجام دهد، به زودی او را در آتشی وارد خواهیم کرد»[۳۹] و برطبق این حدیث مشهور نبوی «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» با این تفسیر از امام خمینی (ره) که ضرار یعنی اضرار به نفس، بنابراین فقها ضررهایی را که موجب ذلت انسان و یا سبب خواری انسان می‌گردد را حرام دانسته‌اند.[۴۰] پس می‌توان این گونه برداشت نمود که بر طبق فقه اسلامی اخذ رضایت از بیمار به علت آن است که فقط خود فرد حق تصرف در بدن خویش را داراست و در موارد نیاز از جمله اعمال جراحی درمانی این حق را به پزشک تفویض می‌کند و به او اجازه می‌دهد که اعمال درمانی که به مصلحت اوست را بر روی بدن وی اعمال کند.

 

موفقیت در اخذ رضایت تا حد زیادی مبتنی بر ارتباط موثر بین پزشک و بیمار و توانایی بیمار در درک مطالب عنوان شده است. این فرایند اغلب به خوبی صورت نمی‌گیرد، زیرا ممکن است مهارت‌های ارتباطی پزشک ضعیف بوده یا انتظارات بیمار از قبل به نحو دیگری تعریف شده باشند. پزشکان مسئولیت بررسی اختلالات روان‌شناختی عمده بیماران خود را نیز بر عهده دارند. ممکن است لازم باشد قبل از جراحی، بیماران به متخصص بهداشت روان ارجاع داده شوند. ممکن است بعضی بیماران دچار اختلالات روان­شناختی، ضعف در تصمیم گیری و عدم استقلال باشند، بنابراین پزشک از نظر اخلاقی موظف است که قبل از انجام جراحی از عدم وجود چنین مواردی اطمینان کامل حاصل نماید.[۴۱]

 

در قانون مجازات اسلامی در برخی مواد اخذ برائت را الزامی دانسته و در برخی مواد دیگر بر اخذ رضایت پیش از درمان تأکید نموده است. در مورد رابطه بین برائت و رضایت می‌توان این گونه استدلال کرد که برائت ماهیتی برتر از اذن است. به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست. در موارد فوری و اضطراری می‌توان «اذن» ضمنی بیمار را استنباط کرد ولی انتساب برائت به پزشک از سوی بیمار به صورت ضمنی بدون دلیل خواهد بود.

 

در فقه اسلامی اعتبار برائت در وهله نخست به دلیل روایت از امیرالمؤمنین[۴۲] است اما برخی از فقها چون ابن ادریس به بطلان چنین برائت‌هایی باور دارند؛ چه این اسقاط حق، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است و به نوعی ابراء ما لم یجب است و به نظر می‌رسد که به دلیل نیازهای عمومی جامعه و برای حمایت از سلامت عمومی استدلال ابن ادریس به حال جامعه مفیدتر است به این علت که مسئولیت قطعی پزشکان، ایشان را به پرهیز از معالجه بیماران وامی‌دارد و اصل مسئول دانستن خلاف قواعد حقوقی است. پس باید پزشکان را در گرفتن برائت آزاد گذاشت تا بی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیز اساساً چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائت‌ها نپذیرفته‌اند؛ زیرا منظور از ابراء پزشک آن است که در صورت حصول موجب ضمان، حقی برای بیمار ایجاد نگردد و چنین عهدی نیز لازم الوفاست.[۴۳]

 

رضایت اخذ شده از بیمار نسبت به اعمال جراحی درمانی ممکن است دو حالت داشته باشد، نخست آنکه رضایت حاصله پس از آگاهی و علم و اطلاع از کم و کیف و پیامدهای عمل جراحی مورد نظر باشد و یا اینکه بدون آگاهی و اطلاع و یا با اطلاعات ناقص حاصل شده باشد، و رضایت آگاهانه موثر و معتبر است نه رضایت ناشی از اطلاعات ناقص و یا اشتباه.[۴۴]

 

به عبارتی باید قبل از هر مداخله پزشکی اخذ رضایت شود. رضایت اخلاقی مستلزم به انجام رسیدن فرایند تصمیم گیری بر اساس آشکارسازی و احترام متقابل است و در آن تعامل بین پزشک و بیمار وجود دارد. جراح باید شخصاً رضایت را از بیمار اخذ نموده و به بیمار زمان کافی دهد تا خطرات را بررسی کرده، سؤالات خود را مطرح نماید و در نهایت تصمیم گیری کند. هیچ گاه نباید قبل از آمادگی کامل بیمار، وی را برای گرفتن رضایت تحت فشار گذاشت. در بررسی‌های انجام شده، مشخص شده که بیمارانی که رضایت آگاهانه به نحو مناسبی از آن‌ها گرفته شده، اضطراب کم‌تری در حین عمل جراحی دارند، آموزش‌های بعد از جراحی را بهتر می‌پذیرند، با عوارض جراحی سازگاری بهتری پیدا می‌کنند و رضایت بیشتری از نتایج جراحی خواهند داشت.[۴۵]

 

در مورد اینکه چه اطلاعاتی باید به بیمار در جهت کسب رضایت داده شود اختلاف نظر است، در فقه نیز در این‌که چگونه رضایتی می‌تواند مجوز درمان بیمار باشد، کمتر سخن به میان آمده، ولی با توجه به این‌که پاره ای از معالجات مانند اعمال جراحی به رغم مفید بودن، می‌تواند خطرات و پیامدهای ناگواری برای بیمار به همراه داشته باشد، بی اطلاع گذاردن وی نوعی قصور و خطا از سوی پزشک محسوب شده و صرف رضایت بیمار در چنین شرایطی نمی‌تواند پزشک را از مسئولیت معاف نماید. هم چنان که دادن امید واهی به بیمار می‌تواند بر مبنای قاعده غرور، پزشک را در قبال جبران کلیه‌ی خسارت وارده بر بیمار مسئول نماید. در بند ۱-۲-۳ منشور حقوق بیمار مصوب ۱۳۸۸ که به منزله‌ی آیین نامه‌ی انضباطی پزشکان تلقی می‌گردد بر این نکته تأکید شده است که انتخاب و تصمیم گیری بیمار باید آزادانه و آگاهانه، مبتنی بر دریافت اطلاعات کامل و جامع باشد.[۴۶]

 

هر پزشکی وظیفه دارد که آگاهی‌های لازم را در مورد همه عواقب و نتایج یک مداخله پزشکی را به بیمار ارائه دهد. رضایت آگاهانه باید کاملاً صریح و واضح باشد و به طور کلی برای گرفتن یک رضایت آگاهانه صحیح باید تمامی اطلاعات لازم در مورد یک روش درمانی و درمان‌های جایگزین به بیمار داده شود تا بیمار بتواند تصمیم گیری درست و منطقی داشته باشد.[۴۷]

 

امروزه نظر به اهمیت و نقش اساسی و تعیین کننده‌ی حق بیمار در تصمیم گیری نسبت به سرنوشت سلامت جسمی خود، لزوم رضایت آگاهانه بیمار در قانون­گذاری بسیاری از کشورها مورد تصریح قرار گرفته است. در برخی دیگر از کشورها نیز علی رغم عدم تصریح قانونی، رویه‌ی قضایی آن را معتبر شمرده است. در حقوق فرانسه آرای زیادی از محاکم و دیوان عالی، در خصوص لزوم آگاهی دادن به بیماران و وظیفه‌ی هشدار دهی پزشک به آنان صادر شده است، به گونه ای که حقوق این کشور با آن کاملاً مأنوس می‌باشد. در قانون موسوم به «قانون شماره‌ی ۳۰۳-۲۰۰۲» فرانسه، به تصریح ماده‌ی ۴-۱۱۱۱ این قانون «هیچ اقدام پزشکی یا معالجه ای نباید بدون رضایت آگاهانه‌ی شخص صورت گیرد». اما قانون فرانسه نیز استثنائاتی بر این ماده وارد کرده است، ماده‌ی ۴۳ قانون صاحبان حرف پزشکی فرانسه مقرر می‌دارد «بنا به دلایلی که فقط پزشک جایز می‌داند، بیمار را می‌توان از یک تشخیص پزشکی یا پیش بینی وخیم بودن سلامتش، آگاه نکرد. پیش بینی قطعی حال بیمار را صرفاً باید با احتیاط کامل از هر جهت فاش کرد و خانواده‌ی بیمار هم عموماً باید از آن باخبر باشند، مگر این‌که بیمار این اجازه را ندهد یا این‌که اشخاص ثالثی را در این مورد تعیین کرده باشد».[۴۸] در مورد این‌که چه اطلاعاتی باید به بیمار در جهت کسب رضایت آگاهانه و آزادانه داده شود، معیارهایی ارائه شده است.

 

بند دوم: معیار های رضایت آگاهانه و آزادانه

 

از جمله معیارهای ارائه شده جهت اخذ رضایت آگاهانه که همراه با آزادی بیمار در اعلام این رضایت باشد عرف متخصصان است، در اینجا معیار طبی است و نه حقوقی و ملاک تایید یا رد همان جامعه متخصصان است. ایرادی که به این معیار گرفته شده این است که، عرف معینی در میان متخصصان وجود ندارد و خوف آن وجود دارد که عدم ارائه اطلاعات یا ارائه اطلاعات اندک در میان متخصصان ترجیح داده شود و رضایت آگاهانه از بین برود. دومین معیار، معیاری نوعی است که با در نظر گرفتن اینکه یک شخص معقول و طبیعی به چه میزان اطلاعات نیاز دارد، کمیت و کیفیت اطلاعات تعیین می‌شود. ایرادی که به این نظر گرفته می‌شود این است که معنی و مفهوم اطلاعات اساسی و فرد معقول تعریف دقیقی ندارد و قابل توسعه و تضییق است. سومین معیار، معیاری شخصی است که بایستی تک­تک افراد با شرایط و نیازهای خاصشان را در نظر گرفت و تصمیم گرفت که برای هر کسی چه اطلاعاتی جهت اخذ تصمیم آگاهانه لازم است. که به نظر می‌رسد این معیار هم به علت وقت گیر بودن و از آن هم مهم‌تر اینکه انسان و حالات روانی او و شرایط و نیازهایشان تا حدود زیادی پوشیده است غیرممکن می کند. به هر صورت چه به لحاظ قانونی و چه به لحاظ اخلاقی نمی‌توان فقط از یک معیار استفاده کرد.[۴۹] و به نظر می‌رسد این معیارها در کنار هم به خصوص دو معیار شکلی و نوعی به صورت مکمل هم تا اندازه ای می‌تواند راهگشا باشد.

 

جدای از این سه معیار ارائه شده بایستی توجه داشت که عوامل بسیاری بر روی اطلاعاتی که پزشک ملزم به افشای آن است تأثیر می‌گذارد، این عوامل عبارتند از : ۱-صلاحیت بیمار در درک و تصمیم گیری پیرامون مسئله مورد نظر که هر چه این صلاحیت بیشتر باشد وظیفه پزشک در افشای اطلاعات مربوطه بیشتر و سنگین‌تر است. ۲-میزان علاقه‌مندی بیمار در کسب اطلاعات مربوطه. ۳-اهمیت بی رویه، در جایی که عمل پیشنهادی برای سلامت بیمار لازم و ضروری است تعهد پزشک در افشای اطلاعات مربوط به آن، به عنوان مثال خطرات آن بسیار کمتر از زمانی است که عمل مورد بحث چندان لازم و ضروری نیست. ۴-خطرات عمل جراحی، چنانچه عمل پیشنهادی خطرات زیادی برای بیمار در پی داشته باشد وظیفه پزشک در افشای این خطرات بیشتر است و برعکس وقتی احتمال خطر بسیار بعید است و یا پیامدهای چندانی نداشته باشد و یا تصور شود که بیمار از آن مطلع است، وظیفه پزشک در افشای این خطرات کمتر است. ۵-تأثیرات احتمالی این اعمال بر روی بیمار، زیرا در موارد نادری ممکن است اطلاعات داده شده تأثیر مخرب و مستقیمی بر روی سلامت بیمار داشته باشد و طبیعتاً اگر پزشک این اطلاعات را برای بیمار فاش نکند وظیفه‌ی خود را در مراقبت و توجه نقض نکرده است و دادگاه‌ها نیز از این روند استقبال می‌کنند. تردید بیمار در اعلام رضایت خود نسبت به معالجه گاهی اوقات خود دلیلی است که پزشک را ملزم به ارائه اطلاعات دقیق و بیشتری می‌کند. در برخی موارد حتی اگر اطلاعات منتقل شده آسیب‌های شدیدی را به سلامتی بیمار وارد کرده باشد پزشک وظیفه توجه و مراقبت را نقض کرده است.[۵۰]

 

در حقوق ایران هرچند مقرره‌ی خاصی که بتوان بر مبنای آن اطلاعات اساسی لازم جهت اخذ رضایت آگاهانه را استخراج نمود، وجود ندارد، به نظر می‌رسد در مورد معیار اساسی بودن اطلاعات، باید به معیار نوعی پزشک متعارف و محتاط رجوع کرد و کلیه‌ی اطلاعاتی را که طبق عرف پزشکی، افشای آن‌ها از یک پزشک «محتاط متعارف» انتظار می‌رود اساسی دانست.[۵۱]

 

با توجه به بند ۴-۱-۲ منشور حقوق بیمار ایران، روش‌های تشخیصی و درمانی و نقاط ضعف و قوت هر روش و عوارض احتمالی آن، تشخیص بیماری، پیش آگهی و عوارض آن و نیز کلیه‌ی اطلاعات تأثیرگذار در روند تصمیم گیری بیمار از جمله اطلاعاتی است که باید در اختیار بیمار قرار گیرد. این اطلاعات مطابق با آنچه در بند ۱-۲-۲ منشور مزبور آمده است باید در زمان مناسب و متناسب با شرایط بیمار از جمله اضطراب، درد و ویژگی‌های فردی وی از جمله زبان، تحصیلات و توان درک در اختیار وی قرار گیرد، مگر این‌که تأخیر در شروع درمان به واسطه‌ی اطلاعات فوق سبب آسیب به بیمار شود که در این صورت ارائه اطلاعات پس از اقدام ضروری باید در زمان مناسب انجام شود.

 

در واقع پزشک ملزم است تا هرگونه اطلاعاتی را که معتقد است هر شخص قبل از اعلام رضایت علاقه‌مند به دانستن آن است ارائه دهد، در عین حال پزشک باید اطمینان حاصل کند که بیمار قادر به درک اطلاعات ارائه شده می‌باشد و برای اینکه از درک اطلاعات ارائه شده به بیمار اطمینان حاصل شود بایستی راهکارهایی عملی در نظر گرفته شود به عنوان مثال می‌توان مرجعی را که تخصص کافی در زمینه امور پزشکی دارد مسئول قرار داد تا میزان فهم درست اطلاعات ارائه شده به بیمار را مورد سنجش قرار دهد.

 

گاهی اوقات پزشک مجاز است تا جایی که می‌تواند بیمار را به پذیرش عملی که به نفع سلامتی اوست تشویق و ترغیب کند. اما اگر این عمل به نفع سلامتی بیمار نباشد احتمال اینکه پزشک را به دلیل تحت فشار قرار دادن بیمار یا تحریک او به اعلام رضایت به نقض وظیفه قانونی توجه و مراقبت از بیمار محکوم کنیم، بیشتر است.[۵۲] زیرا همان طور که در ابتدا بیان شد رضایت اخذ شده از بیمار بایستی علاوه بر آگاهانه بودن، آزادانه نیز باشد. هدف اصلی از ارائه اطلاعات توسط پزشکان در فرایند معالجه، انتخاب آگاهانه بیمار در رد یا قبول معالجه است. نظر به این مهم، پزشکان می‌باید در کلیه‌ی فرایندهای پزشکی «تشخیصی» و «درمانی» اطلاعات اساسی موثر بر تصمیم گیری بیمار را ارائه نمایند. زیرا تنها با حصول دسترسی بیمار به این گونه اطلاعات است که می‌توان ادعا کرد بیمار در فرایند درمان رضایتی آگاهانه داشته است.[۵۳]

 

وظیفه ارائه اطلاعات و هشداردهی در امور پزشکی وظیفه‌ی ضمنی و یک جانبه پزشکان و سایر صاحبان حرف پزشکی است. البته یک جانبه بودن این تکلیف به معنای آزادی بیمار در عدم ارائه‌ی پاره ای از اطلاعات مربوط به سلامتی خود نیست، زیرا در صورت ارائه‌ی اطلاعات نادرست بیمار به پزشک و در نتیجه اخلال در جریان صحیح درمان، بیمار علیه خود اقدام نموده است و چه بسا این امر می‌تواند منجر به معاف شدن پزشک معالج از مسئولیت گردد.[۵۴]

 

 

 

    گفتار دوم: چگونگی ارائه اطلاعات به بیمار پیش از درمان

 

با توجه به آنچه گذشت باید به این مطلب توجه شود که رضایتی که از بیمار یا ولی او اخذ می‌شود چه شرایط شکلی بایستی داشته باشد و چگونه اطلاعات لازم به بیمار برای اخذ رضایت آگاهانه داده شود و چه کسی صلاحیت ارائه این اطلاعات را دارد همچنین باید به این نکته توجه نمود که آیا راهکاری برای اطمینان از ارائه صحیح اطلاعات به بیمار پیش بینی شده است یا خیر.

 

بند اول: شرایط شکلی اخذ رضایت

 

برخی از حقوقدانان بیان داشته‌اند که رضایت بهتر است به صورت کتبی باشد، فرم رضایت نامه استاندارد یک جای خالی دارد که باید نام عمل در آن درج شود و بیمار لازم است تایید کند که ماهیت و هدف از این عمل برای او به وضوح توضیح داده شده است و اگر ماهیت و هدف عمل انجام شده مطابق با آنچه توضیح داده شده نباشد دادگاه می‌تواند فرض را بر این بگیرد که هیچ گونه رضایتی پیرامون عمل مورد بحث ارائه نشده است.[۵۵]

 

در اینجا یک نمونه فرم رضایت نامه که در بیمارستان‌ها استفاده می‌شود برای نمونه آورده شده است:

 

 

 

 

 

 

 

……………………………………………………………………………………………………………………..

 

بیمارستان خاتم‌الانبیاء شهرستان بافت

 

 

 

رضایت آگاهانه

 

اینجانب ……………………. فرزند ………………. دارای شماره شناسنامه …………….. از دکتر ……………………….. و دستیارانش درخواست انجام عمل جراحی و یا پروسیجر تهاجمی ………………………………………….. دارم.

 

الف)تشخیص و نوع پروسیجر: موارد زیر به طوری که برای من قابل فهم باشند، به طور کامل توضیح داده شده‌اند:

 

-تشخیص مشکل من ……………………………

 

-هدف از انجام این عمل ………………………

 

ب) خطرات عمومی پروسیجر عبارتند از :

 

عفونت(  )  آلرژی(  )  اسکاربد شکل(  )  خونریزی شدید(  )  از بین رفتن عملکرد اعضای بدن(  )  بی حسی(  )  فلج(  )  آسیب مغزی(  )  مرگ(  )

 

عوارض اختصاصی این پروسیجر گه ممکن است محدود به موارد مذکور نباشد، عبارتند از:

 

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

 

به طور کامل برای من توضیح داده شده‌اند.

 

ج) احتمال موفقیت: خوب(  )       متوسط(  )       ضعیف(  )

 

د) اگر این عمل را انجام ندهم، پیش آگهی یا شرایط آینده طبی من به این صورت خواهد بود

 

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

 

ه) درمان‌های جایگزین شامل …………………………………………………… برای من توضیح داده شده‌اند و با توجه به موارد فوق اینجانب روش حاضر را انتخاب می‌کنم.

 

ی) برای من توضیح داده شده است و من پذیرفته‌ام که امکان وقوع شرایط قابل پیش بینی در حین پروسیجر وجود دارد و این احتمال وجود دارد که جراح ناچار به گسترش ناحیه عمل جراحی یا تغییر نوع پروسیجر به صورتی که در بالا به آن اشاره نشده، بشود و من به دکتر ……………………. و دستیارانش اجازه می‌دهم که هر اقدامی را که صلاح می‌دانند انتخاب کنند.

 

اینجانب فرم حاضر را مطالعه کرده و / یا برای من خوانده شده و پس از درک کامل متن، آن را امضاء کرده‌ام. به من فرصت کافی داده شده تا هر سؤالی که داشته‌ام را بپرسم و برای من توضیح کافی داده شده است.

 

من قبول دارم که پزشَکی یک دانش مطلق نیست و هیچ ضمانتی برای نتایج وجود ندارد و با آگاهی از تمام محدودیت‌های موجود از دکتر ………………………… درخواست انجام درمان فوق را دارم.

 

نام و نام خانوادگی بیمار یا ولی ………………………………. نسبت با بیمار ……………………

 

نشانی……………………………………………………………   تلفن…………………….. تاریخ و اثر انگشت

 

نام و امضاء پزشک معالج

 

ساعت……………… تاریخ   /    /

 

 

 

نام و امضاء پرستار شاهد

 

ساعت ………………. تاریخ   /    /

 

……………………………………………………………………………………………………………..

 

همان طور که در فرم رضایت‌نامه که به عنوان نمونه آورده شده می‌بینیم بندهای این فرم دقیقاً مطابق قوانین موجود تنظیم شده به گونه­ای که در صورت بروز هر مشکلی هیچ گونه مسئولیتی بر عهده‌ی پزشک و کادر درمانی نباشد و به عنوان شاهد، یک پرستار هم باید فرم رضایت نامه را امضاء کند پرستاری که خودش نیز جزو کادر درمانی است و علاوه بر این چگونه می‌توان ضمانت کرد که تمامی این بندها برای بیمار توضیح داده شده و شرایط ارائه اطلاعات که قبلاً گفته شد از جمله اطمینان از اینکه بیمار تمامی اطلاعات ارائه شده را درک کرده است، رعایت شده است اما این فرمی از قبل تهیه شده است و در بسیاری موارد بدون مطالعه امضاء می‌شود پس چگونه می‌توان از رعایت تمامی موارد در اخذ این فرم اطمینان حاصل نمود.

 

بند دوم: چگونگی تحصیل اطمینان از رعایت شرایط اخذ رضایت نامه

 

دیوان کشور فرانسه در این زمینه تصریح دارد شخصی که قانوناً تعهد به ارائه اطلاعات دارد باید انجام این تعهد را اثبات نماید. رویه‌ی قضایی فرانسه و پاره­ای از کشورها جهت حمایت از بیماران که منطقاً در خصوص اطلاعات پزشکی در وضعیت پایین‌تری نسبت به پزشکان قرار دارند، پزشکان را موظف به اثبات آگاه کردن بیمار کرده‌اند. اثبات ایفای وظیفه‌ی آگاه کردن از خطرات جانبی و ارائه‌ی اطلاعات لازم جهت تحصیل رضایت آگاهانه بر عهده‌ی پزشک است بنابراین او باید با کمک دلایل، قرائن و شواهد انجام تعهد خود مبنی بر آگاه­سازی را اثبات نماید. چرا که مطابق اصول کلی حقوقی نیز در مقام تردید در انجام یا عدم انجام امر ایجابی، اصل بر عدم است.[۵۶]

 

با توجه به مطالب ارائه شده پیرامون حمایت از حیات و تمامیت جسمانی افراد در زمینه اعمال جراحی آیا راهکار مناسب این است که بار دیگر با تصویب قوانین بیشتر و ایجاد محدودیت‌های شدیدتر برای پزشکان این حمایت صورت گیرد که در مقابل مانع فراغ بال و تمرکز پزشکان در معالجه بیماران است و در بسیاری موارد پزشکان را از اقدام به ارائه خدمات پزشکی و انجام اعمال جراحی منصرف می کند که به نظر می‌رسد در این صورت مجدداً بتوان قوانین و مقررات موجود و قوانینی که در آینده تصویب می‌شود را به نحوی نادیده گرفت و با گرفتن چند امضا از بیمار محتاج به خدمات پزشکی این قوانین را بی اثر نمود و در عمل طوری با این قوانین برخورد کرد که هیچ مسئولیتی متوجه پزشکان نباشد.

 

بهتر آن است که به راهکارهای عملی‌تری متوسل شد و از طریق تدوین مقررات حرفه ای قوی‌تر و آیین نامه های شغلی توسط خود جامعه پزشکی برای پزشکان و با ایجاد مکانیزمی اصولی و دقیق در بیمارستان‌ها هم موجب تضمین حقوق بیمار و حمایت از حیات و تمامیت جسمانی او شویم و هم حرمت حرفه مقدس پزشکی و پزشکان بیش از پیش حفظ شود. برای نیل به این هدف بایستی در ساختار رضایت گرفتن از بیمار تغییراتی لحاظ شود و از شیوه‌ی سنتی که برای کوچک­ترین اقدام پزشکی نیاز به اخذ رضایت بود دور شویم، بدین منظور بهتر است بحث رضایت را به دو قسمت تقسیم نمود: مرحله اول زمانی که بیمار به بیمارستان مراجعه می‌کند و تقاضای دریافت خدمات پزشکی را دارد که می‌توان این مراجعه بیمار با میل و رضایت خود به بیمارستان را نوعی رضایت ضمنی به درمان قلمداد نمود و پزشک را مجاز به انجام اعمال درمانی بر روی وی بدانیم. نمونه این مورد را می‌توان در قانون طبابت لهستان مشاهده کرد که پزشک را مجبور نمی‌کند که در هر شرایطی رضایت بیمار را اخذ کند، فلذا هیچ نوع الزامی جهت جلب رضایت بیمار وجود ندارد و البته این در حالتی است که بیمار به پزشک مراجعه کند و مشکل سلامتی خود را مطرح نماید. بر اساس ماده ۱۷ این قانون صرفاً در اعمال جراحی است که رضایت بیمار باید اخذ شود.[۵۷]

 

به نظر می‌رسد روش مذکور روشی کاربردی و مناسب باشد زیرا اعمال جراحی عموماً یکی از چند راهی است که پیش روی بیمار است و نوعی مداخله در جسم بیمار تلقی می‌شود و فقط خود بیمار و در صورت ناتوانی بیمار، ولی او می‌تواند نسبت به جسم بیمار تصمیم بگیرد، پس بایستی رضایت بیمار پیش از اعمال جراحی جلب شود البته رضایتی که آگاهانه باشد و بایستی اطلاعات کافی در مورد عمل جراحی و اینکه این عمل چه خطراتی می‌تواند در پی داشته باشد به بیمار داده شود و از آنجا که افراد خصوصیات روحی متفاوتی دارند و برخی از آن‌ها با دریافت این اطلاعات و آگاهی از وضع خود ممکن است دچار تنش روحی شوند که موجب وخیم‌تر شدن حال آنان خواهد شد، بهتر است در زمان ارائه اطلاعات مربوط به بیماری یک روانشناس هم در کنار پزشک معالج حضور داشته باشد تا بتواند از ایجاد تنش‌های روحی احتمالی جلوگیری کند و در صورت بروز هر گونه تنش و ناراحتی، توانایی آرام نمودن بیمار را داشته باشد در بیانیه انجمن جهانی پزشکان در هلسینکی در سال ۱۹۶۴ هم به موضوع روانشناسی بیمار توجه شده در این بیانیه آمده «در صورت امکان، با توجه به روانشناسی بیمار، پزشک ملزم است تا رضایت بیمار را که به طور آزادانه اعلام می‌گردد، پس از ارائه توضیح کامل به بیمار، از وی کسب کند.»[۵۸] پس همان‌گونه که به روانشناسی بیمار و حالات روحی وی توجه شده، بهتر است این وظیفه توسط متخصص علم روانشناسی صورت گیرد تا نتایج مطلوب‌تر باشد.

 

حال اگر بعد از ارائه اطلاعات، بیمار رضایت خود را اعلام نمود این بدان معنی نیست که پزشک در انجام هر اقدامی که خودش به صلاح بیمار می‌داند آزاد است و بایستی به این رضایت به عنوان گام اول در اجازه پزشک برای انجام عمل جراحی روی بیمار نگاه کرد زیرا همان‌طور که در بحث معایب اعلام رضایت بیمار نسبت به اعمال جراحی گفته شد، بیمار اطلاعات پزشکی کافی ندارد تا توضیحات پزشک را کاملاً متوجه شود بلکه بایستی وضعیت بیمار توسط گروهی متخصص از پزشکان مجرب و باسابقه بررسی شود تا در صورت صلاحدید آن‌ها عمل جراحی صورت گیرد و راهنمایی‌های لازم به پزشک ارائه شود. شاید به این نظر ایراد گرفته شود که پزشکان وقت انجام چنین کارهایی را ندارند و از سوی دیگر در تمامی نقاط کشور نمی‌توان گروه های تخصصی ایجاد کرد اما بایستی خاطر نشان نمود که با پیشرفت تکنولوژی در روزگار ما این کار چندان دشوار نیست و این گروه های تخصصی می‌تواند در بیمارستان‌های بزرگ تشکیل شود و از طریق اینترنت به تمامی پزشکان حتی در بیمارستان‌های کوچک در دورترین نقاط کشور مشاوره ارائه دهند تا بتوان بیش از پیش از حیات و تمامیت جسمانی همه بیماران در هر کجای کشور که باشند حفاظت نمود.

 

بعد از ارائه مطالب مربوط به مواد قانون مجازات اسلامی در مورد امور پزشکی و تحلیل این مواد و ذکر معایب آن‌ها تا حدی که در گنجایش این بحث بود و ارائه راهکارهای جایگزین روند کنونی اخذ رضایت از بیمار بایستی این موضوع را هم خاطر نشان نمود که مواد قانون مجازات اسلامی در زمینه امور پزشکی به منظور حمایت از هر دو قشر بیماران و پزشکان تدوین شده اما پراکندگی این مواد و در برخی موارد ابهام‌های موجود در این مواد منجر به سردرگمی این دو قشر نسبت به حقوق خود می‌شود و در برخی مواقع حتی حقوقدانان را هم با مشکل مواجه می‌کند. پس بهتر است قوانین موجود به صورت منسجم‌تر و یکپارچه گرداوری شود تا راه‌گشای مشکلات موجود باشد.

 

به عنوان جمع بندی مطالب ارائه شده می‌توان گفت که شایسته است فروض مختلف ایجاد صدمه به علت انجام اعمال جراحی درمانی از یکدیگر تفکیک شود: در فرض اول پزشک به صورت عمدی موجب ایجاد صدماتی بر روی بیمار می‌شود که در این فرض بایستی پزشکی که این صدمات را وارد کرده شدیداً مجازات شود و علاوه بر آن مجازات‌ها انتظامی در مورد وی اعمال شود، که این فرض بسیار نادر است زیرا پزشکان بنا به سوگندی که خورده‌اند خود را موظف به درمان بیماران می‌دانند و همچنین وارد آوردن صدمات عمدی به بیمار علاوه بر مجازات‌های شدید موجب از دست رفتن وجه پزشک در جامعه پزشکی می‌شود. ولی آنچه شایع است ایجاد صدمه به بیمار به واسطه عدم رعایت نظامات دولتی است. در این حالت پزشک تقصیر دارد و باید مسئول دانسته شود اما این مسئولیت نباید خیلی سنگین باشد بلکه باید متناسب با صدمه وارده تعیین شود، و برای مواردی که صدمات وارده منجر به قتل بیمار می‌شود یا مواردی که پزشک مرتکب تکرار جرم عدم رعایت نظامات دولتی چه به صورت عمدی یا غیر عمدی می‌شود مجازات زندان در نظر گرفته شود. در بسیاری موارد هم به نظر می‌رسد مجازات زندان لازم نیست و بهتر است مجازات تعلیق شود و به پزشک دوره های کارآموزی ارائه شود تا جامعه از خدمات پزشکان محروم نگردد چرا که ایشان در بسیاری مواقع، در بروز خسارت عمدی ندارند و با هدف احسان اقدام به انجام اعمال جراحی و پزشکی می‌نمایند. فرض سومی که باید بیش از دو فرض قبلی بدان توجه نمود و مبتلا به جامعه امروز است این است که با پیشرفت علم و تکنولوژی و اختراع دستگاه‌ها و داروهای جدیدی که آلوده نبودن آن‌ها جای تردید است سلامت عمومی به خطر افتاده و باید برای حمایت از سلامت عمومی در مقابل این موارد راهکارهای مناسبی اتخاذ شود و بهتر است مسئولیت بدون تقصیر را محدود به مواردی کنیم که پزشک از مواد و وسایلی استفاده می‌کند که چندان مطمئن نیستند، البته مطمئن بودن یا نبودن آن‌ها را وزارت بهداشت بایستی تعیین کند که آیا در سلامت این وسایل تردید دارد یا خیر و اینکه پزشکان می‌توانند از این وسایل و داروها استفاده کنند یا خیر، و در صورت اینکه قصد استفاده نمودن از این وسائل را دارد باید قبل از اقدام، به بیمار آگاهی لازم در مورد چگونگی این وسائل و داروها و احتمال ایجاد خطر به واسطه استفاده از این‌ها را برای بیمار به طور کامل توضیح دهد و از بیمار برائت حاصل نماید و اگر این اطلاعات را در اختیار بیمار نگذاشت، پزشک بایستی با توجه به شدت و ضعف صدمات وارده به بیمار در اثر استفاده از این وسائل و داروها مجازات شود. که استفاده از وسائل و داروهای نامطمئن بیشتر در زمینه جراحی‌های زیبایی و عموماً برای کسب سود بیشتر استفاده می‌شود که در فصل دوم به صورت مفصل به این موضوع می‌پردازیم؛ و اما در مورد اقدامات درمانی که سال‌هاست توسط پزشکان صورت می‌گیرد و در فرایند آزمون، خطاهای صورت گرفته، تمامی موارد مبهم آن‌ها آشکار شده، از مکانیزم خشن مسئولیت بدون خطا استفاده نشود و مانند دیگر مواقعی که صدمه­ای حاصل می‌شود و فرد زیان دیده مکلف به اثبات تقصیر است، بیمار هم برای جبران صدمات وارده باید تقصیر پزشک را ثابت کند.

 

در انتهای این فصل چند پیشنهاد برای تدوین قوانین در جهت حمایت بیشتر از سلامت عمومی ارائه می‌شود که امید است مفید واقع شود:

 

– بهتر است موارد تکرار جرم، و مواردی که تعداد زیان دیدگان زیاد است و یا مواردی که صدمه به زنان باردار وارد می‌شود از موارد تشدید مجازات باشد.

 

– هرگاه پزشک از داروهایی استفاده کند که از نظر وزارت بهداشت نامطمئن اعلام شده است و منجر به خسارت شود، مسئول دانسته شود چرا که پزشک می‌بایست خطرات احتمالی را پیش بینی نموده و به بیمار اطلاعات کافی را ارائه می‌نموده است.

 

 

 

 

 

[۱] – کاظمی، محمود، «تحقیقی پیرامون سیر اندیشه ضمان طبیب در فقه اسلامی»، مجله حقوق، دوره چهلم، شماره ۱، بهار ۱۳۸۹،ص ۲۷۶

 

[۲] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ترجمه اسدالله لطفی، تهران، انتشارات مجد، چاپ پنجم،۱۳۸۷، ص ۷۵۱

 

[۳] – آیت الله نوری ،استفتائات پزشکی، انهار پورتال جامع احکام و مسائل شرعی از کلیه مراجع تقلید

 

[۴] – خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، جلد۲، موسسه احیاء آثار الامام الخوئی، چاپ سوم، ۱۴۲۸قمری، ص۲۲۱

 

[۵] – ابن ادریس حلی، ابی جعفر محمدبن منصوربن احمد، السرائر الحاوی الفتاوی( و المستطرفات)، جلد سوم، قم، موسسه نشر اسلامی، ص ۳۷۳

 

[۶] – گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات، تهران، انتشارات مجد، چاپ سیزدهم، ۱۳۸۹، ص ۹۰

 

[۷] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، پیشین، ص ۷۵۲

 

[۸] – همان، ص ۷۵۲

 

[۹] –  الجبلی العاملی، زین‌الدین(شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، تهران، انتشارات مجد، چاپ چهارم، ۱۳۸۶، ص ۵۶۰

 

[۱۰] – کاظمی، محمود، پیشین، ص ۲۸۹

 

[۱۱] – صفایی، سید حسین، «مبنای مسئولیت مدنی پزشک با نگاهی به لایحه جدید قانون مجازات اسلامی»، فصلنامه دیدگاه های حقوق قضایی، ص ۱۴۶-۱۴۷

 

[۱۲] – صفایی، سید حسین، پیشین، ص ۴۹

 

[۱۳] – عباس زاده، عباس، «اخلاق پزشکی در فوریت‌ها و بحران‌ها»، فصلنامه اخلاق پزشکی، سال اول، شماره اول، پاییز ۱۳۸۶، ص ۱۸۵ تا ۱۸۷

 

[۱۴] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۳، ص ۱۲۱

 

[۱۵] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۱

 

[۱۶] – اسکیج، دی جی، حقوق، اخلاق و پزشکی (مطالعه در حقوق پزشکی)، ترجمه: محمود عباسی و بهرام مشایخی، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول،۱۳۸۸، ص ۸۸

 

[۱۷] – اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، تهران، نشر میزان، چاپ هفدهم، زمستان ۱۳۸۷، ص ۱۳۱

 

[۱۸] – بهروزی زاده، حمیدرضا، «ماهیت دیه: کیفر یا جبران خسارت؟»، مجله دادرسی، شماره ۶۰، بهمن و اسفند ۱۳۸۵، ص ۵۴

 

[۱۹] – بهروزی زاده، حمیدرضا، پیشین، ص ۵۴

 

[۲۰] – میر مجمد صادقی، حسین، حقوق کیفری اختصاصی(جرایم علیه اشخاص)، تهران، نشر میزان، چاپ دوم، بهار۱۳۸۷، ص۱۹۶-۱۹۷

 

[۲۱] – کاتوزیان، ناصر، الزام‌های خارج از قرارداد (ضمان قهری)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، پاییز ۱۳۸۲، ص ۶۵-۶۶

 

[۲۲] – عباسی، محمود، «مسئولیت کیفری پزشکان» مجموعه مقالات حقوق پزشکی، جلد چهارم، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۸۷، ص ۸۳

 

[۲۳] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۱۱۸

 

[۲۴] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۰

 

[۲۵] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۸۷ و ۸۸

 

[۲۶] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۹۰

 

[۲۷] – صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، جلد اول، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، ۱۲۷۱، ص ۲۳۷

 

[۲۸] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۸۹

 

[۲۹] – میر محمد صادقی، حسین، پیشین، ص۳۴۰

 

[۳۰] – گلدوزیان، ایرج، پیشین، ص ۸۹

 

[۳۱] – عباسی، محمود، رضایت به درمان، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۳، ص ۲۹-۳۱

 

[۳۲] – فریدونی، مهران، حجازی، آریا، کونانی، سلمان، «حدود مسئولیت جزایی پزشک در عمل جراحی و درمان طبی بیمار»، مجله علمی پزشکی قانونی، دوره ۱۶، شماره ۲، تابستان ۱۳۸۹، ص ۱۴۹

 

[۳۳] – روح‌الامینی، محمود، جزوه درسی جزای اختصاصی، دانشگاه شهید باهنر کرمان، سال تحصیلی ۹۱-۹۲

 

[۳۴] – روح‌الامینی، محمود، پیشین

 

[۳۵] – صدقیانی، ابراهیم، سازمان و مدیریت بیمارستان، جلد دوم، تهران، جهان رایانه، نوبت چاپ دوم، ۱۳۸۷، ص ۴۸۲

 

[۳۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، «بررسی فقهی حقوقی رضایت آگاهانه بیمار و وظیفه‌ی اطلاع رسانی پزشک (با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلیس و فرانسه)»، مجله اخلاق و تاریخ پزشکی، دوره پنجم، شماره ۱، بهمن ۹۰، ص ۴۰

 

[۳۷] – عباسی، محمود، نقش رضایت در پژوهش‌های علوم پزشکی، تهران، انتشارات حقوقی، چاپ اول، بهار ۱۳۸۲، ص ۱۳

 

[۳۸] – الجبلی العاملی، زین‌الدین (شهید ثانی)، پیشین، ص ۵۶۰

 

[۳۹] – قرآن کریم، سوره نساء، آیه ی ۲۹ و ۳۰

 

[۴۰] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۴۹ و ۵۰

 

[۴۱] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، «ملاحظات اخلاقی در جراحی زیبایی»، مجله اخلاق و تاریخ پزشکی، ص ۲۸

 

[۴۲] -«من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.

 

[۴۳] – جعفری تبار، حسن، «از آستین طبیبان، قولی در مسئولیت مدنی پزشکان»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۴۰، پاییز ۱۳۷۷، ص ۶۳-۶۴

 

[۴۴] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۳۴ و ۳۵

 

[۴۵] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا ، پیشین، ص ۲۷

 

[۴۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۲

 

[۴۷] – عزیزی، مریم، ماهروزاده، سمیه، نیک روان فرد، نازیلا، پیشین، ص ۲۸

 

[۴۸] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۲

 

[۴۹] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۷۰و ۷۱

 

[۵۰] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۹-۸۲

 

[۵۱] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۵

 

[۵۲] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۸۵

 

[۵۳] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۰

 

[۵۴] – همان، ص ۴۰

 

[۵۵] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۵

 

[۵۶] – پارساپور، محمدباقر، قاسم زاده، سید روح الله، پیشین، ص ۴۸

 

[۵۷] – عباسی، محمود، پیشین، ص ۴۲

 

[۵۸] – اسکیج، دی جی، پیشین، ص ۷۱