در رسیدگی های داوری و قضایی ، صلاحیّت داور و قاضی از موضوعات حیاتی به شمار می آید زیرا در کنار تخصّص[۱] و اخلاق حرفه ای ، نباید به هیچ دلیلی از رسیدگی منع شده باشند . بنابراین ، باید استانداردهایی رعایت شود که در صورت فقدان یا زوال آن ، هر یک از طرفین دعوا حقّ طرح ایراد نسبت به صلاحیّت داور و قاضی را خواهند داشت . این استانداردها در داوری عبارتند از : اهلیّت ، تابعیّت ، صحت اراده داور و قاضی در رسیدگی و صدور رأی . در این موارد ممکن است هر یک از اصحاب دعوا برای عقیم کردن[۲] جریان رسیدگی عمداً شخصی را به عنوان داور تعیین کند که مورد اعتراض طرف مقابل قرار گیرد[۳] ، مثلاً داور بی طرف نباشد ، از این رو باید سعی کرد یکپارچگی و وحدت بین المللی در خصوص تفسیر و اعمال شرایط جرح رعایت گردد تا از دوگانگی ها پرهیز شود . در رویّه پذیرفته شده حال حاضر ، قانون قابل اعمال در این موارد ، قانون محلّ داوری می باشد اما دیوان داوری ایکسید خلاف این رویّه را اتّخاذ نموده است .[۴]

 

بند نخست : اهلیّت

 

در حقوق ملّی ، جهت رعایت مصلحت طرفین دعوا در داوری ، قانونگذار اشخاص خاصّی را بنا به دلایل و در شرایط مختلف ، از امر داوری منع نموده است که در صورت انتخاب آن ها به سمت داوری و نهایتاً صدور رأی از سوی ایشان ، آرای صادره محکوم به بطلان است . ماده ۴۶۶ ق.آ.د.م « ماده ۶۴۳ ق.ق » در خصوص اشخاص ممنوع از داوری ، مقرّر داشته :

 

۱-اشخاص فاقد اهلیّت قانونی : مقصود از اهلیّت در اینجا اهلیّت استیفاء است و در مواردی مثل اشخاص ورشکسته ، مجنون ، صغیر و سفیه مصداق دارد .

 

۲- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند مجاز به امر داوری نیستند .

 

علاوه بر ماده مذکور ، مطابق ماده ۴۷۰ ق.آ.د.م ، قضات و کارمندان اداری که در محاکم قضایی مشغول به فعالیّت هستند هر چند طرفین دعوا بر داوری آن ها توافق داشته باشند ، نمی توانند داوری نمایند . ماده فوق با ماده ۶۴۵ ق.ق که مقرّر نموده بود ، « کلیّه کارمندان قضایی دادگستری در دعاوی مطروحه در دادگستری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین دعوی باشد . » دارای تفاوت فاحشی هست . قانونگذار منع فوق از مداخله در امر داوری را در قانون سابق فقط در دعاوی مطروحه در دادگستری مطرح نموده بود ، اما در قانون اخیر به نظر مطلقاً قضات و کارمندان دادگستری را در داوری خصوصی حتّی در قراردادها پیش از طرح در دادگستری نیز منع نموده است .[۵]

 

 

در ق.د.ت.ب و قانون نمونه به موضوع اهلیّت داور(ان) تصریح نشده است اما با وجود اصل حاکمیّت اراده طرفین در داوری ، نمی توان آرای صادره از سوی اشخاص فاقد اهلیّت مثل مجنون را پذیرفت . علاوه بر آن اشخاصی که به واسطه ی حکم مقام قضایی فاقد اهلیّت شده اند نیز از این موضوع مستثنی نخواهند بود . این موضوع از ملاک ماده ۱۵ ق.ن.د.آ ، بند ۱ ماده ۱۴ و ماده ۱۵ ق.د.ت.ب نیز استنباط می شود . بند ۱ ماده ۱۴ ق.د.ت.ب مقرّر نمود ، « اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظایف خود نباشد … مسئولیّت وی خاتمه می یابد … . » نمی توان تفاوتی بین پایان مأموریّت داور و آغاز آن از نظر دارا بودن وصف اهلیّت قائل شد . بدین ترتیب ، اگر زوال این وصف موجب برکناری داور می شود ، فقدان آن از ابتدا ، مانع از انتصاب داور برای رسیدگی به اختلافات خواهد بود . در ق.ج ، به شرایط قاضی دادگاه در دادرسی قضایی تصریح نشده و تنها در صورت تحقّق شرایط ماده ۹۱ این قانون ، در خصوص قاضی پرونده ، بایستی قرار امتناع از رسیدگی صادر و دعوا مطابق ماده ۹۲ ق.آ.د.م به شعبه ی دیگر دادگاه احاله یابد . همچنین ، مطابق اصل ۱۶۳ ق.ا ، « صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معیّن می شود . » ، از این رو افرادی که فاقد اهلیّت قانونی باشند ، حقّ قضاوت در دادگاه ملّی را ندارند .

 

 

 

بند دوّم : تابعیّت

 

در رسیدگی های داوری ، اصولاً اصل آزادی قراردادی به اصحاب دعوا امکان انتخاب داور از هر کشور یا دیوان داوری بدون توجّه به تابعیّت آن ها ، می دهد . این اصل ، یکی از اصول پذیرفته شده داوری تجاری بین المللی بوده و ق.د.ت.ب نیز ، آن را پذیرفته اما دایره شمول آن را محدود نموده است . در این مورد ، قسمت دوّم بند ۱ ماده ۱۱ این قانون مقرّر داشت ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان  تابعیّتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند . » همچنین قسمت دوّم بند ۴ ماده ۱۱ این قانون مقرّر نموده ، « … در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید[۶] و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد . »

 

در واقع هدف قانونگذار در اینجا حفظ منافع اتباع ایرانی می باشد اما ظاهراً این بند از ماده ۴۵۶ ق.آ.د.م « ماده ۶۳۳ ق.ق » نشأت گرفته و وارد ق.د.ت.ب شده است و با منطق حقوقی سازگار نیست ، زیرا در داوری های بین المللی ، علی الخصوص در حقوق تجارت بین الملل چنین تبعیض هایی مورد پذیرش قرار نمی گیرد . به نظر می آید برای یکسان سازی قوانین ملّی و اسناد بین المللی جهت ایجاد رویّه های واحد داوری ، پرهیز از دوگانگی و رونق هر چه بیشتر تجارت ، باید رویّه های موجود اصلاح گردد و مناسب است قانونگذار ماده مذکور را بدین نحو تعدیل نماید ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای منافع مشترک اقتصادی با یکی از اطراف دعوا باشند . » زیرا معیار تابعیّت ، عامّ الشمول بوده و در داوری های تجاری بین المللی ، محدود نمودن آزادی طرفین قرارداد با معیارهای کلّی ، جایز نیست و نباید تنها تعلّق اشخاص به ملل دیگر را سبب بی اعتمادی و بی طرفی به شمار آورد . بند ۱ ماده ۱۱ ق.ن.د.آ نیز به این مهم تصریح نموده و مقرّر داشته ، « هیچ شخصی به دلیل تابعیّت خود از تصدّی به عنوان داور محروم نخواهد شد ، مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » در واقع این بند ، اراده طرفین را مبنا قرار داده است که با رویّه های تجاری سازگارتر است . حال ، در دادرسی قضایی ملّی ، علاوه بر آن که دادگاه های ایران صلاحیّت رسیدگی به کلیّه دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی را دارند ، قضات دادگاه ها باید دارای تابعیّت کشور مقرّ رسیدگی باشند ، زیرا در این مورد موضوع حاکمیّت ملّی مطرح می گردد و هیچ کشوری ، قضاوت دولتی را بر عهده دستگاه قضایی کشور خارجی یا قضاتی با تابعیّت واحد یک کشور خارجی ، قرار نمی دهد .

 

بند سوّم : صحت اراده داور و قاضی دادگاه در رسیدگی و صدور رأی

 

در کلیّه داوری های ملّی و بین المللی ، داور باید با اراده کامل و بدون هیچ قید و وابستگی ، در کمال استقلال و بی طرفی به حلّ و فصل اختلاف بپردازد . در غیر این صورت طرفین اختلاف حقّ جرح داور را خواهند داشت . در مورد ایراد به داور ، بند ۱ ماده ۱۲ ق.د.ت.ب چنین مقرّر است ، « ‌داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردید های موجّهی در خصوص بی‌طرفی و استقلال او شود ، و یا این که واجد ‌اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است ، نباشد … . » علاوه بر آن قسمت نخست بند ۴ ماده ۱۱ در این خصوص مقرّر نموده ، « مقام ناصب باید کلیّه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین داور مقرّر داشته‌اند رعایت نموده واستقلال و بی‌طرفی داور را ملحوظ ‌نماید … . » برای تشخیص وابستگی داور و درجه آن ، در این قانون تعریفی ارائه نشده است . به نظر می رسد ، موارد ردّ دادرس در ماده ۹۱ ق.آ.د.م ، معیارهای مناسبی جهت سنجش صحت اراده داور باشد . حال ، در رسیدگی قضایی ، گاهی دادگاه ، صلاحیّت رسیدگی به دعوا را دارد اما وجود تردید در بی طرفی قاضی ، سبب تزلزل دادرسی می شود . در این موارد هر یک از طرفین دعوا می توانند مطابق ماده ۹۱ ق.آ.د.م به قاضی ایراد نمایند ، که در نتیجه باید قرار امتناع از رسیدگی صادر گردد ، زیرا تحقّق شرایط ماده مذکور ، محتمل است روند دادرسی را منقلب و در رأی دادگاه تأثیرگذار باشد . علاوه بر قوانین ملّی ، بیشتر اسناد بین المللی نیز ، استقلال و بی طرفی داور را ملاک تعیین او دانسته اند . این موضوع در بند ۲ ماده ۱۲ ق.ن.د.آ و ماده ۱۱ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز مطرح ، استقلال و بی طرفی داور حدوثاً و بقائاً جهت اعتبار داوری ، لازم دانسته شده است . همچنین سازمان های داوری ، محتمل ملاک هایی برای تعیین داوران در نظر داشته باشند ، مانند تخصّص داور در داوری های ایکسید که در مقدّمه بحث شرح آن گذشت و ماده ۴۰ این کنوانسیون که عدم رعایت این موارد نیز ، سبب طرح ایراد نسبت به داور می گردد .[۷] علاوه بر آن ، قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران ، در ماده ۸ مقرّر داشته ، « فهرست افرادی که صلاحیّت داوری را دارند از میان حقوق دانان ، بازرگانان و سایر اشخاص بصیر و خوش نام و باتجربه که از مقرّرات و عرف بازرگانی داخلی و خارجی به حدّ کافی اطّلاع دارند بنا به پیشنهاد دبیرکل و تأیید هیأت مدیره مشخّص خواهد شد . » و در تبصره این ماده مقرّر شد که اعضای هیأت مدیره و دبیرکل نمی توانند توسّط مرکز به عنوان داور انتخاب شوند .  در نهایت ، از دست دادن وصف مورد توافق طرفین دعوا یا مقرّر شده از سوی قانونگذار ، برای داور و قاضی نیز ، از موجبات ایراد به صلاحیّت می باشد که توضیحات آن ضمن مباحث قبلی عنوان شد . همچنین ، عدم استناد داور به قانون حاکم در داوری نیز ، سبب طرح ایراد بوده ، که در موضوع قانون حاکم بر رسیدگی ، بررسی می گردد .

 

گفتار سوّم : ایراد به طرفین دعوا

 

برای تشکیل دیوان داوری و دادگاه ملّی ، ارکانی وجود دارد که باید رعایت گردد به عبارتی دیگر ، برای تحقّق عینی دادرسی شرایطی لازم است . یکی از ارکان یا شروط لازم ، وجود طرفین اختلاف است . طرفین ، باید دارای شرایطی باشند تا اقامه دعوا از طرف آنان جایز باشد در غیر این صورت ، هر یک از اصحاب دعوا می تواند به صلاحیّت طرف مقابل طرح ایراد نماید .

 

بند نخست : عدم اهلیّت طرفین

 

در حقوق ملّی ، توافق به داوری اعم از این که به صورت شرط ضمن قرارداد اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه ، قرارداد محسوب می‌شود و به عنوان یک قرارداد تابع مواد ۱۰ ، ۱۹۰ و  ۲۱۹ به بعد ق.م است . بنابراین طرفین داوری برای اقامه دعوا ، ابتدا باید اهلیّت داشته باشند . منظور از اهلیّت در اینجا توانایی شخص برای تصرّف در حق یا اجرای آن است . بدین ترتیب اگر شخصی توانایی قانونی برای تصرّف در مالی را نداشته باشد ، اهلیّت اقامه دعوا و نیز اهلیّت ارجاع موضوع به داوری را در آن خصوص ندارد . علاوه بر آن ، مواد ۲۱۰ الی ۲۱۳ و ۱۲۰۷ الی ۱۲۱۷ ق.م شرایط اهلیّت را تعیین نموده اند .

 

ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م « ماده ۶۳۲ ق.ق » ، امکان ارجاع اختلافات را با تراضی به داوری پیش بینی نموده و مقرّر داشته ، « کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند . » در ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م نیز مقرّر شده است ، « متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند . » ، مطابق بند الف ماده ۳ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران نیز ، وجود اهلیّت در خواهان ، جهت ارجاع اختلاف به داوری لازم می باشد .

 

برای تعیین اهلیّت ارجاع موضوعات و تعیین قانون متبوع شخص ، غالباً نظام های حقوقی ملّی و اسناد بین المللی رویّه واحدی ندارند اما دو عامل در اینجا نقش اساسی دارند : ۱- تابعیّت[۸]  ۲- اقامتگاه[۹] . در این میان بعضی کشورها مانند ایران عامل تابعیّت را در خصوص موضوع انتخاب نموده[۱۰] و برخی دیگر عامل اقامتگاه را ملاک قرار داده و احوال شخصیّه اشخاص را تابع قانون محلّ اقامت می دانند . اما باید دقّت نمود که در خصوص اشخاص حقوقی ، قانون محلّ تشکیل شرکت[۱۱] یا محلّ تجارت[۱۲] ملاک خواهد بود . در حقوق ایران مطابق ماده ۵۹۱ ق.ت تابعیّت اشخاص حقوقی تابع اقامتگاه آنان بوده و در ماده ۵۹۰ ق.ت در خصوص اقامتگاه این اشخاص تصریح نموده ، « اقامتگاه شخص حقوقی محلّی است که اداره ی شخص حقوقی در آنجاست . »

 

بند ۲ ماده ۲ ق.د.ت.ب در خصوص اهلیّت طرفین چنین اشعار داشته ، « کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از این که در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقرّرات این قانون به داوری ارجاع کنند . » بنابراین شرط اهلیّت از شروط اساسی در خصوص طرفین است و در صورت عدم وجود آن ، هر یک از طرفین می توانند ابتدا بطلان موافقتنامه داوری را از دادگاه تقاضا نمایند ، در غیر این صورت با وجود ادامه رسیدگی ، هر یک از آن ها توانایی درخواست ابطال رأی داور را به موجب بند ۱ ماده ۳۳ این قانون از دادگاه موضوع ماده ۶ خواهد داشت . در دادرسی قضایی ملّی ، در صورتی‎که‎‎‎ خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر ، عدم رشد ، جنون یا ممنوعیّت از تصرّف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی ، اهلیّت قانونی برای اقامه‎ی دعوا نداشته باشد ، ایراد عدم اهلیّت به استناد بند ۳ ماده ۸۴ ق.آ.د.م پذیرفته می‎شود و دادگاه قرار ردّ دعوا صادر می‎نماید . البتّه نماینده‎ی قانونی این اشخاص و خود آنان می توانند پس از دارا شدن اهلیّت ، مجدّداً این دعاوی را مطرح نمایند . همچنین مطابق ماده ی ۸۶ ق.آ.د.م ، « در صورتی که خوانده اهلیّت نداشته باشد می تواند از پاسخ در ماهیّت دعوا امتناع نماید . »

 

کنوانسیون نیویورک ، به موجب بند۱ ماده (۱) ۵ ، اهلیّت طرفین داوری را شرط اجرای رأی دانسته و مقرّر داشت ، « طرف های موافقتنامه موضوع ماده « ۲ » به موجب قانون حاکم در مورد آن ها ، در مواردی از عدم اهلیّت برخوردار بوده یا موافقتنامه مزبور به موجب قانونی که طرف ها مشمول آن شده اند معتبر نباشد یا به موجب قانون کشور محلّ صدور حکم فاقد هرگونه قرینه ای در آنجا باشد ، یا … » در این موارد اصولاً محکوم علیه باید تقاضای عدم شناسایی رأی را با دلایل محکم به دیوان تقدیم کند . اما ملاک سنجش اهلیّت اشخاص در اینجا کدام قانون است ؟

 

در کنوانسیون نیویورک به این موضوع تصریح نشده است . در این موارد مرجعی که به اعتبار موافقتنامه داوری رسیدگی می کند باید قانون حاکم بر اهلیّت اشخاص را با استناد به قواعد حلّ تعارض مقرّ دادگاه تعیین ، سپس توانایی قانونی آن ها را برای طرح دعوا به موجب قانون مزبور تبیین نماید . در خصوص نحوه تعیین احوال شخصیّه ، توضیحات لازم داده شد اما در شرکت های تجاری ، اهلیّت ، طبق اساسنامه و قانون محلّ تشکیل شرکت ، اعتبار خواهد یافت و در داوری هایی که دولت ها جزء اطراف اختلاف باشند موضوع پیچیدگی خاصّی پیدا می کند ، زیرا ، علاوه بر قانون ملّی برای تعیین اهلیّت ارجاع توسّط دولت ، قانون مقرّ دادگاه و معاهدات بین المللی که دولت ها بدان ملحق شده اند در اینجا نقش دارند . از این رو معیارهای مختلفی وجود دارد و از آن جایی که در این موارد حاکمیّت نقش اساسی دارد ، اهلیّت دولت در ارجاع موضوع به داوری ، یک اهلیّت خاص بوده و محدود به مواردی است که قوانین آمره یک کشور ، اجازه ارجاع دعاوی موجود یا فرضی آینده را ، اجازه نماید یا اسناد بین المللی چنین ارجاعی را منع ننمایند .[۱۳]

 

بند دوّم : عدم وجود سمت

 

در مواردی که اشخاص به نمایندگی[۱۴] از طرف اصیل اقامه دعوا می نمایند علاوه بر اهلیّت ، باید دارای سمت نیز باشند . یعنی برای ورود به دعوا ابتدا باید دلایل نمایندگی خود را اثبات نمایند . بنابراین اگر خود اصیل اقدام به طرح دعوا نماید ، احراز سمت مصداق ندارد . همچنین با ارائه دلیل نمایندگی ، دعوای رد شده از سوی دیوان داوری و دادگاه ، مجدّداً قابل طرح می باشد ، در غیر این صورت با پذیرش ایراد خوانده ، قرار ردّ دعوا صادر می نماید . مطابق بند ۱ از قسمت ب ماده ۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و ماده ۴ مقرّرات داوری آنسیترال ، ذی سمت بودن نماینده در داوری باید اثبات گردد . در حقوق ملّی ، ماده ۵۲ ق.آ.د.م ، ذکر مشخصّات اصحاب دعوا را در صورتی که عنوان قیّم یا متولّی یا وصی یا مدیریّت شرکت یا امثال آن داشته باشند لازم دانسته و در صورت عدم اثبات سمت قانونی ،  ایراد عدم احراز سمت ، مطابق بند ۵ ماده ۸۴ ق.آ.د.م قابل طرح می باشد . علاوه بر آن در مواردی که شخصی غیر از خوانده پاسخ دعوا را بدهد در حالی که فاقد سمت قانونی باشد ، خواهان می تواند به استناد ماده ۸۵ ق.آ.د.م ، به این موضوع اعتراض بنماید . همچنین از مواد ۱۰۵ و ۳۴۲ ق.آ.د.م ، لزوم سمت شخص نماینده استنباط می گردد .

 

بند سوّم : عدم نفع خواهان

 

خواهان باید حقّ طرح دعوا ، یعنی نفعی که سبب حقّ رجوع به دیوان داوری و مراجع قضایی شده و ایجاد تکلیف به رسیدگی کند ، داشته باشد . در غیر این صورت دادخواهی اشخاص مورد پذیرش مراجع قرار نمی گیرد . در هیچ یک از قوانین و اسناد موضوع داوری ، به لزوم ذی نفع بودن خواهان در طرح دعوا تصریح نشده است . اما از ملاک بند ۱ ماده ۲۲ ق.د.ت.ب ، « خواهان باید … تعهّدات یا جهات دیگری که به موجب آن خود را مستحق می داند … ارائه کند … . » ، بند ۲ قسمت ب ماده ۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، بند ۴ ماده (۳) ۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۲ ماده (۳) ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، لزوم ذی نفع بودن خواهان در ارجاع اختلاف به داوری استنباط می گردد . بر خلاف رسیدگی داوری ، در ماده ۲ ق.آ.د.م ، لزوم ذی نفع بودن خواهان جهت دادخواهی از دادگاه در رسیدگی قضایی تصریح شده است . این ماده مقرّر نمود ، « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند . » و مطابق بند ۱۰ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، ذی نفع نبودن خواهان در زمان تقدیم دادخواست ، از موارد طرح ایراد بوده و سبب صدور قرار ردّ دعوا توسّط دادگاه می گردد .

 

گفتار چهارم : ایراد به دعوا

 

قابلیّت طرح دعوا در دیوان داوری و دادگاه ملّی ، منوط به تحقّق شرایطی در خصوص دعوا می باشد . در غیر این صورت ، در صورت ایراد به دعوا و اثبات آن ، دعوا قابل رسیدگی نبوده و بر حسب مورد با صدور قرار ردّ دعوا یا عدم استماع دعوا ، رسیدگی پایان می پذیرد . حال ، چه ایراداتی به دعوای داوری و دعوای قضایی وارد است ؟

 

بند نخست : ایراد امر مطروحه

 

ممکن است دعوایی که نزد داور یا نهاد داوری در حال رسیدگی است ، قبلاً در مرجع داوری دیگری مطرح و در حال رسیدگی باشد . در این صورت طرف ذی نفع می تواند ایراد امر مطروحه را عنوان نماید . در این حالت دو فرض لازم به بررسی می باشد :

 

نخست این که دعوا در یک مرجع داوری مطرح و پس از آن در مرجع داوری دیگری طرح گردد و خوانده دعوا به ایراد امر مطروحه استناد ننماید . این مورد ، حاکی از توافق ضمنی بر انصراف از داوری نخستین و احاله موضوع به داوری دوّم خواهد بود و از آن جایی که قرارداد داوری و جریان رسیدگی داوری مبتنی بر توافق طرفین می باشد ، در صورت صدور رأی از داوری نخستین ، رأی صادره جنبه اجرایی ندارد . علاوه بر آن داور دوّم نمی تواند رأساً با استناد به ایراد امر مطروحه از رسیدگی و صدور رأی خودداری نماید ، زیرا توافق به ارجاع موضوع از سوی طرفین دعوا و پذیرش داوری از سوی داور یا دیوان داوری ، ایجاد تکلیف به رسیدگی نموده و از طرفی دیگر ، چنین اختیاری برای مرجع داوری در قوانین و اسناد داوری پیش بینی نشده است .

 

دوّم این که با وجود توافق طرفین بر ارجاع اختلافات فرضی آینده به داوری ، ضمن قرارداد اصلی یا شرط ضمن قرارداد ، دعوا در دادگاه ملّی مطرح ، سپس طرفین موضوع اختلاف را به داوری ارجاع نمایند ، در این صورت مطابق مفادّ ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م و اصول کلّی حقوقی ، دادگاه باید رسیدگی را متوقّف و منتظر نتیجه رسیدگی داور بماند و از آن جایی که طرفین با توافق یکدیگر دعوا را در دادگاه مطرح نموده اند ، هیچ یک نمی تواند به ایراد امر مطروحه استناد نماید .

 

ایراد امر مطروحه در دعاوی قضایی ملّی شامل مواردی است که دعوای اقامه شده بین طرفین ، سابقاً در همین دادگاه یا دادگاه دیگری که از حیث درجه با این دادگاه مساوی است ، مطرح شده و تحت رسیدگی باشد در حالی که در رسیدگی داوری ، درجه دیوان داوری در رسیدگی مطرح نیست . علاوه بر آن در دادرسی قضایی ملّی در صورتی که دعوای طرح شده همان دعوای اقامه شده‎ی قبلی نباشد اما با آن ارتباط کامل داشته باشد به نحوی که اتّخاذ تصمیم در هر دعوا ، مؤثّر در نتیجه‎ی دعوای دیگر باشد ، ایراد امر مطروحه مطابق بند ۲ ماده ۸۴ ق.آ.د.م وارد است . مثلاً این‎که الف دعوایی به طرفیّت ب اقامه و درخواست الزام به تنظیم سند رسمی برای خودرویی که از او خریده را بنماید . در حین رسیدگی به این دعوا ب نیز دعوایی به خواسته‎ی بطلان معامله‎ی خودرو به طرفیّت الف می‎نماید . در این‎جا اگرچه دعوای اقامه شده همان دعوای قبلی نیست اما با آن ارتباط کامل دارد ، زیرا صدور رأی در یکی از دعاوی بر دعوای دیگر کاملاً مؤثّر خواهد بود . با این وجود در اسناد داوری بین المللی ، به وجود دعاوی مرتبط تصریح نشده است .

 

در مجموع ، در صورت وارد بودن ایراد ، چنانچه دعوا قبلاً در همین شعبه‎ی دادگاه طرح شده باشد ، مطابق قسمت نخست ماده ۱۰۳ ق.آ.د.م ، دادگاه با صدور قرار رسیدگی هم زمان ، به هر دو دعوا یک‎جا رسیدگی می‎نماید . همچنین در صورتی که‎‎‎ دعوای سابق در شعبه‎ی دیگری از همان دادگاه اقامه شده باشد ، مطابق قسمت دوّم مواد ۱۰۳ و ۸۹ ق.آ.د.م ، دادگاه با صدور قرار امتناع از رسیدگی ، پرونده را با تعیین رئیس شعبه‎ی اوّل ، برای رسیدگی هم زمان به شعبه‎ای که دعوا در آن مطرح است ارسال می‎دارد .

 

بند دوّم : ایراد امر قضاوت شده

 

اگر اختلافات اشخاص در دعاوی خصوصی و تجاری سابقاً به دیوان داوری یا دادگاه ارجاع و نسبت به موضوع رسیدگی و رأی صادر شده باشد ، قابلیّت طرح مجدّد این دعوا در صورت وحدت اصحاب دعوا ، وحدت موضوع دعوا و وحدت سبب دعوا ، وجود ندارد و در صورت طرح مجدّد ، ذی نفع می تواند به دعوا ایراد نماید . حال در این که قاضی دادگاه می تواند رأساً به این ایراد استناد نموده و بر همین اساس از رسیدگی امتناع نماید با استناد به بند ۶ ماده ۸۴ ق.آ.د.م تردید مهمّی وجود ندارد . ولیکن آیا داور(ان) می توانند به استناد ایراد امر قضاوت شده از رسیدگی خودداری نمایند ؟ به بیان دیگر ، آیا امکان استناد به این ایراد از سوی داور وجود دارد ؟ ق.آ.د.م در این خصوص تصریح ندارد ، از این رو باید قائل به تفکیک شد :

 

نخست این که رأی در گذشته از مرجع داوری صادر و طرفین مجدّداً همان دعوا را به داوری ارجاع دهند . در این مورد موضوع مشمول ماده ۴۸۶ ق.آ.د.م خواهد بود . مطابق این ماده ، « هرگاه طرفین ، رأی داور را به اتّفاق به طور کلّی و یا قسمتی از آن را رد کنند ، آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود . » از این رو به نظر می رسد ارجاع مجدّد اختلاف مزبور « به داوری » ، به معنای توافق بر ردّ رأی داوری است و چون با این توافق ضمنی رأی سابق بی اعتبار می گردد ، لذا دیگر رأی وجود ندارد تا موضوع اعتبار امر قضاوت شده مطرح گردد .

 

دوّم این که رأی در گذشته از دادگاه ملّی صادر شده و طرفین با توافق یکدیگر همان اختلاف را به داوری ارجاع دهند ، موضوع کمی پیچیده تر می شود . از یک طرف باید به رأی دادگاه احترام گذاشت و همان دعوا را قابل رسیدگی در داوری ندانست و از طرف دیگر می توان به ماده ۴۸۰ ق.آ.د.م استناد نمود ، « داوران نمی توانند بر خلاف مفادّ حکمی که در امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب صادر شده رأی بدهند . » مفهوم مخالف این ماده عبارت است از این که ، « داوران می توانند در غیر از مورد امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب برخلاف رأی صادره دادگاه اتّخاذ تصمیم نمایند . » نتیجه ای که با اصول حقوقی سازگار نیست . به نظر می رسد باید مفهوم ماده ۴۸۰ را با عنایت به صدر ماده استنتاج کرد . این ماده صرفاً ناظر به حالتی است که داور(ان) در حین رسیدگی به یک موضوع جزایی یا موضوعات مرتبط با نکاح ، طلاق یا نسب برخورد می کنند . در این حالت داور(ان) نمی توانند بر خلاف مفادّ حکمی که در امر جزایی یا نکاح یا طلاق یا نسب صادر شده رأی بدهند . بنابراین چنانچه اختلافی که نزد داور مطرح شده است سابقاً در مرجع قضایی مطرح و منجر به صدور رأی قطعی شده باشد ، داور باید به همین سبب از رسیدگی امتناع نماید ، ولی اگر صدور رأی سابق ، از جانب داور بوده باشد ، داور رسیدگی کننده مکلّف به ادامه رسیدگی خواهد بود .

 

نکته‌ای که در اینجا باید مورد توجّه قرار داد ، این است که رأی قضایی ، حتّی اگر غیر قطعی باشد مطابق بند ۶ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، دارای اعتبار امر قضاوت شده ، اگرچه به صورت محدود ، می باشد . در حقیقت رسیدگی به دعوایی که در سابق اقامه شده و منتهی به صدور رأی شده اعم از این که قابل تجدیدنظر باشد یا نباشد ، طرح دوباره دعوا را در مرحله ی نخستین ممنوع می‌سازد . بنابراین اگر چه تنها احکام قطعی و قرار سقوط دعوا از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار هستند اما در عین حال طرح دوباره دعوایی که در مرحله نخستین ، رسیدگی و در خصوص آن تعیین تکلیف شده است ، مجاز نخواهد بود .

 

بند سوّم : ایراد مرور زمان

 

در رسیدگی داوری یکی از ایرادات شایع ، اتمام مهلت صدور و تسلیم رأی است . زیرا مأموریّت داوران هم از حیث طرفین و هم از حیث مدّت محدود است و بر اساس تبصره ماده ۴۸۴ و بند ۴ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م ، مهلت صدور رأی سه ماه است و عدم رعایت این مهلت موجب بی اعتباری رأی داور خواهد بود . البتّه این مدّت با تراضی طرفین قابل کاهش یا افزایش است . در دادرسی قضایی ملّی نیز ، ماده ۷۳۱ ق.ق ، مرور زمان را چنین تعریف نموده بود ، « مرور زمان عبارت از گذشتن مدّتی است که به موجب قانون پس از انقضای آن مدّت ، دعوی شنیده نمی شود . » ، در ق.آ.د.م تعریفی از مرور زمان ارائه نشده است . البتّه مطابق بند ۱۱ ماده ۸۴ این قانون ، دعاوی خصوصی و تجاری باید در زمان  تعیین شده در مراجع قضایی اقامه گردد ، در غیر این صورت قرار ردّ دعوا توسّط دادگاه صادر می شود . از این رو قانونگذار ایراد مرور زمان را به عنوان ابزاری در دست خوانده برای جلوگیری از استماع دعوای خواهان یا اسقاط آن ، اعتبار بخشیده و در تنظیم آن سعی شده است ، مخالفت آشکاری با اصول و موازین شرعی نداشته باشد . بنابراین باید قائل به پذیرش مرور زمان مسقط دعوا در نظام دادرسی قضایی ملّی بود .[۱۵] علاوه بر آن ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م ، ماده ۱۶ ق.ث و مواد ۲۱۹ ، ۲۸۶ ، ۲۸۷ ، ۳۱۸ و ۳۹۳ ق.ت نیز ، دالّ بر پذیرش مرور زمان در نظام حقوقی ملّی می باشد .

 

بند چهارم : ایراد جزمی نبودن دعوا

 

یکی از شرایط طرح دعوا ، جزمی بودن ادّعاهای خواهان است . به بیان دیگر ، در رسیدگی داوری و دعاوی قضایی ، یقینی بودن دعوا ، شرط لازم برای دادخواهی بوده و معلّق یا احتمالی بودن خواسته و ادّعا ، مانع از رسیدگی می شود . زیرا تضییع حقوق خواهان به تنهایی ، سبب پذیرش دعوا نبوده و علاوه بر تحقّق سایر شرایط در خصوص دعوا ، حقّ مورد ادّعا باید قطعی و نفع باید موجود باشد . از این رو قطعی بودن ادّعا ، در زمان دادخواهی از دیوان داوری یا دادگاه لازم بوده و صِرفِ احتمال برای اقامه دعوا کافی نبوده ، در نتیجه ایراد وارد است . در اسناد داوری به این موضوع اشاره نشده اما در بند ۹ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، جزمی نبودن دعوا ، سبب طرح ایراد به دعوا و منجر به صدور قرار ردّ دعوا به موجب ماده ۸۹ ق.آ.د.م خواهد شد . همچنین از آنجایی که ، جزمی نبودن دعوا از موضوعات مربوط به قواعد آمره است ، با وجود عدم طرح ایراد از سوی خوانده ، دادگاه باید بدان توجّه نماید و در صورت پذیرش ایراد ، بدون ورود در ماهیّت دعوا نسبت به آن رأی دهد . مثلاً به این شکل رأی صادر نماید ، « هر چند خوانده به موجب لایحه شماره … به مردود بودن خواسته خواهان ایراد نموده است لکن چون ایراد خارج از مهلت قانونی است ، لذا دادگاه با اجازه ی حاصله از ماده ۹۰ قانون آیین دادرسی مدنی ، ضمن ردّ ایراد ، در مورد اصل دعوا ختم رسیدگی را اعلام و به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید … . »

 

لازم به ذکر است ، جزمی بودن دعوا با منجّز بودن خواسته یکسان نیست . زیرا معیّن بودن خواسته در مقابل مردّد بودن آن است . به عنوان مثال ، گاهی خواهان اقامه دعوا نموده و عنوان می کند که گمان دارم بر خوانده که این حق را داشته باشم ، این دعوا ، یک دعوای ظنّی و احتمالی می باشد . اما ، گاهی خواهان به طور قطع و یقین ادّعا می کند که کالای مشخّصی را از خوانده خریداری و خوانده آن را تحویل نمی دهد و خواهان از دادگاه تحویل مبیع یا وجه پرداختی را مطالبه می کند . در اینجا خواسته مردّد و غیر معیّن است نه این که دعوا ظنّی و احتمالی باشد .[۱۶]

 

بند پنجم : ایراد مشروع نبودن دعوا

 

در کلیّه نظام های حقوقی ملّی ، تعاریف و مصادیقی برای اعمال مشروع و نامشروع یا خلاف قانون وجود دارد . در بند سوّم گفتار قبل ، توضیح داده شد که خواهان باید حقّ طرح دعوا داشته باشد . حال باید توجّه نمود از یک طرف ، « نفع ، اعم از فعلی یا آتی ، حتماً باید مشروع و قانونی باشد . بنابراین مطالبه « نفعی » که اگرچه عرفاً و حتّی به موجب انصاف ، « حق » و « نفع » تلقّی شود ، ولی تا زمانی که محمل و مجوّز قانونی ندارد ، قابل مطالبه نیست . »[۱۷] از طرفی دیگر ، مفهوم مشروع بودن دعوا در دعاوی بین المللی که رعایت نظم عمومی بین المللی در آن ها الزامی است در مقایسه با مفهوم نظم عمومی در دعاوی داوری و دادرسی قضایی ملّی ، دارای قلمرو محدودتری است . مثلاً ، دعاوی راجع به تجارت مشروبات الکلی ، حقوق ناشی از ازدواج همجنسان ، حقوق حاکم بر مرگ ناشی از ترحّم یا اتانازیا[۱۸] ، تجارت مواد مخدّر و … ، در حقوق داوری ملّی و دادگاه ملّی ، به جهت خلاف بیّن شرع و قانون بودن ، به موجب بند ۸ ماده ۸۴ ق.آ.د.م قابل استماع نمی باشد .[۱۹] در حالی که دعاوی مذکور ، به غیر از مواد مخدّر ، در دیوان های داوری بین المللی از مصادیق اعمال نامشروع و نقض نظم عمومی بین المللی نبوده و بدان رسیدگی می شود . در مجموع طرفین داوری ، داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی ، ملزم به رعایت نظم عمومی بوده و در صورت طرح دعاوی نامشروع ، مکلّف به صدور قرار ردّ دعوا یا قرار عدم استماع دعوا می باشند .

 

۱- داشتن تخصّص در موضوع ، یکی از مؤلّفه های پذیرفته شده جهت انتخاب داور در داوری های تجاری بین المللی است . ماده ۱۴ کنوانسیون ایکسید « واشنگتن »  در این رابطه مقرّر داشت ، « ۱) افرادی که برای خدمت در هیأت ها تعیین می شوند باید از شخصیّت اخلاقی عالی برخوردار بوده و دارای کفایت شناخته شده ای در زمینه حقوق ، تجارت ، صنعت یا مالیّه باشند و بتوانند از حیث استقلال در قضاوت ، مورد وثوق قرار گیرند . کفایت در زمینه حقوقی در مورد اشخاصی که در هیأت داوری هستند ، از اهمیّت ویژه ای برخوردار است . ۲) رئیس در تعیین افراد برای هیأت ها ، به اهمیّت این موضوع که از سیستم های حقوقی اصلی جهانی و نیز اشکال عمده فعالیّت اقتصادی ، نمایندهای در هیأت ها وجود داشته باشد ، توجّه کافی مبذول خواهد نمود . »

 

۲-Frustration

 

[۳]- عقیم کردن دادرسی ، به معنای ایجاد مانع ، جهت متوقّف ساختن یا ایجاد اختلال در روند رسیدگی می باشد . از این رو دارای قلمرو محدودتری در مقایسه با « Frustration » در حقوق تجارت بین الملل می باشد . برای توضیحات بیشتر در خصوص « Frustration » و تحولّات آن ر.ک : صفایی ، حسین ، کاضمی ، محمود ، عادل ، مرتضی ، میرزانژاد ، اکبر ، ( ۱۳۹۰ ) ، حقوق بیع بین المللی ( بررسی کنوانسیون بیع بین المللی ۱۹۸۰ ، با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران ، فرانسه ، انگلیس و ایالات متّحده امریکا ) ، چاپ سوّم ، تهران ، مؤسّسه انتشارات دانشگاه تهران ، صص ۲۵۰ الی ۲۵۳  . همچنین : اشمیتوف ، کلایو ام ، ترجمه اخلاقی ، بهروز ، امام ، فرهاد ، اسبقی نمینی ، سیّد محمّد ، باقری ، محمود ، طیّبی فرد ، امیر حسین ، همّت دوست ، اسماعیل ، ( ۱۳۹۱ ) ، حقوق تجارت بین الملل ، جلد نخست ، چاپ سوّم ، تهران ، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، ص ۲۸۳

 

[۴]- کنوانسیون ایکسید « واشنگتن » ، مطابق مواد ۵۶ ، ۵۷ و ۵۸ ، خارج از کنترل و اعمال قانون ملّی در خصوص ایراد به داور می باشد  .

 

[۵]- ماده ۴۷۰ ق.آ.د.م مقرّر داشته ، « کلیّه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد . » ، علاوه بر این ماده ، به موجب بخشنامه های شماره ۱۶۵۷۵/۷۹/۱ تاریخ ۰۵/۱۰/۱۳۷۹ و شماره ۴/۸۰/۱ تاریخ ۰۷/۰۱/۱۳۸۰ ریاست قوّه قضاییّه و نظریّه مشورتی شماره ۷۸۶۲/۷ تاریخ ۲۷/۰۸/۱۳۸۰ اداره کلّ حقوقی و تدوین قوانین قوّه قضاییّه ، قضات و کارمندان اداری دادگاه ملّی ، حقّ داوری ندارند ، این نظریّه اعلام نمود ، « نظر به این که در قسمت صدر ماده ۴۷۰ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی تأکید شده است : کلیّه قضات … بنابراین قضات اعم از این که شاغل در محاکم قضایی باشند یا نباشند حقّ داوری ندارند و در مورد کارمندان صرفاً کارمندان شاغل در محاکم قضایی مستثنی شده اند ، اگر کارمندان شاغل در محاکم قضایی از خدمت موقّتاً منفصل شوند انتخاب آنان به عنوان داور در دوران انفصال موقّت با رعایت ماده ۴۶۹ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی بلااشکال به نظر می رسد لیکن در مورد قضات با عنایت به این که قاضی در حال تعلیق هم قاضی است ، نمی تواند داوری نماید . » ، معاونت آموزش و تحقیقات قوّه قضاییّه ، همان منبع ، صص ۱۴۲ و ۱۴۷

 

[۶]- منظور مقام ناصب بوده که در اینجا همان دادگاه موضوع ماده ۶ ق.د.ت.ب است .

 

[۷]- ماده ۵۷ کنوانسیون ایکسید

 

۱- Nationality

 

۲- Domicile

 

[۱۰]- در این خصوص ، ماده ۵ ق.م مقرّر نمود ، « کلیّه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . » این ماده در واقع بیانگر اصل « محلّی بودن قوانین در روابط بین المللی » می باشد . مواد ۶ و ۷ ق.م نیز مقرّر داشتند :

 

ماده ۶ ق.م ، « قوانین مربوط به احوال شخصیّه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیّت اشخاص و ارث در مورد کلیّه اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود . »

 

ماده ۷ ق.م ، « اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیّه و اهلیّت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیّه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقرّرات دولت مطبوع خود خواهند بود . »

 

۴- Place of Incorporation

 

۵- Place of  business

 

[۱۳]- بند ۱ ماده (۱)۵ کنوانسیون نیویورک ، فاقد اهلیّت بودن دولت به موجب قانون حاکم بر خود را از موارد عدم اهلیّت دولت به شمار آورده است .

 

[۱۴]- برخی از حقوق دانان مانند دکتر شمس معتقدند ، نمایندگی اعم است از نمایندگی قانونی مانند حضانت والدین بر اولاد ، نمایندگی قضایی مانند نمایندگی قیّم ، نمایندگی قراردادی مثل وکالت در امور حقوقی . « شمس ، دکتر عبدالّله ، ( ۱۳۸۶ ) ، آیین دادرسی مدنی ( دوره پیشرفته ) ، جلد نخست ، چاپ پانزدهم ، تهران ، انتشارات دراک ، شماره ۵۲۷ ، ص ۲۸۹  » ، ولیکن به اعتبار این که قانون انواع نمایندگی ها را اعتبار می بخشد ، در واقع یک نوع نمایندگی وجود داشته و آن نمایندگی قانونی است و تقسیمات دیگر نمایندگی را باید از دسته های نمایندگی قانونی دانست .

 

[۱۵]- برخی از مؤلّفان حقوقی نیز قائل به پذیرش مرور زمان در نظام حقوقی ملّی می باشند :

 

۱- مرتضوی ، همان منبع ، ص ۷۸

 

۲- شمس ، همان منبع ، ش ۸۳۳ ، ص ۴۵۳

 

۳- کاتوزیان ، دکتر ناصر ، ( ۱۳۸۹ ) ، نظریّه عمومی تعهّدات ، چاپ پنجم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۵۱۴

 

۴- شهیدی ، دکتر مهدی ، ( ۱۳۶۸ ) ، سقوط تعهّدات ، چاپ اوّل ، تهران ، مرکز چاپ و انتشارات دانشگاه شهید بهشتی ، ص ۱۳۹

 

[۱۶]- مهاجری ، دکتر علی ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین قضاوت مدنی در محاکم ایران ، چاپ ششم ، تهران ، انتشارات فکر سازان ، ص ۲۸۳

 

[۱۷]- واحدی ، همانجا ، ص ۳۰۶

 

۳-Euthanasia

 

[۱۹]- مواد ۱۹۰ ، ۲۱۷ ، بند ۳ ماده ۲۳۲ و ماده ۹۷۵ ق.م ، از مستندات قانونی مشروع بودن ارکان ، جهات و تعهّداتِ ، قرارداد ، در حقوق ملّی می باشد .

در خصوص ماهیّت تصمیم داور همواره تردید وجود داشته و عدم تصریح قانونگذار ، پیچیدگی ها را تشدید نموده است ، زیرا رأی دادگاه ملّی[۱] ، با توجّه به صلاحیّت عام دادگاه ها و قوانین حاکم بر رسیدگی و صدور رأی ، و تصریح قانونگذار در ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م ، دارای ماهیّت قضایی بوده و بر دو دسته احکام و قرارها می باشد . اما در باب داوری ، با توجّه به قوانین موجود ، قانونگذار رسیدگی داوری و رأی داور را به رسمیّت شناخته و در مواد متعدّدی از قانون به تصمیم داور ، رأی ، حکم و قرار ، اطلاق نموده است .[۲] با این وجود ، هیچ تعریف و معیاری در خصوص رأی داور و حکم یا قرار بودن تصمیمات داور ، در هیچ یک از مواد قانونی و اسناد داوری بین المللی وجود ندارد . از این رو ماهیّت رأی داور ، در قالب دو نظریّه قابل بررسی است :

 

الف : نظریّه قضایی بودن رأی                   ب : نظریّه قراردادی بودن رأی

 

گفتار نخست : نظریّه قضایی بودن رأی   

 

همان گونه که گفته شد رأی دادگاه ملّی دارای ماهیّت قضایی است . و از آنجایی که داوری ملّی ، تابع کنترل مقرّرات دولتی است و دولت به علّت اقتدار و حاکمیّت خود اختیار دارد که داوری هایی را که در قلمرو حکومتی آن اتّفاق می افتد به نظم کشیده و بر جریان رسیدگی داوری نظارت نماید ، رأی داور نیز دارای ماهیّت قضایی می باشد . دولت ها نه تنها در اعتبار قراردادهای داوری مؤثّر هستند بلکه در پیامد های آن یعنی صلاحیّت داورها ، جریان داوری و صحت رأی داور ، از طریق شناسایی و اجرای آن در داوری های ملّی و فراملّی نیز تأثیرگذار می باشند . از این رو ، کارکرد داوری ، اختیار داوران و منشاء اقتدار آنان ریشه در قانون دارد ، زیرا اگر قانون سیستم رسیدگی داوری را اعتبار نبخشیده بود معلوم نبود توافق طرفین به خودی خود مؤثّر واقع شود . در مجموع این قانون است که داوری را تأیید و اجرای رأی داور را تضمین می نماید و چون قضاوت کردن یک عمل حکومتی است ، این دولت است که اجازه داوری را می دهد . به عبارتی با وجود این که داوری در اصل ، قراردادی است که بین طرفین منعقد می گردد اما مانند سیستم دادرسی قضایی با کنترل قوانین دادرسی ملّی همراه بوده و ماهیّت قراردادی آن تبدیل به ماهیّت قضایی شده است . در واقع حدود دخالت دادگاه در داوری و الزام داوری به رعایت قواعد خاص در رسیدگی ، محدودیّت هایی بر داوران وارد ساخته است .[۳] در نتیجه داور با وجود نفوذ اصل حاکمیّت اراده طرفین ، همانند قاضی اختیارات خود را از قانون می گیرد . بنابراین ، اعتبار داوری و الزام آور بودن رأی داور منتسب به قانون است و اگر طرفین قرارداد داوری را امضا کردند ، اعتبار آن زمانی خواهد بود که قانون اجرای آن را تأیید کند و به عبارت دیگر ، نبود قوانین به معنای عدم جواز مراجعه  به داوری می باشد . علاوه بر آن در صورت صدور رأی داوری و عدم اجرای اختیاری آن از سوی محکوم علیه ، عدالت حاصل نخواهد شد و دیوان های داوری مجاز نیستند در کنار دادگاه ها ، قدرت اجرایی داشته باشند زیرا حاکمیّت تنها از آن دولت بوده و در این موارد ، اجرای رأی ، مطابق قانون ملّی یا با نظارت آن انجام می پذیرد .

 

 

گفتار دوّم : نظریّه قراردادی بودن رأی 

 

بر اساس این نظریّه ، قرارداد را باید منشاء داوری دانست و قرارداد است که به داوری اعتبار می بخشد ، جوهر انتخاب داور ، قانون داوری ، رسیدگی و آیین مربوط به رسیدگی داور ، حتّی الزام آور بودن رأی داور معطوف به الزام آور بودن قرارداد است . به عبارتی ، سند تأسیس و مبنای صلاحیّت هیأت داوری ، قرارداد داوری یا شرط رجوع به داوری است . لذا اراده طرفین در تراضی بر ارجاع یک یا چند یا تمام موضوع های مورد اختلاف ، ناشی از قرارداد مربوط است که صلاحیّت رسیدگی را برای داور ایجاد می نماید .

 

پذیرفتن هر یک از تحلیل های مذکور ، آثار متفاوتی به همراه دارد و این تفاوت ها هم از نظر آیین رسیدگی و هم از نظر ماهیّت دعوا می باشد . اگر تحلیل قراردادی بودن داوری را بپذیریم نتیجه متفاوت است ، در این صورت داور نماینده طرفین است و براساس موازینی که طرفین انتخاب کرده اند رأی می دهد و این موازین محترم هستند ، لیکن این موازین نباید مخالف نظم عمومی باشند . در این جا باید ذکر کرد که زیر بنای فکری قوانین امروزی و رویّه قضایی ، پذیرش قراردادی بودن داوری است[۴]، زیرا هدف بیشتر داوری ها ، آزادی و انعطاف دادن به داوری است و اتّخاذ تحلیل قضایی معارض با این نظر است . امروزه تبیین ماهیّت حقوقی داوری بر اصل حاکمیّت اراده استوار است یعنی اصل توافق طرفین ، و تنها مانعی که ممکن است وجود داشته باشد ، رعایت قواعد آمره نظم عمومی است و منشاء داوری ها ، صلاحیّت داورها و الزام آور بودن داوری طبق توافق طرفین است . اما اگر نظریّه قضایی بودن داوری و رأی داور را بپذیریم ، تفاوتی بین داور و قاضی از حیث قواعد شکلی و ماهوی حاکم بر رسیدگی نیست .

 

در مجموع رأی داور ، دارای یک ماهیّت خاص می باشد زیرا از یک طرف به دلیل توافقی بودن داوری ، نمی توان نقش طرفین داوری و نفوذ اصل حاکمیّت اراده را در رأی نادیده گرفت و از طرف دیگر ، این قانون است که به داوری اعتبار بخشیده و به رأی داور قدرت اجرایی می دهد . علاوه بر آن رعایت نظم عمومی از اهمِّ مسائل مربوط به رأی داوری و رأی دادگاه می باشد که ، مصادیق آن را قوانین موضوعه تعیین نموده و رعایت آن در مراحل مختلف دادرسی ، اعم از رسیدگی ، صدور رأی و اجرای رأی ، ضروری می باشد . بنابراین ، دیوان داوری را با توجّه به اعتبار قانونی آن ، باید به عنوان یک مرجع شبه قضایی معتبر دانست و در این صورت ، درجه الزام رأی داور نسبت به اشخاص ، به عنوان یک سند شبه قضایی در مقابل رأی دادگاه ملّی که یک سند قضایی محسوب می گردد ، یکسان خواهد بود . همچنین ، ماهیّت شبه قضایی رأی داور ، از ملاک ماده ۸ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک و ماده ۸ ق.ن.د.آ نیز استنباط می گردد . در نتیجه باید بین حدود صلاحیّت دادگاه و اختیارات دیوان داوری تفکیک قائل شد ، تا این مراجع و در نتیجه آرای صادره از آن ها ، یکدیگر را نفی ننمایند .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوّم : خصوصیّات رأی داور و رأی دادگاه در زمان صدور رأی

 

در رأی داور و رأی دادگاه ، با توجّه به ماهیّت دعوا برای تصمیم گیری و احقاق حق ، استناد به قانون غیر قابل اجتناب می باشد . از این رو قوانین ملّی و اسناد بین المللی ، حقوقی را برای اشخاص اعتبار بخشیده ، که علاوه بر ساماندهی روابط حقوقی ملّی و بین المللی ، تخطّی از آن با ضمانت اجراهایی روبرو می گردد . حال ، باید دید نظام حاکم بر حقوق شکلی و حقوق ماهوی در رأی داور و دادگاه ، دارای چه ویژگی هایی می باشد ؟ آیا آرای صادره از دیوان داوری و دادگاه ملّی ، دارای خصوصیّات محتوایی واحدی است ؟ آیا اصحاب دعوا دارای تکالیف یکسانی در طرح ، ارائه و اثبات جهات موضوعی و جهات حکمی هستند ؟

 

مبحث نخست : قانون حاکم بر رأی داور و رأی قضایی

 

بررسی و تعیین قانون حاکم در آرای حقوقی ، در مراجع شبه قضایی و قضایی ، در دو دسته مطرح است : ۱- قانون حاکم بر آیین رسیدگی « قانون شکلی »  ۲- قانون حاکم بر ماهیّت دعوا « قانون ماهوی » . در بحث حاضر ،  سعی بر آن است به بررسی جایگاه قانون حاکم بر آرای ملّی و مقایسه آن با قانون حاکم بر آرای داوری بین المللی با نگاه ویژه به فراملّی شدن حقوق دعاوی و ارائه راهکارهایی در خصوص نحوه حلّ و فصل دعوا با توجّه به مواد قانونی و رویّه های تجاری بین المللی موجود ، پرداخته شود . در واقع ، می خواهیم دریابیم ، کیفیّت رأی داور(ان) ، هنگامی که مانند قضات دادگاه های ملّی و بر اساس نظام حقوقی ملّی یا فراملّی دعوا را فیصله می دهند و نگاهبانان یک عدالت بهتر هستند ، چگونه بوده و در مقایسه با رأی قضایی ، چه ویژگی هایی خواهد داشت .

 

گفتار نخست : قانون شکلی

 

منظور از قانون شکلی ، قانون حاکم بر شکل رسیدگی در جریان داوری و رأی داور[۵] می باشد که معمولاً بخش قابل توجّهی از قوانین داوری کشورها و قواعد داوری سازمان های داوری را به خود اختصاص می دهد . در حقوق ایران قبل از سال ۱۳۷۶ ه.ش ، در باب آیین داوری ملّی و بین المللی ، مقرّرات داوری قانون آیین دادرسی مدنی حاکم بوده و در دعاوی خصوصی و تجاری قضایی نیز ، مقرّرات این قانون اعمال می شد . اما با تصویب ق.د.ت.ب در این سال ، قواعد حاکم بر رسیدگی داوری تحوّل یافت . در این دوره آرای داوری ملّی ، همچنان تابع ق.آ.دم بود اما در داوری های تجاری بین المللی ، ماده ۱۹ این قانون اصل را بر حاکمیّت اراده طرفین در تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، تعیین نمود .[۶] اما طرفین باید قواعد آمره این قانون را رعایت کنند . علاوه بر آن در صورت عدم انتخاب قانون حاکم بر  آیین داوری ، داور با رعایت بند دوّم این ماده ، دارای آزادی مطلق در انتخاب قانون شکلی بوده و طرفین اختلاف مکلّف به ارجاع موضوع ، به یک آیین رسیدگی محلّی و یک نظام حقوقی ملّی نشده اند . در حالی که در رأی دادگاه ، اصحاب دعوا مکلّف به تبعیّت از قوانین شکلی ملّی می باشند .[۷]

 

در داوری های تجاری بین المللی ، از زمان شروع رسیدگی تا اجرای رأی ، چند قانون متفاوت می توانند درگیر باشند از این رو انتخاب قانون مناسب اهمیّت زیادی دارد . بر اساس قواعد حلّ تعارض قوانین اکثر کشورها ، قانون حاکم بر شکل داوری و رأی داور ، در صورتی که انتخاب صریحی توسّط طرفین انجام نشده باشد ، جایی است که « مقرّ » داوری در آنجاست و مقرّ داوری عمدتاً همان جایی است که رسیدگی ها در آنجا صورت می پذیرد .

 

با این حال در موارد پیچیده تر ، طرفین می توانند قواعد آیین دادرسی خاصِّ خودشان را انتخاب کنند که داوری بر اساس آن انجام گیرد یا قواعد یک نهاد داوری مانند اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » را بپذیرند . مسأله ای که به طور بالقوّه در اینجا مطرح می شود این است که عبارت قرارداد داوری طرفین ، ممکن است با یک مقرّره آیین دادرسی داوری تعارض داشته باشد . این که این مسأله را چگونه باید حل کرد دو دیدگاه وجود دارد . دیدگاه نخست که می توان آن را دیدگاه کامن لا یا دیدگاه سرزمینی دانست و بر اساس آن ، توافق طرفین ، در مرتبه ای پایین تر از  « حقوق عرفی تجاری »[۸] قرار دارد و باید در موارد تعارض ، حدّاقل در مورد مقرّرات بنیادی یا آمره حقوق ملّی ، کنار گذاشته شود .

 

دیدگاه دوّم که می توان آن را به عنوان رهیافت نظام حقوق نوشته ، غیر محلّی یا غیر ملّی توصیف نمود مبتنی بر این است که طرفین با انتخاب مجموعه ای از مقرّرات داوری ، می توانند قوانین داوری ملّی مقرّ داوری را کنار بگذارند . دیدگاه « غیر محلّی کردن » با گفتن این که طرفین قرارداد می توانند بر قوانین ملّی فائق آیند ، حاکمیّت اراده طرفین را به حدّ نهایی خویش می رساند . اثر این نظریّه آن است که طرفین ، می توانند بدون توجّه به قوانین « کشور مقرّ داوری » مقرّرات آیین دادرسی داوری و در نتیجه رأی داور را تعیین کنند .

 

تفاوت بین این دو دیدگاه احتمالاً در مواردی که قانون داوری[۹] ، نسبت به داوری نظر خوشی ندارد و در موارد زیادی مداخله قانون ملّی را علی رغم این که مقرّراتی بر خلاف آن در قرارداد طرفین وجود دارد ، مقرّر می دارد ، مهم خواهد بود . در چنین حالتی در دیدگاه « غیر محلّی » ، همه چیز بر اساس قانون ملّی محلّ داوری انجام خواهد گرفت مگر در مواردی که در قرارداد داوری طرفین ، خلاف آن مقرّر شده باشد و داوری عمدتاً بر اساس قواعد مورد انتخاب طرفین انجام می گیرد . در مقابل ، در رهیافت سرزمینی ، قواعد آمره ملّی می توانند تا حدود زیادی قواعد مورد توافق طرفین را بی اثر نمایند .[۱۰] غیر محلّی شدن به یکسان شدن نیز کمک می کند زیرا در اکثر مواردی که این نظریّه اعمال  شده است ، طرفین اختلاف ، مجموعه ای از قواعد نهادی ثابت و جا افتاده را برگزیده اند . از آنجاکه این قواعد ، علی رغم این که از نهادهای متعدّدی نشأت گرفته اند ، عمدتاً در محتوا شبیه هم می باشند ، میزان تفاوت میان مقرّرات آیین دادرسی که در آرای داوری بین المللی اعمال می شوند نسبتاً محدود است . از طرفی مطابق مدل سرزمینی ، یک دیوان داوری نمی تواند بدون این که حقّ دسترسی به دادگاه های ملّی در موارد خاص وجود داشته باشد ، به نحو مؤثّری عمل کند . داوران که مخلوق قرارداد طرفین هستند این قدرت را ندارند که در تمامی موضوعاتی که در طول جریان داوری به وجود می آیند مانند تصمیم گیری جهت صدور دستور موقّت علیه شخص ثالث عمل کنند . لذا ممکن است یکی از طرفین به کمک دادگاه های مقرّ داوری احتیاج پیدا کند .

 

جوهر مقرّرات مربوط به قانون شکلی را دو امر تشکیل می دهد : نخست ، اصل حاکمیّت اراده و اداره داوری بر اساس توافق طرفین و دیگری که ناظر به سکوت طرفین است ، اصل انعطاف پذیری و آزادی داور(ان) در اداره جریان داوری و صدور رأی است . دو اصل حاکمیّت اراده و انعطاف پذیری حتّی در قانون آیین دادرسی مدنی هم ذکر شده است . ماده ۴۷۷ این قانون مقرّر داشته است که ، « داورها در رسیدگی و رأی تابع مقرّرات قانون آیین دادرسی نیستند ولی باید مقرّرات مربوط به داوری را رعایت کنند . »

 

در دادگاه های ملّی ، قاضی به قانون دولت متبوع خود مراجعه و با توسّل به قواعد حلّ تعارض آن ، قانون حاکم بر رأی را تعیین می نماید . ولی در داوری های تجاری بین المللی چون داور وابسته به کشور خاصّی نیست به عبارت دیگر ، فاقد قانون مقرّ دادگاه است ، لذا مسأله تعیین قانون حاکم بر شکل و ماهیّت در آرای صادره از داوری های مزبور از اهمیّت بیشتری برخوردار و با مشکل بیشتری مواجه است .[۱۱]

 

در زمینه قانون شکلی ، اصل حاکمیّت اراده و به عبارتی حقّ طرفین در انتخاب این قانون شناخته شده است . ولی طرفین قرارداد داوری اصولاً قانون شکلی را مشخّص نمی کنند ، دلیلش شاید این باشد که تصوّر می کنند قانون شکلی همان قانون حاکم بر داوری می باشد . در صورتی که این نظر صحیح نیست و معمولاً در این شرایط قانون حاکم ، همان « قانون مقرّ داوری »[۱۲] می باشد .

 

طرفین داوری می توانند قانونی را حاکم بر روند داوری و رأی داور کنند که متفاوت از قانون حاکم بر مقرّ داوری باشد . این اختیار بیشتر در شرایطی استفاده می شود که طرفین ، قانون مقرّ داوری را مناسب با نیازهای خود تشخیص نداده و خواهان تغییر آن ها هستند .[۱۳] در این هنگام ، طرفین باید دقّت کنند که ، قانون مقرّ داوری مانع از این انتخاب نشود زیرا ، بعضاً ، قانون حاکم بر رأی داوری لزوماً باید قانون محلّ داوری باشد و حتّی در شرایطی که کشوری چنین اجازه ای را بدهد ، ممکن است قوانین آمره و نظم عمومی خود را حاکم بر مسأله کند و در موارد متعارض از اعمال  قانون حاکم بر آیین داوری جلوگیری کند . ماده ۱۹ ق.ن.د.آ نیز به حاکمیّت اراده طرفین در تعیین قانون شکلی داوری تصریح نموده است . این ماده مقرّر داشته است :

 

۱- طرفین آزادند در خصوص آیینی که برای اداره رسیدگی می بایست توسّط دیوان داوری اتّخاذ شود ، با رعایت مقرّرات این قانون ، موافقت نمایند .

 

۲- در صورت نبود چنین توافقی ، دیوان داوری می تواند با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به گونه ای که مقتضی تشخیص می دهد برگزار نماید . اختیار اعطاء شده به دیوان داوری شامل اختیار او در تعیین قابل پذیرش بودن ، مربوط بودن ، ضرورت و ارزش هرگونه دلیل می باشد .

 

بنابراین از مجموع دو اصل حاکمیّت قانون مقرّ داوری و اصل اختیار تعیین قواعد حاکم توسّط طرفین داوری که عموماً در قوانین مختلف پیش بینی شده است ، اصل آزادی اراده طرفین در انتخاب این قواعد حاصل می شود ولیکن این اصل در عمل با دو محدودیّت مواجه است : نخست محدودیّت ناشی از قواعد آمره محلّ داوری ، دوّم محدودیّت ناشی از نظم عمومی محلّ اجرای رأی . با این وجود هیچ یک از این محدودیّت ها مطلق نبوده و اراده طرفین را متزلزل نخواهد ساخت و اراده طرفین در موضوع قانون شکلی حاکم بر رأی مبنا قرار می گیرد و منطق حقوقی نیز با توجّه به طبیعت ، قرارداد داوری ، رسیدگی های داوری و آرای داوری بین المللی منطبق با اصل حاکمیّت اراده است .

 

تمام این بیانات از این بابت وارد شده که ثابت شود انتخاب قانون شکلی با وجود محدودیّت های مذکور ، تابع اراده طرفین است و در صورت سکوت طرفین همان طور که گفته شد ، داوران قانون حاکم بر آیین داوری را مشخّص می کنند . این که داوران می توانند یک « حقوق غیر ملّی »[۱۴] را برای اداره جریان رسیدگی انتخاب کنند یا مطابق نظر سنّتی مکلّف اند یک آیین رسیدگی محلّی و به ویژه آیین رسیدگی نظام حقوقی مقرّ داوری را حاکم بر آن بنمایند یا خیر ، بحثی است که امروزه حقوق دانان درگیر آن هستند .

 

افتراق دیدگاه سنّتی و نوین در همین امر است ، یعنی نظر سنّتی اصرار بر اعمال یک نظام حقوقی ملّی یا محلّی دارد که معمولاً همان قانون مقرّ رأی داوری است . در حالی که وجه مشخصّه ی دیدگاه نوین در امکان اعمال یک آیین داوری غیرمحلّی است . در توضیح مفهوم غیرمحلّی کردن داوری می توان گفت که مستقیم ترین مفهوم غیرمحلّی کردن داوری از نظر شکلی ، رها نمودن دیوان داوری از رعایت قانون رسیدگی محلّی است . ولی در مفهوم وسیع تر ، غیرمحلّی کردن داوری اشاره به بر کنار داشتن دادگاه داوری از حقّ نظارت دادگاه های محلّی دارد . از سوی دیگر غیرمحلّی کردن آرای داوری بدین معنی است که اختیار دادگاه های محلّ داوری در اعلام بطلان رأی داوری ، به طوری که از لحاظ بین المللی مؤثّر باشد ، از بین برود .[۱۵]

 

در مجموع ، می توان گفت تأثیر نظریّه غیرمحلّی کردن قانون شکلی حاکم بر رأی داوری در حدّ رهایی از یک نظام حقوقی ملّی معیّن ، تثبیت شده است و طرفین یا داور(ان) امکان ارجاع به یک مجموعه ی غیرملّی مانند مجموعه ی مقرّرات یک نهاد داوری را دارند .[۱۶] سایر ابعاد این نظریّه همچون حذف حقّ نظارت دادگاه های محلّی و غیرمحلّی کردن آرای داوری ، گرچه حمایت هایی را در قلم نویسندگان محقّق داوری بین المللی و حتّی رویّه قضایی برخی از کشورها به دست می دهد ولی هنوز تثبیت نشده است .[۱۷]

 

در هر صورت ، جهت سرعت هر چه بیشتر حلّ و فصل اختلافات تجاری بین المللی و رونق تجارت بین الملل ، لازم می نماید جهت اعتماد سازی و تدبیر در اقتصاد جهانی ، به مانند کنوانسیون ایکسید ، قوانین و رویّه های مستقلّی از نظام های حقوقی ملّی که فاقد هر گونه محدودیّتی در اراده طرفین اعم از تعیین قانون شکلی حاکم بر رأی باشد ، ایجاد گردد و قوانین ملّی نیز اقدام در محدود کردن قلمرو نظم عمومی ملّی بنمایند .

 

گفتار دوّم : قانون ماهوی

 

در داوری های ملّی و داوری تجاری بین المللی ، همانند دعاوی مطروح در دادگاه های ملّی ، تعیین قانون حاکم بر رسیدگی و رأی ، واجد اهمیّت خاصّی است . دیوان های داوری و دادگاه ملّی باید تعیین کنند که قانون حاکم بر اختلاف ، علی الخصوص در بخش ماهوی آن کدام است . به عبارت دیگر باید مشخّص نمایند که مسائل ماهوی مورد نزاع ، تابع کدام قانون است و دعوا بر طبق کدام قواعد می بایست حلّ و فصل شود .

 

در پرونده « Amin Rasheed shipping crop v. Kuwait Insurance co » لرد ویلبر فرس[۱۸] قانون حاکم بر رأی داوری را به عنوان قانونی می داند که قرارداد و تعهّدات طرفین مربوط به آن را رهبری می کند ، قانونی که اعتبار ، مشروعیّت ، ساختار ، تأثیر و شرایط اجرای قرارداد را تعیین می نماید .[۱۹] مقبولیّت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم ، به عنوان یک اصل کلّی شناخته شده است .[۲۰] بنابراین اصل کلّی پذیرفته شده در تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا[۲۱] ، اصل آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال نسبت به ماهیّت دعوا است . اما در بسیاری از متون اصطلاح « قانون حاکم بر قرارداد »[۲۲] هم معنی و به جای « قانون حاکم بر ماهیّت اختلاف » به کار می رود[۲۳] در حالی که قانون حاکم بر قرارداد داوری ، اعم از قوانین شکلی و ماهوی حاکم بر رسیدگی می باشد و قانون حاکم بر  ماهیّت دعوا ، جزئی از آن محسوب می شود . لذا شایسته نیست این لغات به جای یکدیگر به کار روند . دلیل این اشتباه شاید این باشد که مسائل مربوط به ماهیّت بسیار مهم و پیچیده می باشد .

 

در بررسی وضعیّت قانون ماهوی حاکم بر رأی داور در حقوق ایران ، قبل از سال ۱۳۷۶ ه.ش ، ماده ۹۶۸ ق.م در کلیّه داوری های ملّی و تجاری بین المللی اعمال می شد . قانونگذار در این ماده به محلّ تنظیم قرارداد و تابعیّت طرفین اختلاف توجّه نموده است .[۲۴] مطابق این قانون ، طرفین داوری ، آزادی انتخاب قانون دیگری نداشتند اما با تصویب قانون داوری تجاری بین المللی ایران در سال ۱۳۷۶ ه.ش ، ماده ۲۷ این قانون مقرّر داشت ، « داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در ماهیّت اختلاف برگزیده اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون حاکم یا سیستم حقوقی یک کشور مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ، مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »

 

این بند به وضوح اصل حاکمیّت اراده در زمینه انتخاب قانون حاکم در ماهیّت دعوا را پذیرفته است . بدین ترتیب این بند مشکلات ناشی از تفاسیر دوگانه ی ماده ۹۶۸ ق.م را از بین برده است . برخی از حقوق دانان بر این باورند که این ماده از قواعد امری است و لذا جز در موردی که هر دو طرف خارجی باشند نمی توان به قانون دیگری جز قانون محلّ وقوع عقد تمسّک جست .[۲۵] اما برخی دیگر بر این اعتقادند که این ماده اختیاری است .[۲۶] در صورتی که تفسیر نخست را انتخاب کنیم ، بند ۱ ماده ۲۷ قانون داوری ، قدمی به جلو محسوب می شود ولی اگر تفسیر دوّم را برگزینیم تفاوت خیلی زیاد نیست . با این وجود ، به نظر می رسد که این بند ، حتّی با ارائه تفسیر دوّم مبنی بر اختیاری بودن مفادّ ماده ۹۶۸ ق.م ، از دو لحاظ قابل توجّه است :

 

نخست این که تصریح به اصل حاکمیّت اراده ، اختلاف تفسیری موجود را از بین می برد . دوّم این که چون قانون داوری ، از اصطلاح قواعد حقوقی منتخب طرفین نام برده است و این انتخاب را معتبر می داند ، می توان معتقد شد که این قانون راه را برای انتخاب حقوق فراملّی توسّط طرفین باز گذاشته و تا حدّی با گرایش های جدید داوری همراه شده است . اما در رسیدگی قضایی ، اصحاب دعوا و قاضی دادگاه ملّی ، باید از قوانین ماهوی ملّی تبعیّت نموده و اختیار تعیین قانون حاکم بر ماهیّت دعوا و در نتیجه رأی دادگاه را ندارند . از این رو در آرای حقوقی باید از اراده قانونگذار ملّی تبعیّت نمایند .[۲۷]

 

قراردادهای بین المللی ، بر خلاف قراردادهای ملّی ، به بیش از یک نظام حقوقی ملّی مربوط است . زمانی که قراردادی بین یک شرکت انگلیسی و یک شرکت فرانسوی مبنی بر ساخت یک پروژه مشترک در ایران در کشور سوئیس منعقد می شود ، قرارداد منعقده به نظام حقوقی انگلیس و نظام حقوقی فرانسه به عنوان قانون متبوع یکی از طرفین مشارکت ارتباط پیدا می کند . قرارداد مذکور همچنین با نظام حقوقی سوئیس و ایران نیز مرتبط می شود ، زیرا سوئیس محلّ انعقاد قرارداد و ایران محلّ اجرای قرارداد محسوب می گردد . از آنجا که هر کدام از این نظام های حقوقی ملّی ، قانون خود را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد صالح می دانند و قرارداد واحد نیز نمی تواند تحت حاکمیّت بیش از یک نظام حقوقی ملّی قرار گیرد ، در این صورت تعارض قوانین ایجاد می شود . در بند ۲ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب مقرّر شد ، « در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین ، داور بر اساس قانونی به ماهیّت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حلّ تعارض مناسب تشخیص دهد . » به عبارتی ق.د.ت.ب این امر را نپذیرفته است که داور ، قانون ماهوی حاکم بر داوری و رأی را ، مستقیماً خود تعیین نماید . روشن است که این مقرّره امکان غیرمحلّی کردن قانون حاکم بر ماهیّت رأی را از سوی داور(ان) از بین برده است ، زیرا در صورت سکوت طرفین به داوران امکان انتخاب مستقیم حقوق ماهوی را نداده است ، بلکه آنان را مکلّف به مراجعه به قواعد حلّ تعارض جهت تعیین حقوق ماهوی حاکم نموده است .

 

اما مسأله ای که در اینجا وجود دارد ، منظور ق.د.ت.ب از قواعد حلّ تعارض می باشد ، این که صرفاً قواعد حلّ تعارض حقوق ایران مدّ نظر است یا خیر . از ظاهر بند ۲ ماده ۲۷ قانون داوری ، بر می آید که مراد از قواعد حلّ تعارض ، قواعد حلّ تعارض ایران ، آن هم به طور اجباری است . قانون نمونه داوری نیز ، قواعد حلّ تعارضی را منظور نظر دارد که دیوان داوری خود قابل اعمال تشخیص دهد .[۲۸] با این وجود ، رویّه واحدی وجود ندارد . مطابق ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید نیز ، در صورت سکوت طرفین ، به موضوع آزادی داور در انتخاب قاعده ی حلّ تعارض مناسب ، تصریح نشده است . بلکه در این موارد ، قانون کشور طرف قرارداد ، لازم الاتّباع می باشد .

 

در بند ۳ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب مقرّر شده است که ، « داور در صورتی که طرفین صریحاً اجازه داده باشند ، می تواند بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه تصمیم بگیرد . » این اجازه ، با عبارت های مشابه از ماده ۴۸۳ ق.آ.د.م ، بند ۳ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ و بند ۳ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز استنباط می گردد . علاوه بر آن داور مکلّف به رعایت شرایط قرارداد و عرف تجاری بین المللی در تصمیم گیری خود می باشد .[۲۹]

 

اصل آزادی اراده طرفین برای انتخاب قانون حاکم در بسیاری از قوانین ملّی ، اسناد بین المللی ، دکترین و رویّه قضایی بین المللی به عنوان مبنا و اساس کار پذیرفته شده است .[۳۰] بدین جهت در تعیین حقوق حاکم بر ماهیّت نیز نهایت احترام به اصل حاکمیّت اراده گذارده می شود ، بنابراین ، اگر طرفین ، قانون حاکم را تعیین کرده باشند ، داور باید از آن تبعیّت نماید و اصولاً نمی تواند از آن عدول کند . اصل حاکمیّت اراده نه تنها به عنوان یک اصل تعارض قوانین برای تعیین حقوق حاکم مورد قبول واقع شده است ، بلکه به عنوان یک قاعده ماهوی هم لازم الرّعایه است . بدین معنی که مندرجات قرارداد نیز ، در صورتی که متضمّن مقرّراتی باشد که مستقیماً قابل اعمال است ، باید محترم شمرده شود . از این رو چنانچه طرفین قانون کشوری را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کنند ، این که ، منظور آن ها قانون ماهوی آن کشور است یا قواعد حلّ تعارض ، مسأله قابل بررسی می باشد . غیرمعمول است که منظور طرفین قاعده حلّ تعارض باشد ، وقتی قانون ملّی انتخاب می شود ، و ظاهراً قانون ماهوی مدّ نظر بوده و نه قاعده حلّ تعارض ، احتمال دارد تمام پیش بینی ها غلط باشد .[۳۱]

 

با توجّه به گرایش جدید در داوری های بین المللی ، به داوران اختیار داده شده است که قاعده تعارضی را که مناسب تشخیص می دهند انتخاب و با بهره گرفتن از آن ، قانون ملّی حاکم بر ماهیّت رأی را تعیین و اجرا نمایند . در این انتخاب ، ممکن است قانون مقرّ داوری ، قانون حاکم بر قرارداد ، یا قانونی که نزدیک ترین ارتباط را با دعوا دارد و یا قانون دیگری باشد . اما در قراردادهایی که یک طرف آن دولت است ، معمولاً داوران در صورت سکوت طرفین در خصوص قانون حاکم ، قانون دولت طرف قرارداد را مدّ نظر قرار می دهند .[۳۲]

 

در مجموع داور و قاضی باید بر اساس قانون و قواعد حقوقی رأی صادر نموده و مجاز به عدول از ضوابط قانونی نیستند . به عبارت دیگر ، داور نمی تواند به طور کدخدامنشی یا بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی به حلّ و فصل دعوا بپردازد ، مگر این که طرفین صریحاً چنین اختیاری به او داده باشند .[۳۳] با این وجود در دادرسی قضایی ملّی ، قاضی مکلّف است مطابق ماده ۳ ق.آ.د.م ، دعاوی خصوصی و تجاری را حلّ و فصل نماید . از این رو قانونگذار ، مگر در موارد صدور رأی سازشی با درخواست اصحاب دعوا ، موضوع مواد ۱۹۳ الی ۱۷۸ ق.آ.د.م ، اختیارات دیگری برای دادگاه جهت صدور رأی ، مانند صدور رأی بر اساس عدل و انصاف ، پیش بینی ننموده است . علاوه بر آن در حقوق ملّی ، از اعتبار بخشیدن و اجرای قراردادهایی که در کشور خارجی تنظیم و مخالف نظم عمومی ملّی باشد ، مطابق مواد ۱۰ ، ۲۱۷ ، ۹۷۵ ق.م و ماده ۶ ق.آ.د.م جلوگیری می شود . اما در داوری های فراملّی ، عرف های تجاری ، یکی از منابع حقوقی قابل اعمال است . این عرف ها ، به ویژه هنگامی که قرارداد خلأهایی داشته باشد ، مورد استفاده و استناد واقع می شود . در واقع عرف های تجاری اراده ضمنی طرفین را تشکیل ، خلأهای قرارداد داوری را برطرف و در رأی داور قابل استناد است .[۳۴]

 

 

 

 

 

۱- منظور از رأی در این رساله آن دسته از تصمیمات دیوان داوری و دادگاه ملّی می باشد که دارای آثار اجرایی می باشند .

 

۲- در مواد ۴۷۳ ، ۴۷۴ ، ۴۷۷ ، ۴۸۰ ، ۴۸۲ ، ۴۸۴ الی ۴۹۳ و ۴۹۵ ق.آ.د.م و مواد ۲۱ ، بند ۳ ماده ۲۴ ، ۲۸ و ۳۰ الی ۳۵ ق.د.ت.ب از تصمیم داور به عنوان « رأی » و در ماده ۴۱۸ ق.آ.د.م به تصمیم داور ، « حکم » اطلاق شده است . همچنین در بند ۱ ماده ۲۴ و ماده ۲۸ ق.د.ت.ب به امکان صدور « قرار » از سوی داور تصریح شده است .

 

[۳]- نیکبخت ، دکتر حمید رضا ، ( ۱۳۹۰ ) ، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران ، « مسئولیّت سازمان داوری در داوری » ، چاپ دوّم ، تهران ، نشر شهر دانش ، ص ۴۰۴

 

 

 

۱-در این خصوص رأی شماره ۱۵۱/۵۹/۸۵/۳۶ ، مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران اعلام نمود ، « … هویّت داوری را نمی توان به طور کامل جدا از سیستم قضایی ملّی دانست اما ، اصولاً هدف از درج شرط داوری در قراردادهای بین المللی ، حلّ و فصل کلیّه اختلافات ناشی از قرارداد ، توسّط نهادهای داوری و یا داوران ذی صلاح و خارج ساختن صلاحیّت دادگاه های ملّی است … . » کاکاوند ، محمّد ، ( ۱۳۹۰ ) ، گزیده آرای داوری مرکز داوری اتاق ایران ، چاپ دوّم ، تهران ، نشر شهر دانش ، ص ۱۰۷

 

۱-Arbitrium

 

[۶]- ماده ۱۹ ق.د.ت.ب در باب تعیین قانون حاکم بر شکل داوری مقرّر داشته :

 

۱- طرفین می‌توانند به شرط رعایت مقرّرات آمره این قانون در مورد آبین رسیدگی داوری توافق نمایند .

 

۲- در صورت نبودن چنین توافقی «‌ داور » با رعایت مقرّرات این قانون ، داوری را به نحو مقتضی اداره و تصدّی می کند . تشخیص ارتباط ، موضوعیّت ‌و ارزش هرگونه دلیل بر عهده ‌داور است .

 

[۷]- ماده ۱ ق.آ.د.م در این خصوص مقرّر نمود ، « آیین دادرسی مدنی ، مجموعه ی اصول و مقرّراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیّه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه های عمومی ، انقلاب ، تجدیدنظر ، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظّف به رعایت آن می باشند به کار می رود . »

 

۲- Lex Mercatoria

 

۳- Lex Arbitri

 

[۱۰]- قطعاً باید این را نیز گفت که پذیرش رهیافت غیر محلّی توسّط تمام کشورها می تواند منجر به این شود که هدف یکی کردن آیین دادرسی داوری بهتر محقّق شود چراکه محدوده مداخله قوانین خاصّ ملّی کاهش می یابد .

 

۱- Friedland,P.D.,&Hornick, (1955). The relevance of international standards in the enforcementof arbitration agreements under the New York Convention,The American Review of International Arbitration,The parker school of Foreign and Comparative Law, Columbia University, New York , Vol. 6, No.2.p.2

 

۲-Law of  the forum

 

[۱۳]- کنوانسیون ایکسید از پذیرش قانون مقرّ داوری خودداری کرده و نحوه تشکیل دیوان داوری ( آیین داوری ) ، در مواد ۳۷ الی ۴۰ این کنوانسیون پیش بینی شده است .

 

۱- Denationalized Law

 

[۱۵]- مفهوم غیر محلّی “ Rules of Law ” در مقابل قوانین ملّی“ Law ” استعمال می شود .

 

۱- این موضوع از ماده ۱۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز استنباط می گردد .

 

[۱۷]- بهمئی ، دکتر محمّد علی ، ( ۱۳۹۱ ) ، داوری تجاری بین المللی ، تقریرات دوره دکتری حقوق خصوصی ، دانشگاه شهید بهشتی

 

۳-Lord Wilberforce

 

۴- برای توضیح بیشتر در این مورد ر.ک :

 

www.nadr.co.uk/articles/published/privateInternationallLaw/lectureeleven

 

[۲۰]- جنیدی ، دکتر لعیا ، ( ۱۳۷۶ ) ، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر دادگستر ، ص ۱۸۸

 

۶- Law applicable to Substance of  Dispute

 

۷- Substantive Law

 

[۲۳]- در برخی از نوشته های حقوقی اصطلاح « قانون ماهوی حاکم بر قرارداد » و در برخی دیگر اصطلاح « قانون حاکم بر ماهیّت اختلاف » به کار رفته است . ر.ک : صفایی ، دکتر سیّد حسین ، ( ۱۳۷۲ ) ، تعیین حقوق حاکم بر ماهیّت دعوی در داوری های بین المللی ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۳۰

 

[۲۴]- ماده ۹۶۸ ق.م مقرّر نمود ، « تعهّدات ناشی از عقود ، تابع قانون محلّ وقوع عقد است ، مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند . »

 

[۲۵]- سلجوقی ، دکتر محمود ، ( ۱۳۹۱ ) ، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی ( ۱ و ۲ ) ، چاپ سیزدهم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۳۷۵

 

[۲۶]- الماسی ، دکتر نجاد علی ، ( ۱۳۸۹ ) ، حقوق بین الملل خصوصی ، چاپ نهم ، تهران ، نشر میزان ، صص ۳۴۷ الی ۳۴۴  .  الماسی ، دکتر نجاد علی ، ( ۱۳۹۰ ) ، تعارض قوانین ، چاپ بیستم ، تهران ، مرکز نشر دانشگاهی ، ص ۲۱۴  .  ارفع نیا ، دکتر بهشید ، ( ۱۳۸۹ ) ، تعارض قوانین– حقوق بین الملل خصوصی ، جلد دوّم ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات بهتاب ، ص ۷۹

 

[۲۷]- برای توضیح تفصیلی حقوق ماهوی حاکم بر انواع دعاوی خصوصی و تجاری در حقوق ملّی ر.ک : مرتضوی ، دکتر عبدالحمید ، ( ۱۳۹۲ ) ، آیین دادرسی مدنی اختصاصی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جاودانه

 

[۲۸]- بند ۲ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ

 

[۲۹]- لزوم رعایت عرف تجاری ، هنگام صدور رأی توسّط داور ، در بند ۴ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب و بند ۴ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ تصریح شده است .

 

۳- بند ۱ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ ، بند ۱ ماده ۳۳ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۱ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید

 

[۳۱]- بند ۱ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب

 

[۳۲]- بند ۱ ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید

 

[۳۳]- بند ۲ ماده ۳۳ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۳ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC »

 

[۳۴]- بند ۴ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » و بند ۴ ماده ۲۸ ق.ن.د.آ

پس از رسیدگی موضوع و بررسی دلایل و مدارک استنادی ، استماع ادّعاهای طرفین ، دفاعیّات و اقناع داور و دادگاه ، نتیجه دادرسی باید از طریق صدور رأی معیّن گردد .[۱] در ق.آ.د.م ، بر خلاف خصوصیِّات رأی دادگاه ، ماده ای به ذکر محتویّات رأی داور اختصاص نیافته است . مؤلّفین حقوقی نیز اعتقاد دارند که رأی داور شکل خاصّی ندارد .[۲] اما رأی داور دارای خصوصیّاتی است و این موضوع با بررسی ق.د.ت.ب و اسناد داوری بین المللی قابل استنباط است . از آن جایی که اراده طرفین در داوری تعیین کننده شرایط داوری است ، در صورت فقدان توافق در این خصوص ، ویژگی های رأی اعم از شرایط شکلی و ماهوی ، بر اساس قانون حاکم بر فرآیند داوری یا قانون مقرّ داوری معیّن می شود .

 

 

گفتار نخست : شکل رأی

 

مطابق بند ۱ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۳۴ قانون نمونه و بند ۲ ماده ۴۸ کنوانسیون ایکسید ، رأی داوری باید مکتوب بوده و به زبانی نگاشته شود که رسیدگی داوری در چارچوب آن انجام شده است ، البتّه خلاف آن هم قابل تصریح است . در حقوق ملّی نیز ، از مواد ۲۹۶ و ۴۸۴ ق.آ.د.م ، لزوم کتبی بودن رأی داور و دادگاه استنباط می شود .

 

زبان داوری از جمله ی اوّلین اموری است که پس از تشکیل دیوان داوری باید در مورد آن تعیین تکلیف شود . زیرا از ارتباط اصحاب دعوا با داوران و شهود و کارشناسان گرفته تا ملاحظه اسناد و مدارک و سرانجام زبانی که رأی داوری باید به آن زبان صادر شود ، همه و همه مستلزم تعیین زبان داوری است . البتّه ممکن است برای جنبه های مختلف داوری بیش از یک زبان تعیین گردد .[۳] در حقوق ملّی ، رأی داور و دادگاه به زبان رسمی ملّی هر کشور صادر می شود اما در داوری تجاری بین المللی ، طرفین در انتخاب زبان رسیدگی آزادی مطلق دارند . برخی از حقوق دانان معتقدند ، بایستی زبان قرارداد داوری و رأی داور ، واحد باشد .[۴]

 

 

به نظر ، انتخاب زبان واحد یا متعدّد تأثیری در اصل حق و رسیدگی داور ندارد ، زیرا مفاهیم اقتصادی اصولاً دارای معانی مشترکی هستند و به جای انتخاب زبان واحد شایسته است اصطلاحات حقوقی اقتصادی واحدی تصویب ، تا  رویّه واحدی در داوری های بین المللی با وجود اختلاف در زبان رسیدگی ایجاد گردد . همان گونه که در زمینه حقوق ماهوی در تجارت بین الملل ، « اصطلاحات تجاری بین المللی »[۵] ، میزان تعهّدات طرفین قرارداد را تعیین می نماید . با این وجود همان طورکه گفته شد اصل بر آزادی اراده طرفین بوده و در فرض سکوت طرفین ، دیوان داوری با توجّه به اوضاع و احوال مربوط به هر دعوا از قبیل ملاحظه زبان قرارداد ، زبان رسیدگی و رأی را تعیین می نماید .

 

اوّلین موضوع یا ویژگی که در رأی ثبت می شود ذکر « عنوان رأی دیوان داوری یا داوری » یا « رأی دادگاه » خواهد بود . ذکر این موضوع خود از دو جنبه حائز اهمیّت است . نخست این که تعیین می کند چه شخص یا اشخاصی تصدّی داوری یا رسیدگی قضایی را بر عهده داشته اند ، دوّم این که کمک به شناسایی مقرّرات حاکم بر رسیدگی و صدور رأی اعم از قوانین ملّی یا اسناد داوری بین المللی می نماید ، که این موضوع می تواند در مرحله پس از صدور رأی در تشخیص انطباق یا عدم انطباق مواد استنادی در رأی با اراده طرفین داوری و خواسته های اصحاب دعوا در دادرسی قضایی نیز ، نقش مهمّی ایفا نماید . پس از آن شماره رأی و شماره پرونده ذکر می شود که جهت شناسایی رأی توسّط مرجع رسیدگی یا اصحاب دعوا دارای اهمیّت است ، علاوه بر آن اعتراض به رأی بر اساس رویّه موجود ، مطابق با شماره دادنامه یا رأی داور صورت می پذیرد  . رأی داوری و دادگاه دارای خصوصیّات دیگری نیز می باشد که در ذیل تشریح می گردد .

 

بند نخست : تاریخ صدور رأی  

 

تاریخ صدور رأی[۶] خود واجد آثار حقوقی خواهد بود ، از این رو ذکر آن در رأی داور الزامی است زیرا در بسیّاری از مقرّرات داوری ، دیوان موظّف است در مدّت معیّنی در خصوص موضوع دعوا ، رأی خود را صادر کند .[۷] علاوه بر آن از تاریخ صدور رأی ، داور و قاضی دادگاه ، فارغ از رسیدگی شده و حقّ تغییر رأی را ندارد مگر در موارد معیّن .[۸] در ق.آ.د.م ، قانونگذار به لزوم ذکر تاریخ صدور رأی دادگاه در بند ۱ ماده ۲۹۶ تصریح نموده است اما اشاره ای به لزوم ذکر تاریخ صدور رأی داوری ننموده است . در رویّه قضایی داوری نیز ، تاریخ صدور رأی به چشم نمی آید .

 

در دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۰۰۰۰۴۰۰۷۶۵ شعبه ۱۱۲ دادگاه حقوقی تهران آمده است ، « … در حالی که هر چند رأی داوری فاقد تاریخ صدور می باشد ولیکن با مداقّه در مفاد و مندرجات رأی مزبور از جمله استناد داور به نامه … شرکت خواهان و … مشخّص می شود که رأی داور در اواخر سال ۱۳۸۸ اصدار یافته است … و دلیل و مدرکی که مثبت  توافق طرفین جهت تمدید مهلت داوری برای بیش از یک سال باشد در پرونده موجود نبوده و بنابراین رأی داوری به لحاظ عدم رعایت مقرّرات آمره مندرج در تبصره ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م … قابل ابطال است … »[۹] همان گونه که از این رأی بر می آید دادگاه صرف عدم ذکر تاریخ را از موجبات بطلان رأی ندانسته است اما مطابق بند ۳ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب و بند ۱ از قسمت ب ماده ۵۲ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، ذکر تاریخ رأی الزامی است .

 

بند دوّم : محلّ صدور رأی

 

محلّ صدور رأی یا محلّ داوری[۱۰] ، دارای اهمیّت ویژه ای در داوری تجاری بین المللی است . زیرا علاوه بر نقش تأثیر گذار آن در تعیین قانون حاکم بر آیین داوری ، از جهات عدیده ای مانند تعیین دادگاه صالح برای تعیین تکلیف موضوعات اختلافی و موارد پیش بینی نشده و غیر آن ، فرآیند داوری را تحت تأثیر جدّی قرار می دهد . لذا برخی نویسندگان حقوقی به بحث و بررسی راجع به معنی و مفهوم محلّ داوری پرداخته اند .[۱۱]

 

محلّ داوری می تواند محلّ برگزاری کلیّه جلسات لازم برای فرآیند داوری از قبیل محلّ استماع اظهارات طرفین ، محلّ تجمّع داوران و شور آنان ، محلّ استماع گواهی گواهان ، محلّ ارائه گزارشات کارشناسی و استماع نظرات آنان و … تلقّی گردد . اما همیشه این گونه نیست ، یعنی در بسیّاری از موارد ممکن است محلّ داوری که با توافق طرفین و یا با تصمیم دیوان داوری تعیین شده است ، متفاوت از محلّ جریان تمام یا بعضی از فرآیندهای مورد اشاره باشد . از این رو در غالب قواعد و مقرّرات مورد اشاره در باب محلّ داوری که فرضاً یک ماده قانونی به « تعیین یا قطعی کردن محلّ داوری »[۱۲] اختصاص پیدا می کند ، طی بند های جداگانه ، روش تعیین محلّ داوری و روش تعیین محلّ استماع شهادت شهود و تشکیل جلسات رسیدگی و صدور رأی و سایر موارد تعیین می شود . در مقابل ، در رسیدگی قضایی ملّی ، محلّ صدور رأی ، مقرّ دادگاهی می باشد که از آن دادخواهی شده است ، با این وجود بر خلاف رویّه عملی دادگاه ها ، ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م به لزوم ذکر محلّ صدور رأی تصریح ننموده است ، در حالی که مطابق بند ۴ ماده ۳۴۱ ق.آ.د.م ، مشخصّات « دادگاه صادر کننده ی رأی » باید در دادخواست تجدیدنظرخواهی قید گردد . علاوه بر آن رعایت قواعد صلاحیّت ذاتی و صلاحیّت محلّی یا نسبی در رسیدگی منتهی به صدور رأی ، الزامی می باشد . در غیر این صورت ، سبب ایراد به صلاحیّت دادگاه نخستین مطابق بند ۱ ماده ۸۴ ق.آ.د.م یا از دلایل تجدیدنظر خواهی از رأی صادره ، مطابق بند د ماده ۳۴۸ ق.آ.د.م خواهد بود .

 

بسیاری از قوانین ملّی و اسناد بین المللی حاکمیّت اراده طرفین در انتخاب محلّ داوری را مورد تأکید قرار داده[۱۳] و ذکر محلّ صدور رأی را ضروری دانسته اند .[۱۴] اهمیّت خواست و اراده طرفین به حدّی است که حتّی در صورت سکوت آن ها ، داوران مکلّف اند در جهت اراده ضمنی و احتمالی طرفین حرکت و محلّ مناسب را با توجّه به اوضاع و احوال و سهولت دسترسی طرفین برای رسیدگی و صدور رأی تعیین نمایند .

 

تعیین محلّ داوری نه تنها در داوری های موردی بلکه در داوری های سازمانی نیز مصداق دارد . در این خصوص ماده ۱۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران مقرّر نموده ، « الف) در داوری های داخلی محلّ انجام داوری در مقرّ مرکز داوری خواهد بود ، مگر این که طرفین با توافق صریحاً محلّ دیگری را تعیین نمایند .ب) در داوری های بین المللی انتخاب محلّ داوری با طرفین است و در صورت عدم توافق ، مرکز داوری با توجّه به اوضاع و احوال پرونده و سهولت دسترسی طرفین ، محل را تعیین می کند . » ، همچنین ، مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » در ماده ۱۴ خود اشعار داشت ، « ۱) محلّ داوری توسّط دیوان تعیین خواهد شد ، مگر این که طرفین در مورد محل توافق کرده باشند . ۲) مرجع داوری می تواند پس از مشورت با طرفین ، جلسات استماع و ملاقات ها را در هر محلّی که مناسب بداند برگزار نماید ، مگر این که طرفین طور دیگری توافق کرده باشند … . » . مطابق بند ۳ ماده ۲۵ این مقرّرات نیز ، رأی باید در محلّ انجام داوری صادر شود .

 

نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است این که ، نظریّه های سنّتی گرایش بر این دارند که اوّلاً برای رأی داوری تابعیّت قائل شوند و ثانیاً تابعیّت رأی نیز تابع محلّ صدور رأی می باشد. بند ۳ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب ذکر محلّ داوری را در رأی لازم دانسته است و به نظر می رسد که قائل به همین نظر سنّتی بوده است زیرا بر ذکر محلّ صدور رأی تأکید دارد و عمده ترین اثر ذکر محلّ رأی ، منسوب نمودن آن به محل است و لذا قانون مزبور با ذکر این مقرّره به طور ضمنی در مقام تعیین تابعیّت رأی است . این امر در ق.ن.د.آ نیز به چشم می خورد . با این وجود نظریّات جدید در حوزه داوری گرایش به بی تابعیّتی رأی داوری دارند[۱۵] . در مجموع تردیدی نیست که در خصوص تعیین محلّ برگزاری جلسات و صدور رأی در فرآیند داوری ، بر خلاف دادرسی قضایی از اراده قانونگذار ملّی خارج ، و همانند محلّ رسمی داوری ، اصل بر آزادی اراده طرفین بوده و این اصل در داوری های تجاری بین المللی پذیرفته شده است .

 

بند سوّم : مشخّصات اصحاب دعوا

 

ذکر نام طرفین دعوا در رأی از دو جنبه دارای اهمیّت است . نخست این که طرفین نزاع اصلی را تعیین می کند و آن ها نمی توانند در موضوعی که نسبت به آن رسیدگی و رأی صادر شده است درخواست رسیدگی مجدّد از مرجع دیگری بنمایند . به عبارت دیگر ، یکی از شرایط اعتبار امر قضاوت شده رأی[۱۶] ، وحدت اصحاب دعوا بوده که در صورت ذکر نام طرفین ، مفروض خواهد بود . دوّم این که ممکن است در جریان داوری شخص ثالثی برای خود حقّی قائل شده و وارد دعوا شود ، در این صورت نام وی نیز باید در رأی درج گردد[۱۷] تا از اقامه دعوای مجدّد او در موضوع رأی و به سبب واحد ، به طرفیّت محکوم علیه رأی جلوگیری شود . مطابق بند ۲ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، ذکر « مشخّصات اصحاب دعوا یا وکیل یا نمایندگان قانونی آنان با قید اقامتگاه » در رأی دادگاه الزامی می باشد . اما در ماده ۳۰ ق.د.ت.ب و ماده ۳۱ قانون نمونه ، لزوم ذکر مشخّصات اصحاب دعوا در رأی داور پیش بینی نشده است .

 

بند چهارم : مشخّصات داور(ان) و قاضی دادگاه

 

در حقوق ملّی ، در رسیدگی داوری ، بر خلاف بند ۵ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، که ذکر مشخّصات قاضی در رأی دادگاه الزامی است ، به لزوم ذکر مشخّصات داور(ان) در رأی داور تصریح نشده است . علاوه بر آن ، ق.د.ت.ب نیز در این خصوص ، حکمی ندارد ، در حالی که برای انتساب رأی صادره به داور ، ذکر نام داور در رأی الزامی می باشد . همچنین رأی داور احتمال دارد مورد درخواست اصلاح ، تفسیر و تکمیل رأی ، موضوع ماده ۴۸۷ ق.آ.د.م یا ماده ۳۲ ق.د.ت.ب قرار گیرد ، یا با درخواست رسیدگی مجدّد توسّط اصحاب دعوا ، موضوع بند ۲ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب مواجه شود ، که در این موارد معیّن بودن داور صادر کننده رأی اهمیّت خواهد داشت ، زیرا مقام رسیدگی کننده در این موارد ، شخص داور خواهد بود . با این وجود ، عدم ذکر نام داور(ان) در رأی ، از دلایل بطلان رأی ، پیش بینی نشده است . اما مطابق بند د ماده ۳۴۸ ق.آ.د.م ، « ادّعای عدم صلاحیّت قاضی … » از موجبات تجدیدنظرخواهی از رأی دادگاه ملّی می باشد . از این رو برای انتساب رأی به قاضی ، ذکر نام او در رأی مطابق ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، ملاک ماده ۳۴۸ ق.آ.د.م و از جهت التزام به ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م ، ضروری می باشد .

 

بند پنجم : گردش کار    

 

در کلیّه ی آرای صادره اعم از آرای داوری و قضایی ، گردش کار یا خلاصه جریان رسیدگی ، جزء لاینفک رأی محسوب می شود . این قسمت از رأی شامل خلاصه ای از اظهارات طرفین ، مذاکرات جلسه یا جلسات استماع و کلیّه اقداماتی خواهد بود که سبب کشف واقعیت توسّط داور و قاضی با بررسی دلایل و قرائن موجود می شود . پس از رعایت موارد فوق ، مقدّمات صدور رأی پایان یافته و نوبت به انشای رأی می رسد .

 

بند ششم : رأی داور و دادگاه

 

منظور از رأی در اینجا ، منطوق یا بخش اصلی رأی می باشد که تکلیف موضوع دعوا را تعیین می نماید . از این رو باید مشتمل بر موضوع دعوا یا دعاوی مطروحه ، خواسته و نیز کلیّه دلایلی که رأی بر آن ها مبتنی است باشد . ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م در این خصوص مقرّر داشت ، « رأی داور باید موجّه ومدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد . » در رأی دادگاه نیز مطابق بند ۴ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، باید ، « جهات ، دلایل ، مستندات ، اصول و مواد قانونی که رأی بر اساس آن ها صادر شده است » ، آورده شود . با این وجود طرفین داوری می توانند با یکدیگر توافق کنند که دلایل رأی ذکر نشود[۱۸] یا رأی سازشی باشد .[۱۹] در خصوص رأی داور و دادگاه ، باید توجّه نمود که مبانی رأی یا همان روش استدلال که منجر به صدور تصمیم نهایی می شود از مسائل بحث برانگیز در محتوای رأی بوده و علاوه بر ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب ، سیاق متن ق.ا نیز نشان می دهد که توجیه رأی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است .[۲۰] اما آیا باید آن را از اصول اساسی نظم عمومی و به عبارتی از قواعد نظم عمومی بین المللی دانست ؟

 

در عمده کشورهای خانواده حقوق رومی- ژرمنی ، در حقوق ملّی توجیه رأی لازم است ، ولی رویّه جالب در این کشورها این است که آرای صادره در آن دسته از حوزه های صلاحیّت قضایی که توجیه رأی در آن ها معمول نیست ، معتبر تلقّی شده است .[۲۱] به نظر می رسد که در وضعیّت فعلی حقوق ایران ، دادگاه های ایرانی نیز بتوانند مانند دادگاه های کشورهای فوق ، قاعده توجیه رأی را مربوط به نظم عمومی درروابط بین المللی ندانند و آن را راجع به آرای صادره در حوزه های صلاحیّتی قضایی که توجیه رأی در آن ها معمول نیست ، اعمال نکنند .[۲۲]

 

در مجموع گرایش های بین المللی نیز در صدور آرای داوری ذکر دلایل رأی را ایجاب می کند[۲۳] و لزوم توجیه و تعلیل رأی ، یکی از اصول پذیرفته شده بین المللی در موضوع رأی داور به شمار می آید تا جایی که برخی از اسناد بین المللی ذکر دلایل رأی را ضروری و ضمانت اجرای تخلّف از آن را گاه موجب بطلان رأی قرار داده اند .[۲۴] ولیکن در آرای صادره از مراجع قضایی ، قاضی دادگاه مکلّف است هنگام صدور رأی ، در قسمت انتهایی رأی ، آن را توصیف نماید . منظور از توصیف ، حضوری یا غیابی بودن رأی و قابلیّت تجدیدنظرخواهی یا قطعیّت رأی می باشد ، اما در رسیدگی داوری ، نه تنها در حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی به این موضوع تصریح نشده است ، بلکه ، رویّه دیوان های داوری نیز بر این شیوه استوار نبوده و رأی داوری قطعی است مگر در موارد مصرّح در قوانین حاکم بر داوری .

 

بند هفتم : امضای رأی

 

پس از پایان رسیدگی و تنظیم رأی ، تا هنگام تأیید رأی صادره توسّط داور(ان) و قاضی ، رأی صادره الزام آور نخواهد بود ، زیرا رأی صادره کامل نیست . معمولاً در قراردادها و اعمال حقوقی ، اراده اشخاص بایستی جهت تنفیذ امور اعلام شود و غالباً با امضای اشخاص ، این مهم حاصل می آید . در واقع مقام صالح با امضای ذیل رأی ، نتیجه رسیدگی را به طور منجّز اعلام نموده و اراده آنان در اینجا با امضا آشکار می گردد . از این رو امضای ذیل رأی الزامی است .

 

قانونگذار به لزوم امضای رأی قضایی توسّط قاضی صادرکننده رأی در ماده ۲۹۷ ق.آ.د.م تصریح نموده است . همچنین ، مطابق ماده ۴۸۴ ق.آ.د.م و قسمت نخست بند ۱ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب ، امضای ذیل رأی در داوری های ملّی و بین المللی الزامی می باشد . حال ، در صورتی که دیوان داوری از یک داور تشکیل شده باشد طبق سیاق معمول رأی   امضا و دیوان فارغ از رسیدگی می شود ولیکن زمانی که رسیدگی در دیوان بر عهده داوران متعدّد باشد ، رأی با امضای اکثریّت اعضاء رسمیّت یافته و دلیل عدم امضای دیگر اعضاء و تعداد موافقین و مخالفین نیز باید در رأی ذکر گردد . در قسمت دوّم بند ۱ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب به این موضوع اشاره شده اما در خصوص مواردی که اکثریّت به دلیل مخالفت شدید اعضاء با یکدیگر حاصل نشود تعیین تکلیف نکرده است . در این مورد بند ۱ ماده ۲۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » مقرّر داشت ، « در مواردی که دیوان داوری دارای بیش از یک داور است ، رأی داوری با اکثریّت آرا صادر می شود . در صورتی که اکثریّت حاصل نشود ، رئیس دیوان داوری به تنهایی رأی را صادر می کند . » به نظر مقصود این ماده پذیرش نظر داور سوّم یا سرداور است به عبارت دیگر ، نظر این داور تکلیف دعوا را تعیین می نماید . با کمی تأمّل می توان ماده ۲۹ ق.د.ت.ب را هم سو با مقرّرات « ICC » در این مورد دانست . ماده ۲۹ ق.د.ت.ب مقرّر نمود ، « ‌در داوری هایی که توسّط بیش از یک داور صورت می‌گیرد ، هر تصمیم هیأت داوری باید با اکثریّت اعضای هیأت داوری اتّخاذ شود ، مگر اینکه طرفین به ‌نحو دیگری توافق کرده باشند . » از این رو طرفین داوری ، با اعمال اصل حاکمیّت اراده می توانند مطابق بند دوّم این ماده توافق نمایند که در صورت ایجاد اختلاف بین هیأت داوری ، داور ثالث یا سرداور در خصوص دعوا تعیین تکلیف نماید .

 

بند هشتم : مهر مرجع داوری

 

معمولاً پس از صدور رأی و امضای داور ، رأی مزبور قطعی و نسبت به طرفین الزام آور است . اما در داوری های سازمانی ، علاوه بر امضای داور یا هیأت داوری در ذیل رأی ، بایستی رأی صادره به مهر مرجع داوری نیز ممهور گردد تا صدور رأی از طرف دیوان مورد نظر ثابت گردد . به بیان دیگر در این موارد عنوان رأی دیوان داوری در آغاز رأی ، دلیل کافی برای صدور آن از مرجع صالح در داوری سازمانی نبوده و همان طور که در مباحث قبلی تشریح شد برخی از سازمان های داوری بر شکل صدور رأی توسّط داور یا هیأت داوری نظارت دارند و در این موارد تنها مهر دیوان داوری ، سبب تأیید اعتبار رأی و اعلام اراده دیوان بر صحت آن می باشد .[۲۵] در صورتی که در مراجع قضایی ملّی ، رأی دادگاه به محض صدور برای طرفین دعوا الزام آور بوده و هیچ مرجع نظارتی برای تأیید مفادّ رأی ، قبل از امضای قاضی ، پیش بینی نشده است .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوّم : عدم رعایت مقرّرات محتوایی رأی

 

رأی صادره توسّط داور و قاضی از نظر محتوایی می بایست ویژگی هایی داشته باشد که عدم رعایت آن ها می تواند موردی برای اعتراض به رأی مذکور گردد . مرجع داوری در فرضی که دعوا قابل استماع نباشد یا قرارداد داوری فاقد اعتبار باشد حسب مورد قرار عدم استماع دعوا و یا قرار ردّ دعوا صادر و اعلام می­ کند ، دادگاه نیز در موارد مشابه به همین شیوه عمل می­نماید . مرجع داوری همچنین به مشابه دادگاه و حکم صادره از سوی دادگاه ، هر گاه دعوای هر یک از طرفین قرارداد داوری را محرز و ثابت تشخیص دهد ، رأی به محکومیّت خوانده صادر خواهد کرد . رأی صادره از سوی داور یا هیأت داوری مثل حکم دادگاه علی­الاصول قطعی است مگر این که به طریق دیگری بین طرفین قرارداد ، توافق یا تراضی صورت گرفته باشد . به عنوان مثال طرفین دعوای داوری می­توانند رأی مزبور را ظرف مهلت معیّنی قابل تجدیدنظر توسّط مرجعی دیگر اعم از حقیقی و یا حقوقی اعلام نموده باشند .

 

در رأی داور باید به صورت صریح و منجّز و روشن ، موضوع تعهّد و موضوع مسئولیّت هریک از طرفین در مقابل دیگری تعیین و موارد محکومیّت محکوم­علیه در مقابل محکوم­له به نحو مشخّص اعلام شود ، در غیر این صورت رأی مزبور قابلیّت اجرا نخواهد داشت .[۲۶]

 

رأی دادگاه نیز باید علاوه بر تعیین قاضی و طرفین و گردش کار ، حاوی حکم و جزئیّات آن به صورت موردی باشد . لذا از سویی لازم است که داور به موازین قانونی و قواعد مربوط به داوری آشنایی لازم و کافی را داشته باشد ، مثلاً ممنوعیّت های قانونی را اعم از ممنوعیّت مطلق و تحت شرایطی ممنوعیّت نسبی نداشته باشد و همچنین رعایت مواعد قانونی و یا قراردادی را در صدور رأی بنماید . دوّم این که رأی داور باید مستدل بوده و  مخالف عقل سلیم نباشد ، سوّم این که داور نباید به صورت عام و کلّی رأی صادر نماید بلکه تنها باید نسبت به دعوای مطروحه در چهارچوب  اختیاراتی که طرفین برای داور تعیین و توافق نموده ­اند ، به طور خاص تعیین تکلیف کند . در رأی داور باید تاریخ صدور رأی ، مشخّصات اصحاب دعوا یا وکیل یا نمایندگان قانونی آن ها ، اقامتگاه ، موضوع دعوا و درخواست طرفین ، جهات ، دلایل ، مستنداتی که رأی بر اساس آن ها صادر شده و مشخّصات داور(ان) به طور صریح و روشن ذکر شود .

 

قاعده یا قواعد حقوقی که رأی داور بر مبنای آن صادر شده علی­القاعده باید در رأی ، مورد اشاره قرار گیرد .[۲۷] در حقیقت طرفین با ارجاع اختلاف خود به داوری پذیرفته­اند که اختلاف آن ها توسّط شخص یا اشخاصی که خود انتخاب نموده و یا در انتخاب آن ها دخالت داشته اند و بدون رعایت تشریفات دادرسی مورد رسیدگی و صدور رأی قرار گیرد و این امر ملازمه­ای با توافق در خارج شدن از حکومت قواعد موجد حق ندارد . بنابراین داور نیز مانند دادگاه باید « قوانین موجد حق » یا « قوانین تعیین کننده » را در نظر داشته و از صدور رأی مخالف آن ها پرهیز نماید . پس اگر برای مثال بین ورّاث در ارتباط با متروکات ، اختلافی ایجاد و به داوری ارجاع شود ، داور نمی­تواند وارثی را از ارث محروم کرده و یا حتّی سهم وارثی را کمتر یا بیشتر از آنچه در قانون پیش ­بینی شده در نظر گیرد ، اما می ­تواند مالی را که ارزش آن در حدّ سهم اوست به عنوان سهم­الارث وی تعیین نماید . البتّه چنانچه داور اختیار صلح داشته باشد می ­تواند در همان مثال مزبور با رعایت جوانب ، مالی را در سهم وارثی قرار دهد که ارزش آن از سهم­الارث او کمتر یا بیشتر باشد .

 

در مجموع ، در حقوق ملّی قانونگذار محتوای رأی داور را صریحاً پیش ­بینی ننموده است . اما با توجّه به مواد ۴۸۲ و ۴۸۹ ق.آ.د.م ، رأی داور علاوه بر خلاصه­ی ادّعاها ، جهات استحقاق و خواسته های طرفین و ادلّه­ی آن ها ، باید حاوی قواعد حقوقی مبنای رأی باشد ، اما نباید داور را مکلّف به استناد به مواد قانونی دانست . مطلبی که موضوع داوری قرار گرفته نیز باید در رأی درج شود . نام و مشخّصات اصحاب دعوا و عندالاقضاء وکلای آن ها باید در رأی قید شود . همچنین در رسیدگی داوری هنگامی که اصحاب دعوا در خصوص آیین رسیدگی توافق می نمایند دیوان داوری یا داور حق ندارد ترتیبی خلاف آن اتّخاذ نماید ، در غیر این صورت مطابق قسمت « و » بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب مورد از مصادیق ابطال رأی داور می باشد .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث سوّم : ویژگی های ماهوی رأی

 

پس از رعایت خصوصیّات شکلی رسیدگی توسّط مرجع صالح در صدور رأی ، مهم ترین قسمت رأی که متشکّل از ادّعاها و دفاعیّات طرفین ، دلایل اثبات موضوع و دلایل اثبات حکم می باشد باید در رأی قید گردد . به عبارتی رأی صادره از مراجع داوری و دادگاه ملّی باید مستند و مستدل باشد تا علاوه بر رعایت توافق طرفین و مقرّرات موجود ، سبب اقناع وجدان محکوم علیه در اجرای رأی گردد .

 

گفتار نخست : ادّعاها و دفاعیّات طرفین

 

قانون ملّی و هیچ یک از اسناد داوری تجاری بین المللی ، به لزوم ذکر ادّعاها و دفاعیّات طرفین در رأی ، تصریح  ننموده اند . اما « خواهان دعوا باید امور موضوعی اثبات شده را ادّعا و رابطه حقوقی خود را با خوانده به اثبات برساند . عباراتی که منشاء حق را به اثبات می رساند ، مانند عقود یا تعهّدات و الزامات خارج از قرارداد و یا اسباب تملّک باید ، خلاصه و مفید باشند . »[۲۸] یعنی خواهان باید در داوری های ملّی و بین المللی و دعاوی خصوصی و تجاری قضایی ، دلایل ذی حق بودن خود را تعیین نماید . در ق.آ.د.م به موضوع خواسته طرفین داوری که ادّعاهای خواهان بخشی از آن است اشاره ای نشده است . اما مطابق بند ۳ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م ، ذکر موضوع دعوا و درخواست طرفین در رأی قضایی الزامی می باشد . با این وجود ، ق.د.ت.ب نیز به این موضوع نپرداخته اما با توجّه به ماده ۲۲ این قانون ، بند ۴ ماده ۱۸ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۳ ماده (۳)۴ ، ماده ۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » و بند ۲ ماده ۳۶ کنوانسیون ایکسید ، ذکر ادّعاهایی که سبب طرح دعوا شده در درخواست داوری الزامی می باشد . بنابراین در رأی داور ، باید نسبت به این موضوع تعیین تکلیف شود ، فلذا ، ذکر ادّعاهای طرفین در رأی داوری ، اجتناب ناپذیر است .[۲۹] این موضوع از بند ۳ ماده ۴۸ کنوانسیون ایکسید نیز استنباط می گردد .

 

ذکر ادّعاهای طرفین از سه جنبه حائز اهمیّت است . نخست این که سبب تشخیص صلاحیّت داور خواهد شد . دوّم این که ممکن است ادّعاهای خواهان داوری مخالف با نظم عمومی ملّی یا مقرّ داوری باشد که در نتیجه دعوا مسموع نخواهد بود . سوّم این که این امر تکلیف خوانده را در دفاع مشخّص نموده ، اعطای فرصت دفاع و رعایت اصل تناظر قابل بازبینی می باشد . در مقابل ، دفاعیّات خوانده محتمل است در شکل یا ماهیّت دعوا یا هر دو موضوع باشد . دفاعیّات شکلی در مبحث دوّم فصل نخست همین بخش بررسی شد . اگر قائل به تقدّم شکل بر ماهیّت شد با پذیرش  دفاعیّات شکلی دیوان فارغ از رسیدگی می شود در غیر این صورت اصولاً به دفاع ماهوی استناد می شود که خود بر دو نوع است . نخست دفاعیّات مربوط به ادلّه ابراز شده خواهان مثل شهادت شهود ، سند ، کارشناس و … . در خصوص ادلّه ابرازی در رسیدگی داوری ، میزان اعتبار ادلّه با داور است .[۳۰]و دوّم دفاعیّات مربوط به اصل تعهّد و ادّعای خواهان ، به بیان دیگر در اینجا خوانده مدّعی سقوط ادّعاهای خواهان یا مدّعی حقّی علیه وی « دعوای تقابل »[۳۱] می گردد .[۳۲] بنابراین ذکر ادّعاها و دفاعیّات بستر صدور رأی را فراهم می سازد ، از این رو ذکر آن در رأی الزامی است .

 

گفتار دوّم : ادلّه مثبت موضوع

 

پس از رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری ، اعم از دعاوی تجاری بین المللی ، هنگام صدور رأی ، ذکر ادلّه ای که سبب اقناع داور(ان) و قاضی در اثبات موضوع می باشد ، در متن رأی اجتناب ناپذیر است . هدف از ارائه ادلّه اثبات موضوع در واقع کمک به مرجع رسیدگی در تعیین « موضوع مورد اختلاف » است .[۳۳] ماده ۱۹۴ ق.آ.د.م در تعریف دلیل اشعار داشت ، « دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند . » علاوه بر آن در مواد ۱۹۴ الی ۲۹۴ این قانون ، دلایل ابرازی که قاضی بر اساس آن اقدام به رسیدگی قضایی نموده و رأی صادر می نماید شمارش شده و قدرت اثباتی آن ها بیان گردید که عبارت اند از : اقرار ، اسناد ، گواهی « شهادت شهود » ، معاینه محلّی و تحقیقات محلّی ، کارشناسی و سوگند . ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م در داوری های ملّی مقرّر نموده ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد . » ، در ق.د.ت.ب تعریفی از دلیل ارائه نشده است و تنها بند ۲ ماده ۳۰ و ماده ۲۸ این قانون ، ذکر دلائل رأی را در متن رأی ضروری دانسته است مگر این که طرفین بر خلاف آن توافق یا رأی سازشی باشد .[۳۴] لازم به ذکر است دلیل بودن سند ، شامل اسناد الکترونیکی نیز می باشد . این موضوع در حقوق ملّی ، مطابق قانون تجارت الکترونیک مصوّب ۱۳۸۲ ه.ش پذیرفته شده و به موجب بند الف ماده ۲ این قانون ، « « داده پیام » ، هر نمادی از واقعه ، اطّلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فنّاوری های جدید ، اطّلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره یا پذیرش می شود . » ، مقصود از « داده پیام » در بند مذکور ، « نوشته ی الکترونیکی » می باشد . و به موجب بند ب ماده ۲ ق.ت.ا ، « داده پیام » به وسیله « اصل سازه » ، تولید و ارسال می شود ، تا مخاطب آن را دریافت نماید . تولید و ارسال کننده داده پیام یا نوشته ی الکترونیکی ، آن را با امضای الکترونیکی امضا می نماید . علاوه بر آن ، به ارزش اثباتی نوشته ی الکترونیکی در ماده ۶ ق.ت.ا تصریح شده است . این ماده مقرّر نمود ، « هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد ، « داده پیام » در حکم نوشته است . مگر در موارد زیر :

 

الف) اسناد مالکیّت اموال غیرمنقول

 

ب) فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی

 

ج) اعلام ، اخطار ، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصّی برای استفاده کالا صادر می کند و یا از به کار گیری روش های خاصّی به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند . »

 

همچنین ، پذیرش ارزش اثباتی و آثار سابقه و امضای الکترونیکی مطمئن ، در مواد ۱۲ الی ۱۶ ق.ت.ا نیز پیش بینی شده است . به موجب ماده ۱۲ این قانون ، « اسناد و ادلّه اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی ، نمی توان بر اساس قواعد ادلّه موجود ، ارزش اثباتی « داده پیام » را ، صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد . »[۳۵] بنابراین در پذیرش دلیل بودن « نوشته ی الکترونیکی » در حقوق ملّی تردیدی نیست .[۳۶] در اسناد داوری بین المللی ، ادلّه مثبت دعوا احصاء نشده اند از این رو با مطالعه حقوق داوری ملّی و اسناد داوری تجاری بین المللی ، مهم ترین دلایلی که در اثبات دعاوی داوری نقش اساسی دارند عبارتند از :

 

۱ – اسناد و مدارک[۳۷]

 

۲ – شهادت شهود[۳۸] « کتبی/ شفاهی »

 

۳ – گزارش کارشناس منتخب دیوان داوری[۳۹]

 

۴ – بررسی اموال یا اسناد[۴۰]         

 

۵ – علم شخصی داور

 

۶ – اقرار

 

این روش ها یا ترکیبی از این روش ها تقریباً در تعداد روش های نامحدود با هدف اجرای بار اثبات برای اقناع دیوان داوری می تواند مورد استفاده قرار گیرد . شناخت این امر مهم است که هر دیوان داوری متفاوتی می تواند   دیدگاه متفاوتی را نه تنها نسبت به روشی که می خواهد دلیل ارائه شود ، بلکه همچنین نسبت به ارزشی که می خواهد به هر دلیل ویژه ای بدهد ، داشته باشد .[۴۱] در کنوانسیون ایکسید نیز ارزش دلیل در اختیار دیوان داوری بوده و این موضوع از ماده ۴۳ این کنوانسیون استنباط می شود . این ماده مقرّر داشت ، « به استثنای مواردی که طرفین بر آن توافق می کنند ، دیوان می تواند اگر ضروری به نظر می رسد ، در هر مرحله از جریان دعوا :

 

۱) از طرفین برای تهیّه اسناد یا دیگر دلیل درخواست نماید .

 

۲) به معاینه محلّ مرتبط به اختلاف بپردازد و پرسش هایی که به نظرش مناسب می رسد تنظیم نماید . »

 

یک مثال کلاسیک از قاعده ارزیابی اعتبار دلیل به وسیله دیوان این است که ، دیوان داوری بی میل است که مدیر یک شرکت را که مرتکب جعل در اجرای فعالیّت های تجاری معمولی اش شده پیدا کند ، مگر آن که این موضوع به طور قاطع اثبات شده باشد . در تصمیم گیری در خصوص این که چه دلیلی فراهم و ارائه شود و به چه روشی باید این دلیل ارائه گردد وکیل باید ، با ارزیابی از درجه اثباتی که دیوان داوری احتمالاً آن را مقرّر می کند ، بدان بپردازد .[۴۲]

 

ق.ن.د.آ نیز رویّه ی مشابهی در این مورد برگزید و بند ۲ ماده ۱۹ این قانون ، تعیین اعتبار ادلّه را در صورت عدم توافق طرفین بر نحوه ارائه دلیل و ارزش آن بر عهده دیوان دانسته است . این بند مقرّر داشت ، « در صورت نبودن چنین توافقی « منظور توافق موضوع بند ۱ » دیوان داوری می تواند با رعایت مقرّرات قانون ، داوری را به نحوی که مقتضی تشخیص می دهد اداره و تصدّی کند . اختیاری که دیوان داوری در این موارد دارد شامل اختیار او در تشخیص قابل قبول بودن ، ارتباط ، موضوعیّت یا ارزش هرگونه دلیل نیز است . »

 

بنابراین ذکر دلایل اثبات موضوع ، در جریان داوری و رأی داور همانند رسیدگی قضایی و رأی دادگاه که مطابق بند ۴ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م رأی قضایی باید مستدل باشد ، یکی از تکالیف داور(ان) نیز در هنگام صدور رأی بوده و در هر دو نوع رسیدگی ، اصل بر حاکمیّت اراده طرفین بر ارائه و اثبات ادلّه اثبات موضوع است . با این حال ، این موضوع نافی صلاحیّت داور و قاضی در تشخیص اعتبار ادلّه نخواهد بود . علاوه بر آن در جریان داوری ، داور به جز اسناد ، شهادت شهود ، گزارش کارشناس و بازرسی اموال یا اسناد با اوضاع و احوالی روبرو می گردد که می تواند از آن در جهت اثبات موضوع مورد اختلاف استنباط کند و گاه ، خود دارای تخصّص در زمینه مربوطه است که می تواند از تخصّص خود در این زمینه استفاده کند . این اوضاع و احوال می تواند موجب ظنّ داور گردد و دارای اعتبار نسبی است که با توجّه به محتویّات پرونده و حتّی هنگام بازرسی از موضوع مورد اختلاف یا مکان مورد نظر به دست می آید . در واقع ، این اوضاع و احوال دلیل غیرمستقیم تلقّی گردیده ، اما گاه آن قدر در جریان داوری موجب اقناع داور می گردد که ممکن است داور بر مبنای آن تصمیم گیری کند . این دلیل غیرمستقیم را علم شخصی داور گویند که در دادرسی قضایی امارات نام دارد و شرایط حصول آن در مواد ۱۳۲۱ الی ۱۳۲۴ ق.م پیش بینی شده است . اما عدم ذکر آن در قواعد داوری دلیل بر عدم وجود یا عدم امکان استناد بدان نیست ، زیرا در بیشتر اسناد بین المللی و قوانین ملّی همان گونه  که گفته شد ارزیابی دلیل در صلاحیّت داور است ، مگر این که توافقی در این زمینه صورت گرفته باشد . با فرض صلاحیّت داور در اعتبار و ارزیابی دلایل ، داور در اتّخاذ تصمیم می تواند به آنچه که بر وجدانش بیشتر تأثیر گذاشته استناد ورزد ، زیرا در نظر داور علم شخصی خودش به واقعیت موضوع ، نزدیک تر از سایر دلایل بوده است .

 

همچنین ، با وجود عدم تصریح هیچ یک از قوانین و اسناد داوری به دلیل بودن اقرار جهت اثبات موضوع ، دالّ بر عدم وجود این دلیل در اثبات حقایق نمی باشد . در واقع کلیّه دلایلی که در رأی داور تسرّی دارند به طور ضمنی حاوی اقرار نیز هستند ، زیرا اقرار کتبی ممکن است در اسناد صورت گرفته باشد یا در حین رسیدگی و برگزاری جلسات در بررسی اموال یا اسناد باشد . در واقع با توجّه به ماهیّت داوری تجاری بین المللی و اصل حاکمیّت اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم و آزادی و اختیار داور در پذیرش و ارزش گذاری دلیل ، به نظر می رسد دلایل احصاء نگردیده اند و یا حدّاقل داور در استناد به دلیل محدود به دلایل تعریف شده نیست و محدودیّتی در قدرت اثباتی دلیل وجود ندارد ، زیرا هدف ، رسیدن داور(ان) به حقیقت است . از این رو استناد به کلیّه دلایل معتبر اعم از دلایل کتبی ، شفاهی و الکترونیکی در رأی داور و دادگاه جهت اثبات موضوع ، در دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی بلامانع و دارای ارزش یکسانی می باشد .

 

گفتار سوّم : ادلّه مثبت حکم

 

پس از ذکر ادّعاها و دفاعیّات طرفین و ادلّه اثبات موضوع ، داور و قاضی دادگاه باید قسمت اصلی تصمیم خود « منطوق رأی » را ، با استناد به قوانین ملّی و اسناد داوری حاکم بر رسیدگی اعلام داشته تا حکم دعوا روشن گردد . در رسیدگی داوری بر خلاف رسیدگی قضایی ، اصل حاکمیّت اراده به طرفین اختلاف این اختیار را می دهد که علاوه بر طرح ، ارائه و اثبات مسائل موضوعی اختلاف ، به مسائل حکمی نیز بپردازند . البتّه اصل مذکور به معنای نفی صلاحیّت داور(ان) نخواهد بود و در صورت سکوت اصحاب دعوا ، دیوان داوری امور حکمی را تعیین و توسّط داور یا هیأت داوری در رأی ثبت خواهد شد . در حقوق ایران مطابق ماده ۴۷۷ ق.آ.د.م « ماده ۶۵۷ ق.ق » و ماده ۲۷ ق.د.ت.ب ، داور(ان) ملزم به رعایت قوانین ملّی نبوده و اصل بر حاکمیّت اراده طرفین و در صورت سکوت آنان ، انتخاب داور(ان) در انتخاب قانون ماهوی در اثبات امور حکمی خواهد بود . اما قانونگذار در بند ۱ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب جهت جلوگیری از تعارض قوانین در موضوع داوری ، داور(ان) را در مواردی که طرفین اختلاف قانون ماهوی را برگزیدند از مراجعه به قواعد حلّ تعارض منع نموده و مقرّر داشته ، « ‌داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیّت اختلاف برگزیده‌اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور ‌مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ،‌ مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » . مقصود قانونگذار از عبارت « قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود » در اینجا دقیقاً ، سلب صلاحیّت داور(ان) در رجوع به قوانین حلّ تعارض می باشد . علاوه بر آن آزادی داور(ان) در مقام سکوت طرفین ، جهت تعیین ادلّه حکمی مطلق نیست ، بلکه نخست باید قانونی را انتخاب نماید که به موجب قواعد حلّ تعارض مناسب تشخیص دهد[۴۳] اما کدام قاعده ی حلّ تعارض ؟ قانونگذار علاوه بر این که در این بند اصل حاکمیّت اراده در داوری را محدود ساخته است ، داور(ان) را مکلّف به رجوع به قواعد حلّ تعارض ایران نموده است و این موضوع با رویّه های تجاری بین المللی چندان سازگار نیست[۴۴] دوّم این که داور(ان) باید شرایط قرارداد را ترسیم نموده و با توجّه به عرف تجاری موجود در موضوع اختلاف[۴۵] ، رأی صادر کنند . مقنّن این بند را با ادبیّات حقوقی زیبا و دقّت بیشتری به قلم آورده است زیرا داور(ان) با استناد به این بند می توانند در تصمیمات خود به حقوق داوری فراملّی از جمله اسناد داوری بین المللی ، تمسّک جسته و این موضوع همگام با اصول حاکم در رسیدگی های داوری تجاری بین المللی می باشد . در مجموع در تعیین ادلّه اثبات حکم در رأی داور ، بر خلاف رأی دادگاه که بر عهده رئیس دادگاه یا همان قاضی بوده و مطابق بند ۴ ماده ۲۹۶ ق.آ.د.م « … اصول و مواد قانونی که رأی بر اساس آن ها صادر شده است . » باید در رأی قید گردد ، در داوری برابر بند ۱ ماده ۲۸ ق.ن.دآ ، بند ۱ ماده ۳۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۱ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ،  اصل بر حاکمیّت اراده طرفین می باشد .

 

 

 

[۱]- در رسیدگی داوری ، داور و دیوان داوری مکلّف به اعلام ختم رسیدگی نبوده و مطابق ماده ۳۱ ق.د.ت.ب و ماده ۳۲ ق.ن.د.آ ، صدور رأی نهایی و دستور داوری در موارد معیّن ، از علل ختم رسیدگی می باشد . با این وجود ، مطابق ماده ۲۹۵ ق.آ.د.م ، اعلام ختم دادرسی ، جهت صدور رأی قضایی الزامی می باشد . در داوری های ملّی ، با توجّه به عدم تصریح قانونگذار و با توجّه به مفادّ ماده ۴۷۷ ق.آ.د.م ، رعایت مفادّ ماده ۲۹۵ ق.آ.د.م برای داور(ان) الزامی نیست . با این وجود بند الف ماده ۴۸ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، به لزوم اعلام ختم رسیدگی ، جهت صدور رأی تأکید دارد .

 

[۲]- خزاعی ، دکتر حسین ، ( ۱۳۸۶ ) ، « رأی داور در حقوق داخلی و تجارت بین المللی » ، فصلنامه حقوق ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۳ ، دوره ۳۷ ، ص ۹۷

 

[۳]- در خصوص انتخاب بیش از یک زبان برای داوری ماده ۲۱ ق.د.ت.ب مقرّر می دارد ، « ‌طرفین می‌توانند در مورد زبان یا زبان های مورد استفاده در رسیدگی داوری توافق نمایند . در غیر این صورت ‌داور زبان یا زبان های مورد استفاده در داوری‌ را تعیین می‌کند . توافق طرفین یا تصمیم ‌داور در این مورد شامل هرگونه لایحه ، مدرک و دلیل طرفین ، مذاکرات جلسات رسیدگی ، مراسلات ‌داور و ‌صدور رأی خواهد بود . »

 

[۴]- « در داوری بین المللی این مهم بستگی به توافق طرفین یا مقرّرات نهاد داوری دارد که تبعاً به هر زبانی ممکن است صادر شود . حتّی المقدور باید سعی شود که زبان انشاء رأی با زبان انشاء قرارداد یکی باشد تا مشکلات مفاهیم و لغات و تفاوت فرهنگ ها موجب اختلاف در تفسیر رأی و گاهی بی عدالتی نگردد . » خزاعی ، همان منبع ، ص ۱۰۱

 

 

 

۱-International Commercial Terms »  INCOTERMS  « ۱۹۳۶ & 2010

 

۲- Date of  award

 

۳- بند ۱ ماده ۲۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » مقرّر نمود ، دیوان باید ظرف مدّت ۶ ماه از تاریخ ارجاع موضوع ، رأی نهایی صادر کند .

 

۴- پس از صدور رأی ، داور و قاضی ، حقّ هیچ گونه تصرّف در رأی صادره ندارند مگر در خصوص صدور آرای اصلاحی ، تفسیری و تکمیلی ، مطابق مواد ۴۸۷ و ۳۰۹ ق.آ.د.م و ماده ۲۲ ق.د.ت.ب

 

 

 

[۹]- کریمی ، دکتر عبّاس ، پرتو ، حمید رضا ، ( ۱۳۹۱ ) ، حقوق داوری داخلی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات دادگستر ، ص ۲۰۵

 

۲-Set of Arbitration

 

[۱۱]-Gary B.Born,(2011),International Arbitration (Cases and Matreils), Wolters Kluwer ,The Netherlans , p.561

 

۴-Designation or determination of  seat of Arbitration

 

[۱۳]- بند ۱ ماده ۲۰ ق.د.ت.ب ، ماده ۲۰ ق.ن.د.آ

 

[۱۴]- بند ۳ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب

 

[۱۵]- جنیدی ، همان منبع ، صص ۹۶ و ۹۷

 

[۱۶]- تسرّی اعتبار امر قضاوت شده در رأی داور ، در بخش سوّم بررسی می گردد .

 

[۱۷]- ق.د.ت.ب در ماده ۲۶ ، ورود شخص ثالث را تحت شرایطی در رسیدگی داوری اجازه داده است که در بخش سوّم بدان اشاره خواهد شد .

 

[۱۸]- ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م و بند ۲ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب

 

[۱۹]- بند ۲ ماده ۳۰ و ماده ۲۸ ق.د.ت.ب

 

[۲۰]- اصل ۱۶۶ ق.ا در این مورد مقرّر داشت ، « احکام دادگاه ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است . »

 

[۲۱]- بهمئی ، دکتر محمّد علی ، ( ۱۳۸۹ ) ، درس نامه داوری تجاری بین المللی ( کارشناسی ارشد ) ، تهران ، دانشگاه شهید بهشتی

 

[۲۲]- بهمئی ، همان منبع . همچنین : جنیدی ، همان منبع ، صص ۹۴ و ۹۵

 

[۲۳]- بند ۲ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۳۱ قانون نمونه داوری آنسیترال ، بند ۳ ماده ۳۲ مقرّرات داوری آنسیترال ، بند ۲ ماده ۲۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » و بند ۳ ماده ۴۸ کنوانسیون ایکسید به لزوم ذکر دلایل رأی در رأی داور تصریح نموده اند .

 

۵- بند ۳ ماده ۴۸ و بند ۵ ماده ( ۱ ) ۵۲ کنوانسیون ایکسید

 

[۲۵]- مطابق ماده ۵۳ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و ماده ۲۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، رأی صادره ، قبل از امضاء باید به تأیید دیوان برسد و داور(ان) در خصوص موارد شکلی ملزم به رعایت نظر دیوان هستند . همچنین ماده ۴۹ کنوانسیون ایکسید ، به ارسال نسخه های تصدیق شده ی رأی برای طرفین ، تصریح نموده است .

 

[۲۶]- در پرونده کلاسه ۴۹۵ … شعبه ۲۵ دادگاه عمومی تهران که درخواست اجرای رأی داور گردیده به موجب رأی صادره از سوی داور ( آقای … ) عنوان داشته ، « با توجّه به موضوع اختلاف و نظرات طرفین دعوا که در قرارداد داوری به امضای طرفین رسیده به استحضار می­رساند :

 

الف) بهای تمام شده آپارتمان مورد قرارداد به صورت زیر توسّط فروشنده ( خوانده ) محاسبه و به خریدار ( خواهان ) پرداخت گردد . متراژ آپارتمان مورد قرارداد خرید ، و کلّ هزینه­ های انجام شده در ساخت مجتمع مورد نظر ، مساوی است با هزینه تمام شده آپارتمان مورد قرارداد .

 

ب) در مورد مبالغ قدرالسهم هزینه­ های آپارتمان مورد قرارداد که طیّ نامه به صورت کتبی توسّط فروشنده به خریدار ابلاغ شده ، در صورت عدم اقدام به موقع برای پرداخت توسّط ایشان خسارتی معادل حاصل ضرب سود سپرده سرمایه بلند مدّت یک ساله ( مورد عمل بانک­های کشور ) در تاریخ ابلاغ در مبلغ قدرالسّهم ابلاغی ، تا تاریخ واگذاری اوّلین آپارتمان مجتمع مذکور ، به عنوان خسارت تأخیر توسّط شرکت تعاونی محاسبه و  به خریدار اعلام گردد .

 

ج) خریدار ( خواهان ) ملزم است پس از ابلاغ موارد فوق توسّط فروشنده ( خوانده ) قیمت تمام شده آپارتمان مورد قرارداد ( موضوع بند الف ) را به علاوه خسارات ناشی از دیرکرد پرداخت مبالغ ابلاغی توسّط شرکت تعاونی (موضوع بند ۲) و پس از کسر مبالغ پرداختی ایشان تاکنون ، طیّ صورت جلسه تنظیمی که به امضای طرفین می­رسد به صورت یکجا به فروشنده پرداخت نموده و فروشنده ملزم است بلافاصله پس از دریافت مبلغ فوق آپارتمان مورد قرارداد را تحویل ایشان نماید . »

 

دادگاه مرجوع الیه ( شعبه ۲۵ دادگاه عمومی تهران ) به موجب دادنامه ۸۹۰ مورخ ۱۸/۱۱۴/۸۸ اعلام نمود ، « به لحاظ این که موضوع رأی داور معیّن نمی­باشد مستنداً به ماده ۲۸ قانون اجرای احکام مدنی قرار ردّ درخواست اجرای رأی داوری صادر و اعلام می­گردد … » به جهت تجدیدنظر خواهی متقاضی اجرای رأی داور نسبت به دادنامه مزبور شعبه ۴۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران به  موجب دادنامه ۲۲۵ مورخ ۲۰/۲/۸۹ اعلام داشته « نظر به اینکه دلیلی متضمّن نقض دادنامه مآرالذکر ارائه نشده ، به علاوه در مراجعه به رأی داوری مشخّص گردید که موضوع آن نامشخّص و علی رغم ادّعای تجدیدنظر خواه و اشاره آن به مبالغی که در قبال تحویلآپارتمان باید پرداخت شود آن هم نامشخّص است لذا موضوع منطبق است با قسمت اوّل ماده ۲۸ قانون اجرای احکام مدنی ، قرار رد تجدیدنظر  خواهی صادر و اعلام می­گردد … »

 

[۲۷]- در داوری های ملّی به موجب ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجود حق نباشد . »

 

[۲۸]- کاتوزیان ، دکتر ناصر ، ( ۱۳۵۴ ) ، اعتبار قضیّه مختوم بها در امور مدنی ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ، ص۸۷

 

[۲۹]- ماده ۲۲ ق.د.ت.ب در خصوص درخواست داوری و دفاعیّه مقرّر داشته ، « ۱ ـ خواهان باید ظرف مهلتی که طرفین توافق کرده‌اند یا توسّط ‌داور تعیین شده است ، تعهّدات یا جهات دیگری که به موجب آن خود را مستحق ‌می‌داند ، همچنین نکات مورد اختلاف و خواسته یا خسارت مورد درخواست را ارائه کند و خوانده نیز باید دفاعیّه خود در خصوص موارد مذکور را ‌ظرف مهلت مورد توافق یا تعیین شده توسّط ‌داور تسلیم کند .طرفین می‌توانند کلیّه مدارکی را که مرتبط تشخیص می‌دهند و یا فهرست مدارک یا سایر ادلّه‌ای که در نظر دارند بعداً تسلیم کنند همراه با درخواست یا‌ دفاعیه خود تقدیم دارند .

 

۲ـ چنانچه بین طرفین ترتیب دیگری مقرّر نشده باشد ، هر یک از آن ها می‌تواند دادخواست یا دفاعیّه خود را در طول رسیدگی داوری اصلاح یا تکمیل‌کند ، مگر آن که ‌داور چنین اصلاح یا تکمیلی را به علّت تأخیر یا تبعیض نسبت به طرف دیگر مجاز تشخیص ندهد . »

 

[۳۰]- بند ۳ ماده ۲۴ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « اگر هر یک از طرفین از حضور در جلسه استماع و یا ارائه ادلّه مورد استناد خویش خودداری کند ‌داور می‌تواند رسیدگی را ادامه دهد و بر اساس ‌مدارک موجود به صدور رأی مبادرت کند . »

 

[۳۱]- در حقوق ملّی ، جهات سقوط تعهّد در ماده ۲۶۴ ق.م و ماده ۱۴۲ ق.آ.د.م ، که مفادّ آن بیانگر دفاع ماهوی و شامل موارد سقوط تعهّد می باشد ، پیش بینی شده است . همچنین امکان اقامه ی دعوای تقابل در مواد ۱۴۱ الی ۱۴۳ ق.آ.د.م و ماده ۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران تصریح ، و از ماده ۵ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » استنباط می شود .

 

[۳۲]- برای توضیحات بیشتر در مورد ، « دفاع در قبال ادلّه و دفاع در قبال ادّعا » ر.ک : مرتضوی ، همان منبع ، صص ۷۹ الی ۱۰۸

 

۴- Issues of fact

 

۵- برای توضیحات بیشتر در خصوص « مفهوم دلیل » در حقوق ملّی ر.ک : کریمی ، دکتر عبّاس ، ( ۱۳۸۶ ) ، تبیین منطقی دلیل قضایی ، فصلنامه حقوق ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۴ ، دوره ۳۷ ، صص ۱۹۱ الی ۲۰۳

 

[۳۵]- برای توضیحات بیشتر در خصوص « نوشته ی الکترونیکی » ر.ک : السان ، مصطفی ، ( ۱۳۸۵ ) ، دستورالعمل تجارت الکترونیکی و تشکیل قرارداد در چشم اندازی تطبیقی ، مجلّه تخصّصی الهیّات و حقوق ، دانشگاه علوم اسلامی رضوی ، شماره ۲۰ ، سال ششم

 

[۳۶]- برخی از حقوق دانان نیز دلیل الکترونیک را در حقوق ملّی پذیرفته اند . شهبازی نیا ، دکتر مرتضی ، عبدالهی ، محبوبه ، ( ۱۳۸۹ ) ، دلیل الکترونیک در ادلّه اثبات دعوا ، فصلنامه حقوق ، مجلّه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، شماره ۴ ، دوره ۴۰ ، صص ۱۹۳ الی ۲۰۵

 

[۳۷]- این موضوع از بند ۱ ماده ۲۲ ق.د.ت.ب ، بند ۱ ماده ۲۳ ق.ن.د.آ ، بند ۲ ماده ۲۰ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » و بند ۱ ماده ۴۳ کنوانسیون ایکسید استنباط می شود .

 

[۳۸]- در بند ۲ ماده ۲۰ ق.د.ت.ب ، بند ۱ ماده ۲۰ ق.ن.د.آ و ماده ۴۵ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران به این موضوع تصریح و از بند ۲ ماده ۱۵ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۲۰ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، قابل استنباط می باشد .

 

۵- در ماده ۲۵ ق.د.ت.ب ، قسمت الف از بند ۱ ماده ۲۶ ق.ن.د.آ و بند ۴ ماده ۲۰ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، در مورد کارشناسی موضوع توسّط کارشناس منتخب دیوان ، تصریح شده است .

 

۶- در بند ۲ ماده ۲۰ و بند ۲ ماده ۲۳ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۲۰ ق.ن.د.آ و بند ۳ ماده ۱۶ مقرّرات داوری آنسیترال ، از بازرسی کالا و سایر اموال ، اسناد و مدارک اشاره شده است .

 

[۴۱]- بند ۲ ماده ۱۹ ق.د.ت.ب

 

[۴۲]-A.Redfern,M.Hunter, Ibid , p.315

 

[۴۳]- بند ۲ ماده  ۲۷ ق.د.ت.ب

 

[۴۴]- برخی از حقوق دانان نیز بر این نظرند که داور محدود شد : جنیدی ، همان منبع ، ص ۹۰

 

[۴۵]- بند ۴ ماده ۲۷ ق.د.ت.ب ، بند ۲ ماده ۱۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، بند ۴ ماده ۲۸ ق.ن.دآ

با توجّه به ماهیّت و هدف داوری و لزوم رسیدگی سریع به اختلافات تجاری بین المللی ، در بیشتر قوانین داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی بر خلاف آرای صادره از رسیدگی های قضایی که قابلیّت تجدید نظر از آن ها در بیشتر نظام های حقوقی به عنوان یک اصل پذیرفته شده است ، رأی داور به محض صدور الزام آور است . اما با وجود تخصّص داشتن داور و قاضی در دعاوی مطروحه ، بعضاً در خصوص مسائل ماهوی و شکلی دعوا ، تسلّط کافی ندارند مثلاً تشخیص این که آیا موضوع به خصوصی نقض نظم عمومی کشور محلّ صدور رأی است یا خیر ، شاید برای داور و قاضی خیلی آسان نباشد . لذا باید طریقی برای اعتراض نسبت به رأی وجود داشته باشد . حال ، آیا رسیدگی ماهوی نسبت به آرای صادره از سوی دیوان داوری و دادگاه ملّی ، امکان پذیر است ؟ موضع داوری های ملّی و بین المللی در خصوص شکایت از رأی داور چیست ؟ آیا امکان گسترش موارد شکایت از رأی دادگاه در حقوق ملّی وجود دارد ؟

 

مبحث نخست : اعتراض به رأی نزد دیوان داوری و دادگاه

 

با توجّه به تخصّص داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی در رسیدگی و صدور رأی ، چه بسا رأی صادره دچار اشتباهات شکلی شده و الفاظی در رأی به کار رود که از نظر نوشتاری نادرست باشد . علاوه بر آن ممکن است رأی صادره دچار ابهام یا اجمال بوده به نحوی که نتیجه مطلوب از رسیدگی حاصل نگردد یا بخشی از خواسته مورد رسیدگی و صدور رأی قرار نگرفته باشد ، در کلیّه این موارد طرفین دعوا ، حقّ اعتراض به رأی را خواهند داشت . همچنین اعاده دادرسی نسبت به رأی ، یکی از طرق دیگر اعتراض به رأی داور نزد دیوان داوری است که در هیچ یک از مواد قانونی و اسناد داوری بدان تصریح نشده است .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار نخست : اصلاح ، تفسیر ، تکمیل رأی

 

هنگام صدور رأی توسّط دیوان داوری ، تصمیم داور ممکن است ، دچار چالش های مختلفی مثل اشتباهات انشایی « نوشتاری » در متن رأی گردد که در این صورت باید رأی اصلاحی صادر شود . مقصود از اشتباهات انشایی در این موارد ، اشتباهات شکلی می باشد که با ماهیّت رأی و هویّت طرفین در ارتباط نیست . در ق.آ.د.م تنها ماده ۴۸۷ بدون ذکر امکان صدور رأی تفسیری و تکمیلی توسّط داور در داوری ملّی ، به تصحیح رأی داور اشاره نموده[۱] و علاوه بر آن تصحیح رأی موضوع این ماده ، بایستی مطابق با ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م در خصوص تصحیح رأی دادگاه انجام پذیرد .[۲]  بر شیوه ی نگارش ماده ۴۸۷ ق.آ.د.م ایراد وارد است . همان گونه که ملاحظه می شود قانونگذار تکلیف داور را به تصحیح رأی محدود به پایان مهلت اعتراض نموده و ظاهر حکم این است که داور پس از پایان این مهلت یعنی بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی ، تکلیفی ندارد که سهو قلم موجود در رأی را تصحیح نماید و چنین حکمی قابل انتقاد است . زیرا تصحیح اشتباه در رأی دادگاه ، مقیّد به مهلت نیست علّت آن هم روشن است زیرا قاعدتاً ، اشتباه همیشه قابل رجوع است و وقتی که قانونگذار مصادیق اشتباه را همان می داند که در رأی دادگاه هم ممکن است پیش آید و داوران قید و بند آیین دادرسی را ندارند چه منطقی ایجاب می کند که مهلت تصحیح اشتباه را محدود کنیم . به خصوص اگر کسی هم نسبت به رأی داور دعوای بطلان مطرح نکند ، معلوم نیست قانونگذار با چه حکمتی راه را برای تصحیح اشتباهات نوشتاری بسته است . این ایراد در ق.ق وجود نداشت زیرا در هر صورت مرجعی برای تصحیح رأی تعیین شده بود . در ماده ۶۶۴ ق.ق مقرّر شده بود ، « تصحیح حکم قبل از انقضاء مهلت داوری با داور و بعد از انقضاء مدّت با دادگاه صلاحیّت دار است . » اما در حال حاضر ق.ج تعیین ننمود که ، اگر در رأی داوری اشتباه وجود داشته باشد و مهلت داوری و مهلت دعوای بطلان سپری شده باشد و طرفین نسبت به رأی معترض نشده باشند آیا اشتباه قابل تصحیح است یا خیر و اگر قابل تصحیح باشد ، تصحیح رأی بر عهده کدام مرجع است ؟

 

اداره حقوقی قوّه قضاییّه نیز در نظریّه شماره۷/۵۶۳۳ – ۰۷/۰۹/۱۳۸۰ منظور از اشتباه قاضی در صدور رأی قضایی را چنین توصیف نمود ، « منظور از اشتباه قاضی در صدور رأی هرگونه حکم غیرصحیح و مغایر با ضوابط قانونی است و لذا منحصر به اشتباه در محاسبه و امثال آن نیست و هرگاه مورد مطروحه از موارد مذکور درماده ۳۰۹ ق.آ.د.م باشد در این صورت موضوع از مصادیق تصحیح رأی محسوب و ذی نفع یا قاضی مجری حکم باید مراتب را جهت تصحیح رأی به قاضی صادرکننده حکم اعلام دارد و در غیر موارد مذکور در ماده ۳۰۹ مورد از مصادیق ماده ۳۲۶ قانون مورد بحث در امور حقوقی یا ماده ۲۳۵ ق . آ . د . ک . ۱۳۷۸ در دعاوی جزایی می باشد . »[۳]

 

 

بند ۱ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب[۴] و بند های ۱ و ۲ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ ، با پذیرش اصلاح رأی توسّط دیوان داوری مقرّر داشتند ، چنانچه داور ، خود پی به اشتباه در رأی ببرد می تواند موارد اشتباه را اصلاح کند ، هر یک  از طرفین داوری نیز می توانند ظرف ۳۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی ، تقاضای تصحیح رأی از داور بنمایند . بنابراین توافق اصحاب دعوا در این نوع از اعتراض به رأی داور لازم نبوده و هر یک از طرفین منفرداً ، حقّ تقاضای اصلاح رأی خواهد داشت . این رویّه در بندهای ۱ و ۲ ماده ۲۹ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز پیش بینی شده و مطابق قسمت دوّم بند ۱ ماده ۲۹ ، رأی اصلاحی باید ظرف ۳۰ روز از تاریخ صدور ، جهت تصویب به دیوان ارائه شود . اما در داوری های اتاق بازرگانی ایران ، مطابق ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، رأی اصلاحی صادره ، قبل از امضای داور(ان) ، باید به تأیید دیوان داوری برسد .

 

همان گونه که گفته شد در ق.ج به امکان صدور رأی تفسیری در رسیدگی های داوری و دادرسی قضایی تصریح نشده است . و تنها ماده ۲۷ ق.ا.ا.م مقرّر نمود ، « اختلافات راجع به مفادّ حکم ، همچنین اختلافات مربوط به اجرای احکام که از اجمال یا ابهام حکم یا محکوم به حادث شود ، در دادگاهی که حکم را صادر کرده رسیدگی می شود . » که این ماده مرتبط با عملیّات اجرایی بوده و به معنای تفسیر به معنای اخص نیست . اما بند ۱ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب و ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، صدور رأی تفسیری را در صورت ابهام یا اجمال رأی به درخواست هر یک از طرفین یا رأساً توسّط داور پیش بینی نموده است .[۵] در ق.ن.د.آ و کنوانسیون ایکسید ، فقط طرفین دعوا حقّ درخواست تفسیر رأی را داشته و داور ، رأساً حقّ تفسیر رأی ندارد .[۶]  بنابراین مقایسه ی ماده ۳۲ ق.د.ت.ب و ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران با ماده ۳۳ ق.ن.د.آ و بند ۱ ماده ۵۰ کنوانسیون ایکسید نشان می دهد که ق.د.ت.ب برخلاف رویّه موجود ، حقّ تفسیر رأی برای داور قائل شده است . ضمن آن که در این مورد تقاضای یکی از طرفین را کافی دانسته و توافق آن ها را لازم ندانسته است .

 

در این خصوص ترتیب مقرّر در باب اصلاح رأی موجّه به نظر می رسد یعنی معقول است که در اشتباه هایی از این دست ، داور رأساً یا به تقاضای یکی از طرفین رأی را اصلاح کند . ولی تفسیر رأی توسّط داور در مواردی که طرفین   احساس نیاز به تفسیر نمی کنند و متقاضی آن نیستند ، موجّه نیست ، خصوصاً که ممکن است خود تفسیر منشاء اختلاف شود . به علاوه  این گونه مداخلات در رأی ، پس از صدور رأی با قاعده فراغ داور منافات دارد .

 

در مورد عدم لزوم توافق طرفین باید گفت که تالی فاسد پذیرش امکان تفسیر در این خصوص ، زیاده خواهی ذی نفع است و محکوم له می تواند با توسّل به تفسیر رأی ، تلاش کند هر چه بیشتر حقّ طرف مقابل را محدود و مضیّق سازد و بدین ترتیب طرف متضرّر ، وادار به تجدیدنظرخواهی شود . لذا از آنجایی که تفسیر رأی در نظام قضایی امری اجتناب ناپذیر است و به منظور پرهیز از اقامه دعاوی بعدی لازم می نماید ، شایسته است مواردی برای تفسیر رأی پیش بینی شده یا توافق اصحاب دعوا با یکدیگر جهت تقاضای صدور رأی تفسیری ، الزامی دانسته شود .

 

علاوه بر اصلاح و تفسیر رأی در دیوان داوری ، محتمل است در جریان صدور رأی بخشی از خواسته دعوا از قلم افتاده باشد و رأی صادره مشتمل بر قسمتی از موضوع نباشد . در این صورت ذی نفع می تواند تقاضای صدور رأی تکمیلی از دیوان بنماید . در ق.آ.د.م ، امکان درخواست صدور رأی تکمیلی از سوی طرفین دعوا از آرای داوری و آرای قضایی پیش بینی نشده است که این امر خود نقص قانون در موضوع است . بند ۲ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب[۷]، ماده ۵۷ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و بند ۳ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ به توافق طرفین بر ارجاع رأی داور به دیوان داوری جهت صدور رأی تکمیلی تصریح دارند .

 

با مقایسه بندهای ۱ و ۲  ماده ۳۲ ق.د.ت.ب با قانون نمونه ، شیوه قانونگذار در متن ماده جهت صدور رأی غیرموجّه می نماید ، نخست این که قانونگذار در بند ۱ ماده ۳۲ بر خلاف بند ۴ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ ، به داور جهت صدور رأی اصلاحی و تفسیری ، اجازه تمدید مهلت لازم برای صدور رأی نداده است ، اما در بند ۲ ماده ۳۲ داور مکلّف است ظرف ۶۰ روز رأی تکمیلی صادر و در صورت لزوم می تواند مهلت مزبور را تمدید کند . دوّم این که مواعد مندرج در ماده ۳۲ ق.د.ت.ب برای صدور رأی اصلاحی و تفسیری ۳۰ روز و برای رأی تکمیلی ۶۰ روز می باشد در صورتی که این موضوع ترجیح بلامرجّح است . علاوه بر این ، مطابق بند ۲ ماده ۳۲ هر یک از طرفین می تواند به تنهایی تقاضای صدور رأی تکمیلی کند ، در حالی که بند ۳ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ ، توافق طرفین دعوا را جهت درخواست صدور رأی تکمیلی لازم دانسته است و با توجّه به تسرّی اصل حاکمیّت اراده در داوری تجاری بین المللی ، این موضوع با منطق حقوقی نیز سازگارتر است .

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوّم : اعاده دادرسی

 

در حقوق ملّی ، هیچ یک از مواد ق.آ.د.م به قابلیّت اعاده دادرسی رأی داور تصریح ندارد اما از روح مواد این قانون ، قابلیّت رسیدگی مجدّد موضوع رأی قابل استنباط است . با مقایسه بندهای ۵ و۶ ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م با بند ۱ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م در مواردی نظیر جعلیّت ، حیله و تقلّب و کتمان اسناد که از جمله جهات اعاده دادرسی ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م در خصوص آرای صادره از مراجع قضایی می­باشد و مبیّن موجّه بودن خواسته مدّعی اعاده دادرسی است و اگر این موارد در رأی داور مؤثّر بوده و حقّی از محکوم­علیه داوری تضییع شده باشد طبیعی است که می­بایست به نحوی از انحاء به موارد مذکور رسیدگی شود . اما در اینجا تعارض بین قوانین داوری و اعاده دادرسی بروز می­ کند و آن ، ابتدا مهلت اعاده دادرسی نسبت به موارد سه گانه جعلیّت ، حیله و تقلّب و وصول نوشتجات مکتوم می­باشد که این موضوع با مدّت زمان بیست روزه مقرّر در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م متعارض است . با توجّه به این که موارد یاد شده در مخالفت با قوانین موجد حق « بند ۱ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م » می باشد تردیدی وجود ندارد ، بنابراین درخواست کننده ابطال رأی داور با استناد به هر یک از موارد سه گانه جعلیّت ، حیله و تقلّب ، کتمان اسناد و تحت عنوان کلّی مخالفت با قوانین موجد حق می ­تواند از دادگاه صالح تقاضای ابطال رأی داور را بنماید ولی فاصله زمانی بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور و طبیعت موارد جعل ، حیله و تقلّب و کتمان اسناد با یکدیگر قابل جمع نیست ، زیرا احتمال دارد بعد از گذشت یکسال از ابلاغ رأی داور ، مجعولیّت سند مورد استناد رأی داور در دادگاه صالح ثابث شود یا دو سال بعد از ابلاغ رأی داور اسناد مکتوم ابراز گردد .  در این صورت چگونه می­توان از تضییع حقوق محکوم­علیه رأی داوری بالحاظ ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م جلوگیری نمود . در نگاه نخست شاید به نظر آید با توجّه به سکوت قانونگذار در مقام بیان قبول اعاده دادرسی ، بعد از گذشت مدّت بیست روز از ابلاغ رأی داور ، درخواست مزبور وجاهت قانونی ندارد ، ولیکن باید پذیرفت با توجّه به صراحت مندرج در صدر ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م که مقرّر داشت ، « رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیّت اجرایی ندارد : ۱- رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد . » فلذا در صورت احراز مواردی که مخالفت و تعارض با قواعد آمره و نظم عمومی داشته باشد که از جمله آن مقرّرات مندرج در بند ۱ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م می­باشد ، علی رغم انقضای مهلت مقرّر در ماده ۴۹۲ ق.آ.د.م ، ابطال رأی داوری از طریق اعاده دادرسی در ارتباط با موارد فوق­الذکر دارای وجاهت قانونی است و تاریخ تقدیم دادخواست ابطال رأی داور بر مبنای قواعد مندرج در مواد ۴۲۹ و ۴۳۰ ق.آ.د.م قابل محاسبه خواهد بود .

 

با این وجود در کتاب مجموعه نشست­های قضایی[۸] در پاسخ به این سؤال که ، « در قراردادی ذکر شده که در صورت وقوع اختلاف ، حلّ اختلاف از طریق داور مرضی­الطرفینی صورت گیرد ، داور مبادرت به صدور رأی می­ کند و از طریق دادگاه دستور اجرا صادر شده و رأی داور اجرا می­شود . پس از اجرا مدرکی کشف می­شود که محکوم­له استحقاق مبلغ را نداشته « مثلاً مدرکی کشف می­شود که دلالت بر جعلی بودن سند دارد و یا … » برای محکوم­علیه وجه را پرداخته یا رأی داوری را اجرا نموده است ، چه اقدام حقوقی متصوّر است ؟ در صورتی که ارجاع به داوری از سوی دادگاه بوده و رأی داور پس از صدور با دستور دادگاه اجرا شود تغییری در پاسخ ایجاد می­شود ؟

 

در پاسخ عنوان شد ، « فقط از طریق اعمال ماده ۲ قانون اختیارات و وظایف رئیس قوّه قضاییّه رسیدگی مجدّد ممکن است . هر دو فرض موضوع سؤال یکی است . اگر دو طرف دعوا در داوری حضور داشتند دیگر راهی برای اعتراض بعد از قطعیّت باقی نمی­ماند از طرف دیگر نظر داوری ، حکم نیست تا قابلیّت اعاده دادرسی یا طرح در شعبه تشخیص را داشته باشد . »

 

در ق.د.ت.ب نیز ، در خصوص تسرّی شیوه اعاده دادرسی به رأی داور در داوری های تجاری بین المللی ، تصریح نشده و تنها ماده ۳۳ این قانون موارد درخواست ابطال رأی داور را احصاء نموده است . اما با کمی تأمّل در بند ۲ ماده ۳۳ این قانون ، رگه هایی از پذیرش اعاده دادرسی در آرای صادره از داوری های بین المللی مشمول این قانون ، ملاحظه می شود . بند ۲ ماده ۳۳ مقرّر داشته ، « در خصوص موارد مندرج در بندهای (ح) و (ط) این ماده، طرفی که از سند مجعول یا مکتوم متضرّر شده است ، می‌تواند پیش از آن که درخواست ‌ابطال رأی داوری را به عمل آورد ، از ‌داور تقاضای رسیدگی مجدّد نماید ، مگر در صورتی که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . »[۹]در واقع قانونگذار در بند ۱ ماده ۳۳ درخواست ابطال رأی داور و در بند ۲ ماده ۳۳ امکان اعاده دادرسی در مورد قسمت ح و ط از بند ۱ همین ماده را جهت جلوگیری از تضییع حقوق معترض در موارد احتمالی ، به رسمیّت شناخت . اما پذیرش اعاده دادرسی در این موارد فرع بر وجود شرایط خاصّی است . نخست این که بند ۶ ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم ، جعلی بودن آن ها ثابت شده باشد . » اما قسمت ح بند ۱ ماده ۳۳ اشعار داشته ، « رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد . » ، علاوه بر این بند که منطبق با ق.آ.د.م است ،  بند ۲ ماده ۳۳ متضرّر شدن هر یک از طرفین را سبب درخواست رسیدگی مجدّد اعلام کرده است که در ق.آ.د.م ، چنین تصریحی وجود ندارد . دوّم این که در بند ۷ ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م ، فقط اثبات مکتوم بودن اسناد و مدارک در جریان رسیدگی ، سبب ایجاد حقّ اعاده دادرسی می شود ولیکن مطابق قسمت ط بند ۱ ماده ۳۳ ، باید ثابت شود اسناد و مدارکی که دلیل حقّانیّت معترض بوده ، توسّط طرف مقابل مکتوم مانده یا سبب کتمان آن فراهم شده باشد .[۱۰] در واقع در این موارد ، مقنّن ، عدم توجّه به ادلّه ابرازی از سوی طرفین را سبب اعاده دادرسی نسبت به رأی داور اعلام داشته است . اما در خصوص رأی قضایی ، ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م موارد اعاده دادرسی در حقوق ملّی را در ۷ مورد احصاء نموده ،[۱۱] که امکان شکایت از رأی در این موارد ، از تضییع حقوق محکوم علیه حکم قضایی تا حدّ ممکن خواهد کاست .

 

در بیشتر اسناد داوری بین المللی ، رأی داور اعم از این که در داوری های موردی و سازمانی صادر شده باشد ، نهایی و غیرقابل اعتراض است مگر در موارد خاص[۱۲] . اما از ماده ۵۱ مقرّرات داوری کنوانسیون ایکسید ، اعاده دادرسی نسبت به آرای صادره از این دیوان ، استنباط می شود . بند ۱ ماده ۵۱ این کنوانسیون مقرّر داشته ، « هر یک از طرفین می توانند ضمن درخواست کتبی به دبیرکل ، خواستار تجدید رسیدگی در رأی شوند . در این صورت درخواست مزبور باید به علّت کشف حقایقی باشد که در رأی ، اثر قطعی داشته و قبل از صدور رأی از نظر دیوان یا خواهان فعلی مخفی مانده باشد . با این حال باید توجّه داشت که عدم اطّلاع خواهان از این حقایق نباید ناشی از اهمال وی باشد . » و مطابق بند ۲ ماده ۵۱ ، « درخواست باید ظرف ۹۰ روز از زمان کشف آن حقایق و در هر صورت ظرف سه سال از تاریخ صدور رأی انجام پذیرد . » و در نهایت بند ۳ ماده ۵۱ در این مورد مقرّر نموده ، « دیوان صادر کننده رأی حتّی الامکان به درخواست رسیدگی کرده و در صورت عدم تشکیل دیوان اولیّه ، دیوان جدیدی طبق مقرّرات قسمت دو این بخش ، برای این منظور تشکیل خواهد شد . » بنابراین اعاده دادرسی از آرای صادره از دیوان داوری ایکسید به جهت کشف واقعیات مکتوم در زمان رسیدگی و صدور رأی ، مطابق مقرّرات این کنوانسیون پذیرفته شده است .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوّم : اعتراض به رأی نزد مراجع قضایی

 

رأی داور و دادگاه ، قطعی و برای طرفین نزاع الزام آور است اما از هر گونه لغزش مبرّا نبوده و به دلایل متعدّدی ممکن است از سوی طرفین دعوا یا شخص ثالث مورد انتقاد قرار گیرد . از این رو در حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، جهاتی برای اعتراض نسبت به رأی نخستین در مراجع قضایی پیش بینی شده که با تأکید بر اعتراض به رأی داور ، مصادیق آن بررسی و تحلیل می گردد .

 

گفتار نخست : اعتراض شخص ثالث

 

به موجب ماده ۴۱۷ ق.آ.د.م هر گاه رأی صادره به حقوق شخص ثالث خللی وارد آورد و آن شخص یا نماینده او در دادرسی که منتهی به رأی قطعی گردیده به عنوان اصحاب دعوا دخالت نداشته باشد حق دارد نسبت به آن اعتراض نماید و به موجب ماده  ۴۱۸ همان قانون شخص ثالث حق دارد به هرگونه رأی صادره … و نسبت به حکم داور نیز اعتراض نماید . ماده ۴۹۵ قانون مزبور نیز تصریح دارد ، « رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنها معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر ثأثیری نخواهد داشت . »

 

اعتراض شخص ثالث نسبت به رأی داور ممکن است تحت عنوان اعتراض ثالث اصلی باشد و یا طاری ، اعتراض ثالث اصلی نسبت به رأی داور به استناد قواعد مندرج در مواد ۴۲۰ و ۴۹۰ ق.آ.د.م حسب مورد در صلاحیّت دادگاهی است که دعوا را به داوری ارجاع نموده و یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد .[۱۳] ولیکن اعتراض ثالث طاری به استناد ماده ۴۲۱ ق.آ.د.م باید در دادگاهی مطرح شود که رأی داوری به عنوان دلیل علیه ثالث مورد استناد قرار گرفته است و به استناد ماده ۴۲۵ ق.آ.د.م در صورتی که اعتراض ثالث به رأی داور وارد تشخیص داده شود موجب می­شود که فقط آن قسمت از رأی که مورد اعتراض قرار گرفته و به حقوق شخص ثالث خلل وارد کرده است نقض و ابطال گردد .

 

اعضای کمیسیون معاونت آموزش دادگستری استان تهران[۱۴] در پاسخ به سؤال این که رسیدگی به اعتراض ثالث نسبت به رأی داور با کدام مرجع « دادگاه یا داور » است ؟ قریب به اتفاق اعضای کمیسیون در جلسه مورّخه ۱۶/۱۲/۸۶ اعلام داشته اند ، « به موجب ماده ۴۹۵ ق.آ.د.م رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و  شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تأثیری نخواهد داشت . حال اگر شخص ثالثی مدّعی شود که رأی داور به حقوق او خلل ایجاد کرده ، می ­تواند نسبت به آن اعتراض کند . اعتراض به رأی داوری بایست در دادگاه عمومی- حقوقی مطرح گردد زیرا که دادگاه ، محلّ رسیدگی به اختلاف است . »

 

بنابراین اگر شعبه دادگاهی ، موضوع را به داوری ارجاع کرده باشد رسیدگی به اعتراض ثالث با همان شعبه خواهد بود در غیر این صورت با ارجاع موضوع به یکی از شعب دادگاه عمومی- حقوقی صالح ، به اعتراض فوق رسیدگی خواهد شد .

 

ق.د.ت.ب در خصوص پذیرش اعتراض شخص ثالث تصریح ندارد و تنها ماده ۲۶ این قانون ورود شخص ثالث را با دو شرط پذیرفته است .[۱۵] نخست این که ثالث موافقتنامه داوری را بپذیرد ، دوّم این که طرفین دعوا ، ورود ثالث را اجازه دهند . در صورت عدم ورود شخص ثالث در رسیدگی داوری که منجر به صدور رأی به ضرر او شده باشد ، برای جلوگیری از تضییع حقوق ثالث ، ثالث می تواند به رأی اعتراض نماید و دادگاه نیز حقّ اعتراض را از باب ذی نفع بودن ثالث می پذیرد . در نتیجه اعتراض شخص ثالث در قالب تجدیدنظرخواهی مطرح و مطابق مواد ۳۳ و ۳۴ ق.د.ت.ب بدان رسیدگی می شود .

 

گفتار دوّم : تجدیدنظرخواهی

 

تجدیدنظرخواهی معمول ترین شیوه اعتراض به رأی دادگاه است . ماده ۳۳۰ ق.آ.د.م مقرّر داشته ، « آرای دادگاه های عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است ، مگر در مواردی که طبق قانون قابل درخواست تجدیدنظر باشد . » از این ماده برداشت می­شود که اصل بر عدم قابلیّت تجدیدنظرخواهی از رأی دادگاه ملّی است . اما وقتی به موارد قابل تجدیدنظر در ماده ۳۳۱ ق.آ.د.م مراجعه می شود ملاحظه می گردد که اکثریّت آرای قضایی امکان ­تجدیدنظر دارند . قانونگذار در این ماده مقرّر نمود ، « احکام زیر قابل درخواست تجدیدنظر می ­باشد :

 

الف) در دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آن از ( ۰۰۰/۰۰۰/۳ ) ریال متجاوز باشد .

 

ب) کلیّه احکام صادره در دعاوی غیرمالی .

 

ج) حکم راجع به متفرّعات دعوا در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر باشد . »

 

مهلت تجدیدنظر برای اشخاص مقیم ایران ۲۰ روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور ۲ ماه است . متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت قانونی به دادگاه صادر کننده رأی یا شعبه اوّل دادگاه تجدیدنظر تقدیم کند .

 

جهات تجدیدنظرخواهی در ماده ۳۴۸ ق.آ.د.م احصاء شد . این موارد که عبارتند از ادّعای عدم اعتبار مستندات دادگاه ، ادّعای فقدان شرایط قانونی شهادت شهود ، ادّعای عدم توجّه قاضی به دلایل ابرازی ، ادّعای عدم صلاحیّت قاضی یا دادگاه صادر کننده رأی و ادّعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی و یا مقرّرات قانونی . اما در این خصوص که آیا امکان تجدیدنظر خواهی از آرای داوری وجود دارد یا خیر نظر قاطعی نیست و بحثی در کتب حقوقی نشده است اما به نظر می­رسد قانونگذار وقتی جهات اعتراض به رأی داور را طرح می­ کند در حقیقت ، طریقی جایگزین تجدیدنظر خواهی را برای آرای داوری پیش ­بینی کرده است .[۱۶] از این رو تنها راه اعتراض به رأی داور ، درخواست ابطال رأی داور می باشد ، که در گفتار بعد ، به تفصیل بررسی و تحلیل می گردد .

 

گفتار سوّم : درخواست ابطال رأی

 

در این گفتار ، ماهیّت ابطال و بطلان رأی داور[۱۷] ، نحوه ی اعتراض به رأی داور و مصادیق درخواست ابطال رأی با توجّه به موضع مقرّرات داوری ملّی و اسناد بین المللی بررسی شده تا فلسفه امکان درخواست ابطال رأی داور در رویّه موجود و موارد آن ، تبیین شود . همچنین ، از آنجایی که اعتراض به آرای قضایی در قالب طرق عادی و فوق العاده شکایت از آرا مطرح می باشد از ذکر آن در اینجا خودداری شده است . زیرا جدای از اعاده دادرسی ، اعتراض شخص ثالث و تجدیدنظرخواهی که مورد بررسی قرار گرفت ، سایر طرق شکایت اعم از واخواهی و فرجام خواهی از رأی داور ، در حقوق داوری ملّی و فراملّی مصداق ندارد .

 

بند نخست : ابطال و بطلان در رأی

 

اعمال حقوقی ، امور اعتباری بوده و چنانچه فاقد یک یا چند شرط ، از شرایط اساسی صحت معاملات باشد اعتبار قانونی نخواهد داشت و آثار حقوقی ، بر آن مترتب نخواهد شد . این حالت ، بطلان نامیده می شود و هر عمل حقوقی که چنین حالتی را داشته باشد باطل است .[۱۸] شرایط مقرّر برای صحت و اعتبار اعمال حقوقی ، همه ارزش یکسانی ندارند برخی از این شرایط ، از نظر اجتماعی خیلی مهم است و قانونگذار عدول از آن شرایط را به هیچ وجه مجاز نمی داند لذا چنانچه دادگاه در مورد یک عمل حقوقی خاص ، متوجّه فقدان این نوع شرایط بشود رأساً و صرف نظر از ایراد یا سکوت ذی نفع ، از ترتیب اثر دادن به چنین عمل حقوقی باطل ، خودداری می کند .

 

از آنجایی که دادگاه های ملّی ، در مقام رسیدگی به دعاوی در جهت احراز اموری هستند که در گذشته واقع شده و پس از کشف ماوقع طبق آن رأی صادر می کنند ، در نتیجه آرای دادگاه ها همواره و در کلیّه امور جنبه کشفی و اعلامی دارد و حقّ ایجاد عمل حقوقی ، اعم از عقد و ایقاع را ندارد ، جز در موارد کاملاً استثنایی مانند موردی که پس از احراز شرایط قانونی ، طبق رأی خود ، زوجه شخص غایب مفقود الاثر را مطلّقه می سازد « ایقاع » . در اینجا نیز احراز شرایط در حقیقت کشف ماوقع است و به موجب قانون طلاق ، از آثار شرایط محقّق شده در مفقود الاثر و شرایط مکشوف می باشد .

 

با توجّه به اصل فوق و اعلامی بودن آرای مراجع قضایی ، دادگاه ها هیچ گاه قراردادها و یا آرای داور را ابطال نمی کنند ، بلکه پس از احراز فقدان یکی از شرایط اساسی معاملات و یا تشخیص یکی از علل بطلان رأی داور ، آن را باطل اعلام می کنند . به عبارت دیگر بطلان قرارداد و یا بطلان رأی داور ناشی از جهات فوق است نه ناشی از اراده و یا عمل حقوقی دادگاه .

 

مواد ق.ج همه جا اشاره به بطلان دارد نه ابطال و از عبارت « حکم به بطلان » استفاده نموده است و تنها در ماده ۴۹۲ ق.آ.د.م اشاره به « درخواست ابطال » دارد[۱۹] که با توجّه به مواد قبل از آن ، باید عبارت مزبور را ناشی از مسامحه در تعبیر دانست و در واقع باید به جای آن عبارت « درخواست اعلام بطلان » ذکر می شد . اما اهمیّت برخی از شرایط صحت ، از لحاظ حفظ منافع شخصی طرفین عمل حقوقی است . اعمال حقوقی فاقد این گونه شرایط را ، قانونگذار فقط از جهت منافع محکوم علیه قابل ابطال می داند . لذا شخصی که از عدم صحت و بطلان آن عمل ، نفع می برد می تواند این گونه اعمال را رد نماید . بطلان این گونه اعمال حقوقی نسبی است . بنابراین بطلان عمل حقوقی دو نوع است ، نوع نخست بطلان مطلق است که عمل حقوقی از ابتدا موجودیّت قانونی پیدا نمی کند تا قابل درمان باشد . اثر مشخّصه ی بطلان مطلق این است که در همه مواقع قابل استناد است حتّی خارج از کلیّه تشریفات ، مثلاً قرارداد فرد مجنون ، قرارداد فروش مالی که خرید و فروش آن ممنوع است و اقرار به بدهی ناشی از قمار از جمله اعمال باطل مطلق است .

 

نوع دوّم بطلان نسبی است که عمل حقوقی به طور ناقص به وجود می آید اما این بطلان قابل اغماض است و اعلام بطلان آن به خواست و اراده شخصی که بطلان به نفع او می باشد وابسته است . می توان عمل حقوقی مصداق بطلان مطلق را باطل و مصداق بطلان نسبی را قابل ابطال نامید .[۲۰] با این حال تا زمانی که حکم به بطلان یا ابطال یک عمل حقوقی از سوی مرجع قضایی صادر نشده است آن عمل محمول بر صحت است و تفاوتی نمی کند از لحاظ ثبوتی بطلان آن نسبی یا مطلق باشد زیرا هر رأی داور که صادر می گردد به لحاظ وقوع عرفی یک ماهیّت حقوقی ، صحیح تلقّی می شود . بنابراین قرارداد داوری و رأی داور ، از اعمال حقوقی به شمار می رود ، از این رو جریان داوری برای رسیدن به رأی قابل اجرا باید تابع ضوابطی باشد و تخلّف از این ضوابط ، موجب تزلزل اعتبار رأی است یا آن را  در معرض بطلان مطلق قرار می دهد . بنابراین آرای قابل ابطال ، مادام که حکم به ابطال آن ها صادر نشده است صحیح فرض می شود و فقط در ظرف مدّت معیّنی قابل اعتراض هستند و پس از انقضای مدّت ، تزلزل اعتبار آن ها از بین می رود .

 

بند دوّم : نحوه اعتراض به رأی

 

تنها راه اعتراض نسبت به رأی داور ، درخواست ابطال آن از مرجع صالح است اما آیا تقاضای ابطال « اعتراض » به رأی داور الزاماً نیازی به تقدیم دادخواست دارد و یا صرف درخواست کافی است ؟ و کدام مرجع صالح به رسیدگی است ؟ با توجّه به این که حسب مفادّ مواد ق.ج ، هدف قانونگذار جهت تشویق و ترغیب مردم به ارجاع موضوع اختلافشان به داوری بوده و در این راستا قانونگذار تسهیلات لازم در آن خصوص برای اصحاب دعوا فراهم نموده که از جمله آن عدم لزوم قواعد دست و پا گیر آیین دادرسی است که از ابتدا « درخواست تعیین داور تا انتها ، ابطال رأی داور » را در بر می­گیرد و با توجّه به صراحت مواد ۴۹۰ و ۴۹۲ ق.آ.د.م ، صرف درخواست جهت ابطال رأی داوری کافی است و نیازی به تقدیم دادخواست نمی­باشد . چنانچه تقاضای مزبور در فرم دادخواست تکمیل گردد ، همچنان درخواست تلقّی و به هیچ وجه آثار دادخواست بر آن بار نخواهد شد . همچنین گروهی از حقوق دانان[۲۱] ، بر عدم لزوم تقدیم دادخواست و غیر مالی بودن آن تأکید نموده ­اند . علاوه بر آن ، رأی شماره ۱۲۱۱- ۲۵/۰۷/۱۳۲۶ شعبه ششم دیوان عالی کشور و رأی شماره ۱۴۹۸- ۱۷/۱۱/۱۳۳۰ آن شعبه ، تقاضای ابطال رأی داور را محتاج تقدیم دادخواست ندانسته­اند .[۲۲]

 

با این وجود ، رویّه قضایی تقدیم دادخواست را در این مورد الزامی می داند .[۲۳] در خصوص مرجع رسیدگی به درخواست ابطال رأی داور ،  برخی از حقوق دانان قائل به تفکیک گردیده_­­اند .[۲۴] این تفکیک در قسمت بند ب ، نادرست است زیرا دادگاه تجدید نظر به هیچ موضوعی رسیدگی نخواهد کرد مگر این که دادگاه نخستین قبلاً آن موضوع را رسیدگی نموده باشد یا به موجب قانون برای رسیدگی به موضوع صلاحیّت داشته باشد .

 

در اسناد داوری بین المللی ، غالباً دادگاه مقرّ داوری در داوری های موردی ، صالح به رسیدگی می باشد . ق.د.ت.ب نیز در بند ۱ ماده ۶ ، دادگاه عمومی مرکز استان مقرّ داوری و در صورت عدم تعیین مقرّ داوری ، دادگاه عمومی تهران را برای رسیدگی به درخواست ابطال رأی داور صالح دانسته است . ولیکن در داوری های سازمانی ، ممکن است دیوان داوری رویّه دیگری اتّخاذ نماید .

 

بند سوّم : موضع حقوق ملّی و اسناد بین المللی در ابطال رأی داور

 

در حقوق ملّی ، قانونگذار در ق.آ.د.م تنها راه اعتراض نسبت به رأی داوری را درخواست ابطال رأی اعلام کرده است . البتّه ماده ۴۸۹ این قانون که موارد ابطال و بطلان رأی داور را بر شمرده در صدر ماده اعلام داشت ، « رأی داوری در موارد زیر باطل است و قابلیّت اجرایی ندارد … » ولیکن در ادامه از موارد ابطال نیز چند مورد را ذکر کرده است . لذا در تدوین ماده دقّت چندانی اعمال نشده است .

 

قانونگذار در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م اعلام بطلان رأی را منوط به اعتراض یکی از طرفین به رأی داوری ، ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ نموده است و چنانچه در این مدّت به رأی اعتراض نشود دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلّف است به درخواست طرف ذی نفع ، بر طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند . به عبارت دیگر ظاهراً با تعیین موعد بیست روزه برای اعتراض به رأی داوری ، دادگاه فقط به درخواست ذی نفع می تواند بطلان رأی را مورد رسیدگی قرار دهد و خود رأساً حقّ چنین اظهار نظری ندارد . اما این برداشت از نظر حقوقی معتبر بوده و در صورت وجود مبانی بطلان و عدم اعتراض در مهلت مقرّر ، رأی داوری باطل بوده و قابلیّت اجرایی ندارد .[۲۵]

 

باید توجّه کرد همه ی جهات بطلان رأی داوری که در ماده ۴۸۹ ق.آ.دم آمده است و همه ی قوانین موجد حق اعم از آمره و تفسیری که ممکن است رأی داوری مخالف آن ها باشد از اهمیّت متفاوتی برخوردار بوده و نباید همه این جهات ، یکسان قلمداد شوند . به عبارت دیگر در مقایسه ماده ۴۸۹ با ۴۹۰ ق.آ.د.م ، این که در صدر ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م عنوان گردید رأی داوری در موارد ذیل باطل و قابلیّت اجرایی ندارد ولیکن در ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م عنوان شده در ماده فوق هر یک  از طرفین می­توانند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری نموده یا دادگاه ذی صلاح حکم به بطلان رأی داور را بخواهد ، از این رو باید در نظر داشت در خصوص ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م برخی از موارد مندرج در آن ماده که جزء قواعد آمره بوده باشد نظیر بند های ۱، ۵ ، ۶ و ۷ ، دادگاه بدون درخواست ذی نفع نیز می تواند رأساً قرار ردّ درخواست ابلاغ و اجرای رأی داور را صادر نماید .[۲۶] ولیکن در مواردی نظیر بند ۴ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م « انقضای مدّت داوری » تا زمانی که ذی نفع تقاضای بطلان رأی داور را ننموده باشد دادگاه نمی­تواند رأساً از ابلاغ و یا اجرای رأی داور امتناع نماید . همچنین در صورتی که طرفین حقّ اعتراض به رأی داوری را از خود سلب نموده باشند ، چنانچه رأی داور(ان) مشمول یکی از موارد مندرج در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م باشد به استناد ماده ۴۹۰ همین قانون ، ذی نفع می ­تواند نسبت به آن اعتراض نماید .

 

مواد ۳۳ و ۳۴ ق.د.ت.ب جهات نادرستی رأی داور را بیان و تنها راه اعتراض نسبت بدان را درخواست ابطال اعلام کرده است . کنوانسیون نیویورک در بند ۵ ماده (۱)۵ از جمله دلایل امتناع از شناسایی و اجرای را بدین صورت بیان می کند ، « رأی هنوز نسبت به طرفین الزام آور نشده یا این که به وسیله مرجع صالح کشوری که رأی در قلمرو آن یا حسب قوانین آن صادر شده ابطال یا معلّق شده باشد . » . همچنین ماده ۳۴ قانون نمونه در این مورد مقرّر داشته ، « مراجعه به هر دادگاهی برای اعتراض به رأی صرفاً به صورت درخواست ابطال آن ، مطابق بندهای ۲ و ۳ ممکن است . » و هفت مورد از جهات اعتراض به رأی داور در این قانون همان است که در کنوانسیون نیویورک از موارد عدم شناسایی و اجرای رأی تعیین شده است . ماده ۵۲ کنوانسیون ایکسید نیز پژوهش در دیوان داوری بالاتر را پیش بینی کرده و مقرّر نمود ، « هر یک از طرفین می تواند با یک درخواست کتبی که به دبیرکل ارسال می شود به موجب یک یا چند دلیل زیر ، درخواست ابطال رأی را بکند … » . با توجّه به مراتب فوق ، جهات اعتراض به رأی داور در دو دسته تفکیک و تحلیل می گردد :

 

الف ) جهات عام یا مشترک ابطال            ب ) جهات خاصّ ابطال

 

الف : جهات عام یا مشترک ابطال

 

در خصوص آرای صادره از دیوان داوری بایستی شرایط صدور رأی رعایت گردد . در غیر این صورت رأی صادره متزلزل بوده و با اعتراض یکی از طرفین یا درخواست ابطال رأی ، و اثبات یکی از جهات نقض رأی ، رأی صادره فاقد اعتبار خواهد بود . از این رو با مطالعه و تدقیق در نظام حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، می توان تعدادی از جهات ابطال رأی را به عنوان مصادیق مشترک درخواست ابطال رأی داور به شمار آورد ، زیرا از روح کلیّه قوانین و اسناد قابل استنباط هستند . بنابراین با تشریح این موارد و مقایسه آن ها با یکدیگر ، سعی خواهد شد کاستی ها و نقایص موجود بیان و بررسی گردد .

 

 

 

۱ – عدم اهلیّت

 

در فرآیند رسیدگی داوری اصل بر حاکمیّت اراده طرفین است از این رو اهلیّت اشخاص نقش اساسی ایفا می نماید زیرا بلوغ ، عقل و رشد شروط لازم جهت استیفای حقوق می باشد .[۲۷] در قانون ملّی ، قانونگذار در مواد ۶ ، ۷ و ۹۶۲ ق.م در خصوص اهلیّت افراد خارجی و ایرانیان مقیم داخل و خارج از کشور تعیین تکلیف نموده و در بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب ، عدم اهلیّت یکی از طرفین رأی داوری ، از موجبات درخواست ابطال رأی داور تعیین شده است بدون این که با توجّه به جایگاه وضع این بند ، قانون مناسب جهت سنجش اهلیّت را مشخّص کند . بند ۱ ماده ( ۲ ) ۳۴ قانون نمونه نیز یکی از اسباب درخواست ابطال رأی داور ، عدم اهلیّت یکی از طرفین می باشد اما مشابه ق.د.ت.ب ، تکلیف قانون صالح یعنی قانونی که اهلیّت اشخاص باید بر اساس آن سنجیده شود مشخّص نیست . همچنین بند ۱ ماده (۱) ۵ کنوانسیون نیویورک مقرّر داشت ، « اهلیّت طرفین ، بر اساس قانون قابل اعمال بر طرف قرارداد » سنجیده می شود ولیکن قانون مناسب را تعیین ننمود . به عبارتی ابهام هم چنان باقی است چراکه ارجاع به قانون ملّی خاصّی در این مورد پیش بینی نشده است .

 

در صورت نبود قانون مناسب در چنین مواردی ، قانون حاکم بر رسیدگی در دادگاه مقرّ داوری اعمال خواهد شد زیرا طرفین ، مرجع رسیدگی به داوری را با توافق یکدیگر برگزیده و قانون حاکم بر داوری نیز منتخب آنان می باشد لذا در صورت سکوت قانون حاکم بر داوری در خصوص سنجش اهلیّت طرفین ، بایستی قانون مقرّ داوری را معتبر دانست ، زیرا این قانون به طور ضمنی مورد تأیید اصحاب دعوا می باشد و این موضوع از ملاک ماده ۶ ق.د.ت.ب نیز استنباط می شود .

 

در تشخیص اهلیّت طرفین باید توجّه نمود که اهلیّت اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی و حقوق عمومی از اهلیّت اشخاص حقیقی متمایز می باشد . در مورد اشخاص حقوقی موضوع حقوق خصوصی ، نماینده یا مدیر شخص حقوقی ، بایستی علاوه بر اهلیّت ، اختیار ، یعنی توانایی ارجاع اختلافات به داوری را بر اساس سند تشکیل شخص حقوقی یا اساسنامه داشته باشد و در خصوص اشخاص حقوقی موضوع حقوق عمومی در حقوق ملّی ، مطابق اصل ۱۳۹ ق.ا ، دعاوی دولتی قابل ارجاع به داوری نیست و دولت اختیار ارجاع ندارد ، در غیر این صورت به واسطه عدم تکوین اراده کامل در تنظیم قرارداد داوری یا شرط داوری ، قرارداد داوری و به طریق اولی رأی داور ، غیرنافذ و تکامل آن منوط به تنفیذ و اجازه مجلس خواهد بود . دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۱۵۰۰۷۲۰ مورّخ ۲۰/۰۶/۱۳۹۱ شعبه ۱۵ دادگاه  تجدید نظر استان تهران نیز ، داوری در موضوع اموال دولتی ، بدون رعایت تشریفات اصل ۱۳۹ ق.ا و ماده ۴۵۷ ق.آ.د.م را ، از موجبات ابطال رأی داور دانسته است .[۲۸]

 

 

 

[۱]- ماده ۴۸۷ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « تصحیح رای داوری در حدود ماده ( ۳۰۹ ) این قانون قبل از انقضای مدّت داوری رأساً با داور یا داوران است و پس از انقضای آن تا پایان مهلت اعتراض به رأی داور ، به درخواست طرفین یا یکی از آنان با داور یا داوران صادر کننده رأی خواهد بود . داور یا داوران مکلّفند ظرف بیست روز از تاریخ تقاضای تصحیح رأی اتّخاذ تصمیم نمایند . رأی تصحیحی به طرفین ابلاغ خواهد شد . در این صورت رسیدگی به اعتراض در دادگاه تا اتّخاذ تصمیم داور یا انقضای مدّت یاد شده متوقّف می ماند . »

 

[۲]- ماده ۳۰۹ ق.آ.د.م در خصوص تصحیح رأی دادگاه اشعار داشت ، « هرگاه در تنظیم و نوشتن رأی دادگاه سهو قلم رخ دهد مثل از قلم افتادن کلمه ای یا زیاد شدن آن و یا اشتباهی در محاسبه صورت گرفته باشد تا وقتی که از آن درخواست تجدیدنظر نشده ، دادگاه رأساً یا به درخواست ذی نفع ، رأی را تصحیح می نماید . رأی تصحیحی به طرفین ابلاغ خواهد شد . تسلیم رونوشت رأی اصلی بدون رونوشت رأی تصحیحی ممنوع است . حکم دادگاه در قسمتی که مورد اشتباه نبوده در صورت قطعیّت اجرا خواهد شد .

 

تبصره ۱- در مواردی که اصل حکم یا قرار دادگاه قابل واخواهی یا تجدیدنظر یا فرجام است تصحیح آن نیز در مدّت قانونی قابل واخواهی یا تجدیدنظر یا فرجام خواهد بود .

 

تبصره ۲- چنانچه رأی مورد تصحیح به واسطه واخواهی یا تجدیدنظر یا فرجام نقض گردد رأی تصحیحی نیز از اعتبار خواهد افتاد . »

 

[۳]- مطابق ماده ۳۹ الحاقیِ ، مصوّبِ ۲۸/۰۷/۱۳۸۱ به ق.ت.د.ع.ا مصوّب ۱۵/۰۴/۱۳۷۳ ، مواد ۳۲۶ ، ۴۱۱ و ۴۱۲ ق.آ.د.م حذف شده اند .

 

[۴]- بند ۱ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « ۱- داور می‌تواند بنا به تقاضای هر یک از طرفین یا رأساً هرگونه اشتباه در محاسبه ، نگارش و یا اشتباهات مشابه در رأی را اصلاح … »

 

[۵]- «  ‌داور می‌تواند بنا به تقاضای هر یک از طرفین یا رأساً هرگونه اشتباه در محاسبه ، نگارش و یا اشتباهات مشابه در رأی را اصلاح و یا از آن رفع ابهام‌ کند … »

 

[۶]- بند ۱ ماده ۳۳ ق.ن.د.آ و بند ۱ ماده ۵۰ کنوانسیون ایکسید

 

[۷]- مطابق بند ۲ ماده ۳۲ ق.د.ت.ب ، « هر کدام از طرفین می‌تواند ضمن ارسال اخطاریّه برای طرف دیگر ، ظرف سی (۳۰ ) روز از تاریخ دریافت رأی ، از ‌داور تقاضا کند نسبت به‌ادّعاهایی که اقامه کرده ، ولی در رأی مسکوت مانده است رأی تکمیلی صادر کند . ‌داور چنانچه این درخواست را موجّه تشخیص دهد ، ظرف شصت (۶۰ ) روز نسبت به صدور رأی تکمیلی اقدام می‌کند . ‌داور می‌تواند در صورت لزوم مهلت مزبور را تمدید کند . »

 

[۸]- معاونت آموزش قوه قضاییّه ، ( ۱۳۸۷ ) ، مجموعه نشست­های قضایی ، مسائل آیین دادرسی مدنی ، جلد پنجم ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر قضا ، صص۲۸۷ الی ۲۸۹

 

[۹]- به موجب قسمت ح و ط از بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب مقرّر شده است ، « ح ـ رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد . ط ـ پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیّت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان ‌آن ها شده‌ است . »

 

۲- البتّه تفاوت اعاده دادرسی در این قسمت این است که مقنّن در مکتوم کردن سند ، دخالت طرف مقابل اعاده را ، در کتمان به لحاظ الهام قانونگذار از قانون سال ۱۳۱۸ آیین دادرسی مدنی ضروری می داند . در حالی که این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ ضروری نبوده و این تفاوت آشکار دو نوع اعاده با ، صرف نظر از محدود بودن موارد اعاده می باشد . مرتضوی ، همان منبع ، ص ۲۴۶

 

[۱۱]- ماده ۴۲۶ ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « نسبت به احکامی که قطعیّت یافته ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود :

 

۱- موضوع حکم ، مورد ادّعای خواهان نبوده باشد .

 

۲- حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد .

 

۳- وجود تضاد در مفادّ یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متّضاد باشد .

 

۴- حکم صادره با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن ، که قبلاً توسّط همان دادگاه صادر شده است متّضاد باشد ، بدون آن که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد .

 

۵- طرف مقابل درخواست کننده ی اعاده دادرسی ، حیله و تقلّبی به کار برده که در حکم دادگاه مؤثّر بوده است .

 

۶- حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم ، جعلی بودن آن ها ثابت شده باشد .

 

۷- پس از صدور حکم ، اسناد و مدارکی به دست آید که دلیل حقّانیّت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است .  »

 

[۱۲]- ماده ۳۰ و مواد ۳۵ الی ۳۷ مقرّرات داوری آنسیترال ، مواد ۲۹ و ۳۳ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » . همچنین هیچ یک از اسناد داوری به قابلیّت اعاده دادرسی رأی داور تصریح نداشته اند و در قانون نمونه ، هیچ نصّی حتّی به صورت ضمنی در این خصوص وجود ندارد .

 

[۱۳]- چنانچه دادخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد متضرّر از رأی داور می ­تواند به عنوان اعتراض شخص ثالث دادخواست تسلیم نماید . در این خصوص شعبه ۱۵ دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامه شماره ۱۶۱۱ تاریخ ۰۳/۱۱/۱۳۸۵ ، چنین رأی صادر نموده است :

 

« درخصوص دعوی خوانده آقای ک.ز با وکالت آقای ر.ح.ع به طرفیّت آقایان ا.س.ک و م.م.پ و م.ج و خانم ها ص.ز نسبت به دادنامه شماره ۱۰۹۰ در تاریخ ۱/۸/۱۳۸۵ صادره از شعبه شرح ماجرا چنین است که اقای م.ج.ف دعوی مبنی بر اعتراض به رأی داور و صدور حکم به ابطال رأی داوری مطرح می­نماید که به موجب دادنامه­های شماره ۲۳۷ الی ۲۴۰- ۳۱/۳/۱۳۸۵ به لحاظ این که دادخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت قانونی تقدیم شده است با نقض دادنامه­های موصوف و به استناد ماده ۴۹۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد درخواست خواهان نخستین را صادر و اعلام می­نماید که با توجّه به مراتب طرح دعوی اعتراض ثالث و صدور قرار تأخیر عملیات اجرایی به قرار این دادگاه قابلیّت استماع ندارد زیرا همان  طور که از متن دادخواست اعتراض ثالث مستفاد می­گردد ادّعای معترض متضرر شدن از رأی داور است که می­باید از طرق قانونی نسبت به آن اقدام شود و قرار صادره از این دادگاه رد شکلی دعوی ابطال رأی داور بوده که در ماهیّت امر نمی­تواند مخلّ حقوق ثالث تلقّی گردد . بنابراین دادگاه دعوی حاضر را قابل شنیدن ندانسته قرار رد دعوی صادر و اعلام می­نماید . رأی صادره قطعی است . » زندی ، دکتر محمّد رضا ، ( ۱۳۹۰ ) ، رویّه قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران در امور مدنی ( داوری ) ، جلد دوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، ص ۱۳۲

 

[۱۴]- دادگستری کلّ استان تهران ، ( ۱۳۸۷ ) ، ماهنامه قضاوت ، شماره ۵۲  ، صص ۴۱ و ۴۲

 

[۱۵]- ‌ماده ۲۶ ق.د.ت.ب در مورد ورود شخص ثالث در دعاوی تجاری بین المللی مقرّر داشت ، « هرگاه شخص ثالثی در موضوع داوری برای خود مستقلّاً حقّی قائل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی‌نفع بداند ، می‌تواند مادام که ختم‌ رسیدگی اعلام نشده است وارد داوری شود ، مشروط بر این که موافقتنامه و آیین داوری و « ‌داور » را بپذیرد و ورود وی مورد ایراد هیچ کدام از طرفین ‌واقع نشود . »

 

[۱۶]- در خصوص شکایت از آرای قضایی ملّی در نتیجه رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری ، علاوه بر اعاده دادرسی ، اعتراض شخص ثالث و تجدیدنظرخواهی ، موارد دیگری نیز ، مانند واخواهی و فرجام خواهی در ق.آ.د.م پیش بینی شده است که در رأی داوری مصداق ندارند . زیرا امکان رسیدگی به دعوای واخواهی که در نتیجه رسیدگی و صدور حکم غیابی بر علیه خوانده غایب به وجود می آید ، به علّت طبیعت رأی داوری که مبتنی بر توافق اراده طرفین بر ارجاع اختلاف به دیوان داوری می باشد ، وجود ندارد . علاوه بر آن ، بررسی رأی داور ، پس از صدور رأی ، از جهت مطابقت با قوانین حاکم بر رأی داوری و نظم عمومی ملّی و بین المللی ، با درخواست اصحاب دعوا و از طریق فرجام خواهی ، در مقرّرات داوری ملّی و اسناد داوری پیش بینی نشده است . بنابراین مرجع صالح برای فرجام خواهی ، دیوان عالی کشور است که به هیچ عنوان وارد مسائل داوری نمی شود ، پس برای آرای داوران مرحله فرجامی قابل تصوّر نیست . اما نسبت به احکام قضایی مطابق ماده ۳۰۵ ق.آ.د.م ، امکان واخواهی در دادگاه صادر کننده حکم و نسبت به آرای قضایی ، مطابق مواد ۳۶۷ و ۳۶۸ ق.آ.د.م ، فرجام خواهی از دیوان عالی کشور ، در صورت ایجاد موجبات فرجام خواهی ، امکان پذیر است .

 

۲- Annulment of Arbitration award

 

[۱۸]- صفایی ، دکتر سیّد حسین ، ( ۱۳۷۵ ) ، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر میزان ، ص ۳۱۲

 

[۱۹]- وقتی عقدی به وجود آمد و یا رأی داور صادر شد چون تا بطلان آن ها اعلام نشده موجود و معتبر تلقّی می شوند ، زوال این موجود را به تعبیری می توان ابطال نامید ولی به هر حال در ماهیّت اعلام بطلان است .

 

[۲۰]- صفایی ، همانجا

 

[۲۱]- شمس ، جلد سوّم ، همانجا ، شماره ۱۰۲۳ ، ص ۵۶۵  . فخّاری ، دکتر امیر حسین ، ( ۱۳۸۸ ) ، تحلیل آرای قضایی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جنگل ، صص ۱۰۳ و ۱۰۵ . مهاجری ، دکتر علی ، ( ۱۳۹۱ ) ، مبسوط در آیین دادرسی مدنی ، جلد چهارم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات فکرسازان ، شماره ۲۱۲۳ ، ص ۳۱۶

 

[۲۲]- مهاجری ، همانجا

 

[۲۳]- شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره ۱۴۶۴ تاریخ ۱۰/۰۹/۱۳۸۵ اعلام نمود ، اعتراض به رأی داور مستلزم تسلیم دادخواست بوده و صرف تسلیم لایحه کفایت نمی­کند .

 

« در خصوص تجدیدنظر خواهی آقای غ.ر.ش اقدام به وکالت آقای م.ع.ا.ز به طرفیّت آقای ح.ح.م نسبت به دادنامه شماره ۴۱۵ در تاریخ ۰۷/۰۴/۸۵ صادره از شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی تهران که به موجب آن حکم به ابطال رأی داور صادر گردیده است از توجّه به اوراق پرونده در ابتدا می­باید متذکّر شد که مطابق ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی هیچ دادگاهی نمی­تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام آنان رسیدگی به دعوی را برابر قانون درخواست نموده باشد و مطابق ماده ۴۸ همان قانون شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد بنابراین تکلیف محاکم در جایی است که خواهان دادخواست تسلیم نموده باشد در پرونده حاضر پس از درخواست تجدیدنظرخواهی مبنی بر ابلاغ و اجرای رأی داور تجدیدنظرخوانده با تقدیم لایحه­ای نسبت به رأی داوری اعتراض نموده و خواستار صدور حکم به بطلان آن شده است که به نظر این دادگاه با توجّه به مراتب پیش گفته تقدیم لایحه برای دادگاه جهت رسیدگی ایجاد نخواهد کرد و استدلال دادگاه نخستین مبنی بر این که در قانون کلمه درخواست ذکر شده و در نتیجه نیاز به دادخواست نمی­باشد انطباق با قانون ندارد زیرا درخواست نوشته­ای است که از کسی یا مرجعی چیزی خواسته شود و مقنّن به صراحت دادگاه­ها را مکلّف کرده رسیدگی را با تقدیم دادخواست آغاز نماید همان طور که اشاره شد در ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قانونگذار کلمه درخواست را به کار برده است در ماده ۴۸ همین قانون به صراحت شروع به رسیدگی را مستلزم تقدیم دادخواست دانسته و در ماده ۵۱ قانون مذکور نیز شرایط دادخواست معیّن شده است و نظرات شماره ۱۶۱/۷ در تاریخ ۲۵/۱/۱۳۷۴ و ۵۶۷۵/۷ درتاریخ ۱۲/۹/۷۹ و … اداره حقوقی دادگستری مؤیّد استنباط مذکور می­باشد هر چند در ماده ۲۴۰ قانون آیین دادرسی مدنی کلمه درخواست به کار رفته لیکن این اقدام با تقدیم دادخواست به عمل خواهد آمد در نتیجه دعوی مطروحه به طرفیّت معنونه تکلیف برای محاکمه ایجاد نکرده دادگاه به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه موصوف قرار رد دعوی خواهان بطلان رأی داور را صادر و اعلام می­نماید . رأی صادره قطعی است . »  . زندی ، همان منبع ، ص ۱۲۴

 

[۲۴]- « الف در صورتی که دادگاه بدوی دعوا را به داوری ارجاع کرده باشد مرجع رسیدگی به درخواست ابطال رأی ، دادگاه بدوی است .

 

ب- در صورتی که دادگاه تجدیدنظر دعوا را به داوری ارجاع کرده باشد مرجع رسیدگی به ترتیب فوق دادگاه تجدیدنظر خواهد بود .

 

ج- در صورتی که داوری خارج  از دادگاه برگزار شده باشد به عبارت دیگر در صورتی که بدون دخالت دادگاه طرفین داوران اختصاصی و مشترک خود را تعیین کرده باشند و رأی داوری صادر شده باشد مرجع رسیدگی به اعتراض و درخواست ابطال رأی داور دادگاهی است که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد .

 

د- در صورتی که داوران به ترتیب مذکور در صدر ماده ۴۶۲ قانون مزبور توسّط دادگاهی که طرفین توافق کرده­اند تعیین شده باشند مرجع رسیدگی به اعتراض ، آن دادگاه نخواهد بود بلکه دادگاهی صالح به رسیدگی خواهد بود که به اصل دعوی صالح به رسیدگی است . » . مهاجری ، همان منبع ، ص ۳۲۲

 

[۲۵]- شمس ، همان منبع ، ص ۵۵۹

 

[۲۶]- رأی داور باید کتبی باشد و این امر از ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م استنباط می شود . همچنین رأی داور اعم از این که جنبه اعلامی یا موجد حق داشته باشد می تواند در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد . از این رو می توان به رأی داور اطلاق سند کرد اما از آنجایی که نمی توان داور یا داوران صادر کننده رأی را به مأمورین رسمی موضوع ماده ۱۲۸۷ ق.م ملحق نمود ، لذا رأی داوری سند عادی است . مفادّ سند اعم از عادی ، رسمی و در حکم سند رسمی ، مطابق ماده ۱۲۸۸ ق.م در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد . سند ممکن است مخالف قواعد آمره یا تفسیری باشد . اگر مفادّ سند مخالف قوانین آمره باشد آن سند مطلقاً باطل و غیر معتبر خواهد بود و دادگاه ها از پذیرش آن خودداری خواهند کرد .

 

[۲۷]- برای دیدن وضعیّت اهلیّت داور( ان ) و قاضی ، و اصحاب دعوا ر.ک : صص ۶۱ – ۶۰ و ۶۳ الی ۶۵  .

 

[۲۸]- مرکز استخراج و مطالعات رویّه قضایی کشور ، ( ۱۳۹۲ ) ، مجموعه آرای قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران ( حقوقی ) ، چاپ اوّل ، تهران ، مرکز مطبوعات و انتشارات قوّه قضاییّه ، ص ۴۳

۲ – عدم وجود موافقتنامه معتبر به موجب قانون حاکم

 

جریان رسیدگی داوری مبتنی بر توافق طرفین بوده و شرایط آن در موافقتنامه داوری تعیین می شود از این رو اعتبار و درستی موافقتنامه داوری یکی از استانداردهای بین المللی در صحت داوری می باشد که در صورت عدم رعایت شرایط مقرّر احتمالاً سبب درخواست ابطال رأی گردد . ق.د.ت.ب در قسمت ب بند ۱ ماده ۳۳ مقرّر داشته ، « موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین بر آن موافقتنامه حاکم دانسته‌اند معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم ، مخالف صریح قانون ‌ایران باشد . » قانونگذار در تنظیم این بند دقّت کافی مبذول نداشته است . زیرا در حقوق داوری بین المللی ایران ، طرفین آزادی انتخاب قانون حاکم را دارند اما این آزادی نسبی است نه مطلق . بدین معنا که متعاقدین در قرارداد داوری ، باید ماده ۲۷ و بند ۲ ماده ۳۶ ق.د.ت.ب و ماده ۹۶۸ ق.م را هنگام تعیین قانون منتخب لحاظ گردانند ، در حالی که در این بند این مورد رعایت نشده ، علاوه بر آن مشخّص نشده که موافقتنامه داوری معتبر نباشد یا قانون ؟ به نظر عدم اعتبار هر دو باید مقصود باشد یعنی ، « طرفین قانونی انتخاب کرده اند که موافقتنامه ی آن ها را بی اعتبار می کند . »

 

در بند ۱ ماده (۲) ۳۴ قانون نمونه و بند ۱ ماده (۱) ۵ کنوانسیون نیویورک نیز عدم اعتبار موافقتنامه داوری از موارد ابطال رأی می باشد . حال دو فرض در تعیین اعتبار موافقتنامه داوری مطرح می شود . نخست این که قرارداد داوری مستقل باشد و دوّم این که شرط داوری ضمن قرارداد دیگری گنجانده شود . در هر دو مورد در صورت انتخاب قانون حاکم توسّط طرفین ، همان ، ملاک درستی می باشد در غیر این صورت باید قانون مقرّ داوری را صالح دانست . به نظر این رویّه در اسناد بین المللی و قسمت ب بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب نیز پذیرفته شده است .

 

 

۳ – تعارض رأی صادره با نظم عمومی کشور مقرّ داوری

 

نظم عمومی در نظام حقوقی ملّی و اسناد داوری بین المللی اهمیّت ویژه ای دارد و عدم رعایت موارد نظم عمومی در موضوع رأی داور ، در دو حوزه نقش آن آشکار می گردد . نخست در مقرّ داوری که می تواند موجب درخواست ابطال یا بطلان رأی شود و دوّم در مرحله اجرا که منجر به عدم شناسایی و اجرای رأی در محل می گردد .

 

در حقوق ایران ماده ۹۷۵ ق.م از اصطلاح نظم عمومی و اخلاق حسنه نام برده [۱] و بند ۲ ماده ۳۴ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « در صورتی که مفادّ رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد . » اساساً باطل و غیرقابل اجراست . اما بند ۲ ماده (۴) ۳۴ قانون نمونه فقط از اصطلاح نظم عمومی نام برده است . در    مقایسه این مواد با یکدیگر به نظر می رسد اصطلاح نظم عمومی به تنهایی افاده معنی کند و ذکر اخلاق حسنه و قواعد آمره پس از آن ، من باب تأکید بوده و صرفاً ذکر خاص بعد از عام باشد زیرا معنای دیگری از آن قابل استنباط نخواهد بود . اما نباید نظم عمومی بین المللی را با نظم عمومی ملّی اشتباه گرفت . در صحنه ی بین المللی روابط اشخاص محدودتر شده و شامل منافع ایدئولوژیک برای حفظ نهادهای سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی می گردد ، از این رو قانونگذار توجّه ویژه ای بدان معطوف داشته و عدم رعایت نظم عمومی را موجب بطلان رأی به شمار آورده است نه از موارد احصاء شده آرای قابل ابطال .

 

 

۴ – اخذ رأی از طریق رشوه

 

در خصوص تحقّق ارتشاء در جریان داوری و تحصیل رأی داور بدین طریق ، مواد ق.آ.د.م و ق.د.ت.ب به این موضوع تصریح ندارد . با این وجود نمی توان قائل به پذیرش چنین آرایی شد و این گونه پنداشت که این موضوع از نظر قانونگذار دور مانده است بلکه رأیی که در نتیجه اخذ رشوه تحصیل می شود از مصادیق نقض نظم عمومی محسوب ، مشمول بند ۲ ماده ۳۴ ق.د.ت.ب و باطل می باشد . در اسناد داوری بین المللی مانند قانون نمونه ، کنوانسیون نیویورک و مقرّرات اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » به این موضوع تصریح نشده است . اگر اخذ رأی از راه تقلّب یا نقض قوانین آمره را با اخذ رأی از طریق رشوه در یک دسته قرار دهیم ، موضوع در اکثر اسناد داوری مصداق دارد . در این مورد بند ۳ ماده (۱) ۵۲ کنوانسیون ایکسید تصریح نمود که ، اخذ رشوه توسّط یکی از اعضای دیوان سبب ایجاد حقّ درخواست ابطال رأی صادره از سوی هر یک از طرفین به دیوان داوری می شود .

 

۵ – ترکیب نادرست دیوان داوری

 

ترکیب هیأت داوری و مسائلی که مربوط به روند رسیدگی دیوان می شود عموماً در قالب تشریفات داوری قرار می گیرند که بایستی بر اساس توافق طرفین انجام پذیرد . در غیر این صورت اگر بر خلاف اراده مشترک طرفین عمل شود نه تنها رأی صادره مورد شناسایی و اجرا قرار نمی گیرد بلکه یکی از موجبات ابطال رأی فراهم می گردد .

 

قسمت « و » بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب ترکیب نادرست دیوان داوری را سبب درخواست ابطال رأی دانسته و مقرّر داشته ، « ترکیب هیأت داوری یا آیین دادرسی مطابق موافقتنامه داوری نباشد و یا در صورت سکوت و یا عدم وجود موافقتنامه داوری ، مخالف قواعد ‌مندرج در این قانون باشد . » مطابق این بند تعداد داوران و نحوه تعیین آنان باید مطابق با موافقتنامه باشد اما در صورت عدم تعیین طرفین باید قانون مقرّ داوری را صالح دانست که در این موارد تشریفات تشکیل دیوان باید مطابق همان قانون باشد . همچنین وجود عبارت ، « … در صورت سکوت یا عدم وجود موافقتنامه داوری … » در بند مذکور ، اشتباه است و تا زمانی که موافقتنامه داوری وجود نداشته باشد ، داوری وجود ندارد . از این رو ، انشای درست این عبارت ، « … در صورت سکوت موافقتنامه داوری … » می باشد . در بند ۴ ماده (۱) ۵ کنوانسیون نیویورک و بند ۱ از ماده (۲) ۳۴ قانون نمونه نیز به این موضوع اشاره شده است . با این تفاوت که قانون نمونه در یک مورد تخطّی دیوان داوری از توافق طرفین را موجب درخواست ابطال رأی ندانسته است و آن در جایی  مصداق دارد که طرفین بر خلاف قوانین امری مقرّ داوری توافق کنند در حالی که چنین حقّی ندارند . این موضوع در ق.د.ت.ب تصریح نشده است . بند ۱ ماده (۱) ۵۲ کنوانسیون ایکسید نیز تشکیل نادرست دیوان داوری را از موجبات درخواست ابطال رأی ذکر کرده است اما بر خلاف دیگر اسناد داوری تجاری بین المللی ، در اوّلین جلسه رسیدگی در این دیوان ، موافقت طرفین در تشکیل صحیح دیوان اخذ می شود . بدین ترتیب تقاضای ابطال آرای داوری دیوان مزبور به سبب بند ۱ مذکور بسیار محدود می باشد که یکی از امتیازات رسیدگی در این دیوان محسوب می شود . لازم به ذکر است در صورت سکوت طرفین داوری یا موافقتنامه داوری به شرح فوق در تعیین قانون حاکم بر ترکیب دیوان ، بایستی قانون مقرّ داوری اجرا گردد تا ابهامی باقی نماند .

 

۶ – عدم توجیه و مدلّل کردن رأی

 

عدم توجیه رأی به این معنی است که داوران در رأی خود به دلایلی که منجر به چنین تصمیمی شده است ، اشاره ای نکرده باشند . عدم توجیه رأی از جمله موضوعات مورد اختلاف بین اسناد داوری بین المللی و نظام های حقوقی ملّی بوده است . ماده ۴۸۲ ق.آ.د.م و بند ۲ ماده ۳۰ ق.د.ت.ب نیز موجّه و مدلّل بودن رأی را الزامی دانسته اند . کنوانسیون نیویورک مقرّره ای در زمینه لزوم توجیه رأی و ردّ درخواست شناسایی و اجرای رأی داوری به علّت عدم ذکر دلیل ندارد . به موجب بند ۳ ماده ۴۸ و بند ۵ ماده (۱) ۵۲ کنوانسیون ایکسید ، رأی داور باید مستدل باشد در غیر این صورت هیأت تجدیدنظر می تواند با درخواست هر یک از طرفین ، رأی داوری را که بدون استدلال صادر شده ، ابطال نماید اما در خصوص کیفیّت بیان ادلّه ، ساکت است . با این وجود ، شرط توجیه و مدلّل بودن رأی در اینجا یک قاعده آمره است . به موجب بند ۲ ماده ۳۱ قانون نمونه نیز ، « کلیّه دلایلی که رأی مبتنی بر آن است باید در رأی آورده شود مگر این که طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود یا رأی بر اساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده ۳۰ صادر شده باشد . » و مطابق بند ۳ ماده ۳۲ مقرّرات داوری آنسیترال ، « دیوان داوری باید دلایلی را که رأی مبتنی بر آن است ذکر کند مگر این که طرفین توافق کرده باشند که رأی بدون دلیل صادر شود . » . در مقرّرات اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » مقرّر شده است ، رأی داوری باید مستدل باشد و نداشتن استدلال در رأی داور موجب می شود که دیوان داوری ، رأی را به منظور تکمیل به داور برگرداند .[۲]

 

با توجّه به آن که بیشتر قوانین ملّی در موضوع داوری و اسناد داوری بین المللی ، اصل اختیار در پذیرش دلایل و ارزیابی دلایل به وسیله داور را پذیرفته اند ، نمی توان پذیرفت که اگر دلایل رأی با قانون ادلّه اثبات کشور مقر مخالف باشد ، دادگاه های کشور مقر بتوانند رأی صادر شده را به این دلیل که مخالف قوانین ملّی آن ها است ابطال نمایند ، زیرا علاوه بر تفسیر مضیّقی که باید از این مبانی کرد باید بپذیریم که داور همانند قاضی باید اختیار پذیرش و ارزیابی آزادانه دلایل ارائه شده را برای رسیدن به حقیقت داشته باشد و هر آنچه که او را در رسیدن به این هدف دور می سازد و یا تأثیری در تحقّق این هدف ندارد کنار بگذارد و دادگاه های کشور مقر نباید به هر بهانه ای رأیی را که صحیحاً صادر شده باطل کنند ، مگر آن که رعایت این قوانین از جمله قواعد نظم عمومی مقر باشد و یا در قانون داوری صریحاً چنین  مواردی پیش بینی شده باشد . در خصوص توجیه رأی داوری نیز آنچه که شایان ذکر است بیان جهات حکمی رأی داوری می باشد خواه در رسیدن به این نتیجه همه دلایل در جهت اثبات امور موضوعی و رسیدن به امور حکمی به کار آید و خواه تنها چندی از آن دلایل مورد استفاده قرار گیرد .

 

۷ – عدم صلاحیّت شخصی و موضوعی داور

 

منشاء صلاحیّت داور توافق طرفین است و این اصحاب دعوا هستند که اختیار رسیدگی به موضوع خاصّی را مطابق موافقتنامه داوری به داور اعطاء می نمایند . در ق.آ.د.م ، بندهای ۳ و ۶ ماده ۴۸۹ به این موضوع تصریح[۳]و عدم رعایت صلاحیّت داور موجب بطلان رأی می باشد . از مصادیق بطلان چنین آرایی در ق.آ.د.م می توان از مواد ۴۹۵ و ۴۹۶ این قانون نام برد .[۴] ق.د.ت.ب در قسمت ه بند ۱ ماده ۳۳ ، خارج بودن رأی از حدود موافقتنامه داوری را سبب بی اعتباری آن و از موجبات ابطال رأی اعلام نموده است .[۵] نکته مشترک و قابل توجّه این که در اینجا تنها آن قسمت از تصمیم داور که خارج از صلاحیّت او باشد فاقد اعتبار قانونی بوده و کلّ رأی از درجه اعتبار ساقط نمی شود . اما بند ۲ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م و بند ۱ ماده ۳۴ ق.د.ت.ب عدم صلاحیّت موضوعی رأی را نیز ، موجب بطلان رأی اعلام نموده اند .

 

بند ۳ ماده ۳۴ قانون نمونه و بند ۲ ماده (۱) ۵۲ کنوانسیون ایکسید ، تجاوز دیوان از حدود صلاحیّت خود مطابق موافقتنامه داوری را از موجبات ابطال رأی اعلام نموده اند . در تشخیص رعایت مقرّرات صلاحیّت باید دقّت نمود ، زیرا علاوه بر موارد فوق ممکن است سایر تصمیمات دیوان نیز مصداق موضوع حاضر باشد مثلاً رسیدگی و صدور رأی مخالف قوانین شکلی و ماهوی حاکم بر دعوا باشد ، یعنی داور(ان) به قانون منتخب طرفین استناد ننماید که این مورد در ماده ۴۲ کنوانسیون ایکسید پیش بینی شده و یکی از موارد ایراد به داور نیز می باشد .

 

۸ – ابلاغ غیرموجّه

 

یکی از استانداردهای یک رسیدگی منصفانه ، ابلاغ درست اسناد دعوا است زیرا بدین وسیله طرف دعوا از جریان موضوع آگاه شده و مقدّمه ی رعایت استانداردهای دیگر از جمله رعایت حقّ دفاع و ارائه دلایل می باشد . قسمت ج بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب عدم رعایت مقرّرات ابلاغ را از موجبات درخواست ابطال رأی شمرده و مقرّر می دارد ، « مقرّرات این قانون در خصوص ابلاغ اخطاریّه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد . » در این بند فقط ابلاغ غیرموجّه در خصوص « تعیین داور اختصاصی یا مشترک » و « درخواست داوری » از موجبات ابطال است . بند ۲ ماده (۲) ۳۴ قانون نمونه و بند ۲ ماده (۱) ۵ کنوانسیون نیویورک نیز ، ابلاغ نادرست را موجب ابطال رأی ذکر کرده اند اما مانند ق.د.ت.ب موارد ابطال محدود نشده و دارای مصادیق متعدّدی می باشد .[۶] در کنوانسیون ایکسید ماده صریحی در این مورد وجود ندارد اما بند ۴ ماده (۱) ۵۲ مقرّر نمود ، « در صورتی که یکی از اصول اساسی آیین دادرسی نقض شده باشد » هر یک از طرفین می توانند تقاضای ابطال رأی صادره را از دیوان بنمایند . با توجّه به این که اصل ابلاغ درست اسناد دعوا ، یکی از اصول اساسی رأی داور می باشد باید قائل به پذیرش موضوع در این کنوانسیون شد .

 

۹ – قصور غیر ارادی خواهان ابطال در ارائه ادلّه اثبات موضوع 

 

در جریان رسیدگی داوری به دلایل متعدّدی ممکن است طرفین فرصت ارائه دلایل و مدارک نداشته باشند و در نتیجه محکوم گردند . ق.د.ت.ب در قسمت د بند ۱ ماده ۳۳ ، به قصور غیرارادی خواهان ابطال تصریح ، اما مصادیق غیرارادی بودن را تعیین ننموده است . مقنّن در نظر دارد تا طرفین دعوا در هر شرایطی از حقوق مساوی در رسیدگی و اجرای عدالت برخوردار شوند . از این رو به ذکر اختیاری نبودن قصور حاصل اکتفا نموده ، اما این موضوع باید نزد دادگاه ماده ۶ این قانون اثبات شود . در اسناد داوری بین المللی مانند قانون نمونه ، کنوانسیون ایکسید و کنوانسیون نیویورک به جهت مذکور در این بند اشاره نشده اما در صورت مصداق دانستن ابلاغ غیرموجّه در ناتوانی خواهان برای ارائه اسناد و مدارک ، این موضوع در اسناد داوری بین المللی نیز عینیّت می یابد .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب : جهات خاصّ ابطال

 

همان گونه که قبلاً بیان شد دو دسته از جهات قانونی برای ابطال رأی داور پیش بینی شده است . نخست جهات عام یا مشترک که در بحث قبلی تشریح شد و دوّم جهات خاص که تنها در ق.د.ت.ب بیان شده و شامل داوری های تجاری بین المللی مشمول این قانون می باشد ، از این رو جهات خاص نامیده می شود . این موارد در قسمت های « ز ، ح و ط » بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب عنوان شده است که بندهای « ح و ط » در بحث اعاده دادرسی مورد بررسی قرار گرفت . از این رو جهت پرهیز از اطاله کلام از ذکر مجدّد آن خودداری می شود .

 

قسمت « ز » بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب اشعار داشت ، « رأی داور مشتمل بر نظر موافق و مؤثّر داوری باشد که جرح او توسّط مرجع موضوع ماده ۶ پذیرفته شده است . » بنابراین مشارکت مؤثّر داور جرح شده در رأی صادره از موجبات درخواست ابطال رأی مزبور می باشد . جرح داور وفق مقرّرات مواد ۱۲ و ۱۳ ق.د.ت.ب به عمل می آید و در صورت ردّ دلایل توسّط داور ، خواهان جرح می تواند ظرف ۳۰ روز از تاریخ دریافت عدم پذیرش دلیل جرح توسّط داور به مرجع موضوع ماده ۶ این قانون ، درخواست رسیدگی به جرح ، تقدیم نماید . شاید عدم وجود بند « ز » در اسناد بین المللی به این دلیل باشد که جرح داور در داوری تجاری بین المللی توسّط دیوان داوری رسیدگی می شود[۷] و منظور از رأی مؤثّر ، رأیی است که داور جرح شده خود رأساً صادر نموده یا در صورت وجود هیأت داوری ، تصمیم او به همراه دیگر داوران سبب ایجاد اکثریّت و ملاک اعتبار رأی می گردد .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوّم : اجرا و التزام به رأی مطابق قوانین ملّی و اسناد داوری فراملّی در حقوق ملّی

 

پس از صدور رأی ، رأی صادره باید اجرا گردد زیرا اجرای رأی ، هدف و علّت نهایی رسیدگی می باشد . حال ، یا محکوم علیه رأی داور و حکم دادگاه ، داوطلبانه مفادّ اجرائیّه را اجرا می کند که در داوری های بین المللی از آنجایی که اصل حاکمیّت اراده طرفین بر جریان داوری حاکم است در اکثر موارد رأی صادره داوطلبانه اجرا می شود یا محکوم علیه از اجرای آن خودداری می کند که تحت عنوان درخواست ابطال رأی ، به رأی صادره از داوری اعتراض می نماید و ممکن است رأی را اجرا نکند که در این موارد ، دو نوع رسیدگی قابل تصوّر است . نخست رسیدگی به درخواست ابطال که در فصل قبلی تشریح شد و دوّم رسیدگی به درخواست اجرا . حال ، آیا نظام اجرایی واحدی بر اجرای آرای داوری و قضایی در حقوق ملّی حاکم است ؟ آیا مکانیسم اجرای احکام قضایی فراملّی قابل تسرّی به اجرای آرای داوری فراملّی می باشد ؟ موضع قانونگذار ملّی و رویّه قضایی در خصوص اجرای آرای داوری فراملّی چیست ؟ وضعیّت حقوقی التزام به رأی داور و رأی دادگاه ، مطابق حقوق ملّی و اسناد داوری چگونه است ؟

 

مبحث نخست : ابلاغ و اجرای آرای ملّی و آرای داوری فراملّی

 

هدف از مقرّرات دادرسی خصوصی در کلیّه مراجع غیردولتی ، دولتی ، ملّی و فراملّی تعیین و شناسایی مقرّراتی جهت جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص در روابط خصوصی و تجاری می باشد . بنابراین پس از تحصیل رأی توسّط یکی از طرفین دعوا ، باید رأی صادره اجرا گردد تا عدالت برقرار شود ، زیرا خود رأی فی نفسه و بدون این که به اجرا مقرون گردد ، نه کافی برای احقاق حق بوده و نه در نهایت محکوم له را قانع می سازد . در این مبحث چگونگی ابلاغ رأی ، اجرای آرای صادره در داوری ملّی و داوری های تجاری بین المللی مشمول ق.د.ت.ب ، اجرای رأی دادگاه و اجرای آرای داوری فراملّی در حقوق ملّی ، تحلیل می گردد .

 

گفتار نخست : ابلاغ رأی داور و رأی دادگاه

 

     ابلاغ رأی ، مقدّمه اجرای آن است به عبارتی ، پس از صدور رأی ، تا زمانی که رأی صادره به اصحاب دعوا خصوصاً محکوم علیه ، ابلاغ نگردیده باشد ، اجرای رأی امکان قانونی نخواهد داشت .[۸] در حقوق ملّی ، مطابق ماده ۳۰۰ ق.آ.د.م ، در صورت عدم حضور طرفین ، هنگام امضای دادنامه ، امر ابلاغ از طریق مأمور ابلاغ انجام می پذیرد . لذا رعایت تشریفات ابلاغ قضایی و مواد ۳۰۱ و ۳۰۲ ق.آ.د.م ، در این موارد لازم می باشد .[۹] اما در خصوص ابلاغ رأی داور ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م مقرّر داشته ، « چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصّی برای ابلاغ رأی داوری پیش ­بینی نکرده باشند داور مکلّف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد تسلیم نماید . » .[۱۰]

 

در نتیجه ابلاغ آرای داوری ملّی ، به یکی از طرق ذیل باید صورت پذیرد :

 

۱-طریقی که طرفین توافق نموده ­اند : طرفین دعوا ممکن است در قرارداد داوری روش خاصّی برای ابلاغ رأی داور پیش ­بینی کرده باشند مثلاً صراحتاً اعلام نموده باشند رأی داور به آدرس مندرج در قرارداد ، توسّط داور و از طریق پست ارسال شود ، یا به آدرس نماینده قانونی آنان ارسال گردد ، در نتیجه داور مکلّف است طبق توافق طرفین اقدام نماید .[۱۱] چنانچه علی رغم توافق یاد شده ، داور ابلاغ رأی را از طریق دادگاه درخواست نماید ، دادگاه باید به استناد مواد ۱۰ و ۴۸۵ ق.آ.د.م ، قرار ردّ درخواست ابلاغ رأی داور را صادر نماید .

 

۲- تسلیم رأی به دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری : چنانچه طرفین در خصوص نحوه ابلاغ رأی داور طریق خاصّی ، پیش ­بینی ننموده باشند و موضوع اختلاف از طریق دادگاه معیّنی به داوری ارجاع شده باشد ، داور مکلف است رأی خود را به دفتر همان دادگاه تسلیم نماید . بنابراین در فرض یاد شده علی رغم این که امکان ابلاغ رأی داور برای اصحاب دعوا میسّر و امکان­پذیر بوده باشد ولیکن ، به جهت این که در قرارداد داوری در آن خصوص پیش ­بینی و یا توافق صورت نگرفته ، ابلاغ رأی توسّط داور به اصحاب دعوا دارای وجاهت قانونی نخواهد بود .

 

۳- تسلیم رأی به دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد : در صورتی که طرفین در قرارداد داوری طریق خاصّی برای ابلاغ پیش ­بینی ننموده باشند و همچنین موضوع اختلاف از طریق دادگاه به داوری ارجاع نشده باشد ، در نتیجه داور باید رأی خود را به دادگاه صالح ، یعنی دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، تسلیم نماید .

 

سؤالی که در ارتباط با شقوق بند ۲ و ۳ مزبور قابل طرح است این که آیا تسلیم رأی داور به دادگاه صرفاً باید از سوی داور صورت گیرد ؟ به عبارت دیگر چنانچه اصل رأی داور توسّط ذی­نفع به دادگاه ارجاع شده باشد آیا دادگاه می تواند به استناد ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م درخواست ابلاغ رأی داور را رد نماید ؟ به نظر می­رسد اگرچه تسلیم رأی توسّط داور به دادگاه صالح از تکالیف قانونی داور می­باشد و چه بسا استنکاف از آن ممکن است مستوجب مسئولیت حقوقی برای داوران باشد ، ولیکن این امر منافاتی ندارد که داور رأی خود را از طریق نماینده قانونی خود و یا توسّط هر یک از ذی نفعان موضوع رأی داوری ، به دادگاه مربوطه تسلیم دارد . همچنین با عنایت به بند ۱۰ ماده ۸۴ ق.آ.د.م باید پذیرفت در صورتی که اصل رأی توسّط ذی نفع جهت ابلاغ به طرف دعوا تسلیم شده باشد ، دادگاه موظّف به پذیرش آن خواهد بود .

 

اما در مورد ابلاغ آرای داور تجاری بین المللی ، به موجب ماده ۳ ق.د.ت.ب ، ماده ۳ ق.ن.د.آ و ماده ۳ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » در مورد ابلاغ اسناد دعوا که در مورد آرای داوری نیز تسرّی دارد ، وظیفه ابلاغ بر عهده دادگاه ملّی نیست ، مگر این که طرفین یا داور ، این شیوه را مقرّر داشته باشند .

 

گفتار دوّم : اجرای آرای شبه قضایی و قضایی ملّی و آرای داوری تجاری بین المللی

 

رأی داوری با توجّه به ماهیّت رسیدگی داوری به محض صدور الزام آور می باشد . در حالی که امکان شکایت از رأی قضایی در مراجع عالی ، زمان اجرای حکم دادگاه را به تأخیر انداخته و در مواردی سبب تضییع حقوق محکوم له می گردد . اما ، آیا قانونگذار در حقوق ملّی برای اجرای آرای داوری ، مشمول داوری های ملّی و داوری های ق.د.ت.ب ، شیوه خاصّی پیش بینی نموده است ؟ یا این که باید مطابق مقرّرات اجرای احکام مدنی دادگاه ملّی ، تصمیمات دیوان داوری را اجرا نمود ؟ آیا تشریفات اجرای احکام دادگاه ها در اجرای آرای داوری قابل تسرّی می باشد؟

 

رأی داور پس از صدور قطعی بوده و در صورتی قابلیّت اجرایی دارد که دادگاه مربوطه نسبت به درخواست اجرای محکوم له رأی ، بررسی و اتّخاذ تصمیم نموده باشد . مضافاً این که جهات بطلان رأی داوری به شرح منعکس در ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م وجود نداشته باشد . در این صورت دادگاه به دفتر اجرای احکام مربوطه دستور صدور اجرائیّه را ، وفق مقرّرات قانونی خواهد داد . اما مقصود از اجرای رأی قضایی ، رأی به مفهوم اخص یعنی حکم دادگاه است زیرا رأی دادگاه اعم از حکم و قرار می باشد[۱۲] و هیچ یک از قرارهای صادره از سوی مقام قضایی به جز قرار سقوط دعوا که از آثار حکم برخوردار است پاکنویس و به طرفین ابلاغ نشده و در خصوص هیچ قراری اجرائیّه صادر نمی گردد . دلالت ماده ۱ ق.ا.ا.م نیز بر احکام است نه قرارها . این ماده مقرّر داشته ، « هیچ حکمی از احکام دادگاه های دادگستری به موقع اجرا گذارده نمی شود مگر این که قطعی شده یا قرار اجرای موقّت آن در مواردی که قانون معیّن می کند صادر شده باشد . »[۱۳] بنابراین موضوع اجرای موقّت رأی که با عنوان اجرای رأی غیرقطعی مطرح و علاوه بر داوری های بین المللی ، در نظام حقوقی ملّی در مقوله ی اجرای قرار تأمین خواسته یا اجرای دستور فوری دادگاه وجود دارد از بحث حاضر خارج است .[۱۴]

 

درخواست صدور اجرائیّه نسبت به رأی داوری باید حاوی معرّفی کامل و دقیق طرفین و نمایندگان قانونی آن ها و رأیی باشد که نسبت به آن درخواست صدور اجرائیّه می­شود ، همچنین لازم است گواهی ابلاغ رأی داور از مرجع ذی صلاح ابلاغ کننده رأی داوری و مهلت مقرّر قانون « بیست روزه و دو ماهه موضوع ماده ۴۹۰ ق.آ.د.م از تاریخ ابلاغ رأی » گذشته باشد و محکوم له رأی داوری مدّعی عدم اجرای تمام یا بخشی از مفادّ رأی داور از سوی محکوم علیه بوده باشد . در صورتی که موضوع اختلاف از سوی دادگاه به داوری ارجاع شده باشد مشخّصات پرونده و شعبه مربوطه باید ذکر گردد . در صورت ضرورت اخذ توضیح از اصحاب دعوا ، دادگاه می ­تواند در وقت فوق­العاده یا وقت رسیدگی توضیحات لازم را از آنان اخذ نماید .

 

پس از صدور رأی قضایی ، دو حالت برای اجرای حکم متصوّر است . نخست این که محکوم علیه داوطلبانه و پس از صدور اجرائیّه ، رأساً به تعهّدات خود عمل نموده و یا دیون خود را پرداخت کند که در این صورت چنانچه قبل از ابلاغ اجرائیّه یا پس از ابلاغ اجرائیّه و قبل از انقضای مدّت ده روز از تاریخ ابلاغ ، حکم را اجرا یا رضایت محکوم له را جلب نماید از پرداخت نیم عشر دولتی و در صورتی که پس از انقضای مدّت ده روز و قبل از اتمام عملیّات اجرایی مفادّ حکم را اجرا کند از پرداخت نصف نیم عشر دولتی معاف خواهد شد . علاوه بر آن از پرداخت هزینه های اجرایی مانند حقّ الزحمه کارشناس ، خبره ارزیاب اموال و هزینه های دیگری که برای اجرای حکم ضرورت دارد از قبیل نشر آگهی و … معاف خواهد شد . دوّم این که محکوم علیه ملزم به اجرای مفادّ حکم گردد که بر خلاف مورد قبلی شرایطی باید تحقّق یابد تا امکان اجرای حکم میسّر گردد . بر این اساس هیچ حکمی از احکام مرجع قضایی به موقع اجرا گذاشته نمی شود مگر این که قطعی شده یا قرار اجرای موقّت آن صادر شده باشد . علاوه بر آن حکم باید جنبه اجرایی داشته باشد زیرا وقتی صحبت از اجرای حکم است در حقیقت ویژگی اجرایی بودن حکم باید موجود باشد . اجرایی بودن حکم در مقابل اعلامی بودن حکم قرار دارد . حکم اجرایی حکمی است که مدلول آن بیانگر الزام محکوم علیه به انجام عملی باشد مثلاً محکوم به پرداخت مبلغی در حقّ محکوم له باشد . بعضاً نیز اتّفاق می افتد که در حکم صادره ، محکوم علیه به انجام عملی موظّف نمی گردد ، بلکه علیه او امری اعلام می شود مثلاً در دعوای اقامه شده توسّط فروشنده خودرو ، حکم به بی اعتباری قرارداد صادر می شود در حالی که حکم صادره متوجّه خریدار است اما خریدار به انجام عملی موظّف نگردیده ، بلکه صرفاً علیه او اعلام شده است که قرارداد وی هیچ اعتباری ندارد و آثاری بر آن مترتب نیست .

 

حال موضوعی که باید بررسی شود ، موضوع دادگاه صالح جهت اجرای رأی داور می­باشد . ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م « ماده ۶۶۲ ق.ق » در خصوص اجرای آرای داوری ملّی مقرّر داشت ، « هرگاه محکوم علیه تا بیست روز بعد از ابلاغ ، رأی داوری را اجرا ننماید ، دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری و یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد مکلّف است به درخواست طرف ذی نفع ، طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند . اجرای رأی برابر مقرّرات قانونی می­باشد . » در ماده قانونی اخیرالذکر در خصوص دادگاه ذی صلاح جهت اجرای رأی داور اشاره به دادگاه ارجاع کننده دعوا به داوری گردیده است . فلذا هر دادگاه ذی صلاح که موضوع اختلاف اصحاب دعوا را به داوری ارجاع نموده ، اجرای رأی داور نیز بر عهده همان دادگاه خواهد بود . در فرضی که مقام ارجاع کننده دعوا به داوری دادگاه تجدیدنظر استان بوده باشد آیا اجرای آن نیز بر عهده همان دادگاه خواهد بود و یا خیر ؟ در پاسخ به آن سؤال اداره کلّ حقوقی قوّه قضاییّه به موجب نظریّه شماره ۱۳۲۰/۷-۲۱/۷/۱۳۵۹ پاسخ مثبت داده است ولیکن به نظر می­رسد با توجّه به ماده ۵ قانون اجرای احکام مدنی که اجرای حکم را بر عهده دادگاه نخستین دانسته و این که مرجع تجدیدنظر عملاً و عرفاً  فاقد دایره اجرا می­باشد ، فلذا باید مقصود و مراد قانونگذار را در آن خصوص حمل به دادگاه نخستین نمود . بخش دیگری از ماده ۴۸۸ ق.آ.د.م در ارتباط با دادگاهی است که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، این که دادگاه ذی صلاح مزبور کدام است باید بر مبنای قواعد صلاحیّت ذاتی و نسبی دادگاه ها به شرح منعکس در فصل اوّل از باب اوّل ق.آ.د.م « موضوع مواد ۱۰ الی ۲۵ » و سایر قواعد حقوقی مربوطه اقدام نمود . به استناد ماده ۱۱ ق.آ.د.م اصل بر صلاحیّت دادگاه محلّ اقامت خوانده می­باشد . چنانچه دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول باشد دادگاه محلّ وقوع مال غیرمنقول ذی صلاح است ولی در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد ، خواهان حق دارد به دادگاهی که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده باشد یا تعهّد می­بایست در آنجا انجام شود مراجعه نماید . همچنین دعاوی ناشی از تعهّدات شرکت در مقابل اشخاص خارج از شرکت باید ، در محلّی که تعهّد در آنجا واقع شده و یا محلّی که کالا باید در آنجا تسلیم گردد یا جایی که پول باید پرداخت شود اقامه گردد .

 

حال در اجرای احکام دادگاه ها ، تنظیم و صدور اجرائیّه از وظایف دادگاهی است که بدواً به موضوع رسیدگی کرده و حکم صادر نموده است اعم از این که حکم قابلیّت تجدید نظر داشته ، نقض یا تأیید شده باشد یا این که قابلیّت تجدیدنظرخواهی نداشته باشد . ماده ۵ ق.ا.ا.م مقرّر نمود ، « صدور اجرائیّه با دادگاه نخستین است . » علاوه بر آن ، برای اجرای حکم قضایی باید موضوع حکم معیّن باشد . ماده ۳ ق.ا.ام در این مورد اشعار داشته ، « حکمی که موضوع آن معیّن نیست قابل اجرا نمی باشد . » اما منظور قانونگذار از موضوع حکم در این ماده مبهم است . اگر مقصود موضوع دعوا باشد ، باید گفت در مقام بیان این مطلب بوده که امر مورد نزاع طرفین باید در حکم صریحاً معیّن شده باشد زیرا موضوع دعوا مطلبی است که نزاع طرفین بر سر آن است . به تعبیر دیگر می توان گفت موضوع دعوا ، امری است که نفع و اثبات و هدف ادلّه و دفاعیّات طرفین متوجّه آن است . مثلاً در دعوای خلع ید یک ویلا به عنوان مالکیّت ، موضوع دعوا ، حقّ مالکیّت مدّعی است . بنابراین به نظر می رسد منظور از حکم در این ماده ، موضوع محکومیّت باشد . اما چنانچه موضوع حکم توقیف خودرویی باشد که شماره انتظامی آن مشخّص نگردیده ، در این صورت به علّت معیّن نبودن موضوع ، توقیف قابلیّت اجرایی ندارد .

 

در ق.د.ت.ب اجرای آرای داوری تجاری بین المللی مشمول این قانون ، مطابق بند ۱ ماده ۳۵ ، بر عهده مرجع موضوع ماده ۶ این قانون خواهد بود . بند ۱ ماده ۶ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « انجام وظایف مندرج در ماده ۹ ، بندهای ۳ و ۴ ماده ۱۱ بند ۳ ماده ۱۳ ، بند ۱ ماده ۱۴، بند ۳ ماده ۱۶ ، ماده ۳۳ و ماده ۳۵ به عهده دادگاه عمومی واقع در مرکز استانی است که مقرّ داوری در آن قرار دارد ، و تا زمانی که مقرّ داوری مشخّص نشده ، به عهده دادگاه عمومی تهران‌است . تصمیمات دادگاه در این موارد قطعی و غیرقابل اعتراض است . » در خصوص لازم الاجرا بودن رأی داوری ماده ۳۵ ق.د.ت.ب ، مقرّر داشته است که آرای داوری صادره مطابق مقرّرات قانون داوری ایران به جز در صورتی که باطل باشد و یا درخواست ابطال شده باشد ، قطعی است و پس از ابلاغ لازم الاجراست و در صورت درخواست از دادگاه عمومی ، بر اساس ترتیبات اجرای احکام دادگاه ها ، به مورد اجرا گذاشته می شوند .

 

بدین ترتیب هر چند ق.د.ت.ب به محلّ صدور رأی اشاره نکرده است که خود قدمی مثبت است ، اما در خصوص آرای داوری صادره بر اساس قوانین خارجی مشابه با قانون داوری ما ، آن ها را تابع مقرّرات اجرایی این قانون ندانسته است که این امر مورد انتقاد حقوق دانان هم قرار گرفته است .[۱۵]

 

در عین حال دو دسته موانع برای اجرای رأی داور مقرّر شده است . یک دسته مربوط به مواردی است که مطابق ماده ۳۳ ق.د.ت.ب ، رأی مورد اعتراض قرار گرفته و ابطال شده است . دسته دیگر مربوط به موارد مذکور در ماده ۳۴ این قانون است . مطابق این ماده «در موارد زیر رأی داور اساساً باطل و غیرقابل اجرا است : ۱) در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حلّ و فصل از طریق داوری نباشد . ۲) در صورتی که مفادّ رأی مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره این قانون باشد . ۳) رأی داوری صادره در خصوص اموال غیرمنقول واقع در ایران با قوانین جمهوری اسلامی ایران و یا با مفادّ اسناد رسمی معتبر معارض باشد مگر این که در مورد اخیر داور حقّ سازش داشته باشد . »

 

در مجموع ، با مقایسه اجرای آرای داوری با اجرای احکام دادگاه ها ، تفاوت ها محسوس است زیرا ، رأی داور در بیشتر موارد به صورت اختیاری و داوطلبانه اجرا می گردد و موانع اجرای آن تنها به قابل ابطال یا بطلان بودن رأی بر می گردد ، در حالی که در اجرای احکام قضایی ، علاوه بر این که تشریفات صدور اجرائیّه باید انجام پذیرد ، اشخاص تمایلی به اجرای حکم صادره ندارند و از طرف دیگر ، طرق عادی و فوق العاده اعتراض نسبت به حکم صادره ، امکان اجرای سریع حکم را ، از محکوم له سلب می نماید .

 

 

 

 

 

[۱]- ماده ۹۷۵ ق.م مقرّر نمود ، « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علّت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد ، اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد . »

 

[۲]- مستنبط از بند ۲ ماده ۲۵ و ماده ۲۷ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC »

 

[۳]- بند ۳ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م مقرّر نموده است ، « داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد . در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد . » همچنین ، بند ۶ ماده ۴۸۹ ق.آ.د.م نیز در این مورد اشعار داشته ، « رأی به وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رأی نبوده اند . »

 

۲- ماده ۴۹۵ ق.آ.د.م در خصوص اثر رأی داور نسبت به طرفین مقرّر داشته ، « رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تاثیری نخواهد داشت . » همچنین ، داوری پذیر نبودن موضوع دعوا از مصادیق بطلان رأی می باشد که ماده ۴۹۶ ق.آ.د.م اشعار داشته ، « دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست :

 

۱ ـ دعوای ورشکستگی

 

۲ ـ دعاوی راجع به اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق و نسب .»

 

۳- قسمت ه بند ۱ ماده ۳۳ ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « داور خارج از حدود اختیارات خود رأی داده باشد . چنانچه موضوعات مرجوعه به داوری قابل تفکیک باشد ، فقط آن قسمتی از رأی که خارج از‌حدود اختیارات داور بوده ، قابل ابطال است . »

 

[۶]- بند ۲ ماده (۲) ۳۴ ق.ن.د.آ مقرّر داشته ، « طرفی که چنین درخواستی می نماید ( منظور ، درخواست ابطال ) ، در مورد تعیین هر داور یا رسیدگی داوری ، اخطاریّه صحیحی دریافت نکرده باشد ، یا به هر جهت دیگری قادر به ارائه ( و اقامه ) دعوایش نشده باشد . »

 

[۷]- مشابه بند ( ز ) ماده ۱ –  ۳۳ ق.د.ت.ب ، در قانون نمونه داوری آنسیترال یا کنوانسیون نیویورک وجود ندارد . دلیل آن این است که ، طبق استانداردهای پذیرفته شده که در اسناد بین المللی منعکس است ، دیوان داوری و یا حداکثر سازمان داوری مورد ارجاع تنها مرجعی است که صلاحیّت دارد در مورد جرح تصمیم بگیرد و دادگاه نباید در این موضوع دخالت کند . شیروی ، دکتر عبدالحسین ، ( ۱۳۹۱ ) ، داوری تجاری بین المللی ، چاپ اوّل ، تهران ، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، صص ۳۰۱ و ۳۰۲

 

[۸]- زیرا آرای صادره دارای آثاری هستند و مدّت زمان شکایت از رأی ، از تاریخ ابلاغ رأی آغاز می گردد . همچنین مطابق ماده ۲ ق.ا.ا.م ، رأی صادره باید ابلاغ و پس از آن اجرا گردد . مطابق بند ۱ ماده ۳۵ ق.د.ت.ب نیز ، رأی داوری ، پس از ابلاغ لازم الااجراست .

 

[۹]- از میان آرای دادگاه ها ، تنها احکام قضایی و قرار سقوط دعوا ، پاکنویس شده و به اصحاب دعوا ابلاغ می گردد .

 

[۱۰]- ماده ۴۸۵ ق.آ.د.م در داوری داخلی ، در خصوص ابلاغ بیان می نماید ، چنانچه طرفین در قرارداد داوری ، طریق خاصّی برای ابلاغ رأی داوری پیش بینی نکرده باشند ، داور مکلّف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده دعوا به داور یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد ، تسلیم نماید . دفتر دادگاه ، اصل رأی را بایگانی نموده و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه ، برای اصحاب دعوا ارسال می دارد . مرتضوی ، آیین دادرسی مدنی اختصاصی ، ص ۲۵۰

 

[۱۱]- دادنامه شماره ۱۸۵۵ تاریخ ۳۰/ ۱۱/۱۳۸۵ کلاسه پرونده ۸۵/۱۲/۱۷۲۱ صادره از شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران نیز ، مؤیّد این نظر است . زندی ، همان منبع ، صص ۱۳۳ و ۱۳۴

 

[۱۲]- ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م در این خصوص مقرّر داشت ، « چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیّت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلّی باشد ، حکم ، و در غیر این صورت قرار نامیده می شود . »

 

[۱۳]- علّت این که قانونگذار موضوع اجرای قرارها را مسکوت گذاشته این است که مقرّرات اجرایی ، به معنای کامل و واقعی در مورد هیچ یک از قرارها قابل اعمال نیست ، به این دلیل که ، قرارهای صادره یا اعدادی و مقدّماتی هستند مانند استماع گواهی گواهان ، رجوع به کارشناس ، معاینه محل و … که در این صورت صدور و اجرای آن ها به وسیله دادگاه ، کارشناس ، مدیر دفتر و … صورت می پذیرد که جز به منظور احراز واقع و آماده ساختن پرونده برای اتّخاذ تصمیم نهایی نیست . در نتیجه ، به نفسه هدف اصحاب دعوا و دادگاه می باشد . یا این که قرارهای تأمینی و احتیاطی هستند مثل قرار تأمین خواسته ، قرار دستور موقّت و … که اگرچه اجرای آن ها به وسیله مأمور اجرا به عمل می آید ولی باز از این جهت که جنبه ماهیّتی نداشته و نهایی نیستند و خود به تنهایی نیز نظر ذی نفع را تأمین نمی نمایند ، نمی توانند جزء برگ های لازم الاجرا محسوب شوند . در نهایت یا قرار صادره قطعی می باشد مثل قرار سقوط دعوا که در این مورد نیز ، چون جنبه عدمی دارند و نه وجودی ، اجرا معنی ندارد و تحصیل خود به خود حاصل است .

 

[۱۴]- در مواد ۹ و ۱۷ ق.د.ت.ب به احکام این موضوع در داوری های تجاری بین المللی مشمول این قانون ، تصریح شد . همچنین : نیکبخت ، دکتر حمید رضا ، ( ۱۳۹۰ ) ، داوری تجاری بین المللی « آیین داوری » ، چاپ دوّم ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی ، ص ۲۵۲ به بعد . مهاجری ، همان منبع ، صص ۱۴۸ الی ۱۷۷

 

[۱۵]- جنیدی، همان منبع ، صص ۱۰۷ و ۱۰۸