یکی از موارد بازداشت موقت، در اقوال فقها بازداشت شخصی است که به دزدی معروف شده است. ممکن است این شخص تنها به خاطر شهرت به دزدی زندانی نشود، بلکه به خاطر اینکه مرتکب کار حرامی نشود، بازداشت شود. امام و حاکم او را دستگیر می­ کند تا مردم نیز از سرقت او در امان باشند. صرف شهرت به دزدی، دلیل بر حبس نمی­باشد، مگر اینکه در مظان ارتکاب دزدی باشد، که از جهت جلوگیری از انجام جرایم، این حبس جایز است. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۱۹)

 

 

گفته شده: شخص معروف به دزدی اگر دستگیر شد، زندانی می­شود.

 

نجم­الدین طبسی در کتاب حقوق زندانی و موارد زندان در اسلام می­نویسد: «شاید به این علت باشد، که امام وظیفه دارد اشرار را حبس کند و از بیت­المال به آنان خرجی دهد تا از مردم دفع شر شود و کسی که به دزدی معروف شده است، از بارزترین مصادیق اشرار است. ممکن است علت حبس او، گرفتن حق مردم باشد. داوود بن یوسف خطیب گوید: از محمدبن مقاتل پرسیدند: شخصی به دنبال کاری بوده است که دزد معروفی را می­بیند ولی در آن ساعت دزدی نمی­کرده است. آیا می ­تواند او را بکشد یا نزد امام آورد؟ مقاتل گفت: می ­تواند او را دستگیر کند و نزد امام آورد و به زندانش افکند، تا توبه کند ولی نمی­تواند او را بکشد». (طبسی، ۱۳۸۲، ۳۰)

 

همانطوری که بیان شد، در این مورد شخص به خاطر معروف شدن به دزدی بازداشت نمی شود، بلکه به خاطر اینکه امکان دارد مرتکب فعل حرام شود و در مظان ارتکاب سرقت نیز می باشد، حبس می­شود. لذا بازداشت معروف به دزدی جایگاهی ندارد. ولی از این جهت که متهم در حبس باشد تا امنیت جامعه حفظ شود و چاره­ای غیر از اینکه او زندانی شود وجود نداشته باشد، حبس تأمینی وی جایز می­باشد که باید در این مورد دقت کافی شود.

 

    گفتار سوم- بازداشت متهم به سرقت

 

برخی از مذاهب اسلامی، به زندانی کردن شخص متهم به دزدی فتوا داده­اند، تا مال دزدی شده را حاضر کند و یا شهودی که به سرقت شهادت داده­اند، تعدیل شوند یا اگر قرائن است این قرائن و شرایط تکمیل گردد. اکثر روایات وارده در این باب از طریق مذهب عامه است که به آنها اشاره می­شود.

 

    ۱- بازداشت متهم به دزدی تا زمان آوردن کالای مسروقه

 

الف) عراک بن مالک گفت: دو تن از بنی­غفار آمدند و در ضجنان از آب­های مدینه منزل کردند. در آنجا مردمی از غطفان بودند که شتران باری داشتند. صبح که شد غطفانیان یک جفت از شترانشان را گم کردند و آن دو غفاری را متهم ساختند. آنان را نزد پیامبر آورده و جریان را گفتند. پیامبر یکی از ایشان را بازداشت کرد و به دیگری گفت: برو بگرد؛ او رفت و چیزی نگذشت که شتران را آورد. پیامبر به یکی از دو غفاری ـ به گمانم به آن یکی که پیش او زندانی بود ـ گفت: برای من آمرزش بطلب. وی گفت: خدا تو را ببخشد ای رسول خدا. پیامبر گفت: و خدا تو را بخشید و تو را در راه خودش به شهادت برساند. راوی گفت وی در جنگ یمامه به شهادت رسید. (الصنعانی، بی تا، ۲۱۷)

 

ب) جنسی از عده­ای کلاعی (نام قوم) دزدیده شد و آنان عده­ای از بافندگان (زنان) را متهم کردند و نزد نعمان بن بشیر از اصحاب پیامبر شکایت آوردند. نعمان چند روز ایشان را حبس کرد و آنگاه آزادشان ساخت. کلاعیان نزد نعمان آمدند و گفتند: بدون ضرب و امتحان، آنان را آزاد کردی؟ نعمان گفت: چه می­خواهید؟ می­خواهید آنان را بزنم؟ اگر اموال دزدیده شده شما پیدا شد که شد وگرنه همان کاری را که با آنها کردم با شما هم می­کنم. گفتند: داوری تو این است؟ گفت این داوری خدا و داوری رسول خداست. ابو داود گوید: با این سخن آنان را ترسانید و خواست بگوید زدن واجب نیست مگر پس از اعتراف. (سجستانی، ۱۴۱۰ ق، ۱۳۵)

 

بنابراین بازداشت متهم به دزدی تا زمان آوردن کالای مسروقه در اسلام سابقه داشته است.

 

 

    ۲- بازداشت متهم به دزدی تا حضور شهود

 

در این مورد بازداشت شخص به جهت اجرای حدود، تا حضور شهود می­باشد؛ چرا که احتمال دارد متهم فرار کند و روایتی هم در اینجا وارد شده است، تنها اشکال این روایت، عمل نکردن به مضمون آن است. مضمون روایت چنین است:

 

امام علی دست دزد را قطع نمی­کرد تا دو شاهد بیایند. پس شاهدان را به شهادت دادن علیه او فرا می خواند و او را حبس می­کرد. اگر بر ضد او شهادت می­دادند، دست او را قطع می­کرد و اگر شهادت نمی­دادند، او را رها می­ساخت. گفت: یک بار دزدی را آوردند، او را حبس کرد، وقتی صبح شد متهم و دو شاهد را صدا کرد. گفتند، شاهدان غایبند. آن حضرت دزد را رها ساخت و دست او را قطع نکرد. (الصنعانی، بی تا، ۲۹۰) همانطور که ملاحظه می­شود متهم به دزدی به طور موقت زندانی می­شود تا شاهدان حاضر به شهادت بشوند و اگر شهود حضور نیابند به دلیل عدم وجود دلیل متهم به سرقت آزاد می­گردد.

 

   ۳- بازداشت متهم به دزدی تا تعدیل شهود

 

در این مورد روایت خاصی وجود ندارد، تنها در کتاب مدونه­الکبری چنین آمده است: گفتم به من بگو: اگر شهادت دادند که این شخص دزدی کرده است، اگر قاضی شهود را نشناسد، از نظر مالک، آیا متهم زندانی می­شود تا عدالت شاهدان ثابت شود یا قاضی از دزد ضامن می­خواهد؟ گفت: از نظر مالک قاضی از متهم ضامن نمی­خواهد ولی او را حبس می­ کند. در حدود و قصاص از نظر مالک ضمانت وجود ندارد. (اصبحی، بی تا،۲۶۷) تنها روایت موجود در این خصوص روایت اصبحی می­باشد.

 

    ۴- بازداشت متهم مدعی مال

 

در این مورد نیز اختلاف وجود دارد. البته شیعه این مورد را به عنوان موارد بازداشت تأمینی قبول ندارد، چرا که اگر کسی مالی دارد، قاعده ید به نفع او یک قرینه است که او مالک آن است و اگر کسی مدعی آن مال است، باید دلیل بیاورد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۲۴)

 

در هر حال روایتی از اهل سنت نقل شده، که در آن متهمی که مدعی مال است، حکم به بازداشت او شده است.

 

ابن جریج گفت: عمربن عبدالعزیز، نامه­ای نوشته بود که من آن را خواندم، مضمون نامه چنین بود: اگر جنسی در دست کسی بود و گفت، آن را خریده­ام، ولی نتوانست آن را اثبات کند، وی را در زندان محکم نگاه دار و با حرف هیچ کس او را آزاد مکن تا حکم خدا برسد. گفت: این را برای عطا ذکر کردم ولی او آن را انکارکرد. (ابن ابی شبیه، ۱۴۰۹ق، ۱۱۹)

 

همانطور که در خود روایت گذشت، عطا آن را انکار کرده است که برای رد حدیث کافی است. قاعده ید نیز اماره­ای است که تصرف او ملکی است نه دزدی. پس این مورد با قواعد عمومی اصل برائت و قاعده ید منافات دارد.

 

    بخش سوم- بازداشت موقت در مورد سحر و دیگر اعمال مشابه

 

در این بخش موارد بازداشت موقت در مورد سحر و … در دو گفتار بررسی می­شود.

 

    گفتار اول- بازداشت ساحر و کاهن و عراف

 

در این مورد تمام علما، به حرمت آن فتوا داده­اند. اما یک روایت ضعیف وارد شده است که در آن بازداشت به عنوان تعزیر ساحر تا توبه او بیان شده است.

 

ساحری را نزد پیامبر آوردند، فرمود زندانش کنید که اگر ساحر ماند، وی را بکشید. (الصنعانی، بی تا، ۱۸۴)

 

ابن قدامه چنین گفته: اما کاهن کسی است که با جن ارتباط دارد و برایش خبر می­آورد. و عراف کسی است که حدس و گمان می­زند. احمد بنابر نقل حنبل گفته است: نظر من درباره ساحر، کاهن و عراف این است که از او خواسته می­شود که از این کارها توبه کند. اگر از او پرسیده شود، آیا کشته می­شود؟ گوید، نه زندانی می­شود، شاید توبه کند. گفته است: عراف نزدیک به سحر است و ساحر خبیث تر از کاهن است؛ زیرا سحر شعبه ای از کفر است و گفته است: حکم ساحر و کاهن قتل است، یا حبس تا توبه کنند. برای اینکه آن دو، کار خود را می پوشانند و در حدیث عمر آمده است، هر ساحر و کاهنی را بکشید که ربطی به اسلام ندارند. (ابن قدامه، بی تا، ۱۵۵)

 

اگر قائل شویم که حبس در این مورد به عنوان یک مجازات است و حبس ابد مراد می­باشد، دیگر از موارد بازداشت موقت نمی­باشد. ولی اگر بگوییم که حبس برای جلوگیری از ارتکاب فعل حرام است و به محض توبه آزاد می­شود و اگر توبه نکرد کشته می­شود، این مورد نیز نوعی حبس احتیاطی است که به دست حاکم است.

 

    گفتار دوم- بازداشت منجم

 

در مورد منجم دو روایت است که در آنها بازداشت منجم به عنوان یک تأمین وارد شده است. به نظر می­رسد که این مورد از بازداشت، نیز مثل مورد قبلی، بازداشت احتیاطی تا وقت توبه منجم است. ولی این دو روایت از حیث سند، مورد خدشه قرار گرفته­اند و فقها نیز در آراء خود به حبس اشاره­ای نکرده ­اند.

 

الف) از سخنان حضرت علی (ع) به مسافربن عفیف ازدی: اگر به من خبر رسد که تو به کار ستاره شناسی می­پردازی، تا وقتی که من حاکمم تو رابه زندان می­اندازم. سوگند به خدا، محمد نه منجم بود و نه کاهن. (حر عاملی، ۱۴۱۲ق، ۲۶۹)

 

ب) ابن دیزیل روایت کرده است: علی (ع) تصمیم گرفت از کوفه به حرویه برود. در میان اصحاب او منجمی بود. به آن حضرت گفت ای امیرمؤمنان در این ساعت حرکت نکن. سه ساعت که از روز گذشت حرکت کن. اگر در این ساعت راه بیفتی به تو و یارانت ضرر و زیان سختی خواهد رسید و اگر در آن ساعتی که من گفتم حرکت کنی موفق می­شوی و به آنچه خواهی دست می­یابی. علی (ع) به او گفت: آیا می­دانی در شکم اسب من چیست؟ نر است یا ماده؟ گفت، اگر حساب کنم می­دانم. علی (ع) گفت: هرکس این حرف تو را باور کند، قرآن را دروغ پنداشته است. خداوند تعالی می­فرماید: «خداوند است که علم به قیامت دارد و باران فرو می­فرستد و می­داند که در رحم­ها چیست؟» سپس فرمود: محمد (ص) مدعی آنچه تو ادعا می­کنی نبود. تو خیال می­کنی می­توانی به آن ساعتی که هرکس حرکت کند سود می­برد، رهنمون شوی و از آن ساعتی که هرکس در آن ساعت حرکت کند بدی می­بیند، بازداری؟ هرکس این پندارت را باور کند از استعانت به خداوند، در دفع شر از خود بی نیاز شده است و سزاوار است که اگر به کار تو یقین دارد، سپاس تو گوید نه خداوند؛ زیرا به خیال خود این تو هستی که او را به ساعت حرکتی که سود می­برد، رهنمون شده­ای و از ساعت حرکتی که هرکس در آن سفر کند به او بدی می­رسد، بازداشته­ای. هرکس به این پندار تو ایمان بیاورد، من می­ترسم که او همانند کسی باشد که برای خدا همتا و مشابهی قرار داده باشد. خدایا! فالی جز فال تو نیست و هیچ زیانی جز از جانب تو نیست و هیچ خدایی جز تو وجود ندارد. آنگاه فرمود: مخالفت می­کنیم و در همین ساعتی که ما را نهی کردی، حرکت می­کنیم و به مردم رو کرد و فرمود: ای مردم! هرگز دنبال یادگیری ستاره شناسی نروید، مگر مقداری که برای راهیابی در بیابان و دریا به کار آید. منجم همانند کاهن و کاهن همانند کافر و کافر در دوزخ است. سپس خطاب به آن مرد گفت: به خدا سوگند! اگر به من برسد که تو به کار ستاره­شناسی می­پردازی تا من زنده­ام تو را در زندان نگه می­دارم و تا من حاکم هستم از حقوق بیت­المال محرومت می­کنم. پس در همان ساعتی که منجم، نهی کرده بود حرکت کرد و بر نهروانیان دست یافت و بر آنان پیروز گشت. آنگاه گفت: اگر ما در آن ساعتی که منجم گفته بود حرکت می­کردیم، مردم می­گفتند: در آن ساعتی که منجم گفت حرکت کرد و در نتیجه موفق و پیروز شد. آگاه باشید که محمد منجم نداشت، پس از او برای ما هم نیست، با اینکه خداوند سرزمین ایران و روم را بر ما گشود. ای مردم! بر خدا توکل کنید و به او دل ببندید که با وجود خدا، نیازی به هیچ کس نیست. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۳۲)

 

به نظر می­رسد بازداشت منجم نیز مانند بازداشت ساحر و … تا زمان توبه و به صورت احتیاطی باشد.

بازداشت موقت افراد دارای رفتارهای ناهنجار و افراد محکوم به حدود الهی

 

در این بخش بازداشت موقت افراد دارای رفتارهای ناهنجار را در چهار گفتار مورد بررسی قرار می­دهیم.

 

    گفتار اول- بازداشت عالم فاسق، طبیب جاهل و مکری مفلس

 

روایت مرسلی از طریق شیعه آمده است، که واجب است بازداشت عالمان فاسق و پزشکان جاهل و کسانی که در ادای حقوق مردم تأخیر می­ کنند. برخی از فقهای ما این روایت را در کتاب­های فقهی خود آورده و خواسته­اند به مضمون آن فتوا دهند؛ مانند یحیی­بن­سعید در جامع­للشرائع. از معاصران، از کلام آیت الله گلپایگانی، به نظر می­رسد که این بازداشت برای امنیت جامعه است و امام خرج این افراد را از بیت­المال می­دهد، تا مردم از فریب-ها و خسارات این افراد در امان باشند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۳۵)

 

روایت مربوطه این­چنین بیان شده است:

 

حضرت علی (ع) فرمود: بر امام واجب است عالمان فاسق و پزشکان جاهل و کسانی که چارپا کرایه می­ دهند و وجه آن را می­ستانند ولی به هنگام سفر چارپایی ندارند را زندانی کند. (شیخ صدوق، بی تا، ۲۰)

 

این روایت را شیخ طوسی در تهذیب­الاحکام از احمدبن­ابوعبدالله برقی از پدرش از حضرت علی (ع) نقل کرده است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۱۸۴)

 

فقهای شیعه در این خصوص آرایی صادر کرده­اند از جمله:

 

1. یحیی­بن­سعید: امیرالمؤمنین علی (ع) طبیبان جاهل و مکریان مفلس و عالمان فاسق را زندانی می­کرد تا دین و جان و مال مردم را حفظ کند. (حلی، ۱۴۰۵ق، ۵۶۸)

 

1. آیت­الله گلپایگانی: بر امام واجب است عالمان فاسق و طبیبان جاهل و مکریان مفلس را حبس کند. (گلپایگانی، ۱۴۱۳ق، ۲۰۹)

همانطور که بیان شد، در این مورد نیز حضرت علی (ع)، زندانی کردن عالم فاسق و طبیب جاهل و کسانی که چارپا کرایه می­ دهند و وجه آن را می­ستانند، ولی به هنگام سفر چارپایی ندارند را واجب کرده است.

 

 

اما اکثر فقها به این احادیث توجه نکرده و بحث زندانی شدن این افراد را بیان نکرده ­اند، اما در مورد طبیب به قسمت ضمان وی توجه کرده و آن را بیان کرده­اند. شاید به خاطر این است که، این روایت مرسل است. به هر حال چون این حدیث در کتب معتبر فقهی ذکر شده است و برخی از علما قائلند بر این که احادیث این کتب همگی معتبر است. لذا از نظر این گروه، مرسل بودن، شاید آسیبی به روایت نمی­زند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۳۷)

 

به احتمال قوی بازداشت در اینجا به عنوان مجازات باشد که در این صورت از موضوع بحث ما خارج است.

 

    گفتار دوم- بازداشت مستان چاقوکش

 

در این مورد نیز روایت خاصی وارد شده که عده­ای که شراب نوشیده بودند و با چاقو یکدیگر را دریده بودند، امام دستور داد تا آنها را زندانی کنند تا در مورد آنها حکم صادر کند.

 

مضمون روایت چنین است:

 

امام صادق (ع) فرمود: عده­ای شراب نوشیدند، مست شدند و با چاقو شکم یکدیگر را دریدند. آنان را نزد امیرالمؤمنین (ع) بردند. آنان را زندانی کرد، دو تن از آنان مردند و دو تن دیگر از مرگ نجات پیدا کردند. خانواده مقتولان گفتند: ای امیرالمؤمنین! آن دو را در مقابل کشته­های ما قصاص کن. حضرت علی (ع) به آن جمع فرمود: نظرتان چیست؟ گفتند: به نظر ما آن دو را قصاص کن. امام فرمود: شاید آن دو تنی که مردند، یکدیگر را کشته باشند؟ گفتند: ما نمی­دانیم. فرمود: بلکه من دیه کشته شده­ها را بر چهار قبیله تقسیم می­کنم و دیه جراحت این دو تن زنده را از دیه مقتولان برمی­دارم. (شیخ صدوق، بی تا، ۸۷)

 

برخی از علما این حدیث را ضعیف شمرده­اند و برخی نیز اگر از حیث سند به آن اشکال نکرده ­اند، آن را در واقعه خاص قرار داده­اند که نمی­توان در همه موارد شبیه آن را جاری کرد.

 

اما در کتاب حقوق زندانی و موارد زندان در اسلام، مطلب جالبی دارد، و آن اینکه: «شاید دستور ایشان، برای اخلال در نظم عمومی و مصلحت امنیت جامعه، نه به دلیل مستی باشد؛ زیرا اگر شرابخواری ثابت شود باید فرد حد بخورد و یا از آن رو که باید مست، بیدار و هوشیار شود، بعد حد بر او جاری شود تا درد آن را بچشد». (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۴)

 

 

ولی آنچه به ذهن تبادر می­شود، این است که بازداشت در این مورد به عنوان یک قرار تأمین تا پایان دادرسی می­باشد.

 

    گفتار سوم- زندانی کردن اشرار و فاسدان

 

روایاتی از طریق شیعه و سنی وارد شده که امیرالمؤمنین (ع) اشرار، گناهکاران و مفسدان را زندانی می­کرد. و فقها نیز به این روایات فتوا داده­اند. اما مثل سایر موارد، در مورد کم و کیف این مورد نیز اختلاف در میان فقها وجود دارد.

 

روایات موجود در این زمینه عبارتند از:

 

1. امام علی (ع) در مورد ندادن نفقه، دین، قصاص، حدود و در مورد تمام حقوق، شخص را زندانی می­کرد و شخص مفسد را در غل و زنجیرهایی که قفل­هایی داشت، قرار می­داد و کسی را بر آنان می­گماشت که به هنگام نماز از یک­طرف، غل و زنجیرها را باز­کند. (عبدالعزیز بن اسحاق، بی تا، ۲۶۵)

 

1. امام علی (ع) اگر در میان قبیله یا جماعتی، شخص مفسدی بود، او را حبس می­کرد و اگر نداشت خرجش را از بیت­المال می­پرداخت. به جهت در امان ماندن از شرش او را حبس می­کرد و از مال همان مردم خرج او را می­داد. (خراج، بی تا، ۱۵۰)

شیخ مفید از فقهای شیعه بیان می­دارد: «هرگاه مفسدان و ناپاکان در دارالاسلام سلاح بیرون بکشند و مال مردم را بگیرند، امام می ­تواند اینان را با شمشیر بکشد یا به دارشان بکشد تا بمیرند و یا می ­تواند دست و پایشان را مخالف یکدیگر ببرد و یا آنان را از آن شهر یه جای دیگر تعبید نماید [که در قول برخی، تعبید به معنای بازداشت نیز می­باشد] و برایشان کسی را بگمارد که آنان را از شهر دیگر براند، به گونه­ای که در هیچ شهری نتوانند استقرار پیدا کنند. به قدری این کار ادامه یابد تا آثار توبه و صلاح از اینان آشکار گردد. اگر با سلاح برکشیدن، کسی را کشته باشند واجب است یا با شمشیر کشته شوند و یا به صلیب کشیده شوند تا بمیرند و به هیچ وجه آنان را زنده نگذارند». (شیخ مفید، ۱۴۱۰ق، ۸۰۴)

 

آرای مذاهب دیگر چنین است:

 

ناصف علی: … بر امام و جانشینانش است که اشرار را طبق نظر خودشان تأدیب کنند تا آنان را بازدارند و جلو اخلاقشان را بگیرند. این کار از راه زدن و حبس و تبعید و گرداندن در شهر و مانند آن می ­تواند باشد تا بدین وسیله، عظمت و غرورشان شکسته شود و مردم امنیت جانی پیدا کنند. خدا داناتر است.

 

امیر می ­تواند در مورد کسی که جرایم مکرری انجام داده است و با اجرای حد از آن دست برنمی دارد، مدت حبس را طولانی کند تا بمیرد، البته در صورتی که با این جرایم به مردم ضرر وارد سازد. در این مدت باید غذا و لباس او را از بیت­المال بپردازد، تا مردم از شر و ضررش در امان باشند. اگرچه این وظیفه قاضیان نیست. (ماوردی، ۱۴۰۶ق، ۲۳۰)

 

در این مورد بازداشت در واقع یک حکم امنیتی برای جامعه است نه اینکه به عنوان یک کیفر. همانطور که در قانون مجازات اسلامی نیز برای برخی از مجرمان حالت خطرناک قرار داده شده، که شبیه مورد فوق است. پس باید در اقوال برخی از فقها همچون ناصف علی دقت شود، که ایشان بسیار دقیق و اصولی بیان کرده است. لذا در این نوع حبس، در واقع یک نوع دفع شر افراد بد از جامعه است، اما اینکه کشته نمی­شوند و حبس قرارداده شده، چون منظور از این حبس، نوعی امنیت، برای برگشت افراد به دامن جامعه است و اعمال کیفر نیست، بلکه به خاطر احتمال ارتکاب اعمالی است که یک شرور ممکن است در آینده انجام دهد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۴۰)

 

بنابراین به نظر می­رسد این نوع حبس، نوعی حبس تأمینی است که تا زمان از بین رفتن حالت خطرناک مجرم ادامه دارد.

 

[۱]. اجاره دهنده بی چیز؛ آنکه چارپا کرایه دهد و در هنگام سفر چارپای نداشته باشد.

بازداشت کسی که حد قطع عضو بر او جاری شده تا بهبودی عضوش

 

روایاتی در این مورد وارد شده که امر به حبس و زندانی کردن شخصی که حد قطع عضو برای وی جاری شده، نموده­است تا پس از بند آوردن خون و دادن مقداری غذا و جایی برای آسایش پس از چند روز، شخص آزاد شود.

 

برخی از علما در مورد این حبس دچار مشکل شده ­اند که اگر این بازداشت و زندان به عنوان تعزیر است، پس چرا به مجرم غذا می­دهیم و عضو قطع شده را درمان می­کنیم. غافل از اینکه این بازداشت به معنای کیفر نیست، بلکه یک نوع بازداشت تأمینی به خاطر حفظ جان مجرم می­باشد. چرا که اسلام به همه جوانب شخصیتی متهم و افراد جامعه توجه کرده است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)

 

روایات وارد شده در این خصوص عبارت اند از:

 

1. حارب بن حصیره گفت: به مرد حبشی دست بریده­ای که در مدینه سقایی می­کرد رسیدم. گفتم: چه کسی آن را بریده؟ گفت: بهترین مردمان. ما هشت نفر بودیم که دزدی می­کردیم. ما را دستگیر کردند و به نزد علی­بن­ابی­طالب (ع) بردند. ما به دزدی اقرار کردیم. به ما گفت: آیا می­دانید دزدی حرام است؟ گفتیم: آری. بدین رو، دستور داد انگشتان ما را ببرند و انگشت شصت را باقی بگذارند. آنگاه دستور داد ما را در خانه­ای حبس کنند و به ما روغن و عسل خوراند تا دست­هایمان خوب شد. آنگاه فرمان آزادی ما را صادر کرد و ما را با بهترین لباس­ها پوشاند و به ما گفت: اگر توبه کنید و انسان­های شایسته شوید، برایتان بهتر است که خداوند در عوض، دستتان را در بهشت به شما ملحق می­ کند وگرنه، آن را در جهنم به شما ملحق می­گرداند. (حر عاملی، ۱۴۱۲ق، ۵۲۸)

 

 

1. امیرمؤمنان (ع) دستور داد دست دزدانی را ببرند، چون بریدند فرمان حبس آنان را داد. آنگاه گفت: قنبر! اینان را ببر و زخم­هایشان را مداوا کن و به آنان خوب برس و چون خوب شدند به من خبر بده. وقتی بهبود یافتند به نزد علی (ع) آمد و گفت: ای امیرمؤمنان! جراحتشان خوب شد. فرمود: برو، به هر فردی دو پیراهن بده و آنان را بیاور. او آنان را آورد. در مقابل حضرت قرار گرفتند. حضرت به زمین نگریست و متفکرانه با انگشتش آرام به زمین می­کوبید. آنگاه فرمود: دست­هایتان را نشان دهید. آنان این کار را کردند. بعد فرمود: آن را به آسمان بلند کنید و بگویید: خدایا! دستمان را علی قطع کرد. آنان نیز چنین کردند. سپس فرمود: خدایا! بر اساس قرآن و سنت پیامبرت این کار را کردم. آنگاه به ایشان فرمود: ای گروه! دستتان پیش از شما به آتش جهنم رفته است. اگر توبه کنید دستتان را از آتش نجات دادید وگرنه شما هم به آن ملحق می­شوید. (نوری طبرسی، بی تا، ۱۴۶)

 

 

1. علی (ع) دست دزدان را می­برید و آنها را با آتش یا روغن داغ می­سوزاند تا خونش بند بیاید و زندانی­شان می­کرد تا مداوا شوند. چون بهبود می­یافتند به آنان می­فرمود: دستتان را بلند کنید. آنان دست­ها را بلند می­کردند. آنگاه می­فرمود: چه کسی آن را برید؟ می­گفتند: علی. می­فرمود: برای چه؟ می­گفتند: برای این که دزدی کردیم. می­فرمود: خدایا! شاهد باش، اکنون بروید. (احمدبن حسین بن علی، بی تا، ۲۷۱)

آرای فقیهان در این خصوص از قرار ذیل است:

 

1. جمعی از فقیهان فتوا داده­اند که بند آوردن با سوزاندن یا با مالیدن روغن داغ واجب است. کما اینکه عده­ای دیگر به استحباب آن فتوا داده­اند. این نوع از حبس با عناوین حبس­های متعارف و عادی منطبق نیست و بعید نیست که هدف این نوع حبس، حفظ کرامت دست­بریدگان یا برای پیشگیری از به کارگیری آنان برای اسائه ادب به اسلام و دولت اسلامی باشد. از این رو، به اجبار در حبس می­مانند و معالجه می­شوند. هرگاه سند روایت تمام باشد، این نوع از زندان برای کسی که در این عصر، بر او حد جاری می­شود، احوط است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)

 

1. بیهقی: شیخ گفته است: گویی او به نگاهداری آنان امر کرده است تا بهبود یابند، نه اینکه آنان را برای تعزیر حبس کرده باشد. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)

با توجه به روایات و آرای فقها به این نتیجه می­رسیم که بازداشت برای کسی که حد قطع عضو بر او جاری شده است تا عضوش بهبود یابد، یک نوع تأمین جانی برای مجرم است. در اینجا زندان در واقع به معنای در سختی قرار دادن مجرم نمی­باشد، بلکه به او کمک می­شود تا در این ایام سلامتی کامل خود را پیدا کند. اما این نگهداری لازم و واجب است و با رد مجرم، وی آزاد نمی­ شود. اما در مورد مدت این بازداشت، آنچه که از روایات استفاده می­شود تا بهبودی کامل این افراد است.

 

    بخش هفتم- بازداشت موقت در مورد حقوق مالی

 

بازداشت موقت در مورد حقوق مالی طی دو گفتار بررسی می­شود که ذیلاً به موارد آن اشاره می­کنیم.

 

 

 

 

 

    گفتار اول- بازداشت موقت کسی که از ادای دین خودداری می­ کند

 

روایات فراوانی از شیعه و سنی نقل شده که دلالت می­ کند بر بازداشت کسی که از ادای دین خودداری می­ کند، در برخی موارد بازداشت به عنوان مجازات اخذ شده و در برخی موارد نیز بازداشت به عنوان یک امر احتیاطی شدید برای اینکه حقوق مردم پرداخت شود، می­باشد.

 

روایات وارد شده در این زمینه عبارت­اند از:

 

1. امام صاق (ع) فرمود: علی (ع) فردی را که از ادای دین خود به طلبکاران سرپیچی می­کرد، به حبس می­انداخت، سپس دستور می­داد که مال خود را به نسبت طلب بین آنان تقسیم کند و اگر خودداری می­کرد، آن را می­فروخت و بین آنان تقسیم می­کرد. (کلینی، بی تا، ۱۰۲)

شیخ صدوق همین روایت را از اصبغ نقل کرده است. (شیخ صدوق، بی تا، ۱۹)

 

مجلسی اول می­گوید: مقصود از خودداری از ادای دین آن است که با وجود فرا رسیدن موعد در پرداخت آن، مسامحه و کاهلی می­ کند. مقصود از حبس به زندان انداختن او یا منع وی از تصرف در مالش است که ظاهراً همین است. (مجلسی، بی تا، ۸۴)

 

مجلسی دوم می­گوید: مقصود از اینکه امام به وی دستور می­داد این است که، به بدهکار امر می­کرد که یا اموال را بفروشد و یا به طریق دیگری با دادن اجناس و اموال، طلبکاران را راضی نماید. پس اگر خودداری می­کرد، امام خود مال او را می­فروخت و بین آنان تقسیم می­کرد. (مجلسی، بی تا، ۵۵)

 

شیخ محمد حسن نجفی می­گوید: شاید مقصود از حبس، منع از تصرف است. (نجفی، ۱۳۶۵، ۲۸۱)

 

2. امیرالمؤمنین (ع) فرمود: حضرت رسول اکرم فرمود: مسامحه و مماطله بدهکاری که توان پرداخت بدهی خود را دارد، آبرو و مجازات او را حلال می­ کند، تا آن زمان که بدهی او در مواردی نباشد که خداوند ـ عز و جل ـ آن را مکروه می­دارد. (حر عاملی، ۱۴۱۲ق، ۹۰)

 

2. امام علی (ع) فرمود: هرگاه عبد مکاتب، بعضی از اقساط وام خود را پرداخت و در باقی مسامحه کرد و به تأخیر انداخت، با آنکه قدرت پرداخت را دارد، زندانی می­شود و اگر روشن شد که قدرت ندارد، از زندان بیرون آورده می­شود تا با کار، دین خود را بپردازد. (نوری طبرسی، بی تا، ۲۶)

 

2. پیامبر اکرم فرمود: مسامحه و مماطله کسی که قادر به پرداخت بدهی خود است، آبرو و مجازات او را حلال می­ کند. (سجستانی، ۱۴۱۰ق، ۳۱۳)

ابن مبارک می­گوید: مقصود از حلال شدن آبروی او، آن است که می­توان بر او درشتی کرد و مقصود از حلال شدن مجازات او این است که می­توان او را به حبس انداخت. (سجستانی، ۱۴۱۰ق، ۳۱۳)

 

وکیع می­گوید: مقصود از آبرویش، یعنی شکایت از او و مجازاتش، یعنی حبس او. (ابن ابی شبیه، ۱۴۰۹ق، ۷۹)

 

5. از ابن سیرین نقل است که: شریع وقتی علیه کسی به حقی حکم می­کرد، او را در مسجد حبس می­کرد تا آنگاه که برمی­خاست، پس اگر حق او را می­داد، چه بهتر وگرنه در مورد او، به زندان حکم می­داد. (الصنعانی، بی تا، ۳۰۵)

آرای فقیهان شیعه در این مورد از قرار ذیل است:

 

شیخ مفید در مورد کسی که حق طرف مقابل را ادا نکرد، حکم کرده که قاضی می ­تواند وی را حبس کند (شیخ مفید، ۱۴۱۰ق، ۱۱۴)، شیخ طوسی نیز در مورد دین حال چنین مطلبی را بیان می­ کند و می­فرماید: اگر در زندان گرفتار جنون شد، او را رها می­ کند؛ چرا که مجنون اختیار ندارد. پس اگر بهبود یافت او را وا می­دارد تا یکی را اختیار کند. اگر دین را پرداخت، چه بهتر وگرنه او را حبس می­ کند… او را مکرراً حبس می­ کند و تعزیر می­نماید و پیوسته ادامه می­دهد تا به وظیفه خود عمل نماید. (شیخ طوسی، ۱۳۷۸ق، ۲۳۲)

 

قاضی ابوالصلاح حلبی حبس را در صورت درخواست طلبکار جایز می­داند و بیان می­ کند: اگر طلبکار خواستار حبس وی شود و او نیز با وجود اثبات بدهکاری از پرداخت بدهی خود امتناع کند، بر وی سخت گرفته می­شود و قاضی از مال او گرفته و به طلبکار می­دهد و اگر مالی نداشته باشد، املاک، بندگان، چارپایان، احشام و امثال آن را می­فروشد تا حقی را که از طلبکار بر عهده او ثابت شده، ادا نماید. (حلبی، بی تا، ۴۴۸)

 

علی­بن­حمزه طوسی نیز با درخواست طلبکار، حبس را برای حاکم قرار داده­است و می­فرماید: اگر وجود بدهی بر عهده شخصی که معسر نیست ثابت شد و او از پرداخت آن با وجود مطالبه طلبکار خودداری نمود، با درخواست صاحب حق، حاکم وی را زندانی می­ کند تا آنگاه که حق وی را ادا کند. (طوسی، بی تا، ۲۱۳)

 

نیز می­گوید: اگر بدهکار حاضر باشد و توان پرداخت بدهی را داشته باشد و زمان ادای آن نیز فرارسیده و طلبکار نیز آن را مطالبه کرده ­باشد و بدهکار عذری نداشته­ باشد، وفای دین بر او واجب می­شود. اگر عذری داشته باشد به وی مهلت داده می­شود تا آن عذر را زایل گردد و اگر عذری نداشته باشد، حاکم امر به پرداخت بدهی می­ کند و اگر نپردازد، حاکم در صورت درخواست طلبکار وی را زندانی می­ کند، پس اگر در زندان نیز، مماطله کند او را تعزیر می­نماید. (طوسی، بی تا، ۲۷۳)

 

محقق حلی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین، حاکم را مختار در حبس یا فروش اموال کرده. (حلی، ۱۴۰۹ق، ۹۵)

 

صاحب جواهر (ره) بر «حاکم در حبس و فروش مخیر است» اشکال کرده و تنها حبس را بیان کرده است. (نجفی، ۱۳۶۵، ۳۵۳)

 

امام خمینی، حبس را با رعایت امر به معروف و نهی از منکر، جایز دانسته است. اما حبس را تنها برای حاکم قرار نداده است، بلکه فرموده است: در صورت امتناع از پرداخت، طلبکار نیز می ­تواند مدیون را حبس کند. (امام خمینی، بی تا، ۳۷۵)

 

در میان اقوال علما، علمای مذاهب اهل سنت نیز مانند علمای شیعه؛ برخی قائل به جواز حبس در صورت امتناع مدیون از پرداخت و مماطله وی در ادای دین، شده ­اند. (ابن قدامه، بی تا، ۵۲۹) برخی نیز حبس را، در صورت عدم امکان اجبار مدیون به پرداخت دین قرار داده­اند. (ماوردی، ۱۴۰۶ق، ۲۶۳) ولی ابن­حزم در مورد بلعیدن مال غیر، مطلبی بیان کرده است: هرکس درهم یا دینار یا مرواریدی را ببلعد و زنده بماند، او را حبس می­ کنند، تا آنچه بلعیده بیرون بیاورد، پس اگر آن را به صورت ناقص بیرون آورد، ضامن میزان نقص آن است  و اگر آن را بیرون ندهد، ضامن تمام چیزی است که بلعیده است. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۰)

 

برخی از فقهای اهل سنت، در صورت درخواست طلبکار، حبس را جایز دانسته ­اند. (طوسی، ۱۴۰۴ق، ۸۹) و در مقابل برخی نیز گفته­اند: حتی خود طلبکار نیز می ­تواند مدیون را در صورت امتناع از پرداخت حبس کند. (ابن قدامه، بی تا، ۷۹) عده ای نیز گفته­اند: جایز نیست بدهکار را محجور بشناسند و یا مال او را بفروشند، بلکه حاکم او را حبس می­ کند، تا دین خود را بپردازد. (شوکانی، بی تا، ۲۴۱)

 

موضوع دیگری که لازم است به آن اشاره شود مدت بازداشت در مورد کسی است که از ادای دین خودداری می­ کند. درباره مدت حبس اختلاف نظر وجود دارد: بعضی مدت آن را دو ماه و بعضی دیگر سه ماه دانسته ­اند؛ گروهی آن را یک ماه و گروهی دیگر چهار ماه تعیین کرده­اند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۵)

 

اگر در زندان بماند و مدت آن طولانی شود یک قول این است: طبق نظر سلیمان بن عثمان اگر در زندان باقی ماند و بدهی خود را به طلبکاران نداد، حاکم مال او را می­فروشد و حقوق مردم را به ایشان می­دهد. قول دیگر این است: حبس می­شود تا مالش را بفروشد و به طلبکاران بدهد… . بنا به یک قول مدت حبس سه ماه است. اما به فتوای ابوعثمان، حاکم او را یک ماه حبس می­ کند، اگر اموال خود را فروخت، چه بهتر، وگرنه حاکم آنها را می­فروشد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۵)

 

سؤالی که در این خصوص قابل طرح است این است که، آیا لازم و واجب است بدهکار توانمندی که از ادای دین خود خودداری می­ کند حبس شود؟ یا حاکم بین حبس و فروش اموال او مخیر است؟

 

آنچه از کلام محقق حلی به نظر می­رسد تخییر حاکم است، ولی عده­ای نیز حبس را مرجح دانسته ­اند که می­توان از بین آنها صاحب جواهر و نراقی را نام برد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۶)

 

نراقی می­گوید: بعضی از فضلای معاصر می­گویند: … اگر کسی که به بدهی خود اقرار کرده، مالی داشته باشد، به پرداخت بدهی خود از آن مال الزام می­شود. این الزام به وسیله حبس یا توبیخ او انجام می­گیرد، یا اینکه الزام می­شود که آن مال را برای پرداخت بدهی خود بفروشد و این در صورتی است که پرداخت بدهی، جز بدین راه ممکن نباشد. نراقی می­گوید: اگر منظور او از این راه، اشاره به حبس و فروش مال، هردو باشد، معلوم می­شود که مقصود او قول به تخییر بوده است، ولی اگر اشاره به فروش مال باشد، در این صورت، وی قائل به تأخیر فروش مال از حبس بوده است. وی بر نظر خود چنین استدلال می­ کند: همانگونه که مجازات کردن مخالف اصل است و جز با وجود دلیل اعمال نمی­ شود، پرداخت بدهی شخص از اموال او و یا فروش مال او برای پرداخت بدهی، نیز همین حکم را دارد؛ زیرا تعیین آنچه بر ذمه شخص است، از بین اموالش، به دست خود اوست و فروش مال نیز از سوی غیر مالک جایز نیست. اکنون می­بینیم که دلیل برای حلال بودن مجازات او موجود است، اما دلیلی بر جواز دادن مال او به طلبکار یا فروش مال او برای ادای بدهی­اش وجود ندارد؛ مگر اینکه از مواردی باشد که احقاق حق ـ که خود وظیفه ­ای واجب است ـ بر آن متوقف باشد. البته احقاق حق زمانی متوقف بر ادای مال یا فروش آن می­شود که از مجازاتی که، صراحتاً جواز آن در روایات آمده است مأیوس شویم و در صورتی که مشاهده کنیم مجازات، تأثیری در احقاق حق ندارد، می­توانیم به موارد دیگر ـ که احقاق حق متوقف بر آنهاست ـ بپردازیم. ( نراقی، ۱۴۱۵ق، ۱۸۱)

 

بنابراین بازداشت کسی که از ادای دین خودداری می­ کند در فقه پذیرفته شده است و حاکم می ­تواند او را تا زمان پرداخت دین در بازداشت نگه دارد.

 

    گفتار دوم- بازداشت بدهکار مدعی به اعسار

 

کسی که مدعی اعسار است، حبس می­شود تا آن را اثبات کند؛ چه به وسیله اقرار طلبکار و چه به وسیله دو شاهد عادل که از اوضاع و احوال وی آگاهی دارند. مدعی اعسار تنها در صورتی، قبل از اثبات آن حبس می­شود که اصل دین مال باشد، مثل قرض یا عوض مال باشد، مثل ثمن مبیع. اما اگر هیچکدام نباشد، مثل جنایت واتلاف، ادعای او در اعسار با سوگند وی پذیرفته می­شود؛ زیرا اصل، عدم وجود مال برای مدیون است. (آیتی و امینی، ۱۳۸۴، ۳۱۲)

 

شیخ مفید در مقنعه، ابوالصلاح حلبی در کافی فی­الفقه و یحیی­بن­سعید در جامع للشرائع و … و از معاصران، امام خمینی، آیت­الله خوئی، آیت­الله خوانساری و … به زندانی کردن بدهکار مدعی اعسار، در صورت درخواست صاحب حق از حاکم، فتوا داده­اند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۷) اما آیت­الله صانعی در این خصوص چنین فتوا داده است: «اگر با اقدامات تأمینی که صدمه و اذیت و عقوبت نمی­باشد، بتوان حق طلبکار را محفوظ داشت، حبس که یک عقوبت و اذیت است، جایز نیست و وجهی ندارد و جوازش به عنوان اقدام تأمینی مختص به انحصار طریق به آن می­باشد که از باب حفظ حقوق دیگران جایز می­گردد و اینکه فقیه یزدی در الجزء الثالث از کتاب معروف به نام ماحقات عروه و صاحب جواهر حبس را از باب عقوبت و تعزیر دانسته ­اند و نتیجتاً تبدیل به غیر آن جایز نمی­باشد، تمام نبوده و غیر موجه است». (آیت الله صانعی، ۱۳۸۴، ۵۵)

 

چنانچه اعسار مدعی ثابت شود، از حبس رها می­گردد و اشتغال به کاسبی بر او واجب نمی­باشد؛ زیرا خداوند در قرآن می­فرماید: «و ان کان ذو عسره فنظره الی میسره؛ اگر مدیون تنگدست بود، باید تا حصول گشایش به او مهلت داده شود». سوره بقره (۲) آیه ۲۸۰

 

از طریق سکونی، از حضرت علی (ع) روایت شده است که ایشان در مورد بدهی­های مالی، مدیون را حبس و در مورد او تحقیق می­کرد؛ اگر مدعی دارای مالی بود، همان را به طلبکاران می­داد و اگر مالی نداشت، وی را تسلیم طلبکاران می­کرد و می­فرمود: «اصنعوا به ما شئتم، ان شئتم فاَجروه و ان شئتم استعملوه؛ هر رفتاری که می­خواهید با او بکنید، اگر مایلید او را اجاره دهید و اگر خواستید به کار بگمارید». این روایت، بر وجوب اشتغال به کار برای ادای دین دلالت می­ کند. ابن حمزه و نیز علامه در کتاب مختلف همین نظر را برگزیده­اند؛ اما شیخ طوسی و ابن ادریس به استناد آیه مذکور و اصل برائت از تکلیف، آن را نپذیرفته­اند. در هر حال قول نخست به صواب نزدیک­تر است؛ زیرا پس از مطالبه دین، ادای آن بر شخص قادر، واجب است و کسی که می ­تواند کار کند، قادر به شمار می­آید. بنابراین چنین فردی از حکم آیه یاد شده خارج است. البته انجام کاری بر او واجب است که مناسب حال او باشد. (آیتی و امینی، ۱۳۸۴، ۳۱۲) بنابراین بر طبق نظر اکثر فقها بدهکار مدعی اعسار در صورت درخواست صاحب حق بازداشت می­شود.

 

    بخش هشتم- بازداشت موقت در سایر موارد

 

در این بخش به بیان بازداشت موقت در مورد شهود و کفیل و بازداشت کسی که نزد حاکم سکوت می کند می­پردازیم.

 

    گفتار اول- حبس شهود

 

یکی از موارد بازداشتی در حقوق اسلام، به حبس شهود باز می­گردد. مهم­ترین دلیلی که می­توان از قرآن برای بازداشت موقت ذکر نمود، آیه ۱۰۶ سوره مبارکه مائده می­باشد که می­فرماید: «یا اَیُهَا الَّذینَ آمَنوا شَهاده بینِکُم اِذا حَضَر اَحدَکُمُ الموتُ حینَ الوَصیه اثنانِ ذَواعَدلٍ مِنکُم اَو آخَران مِن غَیرِکُم اِن انتُم ضَرَبتُم فِی الاَرضِ فَاَصابَتکُم مُصیبَه المَوتِ تَحبِسونَهما مِن بعدِ الصَلوه فَیُقسِمانِ بِاللهِ اِنِ ارتَبتُم لا نَشتَری بِهِ ثَمَناً وَ لَو کانَ ذا قُربی وَ لا نَکتُمُ شَهادَه اللهِ اِنا اذاً لَّمِنَ الاَثِمینَ؛ ای کسانی که ایمان آورده­اید، هنگامی که مرگ یکی از شما فرا رسد، در موقع وصیت باید دو نفر عادل را از شما به شهادت بطلبند و یا اگر مسافرت کردید و مرگ شما فرا رسید (و در راه مسلمانی نیافتید) دو نفر از غیر شما و اگر به هنگام ادای شهادت در صدق آنها شک کردید، آنها را بعد از نماز نگاه دارید تا سوگند یاد کنند که ما حاضر نیستیم حق را به چیزی بفروشیم؛ اگرچه در مورد خویشاوندان ما باشد و شهادت الهی را کتمان نمی­کنیم که از گناهکاران خواهیم بود». سوره مائده (۵) آیه ۱۰۶

 

در باب آیه ۱۰۶ سوره مائده که به صراحت از تعبیر «تحبسونهما» یاد می­ کند، به عقیده برخی شأن نزول آیه کریمه مزبور نشان می­دهد که در اینجا فردی به جرمی متهم شده و اتهام از ناحیه ورثه میت برگواهان وارد شده است و این، نه از آن لحاظ است که آنان فقط شاهد بوده ­اند؛ بلکه از این جهت است که ورثه علیه آنها ادعایی کرده و آنان را به گناه اختلاس متهم نموده ­اند و این موضوع تأیید می­ کند که مراد از حبسی که لفظ آن در آیه کریمه وارد شده، زندان احتیاطی (بازداشت موقت) است که بدین وسیله از پایمال شدن حق جلوگیری می­گردد و این معنی را بسیاری از مفسران از آیه کریمه فهمیده­اند و از این طریق بازداشت احتیاطی در اینگونه موارد تشریع شده است. (احمد الوائلی، ۱۳۶۲، ۴و۵۸)

 

در تفسیر این آیه امام صادق (ع) فرموده­اند: «آن دو نفر از اهل شما مسمانان و از غیر شما از اهل کتاب می ­تواند باشد… اگر دو نفر مسلمان پیدا نشد، دو نفر از اهل کتاب را شاهد بگیرید که حبس می­شوند بعد از نماز…» (کلینی، بی تا، ۴)

 

برخی از مفسرین از جمله ابن عربی در «احکام القرآن» نیز «تحبسونهما» را به معنای حبس کردن گرفته­اند.

 

برخی دیگر از مفسرین از جمله علامه طباطبایی در «تفسیرالمیزان» و ابن­القیم جوزیه و نیز فخر رازی، مراد از حبس را زندان ندانسته­اند، بلکه آنان را نظر بر این است که بعد از نماز شهود را برای قسم خوردن نگاه می­دارند. (الهی منش، ۱۳۹۱، ۲۹) پس می­توان گفت که آیه، صراحت تمام در توقیف احتیاطی (بازداشت موقت) دارد و مشروعیت بازداشت موقت با این آیه مبارکه قابل دفاع می­باشد و این آیه مبارکه قبل از هر دلیل دیگری، بازداشت موقت را رنگ شرعی داده است.

پس از به وجود آمدن هر نهاد جدید در حقوق، حقوقدانان می‌کوشند تا آن را با نهادهای سنتی مشابه مقایسه و تعهدات و آثار آن را روی نهاد پیشین استنباط کنند. ضمانت‌نامه‌های بانکی بیشترین شباهت را با ضمان عقدی دارد. ضمانت‌نامه مستقل بانکی با ضمان  سنتی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارد، و آن عبارت از این است که هر دو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل، فراهم و ارائه می‌کنند. در حقوق ایران گروهی از حقوقدانان از این نظریه پیروی کرده اند.[۱]

 

در تحلیل این رأی، یکی از اساتید به نام حقوق ایران درباره ماهیت ضمانت نامه چنین اظهار نظر نموده است: هرگاه ضامن، اجرای تعهدهای مستقیم ناشی از قرارداد را به عهده بگیرد، بیگمان این تعهد ضمان بمعنی اصطلاحی است، ضمان از دینی که ثابت بر ذمه مدیون است یا سبب آن ایجاد شده. اما هرگاه تعهد ضامن به جبران خسارت ناشی از عهدشکنی باشد، مسأله بستگی به این تشخیص دارد که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد (عدم انجام) تعهد بوجود می‌آید: در صورت نخست، ضمان بمعنی اصطلاحی (به  عهده گرفتن دین دیگری) است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید سبب این دین را تمیز داد: آیا سبب عقد است و تقصیر طرف قرارداد شرط تأثیر آن؟ یا سبب تقصیر طرف قرارداد است؟

 

به احتمال نخست، باید عقد را ضمان از دینی شمرد که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است، که تنها بر مبنای التزام مطلق به تأدیه دین دیگری و ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرا است و نباید آن را ضمان (نقل دین) شمرد.[۲]

 

بر شمردن وجوه افتراق ضمانت نامه بانکی با ضمان عقدی نشان خواهد داد که تبیین این نهاد بر اساس ضمان عقدی صحیح به نظر نمی‌رسد. یکی از اوصاف ضمانت نامه بانکی استقلال آن از قرارداد منشأ است در حالی که ضمان عقدی تبعی است یعنی تابعی از دینی است که مبنای ضمان است، اما ضمانت نامه بانکی صرف نظر از قرارداد پایه و منشأ میان طرفین آن، معتبر بوده و قابل مطالبه است. ضمان عقدی در قانون مدنی ایران مفید نقل ذمه است در حالی که  ضمانت نامه بانکی چنین نبوده و می‌توان آن را در نهایت نوعی تضامن طولی دانست. ضمان عقدی، ضمانت از دینی است که یا فعلیت دارد و یا سبب آن ایجاد شده است اما ضمانت‌نامه مستقل بانکی عموماً از دیون احتمالی که ایجاد آنها در آینده محتمل است، ضمانت می‌کند و در برخی از موارد نیز (ضمان از حسن انجام کار) دینی در بین نیست، بلکه صرفا جهت تضمین انجام بهینه قرارداد صادر می‌گردد و در صورت تخلف، قابلیت مطالبه می‌یابد. افزون بر این در ضمان عقدی، ضامن قصد احسان دارد بدین نحو که ضامن فقط به میزانی که خسارت دیده می‌تواند به مضمون عنه رجوع نماید، آن هم در صورتی که ضمانت یا پرداخت دین بر مبنای اذن او باشد.در نتیجه نباید ضمانت‌نامه مستقل بانکی را گونه‌ای از ضمان عقدی دانست بلکه این نهاد ماهیتی جدای از ضمان عقدی دارد.

 

 

۲-۲-۳٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای تعهد به نفع ثالث

 

به موجب این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن، ثالث یعنی مضمون له است[۳]. بنابراین بر اساس این نظر ضمانت نامه بانکی نه عقد و نه ایقاع بلکه در زمرۀ شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید»

 

 

نظریه مذکوردر واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع، به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک بر می‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری در ج شده است.

 

 

 

۲-۲-۴٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای قرارداد

 

آخرین نظری که در باب تبیین ماهیت ضمانت نامه ارائه شده است قرارداد بودن این نهاد حقوقی است که قاطبه  حقوق دانان و رویه قضایی کشورهای مختلف آن را پذیرفته است.

 

برای نمونه رویه قضایی فرانسه و نظام حقوقی آلمان و ایالات متحده ،[۴] قراردادی بودن ضمانت نامه بانکی را پذیرفته‌اند. این نظر ضمانت نامه بانکی را قراردادی میان ذینفع و بانک می‌داند. بیشتر حقوق دانان ایرانی از این نظر پیروی کرده‌اند.و در تبیین آن چنین استدلال می‌کنند که قرارداد ضمانت با ایجاب غیر قابل برگشت بانک که به دنبال آن قبول ضمنی ذینفع نیز می‌آید، به وجود می‌آید زیرا ذینفع منتظر صدور ضمانت نامه است و ضمانت نامه فقط منافع و مزایایی را برای وی در بر دارد، بی آنکه تعهداتی را بر دوش او بگذارد و قبول ضمنی را می‌توان در همان زمان صدور، موجود فرض کرد وقتی که ذینفع در یک زمان متعارف و معقول پس از در اختیار گرفتن ضمانت نامه، به شروط و تعلیقات ضمانت نامه اعتراضی نمی‌کنند[۵]. نظر نگارنده در تحلیل ضمانت‌نامه بر مبنای قرارداد این است که ذینفع در قرارداد پایه، ضمانت نامه‌ای با شرایط مقرر را تقاضا می‌کند و ضمانتخواه آن را نیز می‌پذیرد و سپس ضمانت نامه‌ای با شرایط خاصی که از طرف ذینفع ایجاب شده از بانک درخواست می کند و بانک نیز آن را می‌پذیرد. در واقع ایجاب ضمانت‌نامه از جانب ذینفع در قرارداد پایه صورت گرفته و قبولی را بانک انجام می‌دهد و مضمون عنه واسطه این کار است. این تحلیل از مشکلات مربوط به موالات ایجاب و قبول که ایجاب را از طرف بانک و قبول را از طرف ذینفع بیان می‌کند اجتناب می کند.

 

۲-۲-۵٫ نظریه برگزیده

 

آنهایی که از تعهد یک طرفی جانب داری می‌کنند این کار را به واسطۀ عیوب منتسب به نظریه ایجاب و قبول انجام می‌دهند. دلیلشان این است که اگر الزام آور بودن تعهد بانک وابسته به قبول ذینفع است، برای بانک ممکن خواهد بود که قبل از قبول ایجاب، رجوع یا آن را تغییر دهد. ایراد عمده این استدلال این است که بر فرض غیر قطعی استوار شده است،[۶] بدین نحو که هر ایجاب را قابل برگشت می‌داند در حالی که الزاماً چنین نیست [۷] (ماده ۱۶ کنوانسیون بیع) رویه قضایی و نوشته‌های حقوقی اروپایی  در این باب اختلاف دارند اما در مواردی به اتفاق غیر قابل رجوع بودن ایجاب را نپذیرفته‌اند، اگر غیر قابل رجوع بودن ایجاب در قرارداد تصریح شده باشد یا در صورتی که قابل با تکیه بر عرف، به ایجاب به عنوان یک ایجاب غیر قابل رجوع اعتماد کرده و بر اساس آن عمل کرده باشد. همچنین گفته‌اند که غیر قابل برگشت بودن ایجاب بانک از استفاده بین‌المللی ناشی می‌شود[۸]. استدلال دیگری که طرفداران نظریه تعهد یک طرفه مطرح می‌کنند این است که غیر قابل رجوع بودن ایجاب در کشورهای تابع نظام کامن پذیرفته نشده است، بر این قاعده استثنائائی وارد شده است[۹] و بر همین اساس می‌توان غیر قابل برگشت بودن ایجاب ضمانت نامه بانکی را از زمره این استثنائات دانست. دلیل دیگری که استدلال قائلین به نظریه تعهد یک طرفه را قوت می‌بخشد، استناد به ظاهر ماده ۴  «یو آر دی جی» می‌باشد.[۱۰] احتمالاً این ماده در پی بیان این نکته است که پس از گشایش ضمانت نامه، بانک ملزم به شرایط آن است و ذینفع مستحق مطالبه ضمانت نامه است، صرف نظر از اینکه مسئولیت بانک مبتنی بر تعهد یک طرفه یا قرارداد می‌باشد. علاوه بر این، اگر ذینفع پس از صدور ضمانت نامه اعمال اصلاحات یا تغییراتی را در متن آن پیشنهاد کند و بانک با این پیشنهاد موافقت نماید، در این صورت بدیهی است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر خواهد افتاد و متن تغییر یافته ملاک خواهد شد. حال اگر ضمانت نامه، تعهد یک طرفه به حساب آید، چگونه می‌توان عملیات فوق را توجیه نمود؟ از همه مهم‌تر این که اگر ضمانت نامه تعهد یک طرفه تلقی شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحیه نیز باید بانک ملزم به مفاد ضمانت نامه باشد، در حالی که چنین نیست بلکه در این فرض، اگر پیشنهاد متقابل ذینفع شامل اصلاحات ماهوی باشد، به معنی عدم قبول ایجاب بانک، به ترتیب مقرر در متن ضمانت نامه می‌باشد و پس از قبول اعمال اصلاحیه توسط بانک، ضمانت نامه الزام آور خواهد شد. [۱۱] در نهایت اینکه استقرا در قوانین و سایر منابع حقوقی نشان می‌دهد که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما وجود ندارد،[۱۲] و فقط در موارد تصریح شده توسط مقنن، می‌توان سخن از اعتبار و نفوذ ایقاع گفت و خارج از چارچوب قانون و در غیر مواردی که مقنن برای اراده یک طرفی، اعتبار و اثر ایجاد و یا اسقاط حق و وضع تکلیف قائل شده است، اراده یک طرفی فاقد توانایی حقوقی و قانونی جهت ا یجاد اثر حقوقی است. در نتیجه نمی‌توان ضمانت نامه را چه در حقوق ایران و چه در تجارت بین الملل، تعهد یک طرفه از جانب بانک دانست.

 

نظر دیگری که پیرامون تبیین ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی مورد بحث قرار گرفت، تبیین این نهاد بر مبنای تعهد به نفع ثالث است. لیکن همان طور که خواهیم دید این نظر با ساختار و ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی سازگار نیست، چرا که در تعهد به نفع ثالث، کسی که تعهد به نفع او صورت می‌گیرد نسبت به طرفین قرارداد ثالث محسوب می‌شود و در ایجاد و انعقاد قرارداد ذی دخل نیست. اما در ضمانت نامه بانکی ذینفع شرایط ضمانت نامه را به ضمانت خواه پیشنهاد کرده و اوست ضمانت نامه را مطالبه می کند. این تحلیل نشان می‌دهد که ذینفع ضمانت نامه نه تنها ثالث نیست بلکه از اطراف قرارداد ضمانت نامه بانکی می‌باشد. همچنین این تحلیل با اصل استقلال ضمانت نامه‌های بانکی نیز چندان سازگار نیست. با تحلیل ماهیت ضمانت نامه های بانکی در قالب تعهد به نفع ثالث، در واقع  این نهاد در یک رابطه سه جانبه بین ضامن، مضمون عنه (ضمانتخواه) و مضمون له (ذینفع) متجلی می‌گردد که همه عوارض و ایرادات و دفاعیات ناشی از فعل و انفعالات حقوقی در این رابطه میان هرکدام از این سه نفر، قابل استناد بوده و بدان توجه می‌شود، و برخلاف آنچه که طرفداران این نظر گفته‌اند حتی جدایی و استقلال آن از قرارداد اصلی و پایه هم به واسطه اینکه طرفین آن قرارداد، در این رابطه حقوقی نیز ذی دخل هستند، مبنای قابل دفاعی ندارد.[۱۳]این نظریه همچنین با امکان مراجعه به قرارداد پایه جهت تفسیر اراده طرفین و همچنین امکان اصلاح ضمانت نامه بر اساس پیشنهاد ذینفع هم مغایرت خواهد داشت، چرا که اگر ذینفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، ارائه پیشنهاد از جانب وی برای تغییر مفاد ضمانت نامه بلا وجه خواهد بود. [۱۴]

 

از توضیحات پیش گفته روشن می‌گردد که ضمانت نامه ماهیتاً قراردادی میان ذینفع و بانک است، این تحلیل مطابق توضیحات پیشین از مشکلات تحلیل ماهیت بر مبنای نظریاتی همچون تعهد یک طرفه و تعهد به نفع ثالث تهی است. همچنانکه گفته شد قاطبه حقوقدانان بر آنند که ضمانت‌نامه را بانک به صورت غیر قابل برگشت به ذینفع ایجاب می‌کند و ذینفع با عدم اعتراض و یا مطالبه به طور ضمنی آن را قبول می‌کند این تحلیل دارای اشکالاتی است؛ از جمله اینکه میان ایجاب و قبول موالات عرفی رعایت نمی‌شود و همچنین اگر ذینفع قبل از قبولی فوت کند مطابق قاعده ایجاب باید زائل فرض شود، چرا که دیگر اراده ذینفع باقی نیست تا به ایجاب بانک پیوسته و قرارداد ضمانت را تشکیل دهد. افزون بر این موجب را باید کسی دانست که شرایط ضمانت نامه را تعیین و این سند را مطالبه می‌کند. پس اینجا ذینفع را باید موجب دانست که با بیان شرایط و ویژگی‌های سند ضمانت نامه، آن را از ضمانت خواه مطالبه نموده و او نیز نیابتاً چنین سندی را از بانک به نفع ذینفع مطالبه می کند و بانک با صدور ضمانت نامه در واقع ایجاب ذینفع را پذیرفته و ازاین رو است که ضمانت نامه به محض گشایش برای بانک الزام آور می باشد [۱۵]

 

از جمله ایراد دیگری که می‌توان به قبول ضمنی گرفت نیز همین مورد است، چرا که ایجاب ولو اینکه غیر قابل برگشت هم باشد تا زمان الحاق به قبول، موجب الزام آور بودن ضمانت نامه نمی‌شود، حال آنکه ذینفع در یک مهلت متعارف می تواند به ضمانت نامه اعتراض کند. سوال این است که الزام آور بودن ضمانت نامه در این مهلت متعارف از کجا ناشی می‌شود، بی تردید پاسخ آن را باید در تحلیل ماهیت ضمانت بر مبنای توصیف فوق یافت.

 

[۱] . برای مطالعه بیشتر نگاه کنید به اخلاقی، بهروز، پیشین، ص ۱۶۵٫

 

[۲] . کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۲۸۲

 

[۳] . اخلاقی ، بهروز، پیشین، ص ۱۷۷٫ همچنین در این رابطه ن ک به: غمامی، مجید، بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت نامه های بانکی، دانشکده  حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران، ۱۳۷۸، شماره ۴۴ ص ۱۲۸

 

[۴] Roeland Bertrams, op.cit، p 203

 

[۵] . Ibid. p 203.

 

[۶] . Ibid. p 204.

 

[۷]  . شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات: تهران، نشر حقوقدانان، ۱۳۷۷، صص ۲۰۹-۲۱۰ و همچنین کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ یازدهم، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۲، ص ۲۹۶

 

[۸] . Roeland, bertrams, op. cit., p 204.

 

[۹] . treitel  on the law if Contract, , edition 29 p 34-35

 

[۱۰] . رجوع کنید به گفتار اول مبحث حاضر

 

[۱۱] . شهبازی نیا، مرتضی، ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی نامه مفید، شماره ۴۳، ۱۳۸۳، ص ۱۱۸-۱۱۹٫

 

[۱۲] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ایقاع)، چاپ چهارم، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۷، ص ۱۴۲٫

 

[۱۳] . مسعودی، علیرضا، ضمانت نامه‌های بانکی در حقوق ایران و تجارت بین الملل، انتشارات شهر دانش، تهران، ۱۳۹۱، صص ۹۱-۹۱٫

 

[۱۴] . شهبازی نیا، مرتضی، پیشین ص ۱۲۰٫

 

[۱۵] .  در بند الف ماده ۴ «یو آر دی جی ۷۵۸» می خوانیم: هنگامی که ضمانت نامه از کنترل ضامن خارج شود، صادر شده تلقی می شود.همچنین در بند «پ» این ماده می خوانیم: ذینفع می تواند از تاریخ صدور ضمانت نامه یا از هر تاریخ یا واقعه موخری که در ضمانت نامه پیش بینی شده است درخواست مطالبه وجه آن را بنماید.

قانونگذار هر کشوری با توجه به شرایط حاکم بر جامعه معمولاً مجازات هایی را تدوین می کننـد و بـا در نظـر گـرفتن نسبت موجود میان مجازاتهـا مـی تـوان آنهـا را بـه سـه طبقـه تقـسیم کـرد. مجازاتهـای اصـلی، مجازاتهـای تکمیلـی، و مجازاتهای تبعی،

 

 

 

دکتر لنگرودی در تعریف مجازات تبعی چنین می نویسد   «اثری است ناشی از حکم جزایی ولی در حکم دادگاه قیـد  نمی شود و آن هم کیفری است که ثانیاً و بالعرض از طرف مقنن بر جرمی مترتب می شود[۱]».در تعر یـف دیگـری آمـده است «مجازات تبعی از آثار مترتبه بر محکومیت جزایی است که بدون ذکر در دادنامه شـخص محکـوم بـه حکـم قـانون ۲ ناچار از تحمل آن است.[۲]»

 

تقسیم بندی مجازات ها به مجازات اصلی ، تکمیلی و تبعی در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ به صراحت آمده بود و احکام ناظر بر مجازاتهای تبعی در ماده ۱۹ پیش بینی شده بود بطوریکه بدون تصریح در حکم دادگاه بـر محکـومین بـه مجازاتهای اصلی اجرا می شد[۳]

 

صاحب کتاب العقوبه فی الفقه الاسلامیه در تعریف مجازات تبعی می نویسد « العقوبه هی التی تلحق المحکوم علیه حتماً فی بعض الجرایم و لو لم ینص علیها القاضی فی حکمه[۴] »

 

یعنی مجازات تبعی مجازاتی است که در برخی جرایم به محکوم علیه اعما ل می شود . هرچند قاضی در حکم خود بدان اشاره نکرده باشد این تعریف هرچند مقتبس از تعاریفی است که در حقوق جـزای عرفـی مطـرح شـده اسـت مـی باشـد حاکی از این است که در مقرر ات کیفری اسلام در موارد خاصی به این نوع مجازاتها توجه شده است و شـارع مقـدس بنا به مصالحی برخی م حرومیتها و ممنوعیتهایی برای برخی از جرایم قرار داده است که ممکـن اسـت دائمـی یـا مـوقتی باشد .

 

 

۲-۲ محکومیت موثر
هرگاه فردی پس از ارتکاب جرم و ا عمال خلاف نظم و امنیت یک جامعه به موجـب حکـم قطعـی دادگـاه محکومیـت حاصل نمود محدودیت ها و ممنوعیت هایی بر وی اعمال می گردد پس از صـدور حکـم محکومیـت قطعـی کیفـری چنانچه علاوه بر اجرای مجازات مندرج در حکم آثار دیگری بر حکم کیفری مترتب باشد از محکومیت کیفری به موثر و غیر موثر تعبیر می شود.

 

 

 

گونه های محکومیت موثر کیفری نظیر حبس جنحه ای و جنایی در قانون مجـازات عمـومی دیـده شده[۵]. مراد از محکومیتهای موثر نوعاً محکومیتی است که منـشأ تکرار جرم می شود.[۶]»

 

دکتر لنگرودی با توجه به قانون مجازات عمومی سابق درخصوص محکومیت موثر کیفری می نویسد « محکومیتی کـه دارای خواص ذیل باشد الف – محکومیت کیفری باشد ب – جرم جنایت یا جنحه مذکور در ماده ۱۹ قانون جزا باشـد و در صورت اخیر مجازات حبس یکماه و یا بالاتر باشد یعنی تأثیر محکومیـت درج آن در سـجل قـضایی و محرومیـت از  حقوق اجتماعی باشد که درج در سجل قضایی از لوازم محرومیت مذکور است[۷].»برخی دیگر محکومیـت مـوثر را آن نـوع از محکومیـت دانـسته انـد کـه « دارای آثـار کیفـری باشـد یعنـی در صـورت مکررتلقی شدن محکومیت دوم و تشدید مجازات مرتکب محکومیت اول را موثر گویند.[۸]»

 

باالهام از تعاریف فوق می توان گفت : محکومیت موثر کیفری، محکومیت قطعی شخص به مجازاتی اسـت که جزء سابقه کیفری فرد محسوب گردد ودر اثر آن عدم صلاحیتهای ناشی از حکـم بـاقی بمانـدودر تکرار جرم به حساب آید که علاوه بر مجازات واقدامات تامینی وتربیتی با درج در سجل قضایی او را از برخی یا تمام حقوق اجتماعی محروم نماید ویا مانع برخورداری محکوم از مزایای قـانونی ماننـد تعلیق اجرای مجازات وآزادی مشروط و…گردد.

 

۲-۳سجل قضایی

 

دکتر لنگرودی نیز در این خصوص می نویسد « سجل جزایی به معنـی سـجل کیفـری اسـت و آن دفتـری اسـت کـه در مرکز هر استانی و تحت نظر دادستان شهرستان برای ثبت مستخرجه احکام مذکور در ماده سوم آیین نامه سجل کیفـری و به استناد ماده ۵۶ قانون کیفری عمومی و ماده چهـارم قـانون اصـلاح قـانون سـازمان دادگـستری و اسـتخدام دادرسـان مصوب ۱۶/۱۰/۱۳۱۵ نگهداری می شود.[۹]»  دهخدا درخـصوص واژه سجل قضایی (جزایی) می نویسد«در اصطلاح حقـوق جـزا عبارتـست از حـالات جزایـی اشخاصـی کـه در اداره سجل قضایی ثبت می شود، بدن معنی که هرکس مرتکب جرمی از درجه جنحه بزرگ یا جنایت شود محکومیت او در محاکم صالحه ثابت شود و نام اورا در سجل جزایی ثبت می نماید و کسی که دارای سجل جزایی باشد از برخی حقوق اجتماعی و استخدامی محروم می گردد.[۱۰]»

 

۳)تاریخچه اعاده حیثیت

 

تاریخ نشان می دهد که قدیمی ترین قوانین که با پیدایش بـشر و زنـدگی اجتمـاعی او بوجـود آمـده اسـت و همگـام بـا پیشرفتهای علمی ، فرهنگی ، اقتصادی و اجتماعی به رشد و حیات خود ادامه داده است ، قوانین و مقررات جزایی است.

 

مقررات جزایی به علت مشخصات خاصی که دارد در عمل یکی از وسایل مـؤثر کنترل اعمـال مجرمانـه و جلـوگیری از ارتکاب جرم است ، زیرا به تجربه ثابت شده است که مفاهیم اعتباری حق و آزادی و نظایر آن مفهوم عینـی خـود را در جامعه زمانی پیدا می کند که بوسیله نظام جزایی حمایت شود . اجرای قوانین کیفـری باعـث تنظـیم روابـط بـین ا فـراد و برقراری نظم و امنیت و اجرای عدالت درباره مجرمین می شود و نهادهای مختلفی را جهت رسیدن به این منظور تأسیس می کند.

 

برای شناسایی و درک واقعیـت و شـناخت افزونتـر یـک نهـاد حقـوقی و دسـتیابی بـه علـل و مبـانی تأسـیس آن مطالعـه سرگذشت و پیشینه آن نهاد لازم و ضروری می باشد لذا بدواً در این قسمت به بررسی آن در ادیان الهی وسـپس حقـوق موضوعه پرداخته می شود .

 

می توان گفت از زمانی که زندگی جمعی شکل گرفته است به نوعی حقوق و قواعد اجتماعی نیز بوجود آمده انـد و در جامعه مجموعه ای از قوانین و مقررات اعم از مکتوب و غیر مکتوب وجود داشته است که مردم نیز کم و بـیش از آنهـا اطلاع داشتند و بالاجبار و یا از روی میل و رغبت به آن عمل می کردنـد. بـر اسـاس شـواهد تـاریخی از ابتـدای حیـات بشری پیامبران وجود داشته اند و هدف آنان بیان تعالیم و دستورات دینی و آسمانی بوده است . علاوه بر مسایل عبادی و ارتباط انسان با خدا به حقوق اجتماعی انسانها نیز توجه ویژه ای داشته اند بنابراین در بررسـی پیـشینه اعـاده حیثیـت نمـی توان نقش ادیان الهی و پیامبران آسمانی را نادیده گرفت در ذیل به مهمترین آنها اشاره می شود

 

 

 

 

۳-۱ دین مسیحیت

 

دین مسیح یکی دیگر از ادیان الهی از مجموعه ادیان ابراهیمی است . مسیح(ع) بر اساس نقل تاریخ و تأیید قرآن کریم [۱۱]از نظر حقوقی ، نظام جدیدی را معرفی نکرده است ، بلکه تا حدود زیادی دنباله رو موسی(ع) بوده است . او در احکـام و دستورات دینی و اجتماعی یهود تغییر زیادی نداد تنها بخشی از احکام را که بنا به نقل قـرآن[۱۲]  بـرای عقوبـت یهـود بـر آنان حرام شده بود منسوخ کرد.

 

مذهب مسیح متعرض هیچیک از حدود الهی نگردید ، شریعت عیسی امر به عفو و اغماض و حلم و بردباری نمـود و بـه پاداش های ملکوتی بیشتر اهمیت داد . از نظر مذهب مسیح جرم عملی است که اخلاقاً مذموم و از طرف خداوند تبارک و تعا لی منع گردیده و هرگاه کسی آنرا مرتکب شود از دستور خالق سرپیچی نمـوده و اخلاقـاً مـسئول اسـت و ارتکـاب گناه شخص مرتکب را در آن دنیابا عذاب الهی مواجه می سازد. و در مورد مجرمین اصلاح پذیر معتقد بود کـه هـدف کفاره گناه آموزش گناهکار است به همان نحو در مورد جرایم مهم باید هدف مجازات تزکیه نفس مجرم باشد[۱۳]در آموزه های دین مسیح این اعتقاد وجود دارد که خدا در اصل بشر را بصورت خود آفریده است و این ماهیـت انـسان را قادر می سازد که هم خدا را در خود متجلی بسازد و هـم نـسبت بـه آفریـدگار خـود خیانـت کنـد و پرسـتش خـدای آفریدگار به خود پرستی و بت پرستی شیطانی تبدیل شود که در کتاب مقدس این اشتباه را به عنوان گناه معرفی می کند و این عصیان و نقض عهد بیگانگی بین خدا و انسان را موجب می شود .بشریت تنها گناهکارانه عمل نمی کند بلکه اساساً خود گناهکار است و این موضوع را به لحاظ اخراج آدم از بهشت بـه خاطر خوردن یک میوه ممنوعه و اخراج او از بهشت بیان می کند و آدم را که سمبل انـسانهاست و مرتکـب گنـاه شـده است پس همه مردم محکوم به جهنم هستند و انسان ها هرگـز نمـی تواننـد گناهکـار نباشـند و امکـان منحـرف شـدن از صورت خدایی در آنها وجود دارد و بدین سان گناه را نوعی کفر و بی ایمانی به شمار می آورد[۱۴].

 

از آنجا که این بی ایمانی افراطی بشریت را از خدا دور می سازد انجیل بشریت را به سـوی خداونـد دعـوت مـی کنـد و وعده آمرزش گناهان و عفو را می دهد و عیسی مسیح بر فراز صلیب گناه همه انسانها را بر عهده گرفت و به جای آنـان عذاب کشید .در آیین مسیح غسل تعمید و انجام مناسک غسل تعمید به نوعی خروج مومنانی است کـه از اسـارت گناهکـاری بیـرون آمده و به بندگی و دینداری الهی رسیده اند و در نتیجه خداوند آنان را به عنوان پسران و دختران خـویش مـی پـذیرد و آنان را پارسا و دیندار می خواند می باشد. کسانی که غسل تعمید یافته اند از گناهان گذشته پاک شده و از این پـس بـا دلی پاک زندگی می کنند و بدین سان چنین انسانهایی دیگر کاملاً گناهکار نمی باشند و دینداری و پاکی آنها ناشی از خداست.[۱۵]

 

مشاهده می گردد که در آیین مسیح غسل تعمید نیز وضعیتی مشابه با توبه در دین اسلا م دارد و همانگونه که توبه باعـث می شود که مجازات اخروی ساقط گردد و چنین فردی محبوب خداوند شـود پـس از اجـرای مناسـک و مراسـم غـسل تعمید چنین وضعیتی برای گناهکار در آیین مسیحیت هویدا می شود.

 

۳- ۲دین اسلام

 

اسلام نظام ارزشی تازه ای به جای ارزش های جاهلی ایجاد کرده است که بر محور تقوی دور می زنـد.[۱۶] و بـه کرامـت و حیثیت انسان نیز توجه ویژه ای دارد چنانکه در قرآن کریم می فرماید    « ما فرزندان آدم را تکریم کـردیم و آنـان را در خشکی و دریا به حرکت درآوردیم و از مواد پاکیزه بر آنان روزی مقرر ساخته ایـم و آنـان را بـر بـسیاری از مخلوقـات برتری داده ایم[۱۷]»همه ادیان حقه الهی و نظامهای حقوقی این کرامت ذاتی راکه برای همه انسانها می پذیرند و همه را به مراعات آن مکلف می دانند.لیکن کرامت ارزشی عالی که کرامت بالاتری از کرامت ذاتی است وجود دارد که ملاک امتیاز را بر پایه تقوی استوار می سازد. این کرامت انـسانی الهـی عبارتـست از شـرف و حیثیـت و ارزشـی کـه انـسان بـا کوشش اختیاری در مسیر تزکیه نفس و تحصیل معرفت و هستی یابی و تقرب به خداوند بدست می آورد.[۱۸]

 

لذا توجه به حیثیت و کرامت انسانی وظیفه همگان است.عده ای از انسانها با سوءاستفاده از آزادی به دست خود ارزش و کرامت ذاتی خود را تباه و نابود می سـازند و از همـین  جهت است که خداوند می فرماید  «با کرامت ترین شما نزد خداوند بـا تقـواترین شماسـت.» چـرا کـه انـسانهای بـاتقوی کسانی هستند که خود را از آلودگی ها و عوامل تباه کننده کرامت و ارزش انسانی حفظ می کنند.در حاکمیت اسلام برای ارشاد مجرمین راه های گوناگونی در نظر گرفته شده است و گـاهی اوقـات در آخـرین مرحلـه اسلام این اجازه را داده که مجرمین را به مجازات برسانند. همانطور که می دانیم هدف اصلی مقررات جزایی و کیفـری اسلام تربیت واصلاح مجدد مجرمین و باز اجتماعی کردن آنهاست بطوریکه دکتر گرجی در این زمینـه مـی نویـسد « بـا مطالعه دقیق منابع کیفری اسلام به خوبی به دست می آید کـه هـدف اسـلام از کیفـر گناهکـاران و جنایتکـاران زجـر و تعذیب آنها و مجرد تشفی خاطر اولیاء دم و مانند این امور نیست فرض تأدیب و تهـذیب اخـلاق مجـرم بوجـود آوردن جامعه سالم و بطور کلی حفظ و حمایت مردم از شرور و مفاسد اجتمـاعی و سـقوط در پرتگاههـای رذایـل اخلاقـی است .»[۱۹]

 

شریعت اسلام نهی کرده است که گناهکار را پس از اقامه حد یا تعزیر مجرم بنامیم و او می خواهد انسان بسازد و نه تنها اسلام به گناهکار فرصت داده است تا خود را بوسیله توبه اصلاح کند لـیکن اگـر بـه گنـاه اصـرار ورزد او را عـلاوه بـر عذاب آخرت به کیفر دنیوی هم مبتلا می سازد.[۲۰]

 

در حقوق جزای اسلامی مشابه حقوق جزای عرفی علاوه بر مجـازات اصـلی حـبس یـا شـلاق و غیـره مجـازات تبعـی و تکمیلی را نیز در نظر گرفته است و درخصوص برخی از جرایم به آن اشاره شده است مانند محرومیت از ادای شـهادت کسی که محکوم به حد قذف است و یا محرومیت از امام جماعت شدن کسی که بر او حد جاری شده اسـت تـا زمـانی که توبه این افراد احراز شود. در میان آموزه های دینی و فقه جزایی اسلام نهاد « توبه » بـه جهـت نقـش مهمـی کـه در بازگـشت گناهکـاران نـادم بـه موقعیت قبل از ارتکاب گناه و جرم دارد از قرابـت و نزدیکـی قابـل تـوجهی بـا اعـاده حیثیـت در حقـوق جـزای عرفـی برخوردار است . در اسلام با صرفنظر کردن از مجازات شخصی تائب در واقع موید این آمـوزه جـرم شناسـی اسـت کـه هدف از مجازات مجرم، تنبه و بازپروری اوست و لذا در صورت احراز ندامت و قـصد بازگـشت بـه زنـدگی عـاری از جرم و معصیت اعمال مجازات وی خالی از فایده و ثمربخشی لازم است . نهاد اعاده حیثیت در حقوق جزای عرفـی نیـز در همین راستا قدم برمی دارد و بـه محـض اطمینـان از تنبـه و نـدامت مجـرم درصـدد زدودن مجازاتهـای تبعـی و آثـار محکومیت او برمی آید تا بازگشت او را به زندگی مسالمت آمیز هموارتر نماید. می توان گفت در موازین اسـلامی مـا توبه بعنوان یکی از نهادهای ساقط کننده مجازات همچون تعلیق و یا زائل کننده آثار تبعات ناشی از ارتکـاب گنـاه مـی باشد.«توبه از بنیادهای حقوق جزای اسلامی است [۲۱]» و از دیدگاه حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده است.[۲۲]بدین معنا که در مواقعی که جرم واقع شده و مجرم دارای شرایط مسئولیت کیفری است اما رعایـت پاره ای از مصالح و اعمال سیاست کیفری مناسب ایجاب می کند کـه از وی رفـع مجـازات شـود و قانونگـذار بـه دلیـل ندامت و پشیمانی حقیقی مجرم از مجازات او صرف نظر می کند.

 

در آیات متعددی از قرآن کریم مردم را به توبه تشویق می کند و توبه کنندگان را با مطهرین و کسانی که گناهی نکرده اند یکسان قرار داده است.« ان االله یحب التوابین و یحب المتطهرین[۲۳] و یا در آیه ۳۹ سوره مائده در باب توبه سارق می فرمایند « فمن تاب بعد ظلمه و اصلح فان االله یتوب علیه ان االله غفور رحیم » پس کسی که بعد از ستمی که روا داشته توبه کرد و کار خود را اصلاح نمود، از آن پس خداوند او را خواهد بخشید. [۲۴]

 

علاوه بر آیات قرآن کریم روایات متعددی از ائمه معصومین درخـصوص توبـه وارد شـده اسـت از جملـه رسـول اکـرم فرمودند « التائب من الذنب کمن لا ذنب له .[۲۵]»همچنین امام صادق(ع) فرمود :« ان االله یفرح بتوبه عبده المومن اذا تاب کما یفرح احدکم بضالته اذا وجد ها[۲۶]»و در روایات فوق چونان نهادی است که موجب زایل شدن محکومیت و کلیه آثـار و تبعـات ناشـی از آن مـی گـردد و وقتی مجازات اخروی با توبه ساقط می شود به طریق اولی مجازاتهای دنیوی وآثار و تبعات آن در این جهان نیـز سـاقط می گردد.[۲۷]لذا با توجه به اینکه توبه ندامت حقیقی بر عزم بر ترک گناه برای همیشه است و اعاده حیثیت نیز امری است که حکایت از بازگشت محکوم به جامعه را دارد . مشاهده می گردد که هرچند در حقوق جزای اسلامی نهادی مشابه آنچه که در حقوق جـزای عرفـی اسـت درخـصوص اعاده حیثیت وجود ندارد ولی نهاد مشابهی در حقوق جزای اسلامی تحت عنوان توبه وجود دارد که هر زمان مجرم توبه کند و به دستورات مربوط به آن عمل نماید به اعاده حیثیت نایل می گردد.

 

۴- حقوق موضوعه

 

در حقوق جزای عرفی در حال حاضر مجازات جنبه انتقام جویی ندارد و جامعه برای عبرت مجرم و سایرین و بازسازی مجرم او را تعقیب می کند و از این طریق مجازاتهای اصلی و تبعی را برای مجرم در نظر می گیرد و گاهی او را از برخی از حقوق اجتماعی محروم می نماید. اعاده حیثیت نیز به عنـوان یـک نهـاد قـضایی فـرع بـر اجـرای مجـازات اسـت کـه درخصوص محرو میتها و ممنوعیتهایی برای محکوم ایجاد می شود و مجازات را که موجب رسـوایی مجـرم در اذهـان و افکار عمومی است مجدداً با اصلاح مجرم او را به جامعه بازمی گرداند که این تأسـیس در حقـو ق جـزای عرفـی تحـت عنوان نهاد اعاده حیثیت نمود پیدا کرده است و در قوانین جزایی کشور ما وارد شده است که قوانین مربوطه درایران وسایر کشورهااز جمله فرانسه مورد مطالعه قرار میگیرد.

 

۴-۱ ایران

 

از هنگامی که قوم آریاها وارد ایران شدند و در محلهای مختلفی سکونت داشته اند و دولتهای متفاوتی تشکیل دادند. از جزئیات این دوران و در رابطه با حقوق جزای ایشان اسناد و مدارکی در دست نیست و قدیمی ترین سـندی کـه در ایـن رابطه به دست آمده است مجموعه قوانین حمورابی است که بیشتر به جنبه جرم و مجازات مجرم توجه داشـته اسـت کـه تشابه زیادی بین قوانین ایران باستان و قوانین حمورابی وجود داشته است.[۲۸]و جـرایم بـه دو دسـته عمـومی و خـصوصی تقسیم می شدند و جرایم عمومی معمولاً علیه شاه و مذهب با مجازاتهای شدید بودند و د ر جرایم خصوصی نیز قـصاص رعایت می شده است.اساس مجازاتها در دوران باستا ن بر اساس انتقام و قصاص و دیه بوده است و در این میان مـسئولیت اخلاقـی و توجـه بـه مجرم و وضعیت وی و اهلیت های وی توجهی نمی شد و در آن روزگار اگر کسی برخلاف نظم موجود عمل می کـرد تنبیه و مجازات او بیشتر جنبه بدنی داشت و در اختیار پادشاه بود و سلاطین در امور کیفر ی و سیاست و همچنین عفـو و بخشش گناهکاران دارای اختیار مطلق بودند چون در آن زمان اکثر مجازاتها شامل نقص عضو و یا مـرگ محکـوم مـی شده و اثر دیگری بر زندگی فرد محکوم نداشته است و هنگامی که پادشاه گناهکاری را مورد عفو و بخـشش قـرار مـی داد هیچ نوع محرومیت و ممنوعیتی برای او متصور نبود و لذا اعاده حیثیت به معنای امروزی آن وجود نداشت و عواقب تخلفات و گناهان اخلاقاً همیشه با گناهکار بوده اسـت و برگـشت از آن تـصوری نداشـت و در جـایی کـه دیوانگـان و مردگان و حتی حیوانات از تعقیب و مجازات مصون نبودند[۲۹] ،تصور اعاده حیثیت در این دوران به نظر فاقد منطق است.

 

 

 

 

 

 

 

۴-۲قبل از انقلاب اسلامی

 

نهضتی که تحت عنوان نهضت مشروطه در ایران آغاز شد که منتهی بـه فرمـان مظفرالـدین شـاه در سـال ۱۳۲۴ و اعـلان مشروطیت گردید سرآغاز عصری جدید در تاریخ قانونگذاری ایران است و با تأسی به حقوق کشورهای اروپایی تغییر و تحولات عظیمی در امور حقوقی و قضایی حاصل شد و اولین قانون جزایی که پس از انقلاب مـشروطیت وضـع گردیـد قانون جزای عرفی بود . آقای دکتـر محـسنی در ایـن زمینـه مـی نویـسد: « پـس از اسـتقرار مـشروطیت و خاصـه پـس از مجاهدت علمای دین به قراری حکومت مشروطه و نفوذ آن به مراتب بیش از ایام سابق شده بود و آقایان علما قـضا وت را جزء امور مذهبی و از آن خود می دانستند . آنان همچنان معتقد بودند که با وجود احکام و مقررات مذهبی احتیـاجی به قوانین عرفی نیست … به همین علت تصویب قانون امر مشکلی بود چون قوانین کیفری مخصوصاً مجازاتهای عرفی بـا قوانین شرع مغایرت داشت علمای دین با قوانین پیشنهادی به کلی مخالف بودند. [۳۰]»

 

۴-۳بعد از انقلاب اسلامی

 

بعد از انقلاب اسلامی و سقوط رژیم مشروطه سلطنتی مانند سایر امور اجتماعی و فرهنگی و اقتصادی و سیاسـی ، مـساله قضا و دادرسی نیز مورد توجه قرار گرفت و مساله قضا و دادرسی مبتنی بر فقه اسلامی و جلـوگیری از قـوانین موضـوعه خلاف شریعت اسلامی و تطبیق سیستم جزایی موجود با قوانین و مقررات شرعی آغاز شد . همچنین ایجاد یـک سیـستم جزایی بر پایه عدل اسلامی ، توسط قضات عادل و آشنا به موازین فقهی اقداماتی به عمـل آمـد . از آن جملـه در اصـول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبانی فکری و پایه های اصلی نظام جزایی اسلامی پی ریزی شد و مقرر گردید کـه کلیه قوانین و مقررات مدنی و جزایی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی باشد.[۳۱]

 

 

 

یکی از این نهادها نهاد اعاده حیثیت بود که در قوانین گذشته وجود داشت و جایگاه خاص خود را پیدا کرده بود ، لیکن در قوانین مجازات ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ و ۱۳۷۵ عملاً توجهی به آن نشد و از متن قوانین جـاری کـشور حـذف گردیـد و در این خـصوص از ناحیـه مراجع ذی ربط قضایی در کشور درخصوص نسخ یا بقای قوانین راجع به اعاده حیثیت نظریاتی ابراز گردیـده اسـت کـه

 

دیدگاه های مربوط به نسخ یا بقای اعاده حیثیت قابل بررسی است

 

۴-۴نظریه منسوخ شدن اعاده حیثیت

 

پس از تصویب قانون راجع به مجازات اسلا می در سال ۱۳۶۱ و تردیدهایی کـه درخـصوص منـسوخ شـدن مـواد قـانون مجازات عمومی سابق وجود داشت شورای عالی قضایی در پاسخ به سوالی که در این خصوص از ایـن شـورا شـده بـود مبنی بر اینکه با وجود مقررات قانون راجع به مجازات اسلامی آیـا قـانون مجـازات عمـومی سـابق بطـور کامـل منـسوخ گردیده است یا خیر ؟ در مورخ ۷/۶/۱۳۶۳چنین اعلام نظر نموده است « چون اکثر عناوین و مواد باب اول ق .م. ع سـابق در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۲۱/۴/۱۳۶۱ آمده است و مرور زمان هم فاقد وجاهت شرعی بـوده و بـا اسـلامی شدن قانون مذکور پیش بینی عناوین دیگر قانون قبلی ضرورت نداشته است . بنابراین باب اول ق .م. ع سابق یعنی مـواد ۱الی ۵۹ منسوخه و قابلیت اجرا ندارد.[۳۲] »

 

با ابراز این عقیده توسط شورای عالی قضایی مواد راجع به اعاده حیثیـت منـسوخ دانسته شده است و بیشترین نقش را هم در عدم اجرای مقررات مربوط به اعاده حیثیت ایفاء نموده است

 

حال باید دید که آیا این نظریه و استنباط شورای عالی قضایی صحیح بوده است یا خیر به نظر می رسد که ایـن اسـتنباط فاقد مبنای صحیح بوده است زیرا :

 

اولاً – با توجه به وجود اصل قانونی بودن جرم و مجازات در کشورمان[۳۳] و از نتایج حاصل از این اصل این است که هیچ کس حق تغییر و یا نسخ قوانین وضع شده را ندارد مگر اینکه قانون چنین اختیاری به وی داده باشد و چنین اختیـاری بـه این شورا واگذار نشده بود .

 

ثانیاً – نسخ قوانین و مقررات در سیستم حقوقی ما دارای دو حالت است نسخ یا بصورت صـریح اسـت و یـا بـه صـورت ضمنی . در این راستا یکی اساتید معاصر می نویسد « در نسخ صریح ضمن قانون جدید بی اعتباری مقررات گذشته اعلام می شود به عنوان مثال ماده ۵۹ قانون مجازات عمومی مصوب ۵۲ مقـرر مـی داشـت کـه ( مـواد ۱ تـا ۵۹ قـانون مجـازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ و … ملغی است ) .

 

ولی نسخ ضمنی هنگامی است که پس از انتشار قانو ن مقرراتی تصویب شود که با قانون سابق قابـل جمـع نباشـد در ایـن صورت چون اجرای هر دو قانون امکان ندارد و معقول به نظر نمی رسد که قانونگذار دو امـر متـضاد را فرمـان دهـد بـه

 

ناچار فقط رعایت یکی از دو متن ممکن است ، از طرف دیگر ، نظر به اینکه قانون جدید آخرین اراده قانونگذار اسـت

 

و اگر نیازی به وجود آن نبود از طرف قوه مقننه تصویب نمی شد ناگزیر باید قانون اخیر را ناسخ مقـررات سـابق قـرار  داد. [۳۴]»

 

با توجه به توضیح فوق در خصوص شیوه های نسخ قوانین چون تا ۲۷/۲/۱۳۷۷ از طریق مراجع رسمی قانونگذاری کشور مواد یاد شده ق .م. ع نسخ نشده بود بنابراین موضوع از موارد نسخ صریح نبود . و در صورتی که ادعا شود بطـور ضـمنی مواد ۵۷ و ۵۸ ق.م.ع با ق.م.ا مغایرت داشته باید مشخص و معلوم شود با کدام مقررات مغـایرت دارد .امـا اگر مغـایرتی  وجود ندارد آیا این قوانین در صورت انطباق با هم قابلیت اجرایی پیدا می کنند یا خیر.[۳۵]

 

[۱] -جعفری لنگرودی ،۱۳۷۰،پیشین ،ص۵۸۰٫

 

[۲]- باهری ،محمد،۱۳۸۵حقوق جزای عمومی(تقریرات)،تهران ، انتشارات برادران علمی ، ص۱۰۲

 

[۳] -متن ماده۱۹«هرکس به علت ارتکاب جرم عمدی به موجب حکم قطعی به حبس جنایی محکوم شود یا مجازات اعدام او درنتیجه عفو به حبس جنایی تندبل گردد.تبعا از کلیه حقوق اجتماعی محروم خواهد شد.»

 

[۴] – بهسنی ،احمد فتحی ، ۴۰۹ق ،العقوبه فی الفقه الاسلامیه ،۴۰۹بیروت انتشارات دار الشرق ،ص ۱۷۲

 

[۵] – عارف،محمد، ۱۳۷۴ ، اجرای احکام جزایی ،تهران ،انتشارات مجمع علمی و فرهنگی مجد ، چاپ اول ،  ، ص ۱۱۰

 

[۶] جعفری لنگرودی ۱۳۷۰،ص،۶۲۷

 

[۷] همان،ص۶۲۷٫

 

[۸] سمیعی، حسن،۱۳۴۸،حقوق جزا، ،تهران،انتشارات مطبوعات ،ص۱۳۷

 

[۹]- جعفری لنگرودی ۱۳۷۰،پیشین،ص۳۵۴٫

 

[۱۰]- دهخدا ،پیشین،ذیل حرف س

 

[۱۱] -سوره مبارکه آل عمران، ایات۵۰-۴۹

 

[۱۲]- سوره مبارکه انعام، آیه ۱۴۶

 

[۱۳]- شامبیاتی ،هوشنگ،حقوق جزای عمومی،۱۳۷۳موسسه انتشاراتی ویستار، ج۱،ص۱۵۴٫

 

[۱۴] – همتی،همایون،۱۳۷۹،مقدمه ای بر شناخت مسیحیت،تهران،انتشارات نقش جهان،ص۸۷-۸۹

 

 

 

[۱۵] – همان ،ص۸۹٫

 

[۱۶]- سوره مبارکه حجرات، آیه۱۲

 

[۱۷] – سوره مبارکه اسراء، ایه۷۰

 

[۱۸] -گواهی ،عبد الرحیم ،۱۳۸۷،کرامت انسان از دید گاه علامه جعفری، تهران، انتشارات سمت ،ص۷

 

[۱۹] – گرجی، ابوالقاسم ،۱۳۸۵،مقالات حقوقی ،تهران ، انتشارات دانشگاه تهران ،ج۱، ص۲۸۵

 

[۲۰] – همان ، ص۲۴۵

 

[۲۱] اردبیلی ، محمد علی،۱۳۷۵،حقوق جزای عمومی ،تهران ،نشر میزان،ج۲،ص۲۰۱٫

 

[۲۲]  شیری ،عباس،۱۳۷۲،سقوط مجازات در حقوق کیفری اسلام و ایران،تهران،انتشارات جهاد دانشگاهی ،ص۵۳

 

[۲۳] سوره مبارکه بقره، آیه۲۲۲

 

[۲۴] سوره مبارکه نحل آیه۱۵۳

 

[۲۵] رسول محلاتی،سید هاشم ۱۳۸۷ق،اصول کافی،ج۲ ،انتشارات علمیه اسلامی،تهران،ج۲،ص۴۳۵

 

[۲۶] همان  ،ص۴۳۶،حدیث۱۳

 

[۲۷] – حلی (علامه) ،۱۳۸۰ق ،کشف المراد فی شرح تجرید الاعتتقاد، قم ،انتشارات مکتب مصطوی ،ص۴۳۶

 

[۲۸] – محسنی ،مرتضی،۱۳۰۴، کلیات حقوق جزا ، انتشارات دانشگاه ملی، ج۱ ، ص۳۳۶

 

[۲۹] – شامبیاتی ،هوشنگ ،۱۳۷۳ ، ج۱، ص۱۵۱

 

[۳۰] – محسنی ، ۱۳۰۴،پیشین ، ص ۴۸

 

[۳۱] – اصل ۴ قانون اساسی

 

[۳۲]-حمیدی ،محمد،۱۳۶۳، پاسخ و سوالات کمیسیون استفتاآت و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی ،تهران ، انتشارات روزنامه رسمی ،ج ۱،صص ۶و۷

 

[۳۳] – اصل ۱۶۰ قانون اساسی

 

[۳۴] – کاتوزیان ،ناصر،۱۳۷۷ ، مقدمه علم حقوق ، تهران شرکت انتشارات برنا، ص ۱۷۹

 

[۳۵] – به موجب ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی از تاریخ ۲۷/۲/۱۳۷۷ کلیه مقررات قانون مجازات عمومی و اصلاحات و الحاقات بعدی آن ملغـی اعلام گردیده است .،