۲-۷-۳-۱٫ تجهیز منابع در بانکداری سنتی
در بانک داری سنتی که برخی آن را ربوی و کلاسیک هم می نامند، نیز روش تجهیز منابع به سه شکل سپرده های جاری و پس انداز و ثابت (مدت دار) می‌باشد. لیکن رابطه بین مشتری وبانک در هر سه نوع سپرده، رابطه دائن و مدیون می‌باشد. مدل عملیاتی آنها نیز بدین شکل است که سپرده های جاری در حساب جاری نگهداری شده ودر هر زمان که مشتری تقاضا نماید به وی پرداخت و بهره ای به آن تعلق نمی گیرد.لیکن در سپرده های پس انداز و بابت نرخ از قبل مشخص شده ای بعنوان بهره مشروط می گردد که می بایست پرداخت گردد[۱]. از نظر فقه اسلامی این گونه تجهیز منابع پرداخت سود و مصداق بارز ربا می باشد .

 
۲-۷-۳-۲٫ تخصیص منابع در بانکداری سنتی
درسیستم بانکداری سنتی ( ربوی )نیز انواع وام ها از جمله صنعتی ،معدنی ،کشاورزی ،صنفی ،مسکن و غیره پرداخت می گردد. لذا تمامی اینگونه تسهیلات با نرخ بهره از قبل تعیین شده ارائه می گرد تفاوت عمده بانکداری بدون ربا و بانکداری ربوی در همین مورد است که در بانکداری ربوی (سنتی)، نرخ بهره معین از قبل تعیین و خواه مشتری سود کند،خواه ضرر، آن اضافه دریافت می‌گردد. لیکن در بانکداری بدون ربا اصل بر شراکت در سود و زیان می باشد[۲].حتی در عقد مرابحه نیز که سود از قبل تعیین می گردد،این مهم رعایت می گردد که قیمت تمام شده کالا بعلاوه سود معین قبلا به اطلاع مشتری می رسد و مشتری در صورت تمایل تصریح به استفاده از تسهیلات آن می نماید.در غیر این صورت هیچ اجباری برای متقاضی وجود ندارد . آنچه شیوه عملیاتی بانکداری ربوی با عقود مشابهی همچون مرابحه را متمایز می کند، اجرای مو به موی قرار داد بر مبنای حکم فقهی با عقد مورد نظر می‌باشد و گرنه با اندکی تسامح راه را اشتباه رفته ودر گرداب ربا وارد خواهیم شد. لذا عمل به بانک داری بدون ربا، توجه مضاعف، به انطباق جزئیات اجرای هرعقد،با موازین و مقررات در شریعت مقدس می باشد.

 
۲-۷-۴٫سایر خدمات بانکی
کلیه تسهیلات لازمی که در مقابل انجام کار یا عمل مطابق توافق قبلی با پرداخت کارمزد یا بخشی از منافع حاصل ارائه می گردد و از مقوله تجهیز و تخصیص منابع خارج است ،سایر خدمات بانکی نامیده می شود.
بانک ها امروزه بخش قابل توجهی ازدر آمد خود را از راه کارمزد کسب می نمایند. زیرا ارائه خدمات کارمزدی نسبت به ارائه تسهیلات بانکی دارای ریسک بسیار پایین نزدیک به صفر می باشد.لذا این مهم توجه مسئولین ارشد بانکها را جلب کرده و بخش قابل توجهی از پتانسیل زیر ساختمان های بانک را بدین سمت متمایل نموده اند . برخی از این خدمات انجام عمل و برخی قبول تعهدات و شماری از آن ها تلفیقی از این دو می باشد.از جمله بارز ترین خدمات بانکی می توان عقد ضمان و ضمانت نامه، انواع اعتبارات اسنادی اعم از داخلی و خارجی، دریافت و پرداخت انواع قبوض، صدور حواله جات بانکی و چک های تضمینی، صندوق امانات ،وصول بروات ،وکالت و وصیت، انواع تأییدیه حساب ها ،خدمات دستگاه های خود پرداز (ATM) و پایانه‌های فروش (POS)، همچنین دریافت موجودی و انتقال وجه ،خدمات کارشناسی تخصصی،رفع سوء چک‌های بر گشتی، خرید وفروش اوراق بهادار ،خرید و فروش ارز ،خرید وفروش سکه را نام برد.لازم بذکر است از موارد ذکر شده سه مورد آخر منفعت کارمزدی نداشته و جزء خدمات بانکی می‌باشد که بانک از انجام آنها سود بدست می آورد. البته فروش اوراق بهادار و اوراق مشارکت اگر بصورت حق العمل کاری بوده و بانک پیمانکار فروش باشد،در امد کار مزدی خواهد داشت.برخی جعاله را بواسطه ماهیت آن در چار چوب عقود تسهیلاتی بانکی و گروهی با توجه به وجهه عقدی جعاله،قائل به دسته بندی آن در تسهیلات بانکی شده‌اند. خدمات الکترونیک بانکها همچون همراه بانک ، تلفنبانک و اینترنت بانک نیز با رویکرد سهولت در انجام امور بانکی مجازی به طور غیر مستقیم به افزایش درآمدهای کارمزدی کمک شایانی نموده است.
در انواع و اقسام خدمات بانکی که ذکر گردید،دو مورداز آنها که سهم عمده کارمزد بانکها از محل آنها تامین گردیده و ذائقه بانکها را در جهت گرایش و میل به سمت آنها تحریک می نماید یعنی صدور ضمانت نامه های بانکی و گشایش اعتبارات اسنادی در ادامه توضیح داده خواهد شد.

 
۲-۷-۴-۱٫صدور ضمانت نامه بانکی
عقد ضمان در ماده ۶۸۴ ق.م. اینگونه بیان گردیده است که شخصی، مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن ،طرف دیگر را مضمون‌له وشخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می نامند . قاعده ضمان در قانون مدنی نقل «ذمه به ذمه» می باشد بطوریکه پس از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد،ذمه مضمون عنه بریء و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود . از این رو بانک ها با بهره گرفتن از این عقد به متقاضیان خدمات «ضمانت نامه» ارائه می نمایند. بموجب سند ضمانت نامه بانک صادر کننده، اجرای تعهدات متقاضی ضمانت نامه (مضمون عنه) را در قبال شخص ثالث تضمین می کند و یا اینکه بابت تضمین تعهدات پیش بینی شده در آینده (زمان معین) صادر می گردد. در اینصورت به محض در خواست مضمون‌له حتی پیش از انقضای سر رسید وجهه الضمان بدون هیچ قید وشرطی به وی پرداخت می گردد.[۳]
در ضمانت نامه،‌ بانکی در صورتی که بهداشت اعتباری رعایت گردد،هم برای بانک وهم متقاضی و هم ذینفع یک معامله سه سر سود می باشد . بانکها از این باب تمایل زیادی به صدور ضانت نامه دارند که بدون اینکه منابع از بانک خارج گردد تنها با یک تعهد کار مزد کسب می نمایند و به این دلیل دارای ریسک پایین می باشد. در رابطه بین پیمان کار و کار فرما در صورتی که پیمانکار تعهد خود مبنی به تحویل کالا یا انجام کار موضوع قرار داد را به خوبی انجام ندهد،می‌بایست راهکارهای جهت جبران ضرر و زیان اصل وجود داشته باشد.
ضمانت نامه بانکی یکی از شاهکارهای نظام بانکی می باشد که خیال ذینفع در مشکلات احتمالی آینده و گرفتار شدن در اقدامات قضایی را راحت می‌کند[۴]. مشتری نیز با تقاضای از بانک و ارائه ضمانت نامه بانکی می تواند با ذینفع وارد قرار داد شده و بدون سپردن وجهی نقد، بعنوان ضمانت پروژه مورد نظر را بدست گیرند. عمده ضمانت نامه هایی که بانک ها صادر می نمایند تحت عناوین (شرکت در مناقصه و مزایده، حسن انجام کار، پیش پرداخت، گمرکی تعهد پرداخت، حسن انجام تعهدات ،استرداد کسور وجه الضمان) می باشد علی‌رغم اینکه ضمانت نامه های بانکی بر گرفته از ضمان فقهی می باشد لیکن دارای وجه تمایزاتی نیز می‌باشند. مهمترین تفاوت آنها در اینست که در فقه امامیه بر اساس (نقل ذمه به ذمه)، در صورت دانستن ضمان و به محض ضمان، ذمه‌ی مدیون اصلی بریء و انتقال ذمه صورت می‌گیرد. لیکن در ضمانت نامه های بانکی ملاک، تخلف مدیون اصلی (مسئول اولیه و اصلی ) است و قبل از احراز تخلف حق مراجعه به ضامن وجود نخواهد داشت.آنچه امروزه در عملیات بانکی کشور رایج است،پرداخت بدون قید و شرط وجه ضمانت به ذینفع با در خواست وی می باشد.لیکن قاعده اینست که تخلف مدیون اصلی اثبات گردد. حال موضوع اینست که ذینفع باید تخلف وی را ثابت نماید و یا اینکه مشتری باید عدم تخلف خود را اثبات نماید و در واقع بار اثبات دعوی بر دوش کدام یک می باشد. به نظر می رسد بر اساس قاعده (البنیه علی المدعی) بار ارائه دلیل بر عهده ذینفع باشد و اوست که باید تخلف مدیون اصلی را اثبات نماید. در هر حال با گذاشتن شرط پرداخت عند المطالبه در ضمانت نامه های بانکی به محض در خواست ذینفع و ارائه لاشه ضمانتنامه عرفامیبایست پرداخت صورت پذیرد،  ودرصورتی که مشتری معترض باشد،باید مراتب اعتراض خود را از طریق مراجع ذیصلاح بعد از پرداخت دنبال نماید.
 
۲-۷-۴-۲٫گشایش اعتبارات اسنادی (lc)
اعتبار اسنادی یا lc مخفف واژه (letter  of credit) عبارتست از تعهد مشروط یک بانک،باتوجه به در خواست متقاضی مبنی به اینکه در برابر ارائه اسناد مشخص شده و طبق شرایط اعتبار از طرف فروشنده،اقدام به پرداخت یا تعهد پرداخت در مدت زمان معین نماید.اعتبارات اسنادی اعم از داخلی و خارجی جهت خرید کالا به دو صورت دیداری،( at  sight   l/c) و غیر دیداری یامدت دار( usance l/c)میباشد.البته صورتهای دیگری از اعتبار اسنادی همچون اعتبار اسنادی قابل برگشت، اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت، اعتبار اسنادی تایید شده،اعتبار اسنادی تایید نشده،اعتباراسنادی قابل انتقال،اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال ، اعتبار اسنادی پشت به پشت یا اتکایی، اعتبار اسنادی ماده قرمز و اعتباراسنادی گردان می باشد[۵]. لیکن آنچه در عملیات بانکی متداول و رایج می باشد، دیداری و مدت دار می باشد. گشایش اعتبارات اسنادی نیزهمچون ضمانت نامه از جمله خدماتی است که بانک ها تمایل زیادی به ارائه آن دارند.مخصوصاً اعتبارات اسنادی داخلی بعلت ریسک پایین و وضعیت تحریم فعلی بانک های کشور و عدم وسعت عمل گشایش خارجی در حال حاضر در اولویت بانکها قرار دارد. اعتبارات اسنادی نیز مانند ضمانت نامه تعهد می باشد. لذا جز مورد مدت دار که مبلغ کالا از طرف بانک به فروشنده پرداخت و طبق قرار داد مشتری در قالب عقد جعاله و یا سایر روش های اعطای تسهیلات اصل و سود را برمی‌گرداند، منابعی از بانک خارج نمی گردد. به دلیل وسعت دامنه کاربردعقد مرابحه و همچنین انطباق آن با موازین شرعی بهترین نوع تسهیلات دراعتبار اسنادی مدت دار یا یوزانس می باشد. علت اصلی و مهمی که باعث می شود تجار،بانک ها راواسطه خرید و فروش کالای خود نمایند،بحث اطمینان فروشنده و خریدار کالا می باشد. اطمینان فروشنده از این که پس از ارائه اسناد حمل، وجه اعتبار را مطابق شرایط اعتبار از بانک کارگزار دریافت می کند و اطمینان خریدار از این که با بازرسی هایی که توسط بانک صورت می پذیرد، کالا در زمان مشخص و مطابق توافق و قرارداد فی ما بین تحویل می گردد .
جمشیدی، سعید، همان، ص۴۱
[۲] جمشیدی، سعید، همان، ص۴۳
[۳] جمشیدی،  سعید، همان، ص۲۸۲
[۴] شهبازی نیا، ۱۳۸۶، انتقال و توثیق ضمانت نامه مستقل بانکی ، فصلنامه مدرس علوم انسانی ، شماره ۵۱، ص۱۵
[۵] شبکه اینترنتی آفتاب ، www.aftabir.com،۱۳۹۲،انواع اعتبارات اسنادی، بخش خبرنامه های تخصصی، تاریخ دسترسی۱۸/۰۱/۱۳۹۴

گفتار دوم: رویکردهای مثبت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در حمایت از حقوق زنان

قانون حمایت خانواده جدید در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی به همراه دارد که در ادامه به آن ها اشاره می کنیم.

بند اول: پیش بینی مراکز مشاور خانواده در کنار دادگاه خانواده

یکی از امتیازات این قانون نسبت به قانون قبلی، پیش بینی مراکز مشاور خانوادگی است که براساس ماده ۱۶ این قانون، قوه قضاییه مکلف شده است ظرف مدت سه سال در کنار دادگاه های خانواده این مراکز را ایجاد کند. به نظر می رسد با توجه به ترکیب اعضای این مراکز بر طبق ماده ۱۷، مراکز مشاوره بتوانند نقش بسزایی را در جلوگیری از فروپاشی نهاد خانواده ایفا کنند و البته یکی دیگر از صلاحیت هایی که برای این مراکز در نظر گرفته شده است، ارائه درخواست طلاق توافقی به این قبیل مراکز است و براساس تبصره ذیل ماده ۱۹ دادگاه مکلف است با ملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاور خانوادگی لیکن به تشخیص فرد، مبادرت به صدور رأی نماید[۱].

  بند دوم: تعیین حقوق وظیفه و مستمری

از دیگر ابداعات این قانون در تعیین و تدقیق حقوق وظیفه و مقرری زوجه دائم و فرزندان و سایر وراث در این ارتباط می باشد. برابر ماده ۴۸ این قانون؛ میزان حقوق وظیفه یا مستمری زوجه دائم متوفی و فرزندان و سایر وراث قانونی وی و نحوه تقسیم آن در تمام صندوقهای بازنشستگی، اعم از کشوری، لشکری ، تأمین اجتماعی و سایر صندوقهای خاص به ترتیب زیر است:
۱ـ زوجه دائم متوفی از حقوق وظیفه یا مستمری وی برخوردار می ‌گردد و ازدواج وی مانع دریافت حقوق مذکور نیست و درصورت فوت شوهر بعدی و تعلق حقوق به زوجه در اثر آن، بیشترین مستمری ملاک عمل است.
تبصره ـ اگر متوفی چند زوجه دائم داشته باشد حقوق وظیفه یا مستمری به تساوی بین آنان و سایر وراث قانونی تقسیم می  شود.
۲ـ دریافت حقوق بازنشستگی یا از کارافتادگی، مستمری از کارافتادگی یا بازنشستگی حسب مورد توسط زوجه متوفی مانع از دریافت حقوق وظیفه یا مستمری متوفی نیست.
۳ـ فرزنـدان اناث، در صـورت نداشتن شغل یا شوهر و فرزندان ذکور تا سن بیست سالگی و بعد از آن منحصراً درصورتی که معلول از کار افتاده نیازمند باشند یا اشتغال به تحصیلات دانشگاهی داشته باشند حسب مورد از کمک هزینه اولاد، بیمه و مستمری بازماندگان یا حقوق وظیفه والدین خود برخوردار می‌گردند.
۴ـ حقوق وظـیفه یا مستمری زوجـه دائم و فرزندان و سـایر وراث قانونی کلیه کارکنان شاغل و بازنشـسته مطابق ماده (۸۷) قانون استخدام کشوری مصوب ۳۱/۳/۱۳۴۵ و اصلاحات بعدی آن و با لحاظ ماده (۸۶) همان قانون و اصلاحیه  های بعدی آن، تقسیم و پرداخت میگردد.
تبصره ـ مقررات این ماده در مورد افرادی که قبل از اجراء شدن این قانون فوت شده‌اند نیز لازم‌الاجراست.

بند سوم: امکان طرح دعاوی خانوادگی از سوی زوجه درمحل اقامت خود

همچنین با توجه به قانون جدید حمایت از خانواده  زوجه می‌تواند در محل اقامت خود طرح دعوا کند هر چند که این موضوع برخلاف اصول حاکم بر قانون آیین دادرسی مدنی است، در اکثر ازدواج‌های موقت و دعاوی ناشی از آن خواهان حتی قادر به ارائه نشانی همسر خود نیز نیست. بنابراین اگر زوجه‌ای که ازدواج موقت کرده است برای امور مربوط به نکاح خود تصمیم به طرح دعوا گرفته باشد یا برای مهریه یا هر مورد دیگری که در نکاح ممکن است پیش آید قصد طرح دعوا داشته باشد می‌تواند به دادگاه محل اقامت خود رجوع کند[۲].

بند چهارم: حضانت مادردر قانون جدید

درباره موضوع حضانت در قانون حمایت خانواده، باید گفت قانون حمایت خانواده بعد از فوت پدر، مادر را اصلاض به رسمیت نشناخته است؛ یعنی مادر فقط یک پرستار برای کودک است که حضانت او را به عهده بگیرد و او را بزرگ کند ولی هیچ نوع حق ولایتی نسبت به او ندارد.
در این صورت اگر پدربزرگ نباشد مادر می‌تواند قیمومیت کودک را به عهده بگیرد ولی اگر پدربزرگ وجود داشته باشد چون ولی قهری محسوب می‌شود، دست زن از همه جا کوتاه است و     با توجه به اینکه پدربزرگ همیشه در سنی قرار دارد که ممکن است نتواند از پس مشکلات بسیاری که برای کودک به وجود می‌آید بر بیاید، این امر یکی از مشکلات ماست.
مادر صرفاً می‌تواند برای فرزند صغیر خود یک حساب پس‌انداز باز کند، حقوق انسانی مادری که وظیفه بسیار سنگینی در قبال تولد و بزرگ کردن فرزند بر عهده داشته به هیچ وجه رعایت نمی‌شود و پدربزرگ ولی قهری فرزند اوست.
در مبحث مربوط به حضانت کودک و اموال و دارایی کودک در دوران حضانت تغییرات محسوسی به عمل آمده و عمدتاً به نفع زنان تدوین شده است؛ مثلا در ماده ۴۲ مقرر شده «صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی،‌ قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آن‌ها به او واگذار شده، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد. مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر یا مجنون از کشور،‌ بنا به درخواست ذینفع برای تضمین بازگرداندن صغیر یا مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند». در ماده ۴۲ پیش‌بینی شده است «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنهاست مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد». به عبارت دیگر در قانون جدید نقش جد پدری بسیار کمرنگ شده و نظارت بر عملکرد زنان بیشتر جنبه قضایی پیدا کرده است. همانطور که ملاحظه می‌کنید یکی از مطالبات مهم زنان حضور پررنگ‌تر در عرصه حضانت کودکان خود بوده است که قانون جدید تلاش کرده به این خواسته بر حق زنان پاسخ مثبت دهد و این امر یکی از امتیازات قانون جدید است.

 بند پنجم: ضرورت ثبت ازدواج دائم و طلاق یا فسخ نکاح یا رجوع در قانون جدید

در این مورد نیز مقررات خوبی وضع شده و به ابهامات گذشته پایان داده است. در ماده ۲۰ مقرر شده « ثبت نکاح دائم،‌ فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است».

بند ششم: به رسمیت شناختن نهاد نامزدی

از نقاط قوت قانون جدید می‌توان به رسمیت دادن به نهاد نامزدی اشاره کرد، اگرچه در قانون مدنی نهاد نامزدی و مطالبه هدایا را داشتیم اما در سال ۱۳۷۰ این موضوع مطابق شرع شناخته نشد ولی الان چون رسیدگی به امور نامزدی و خسارات ناشی از بر هم زدن آن در ماده ۴ از جمله صلاحیت‌های دادگاه‌های خانواده ذکر شده است، نهاد تازه تأسیسی است که به نقاط قوت قانون جدید حمایت خانواده اضافه می‌کند.
اما در مورد همین موضوع در قانون مدنی فقط بحث استرداد هدایا مطرح بود ولی در قانون حمایت خانواده از خسارات صحبت شده است و این یک مقدار ابهام دارد که چه خسارتی را می‌توان از نامزد مطالبه کرد؟ آیا خسارت باید مستقیم و بلاواسطه باشد؟ آیا از خسارت شامل خسارات مادی یا معنوی است؟ این نه تنها خروج موضوعی از بحث هدایایی است که قانونگذار قبلاً به آنها اشاره کرده بود، بلکه یک مسأله اضافه شده است که محاکم و اطراف دعوا را با اجمال روبرو می‌کند.

گفتار سوم: رویکردهای منفی قانون حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان

از آنجا که قانون جدید حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی را در نظر گرفته است اما در بعضی مواد این قانون مواردی علیه حقوق زن دیده می شود.
 

بند اول: الزام به ثبت ازدواج های موقت مشروط به شرایطی

براساس ماده ۲۱ این قانون اصل در روابط خانواده بر نکاح دائم قرار داده شده است و در کنار آن اصل نکاح موقت به رسمیت شناخته شده و لازم به ذکر است که صرفاً در قانون ایران به دلیل ابتنای آن بر فقه شیعی نهاد ازدواج موقت به صورت قانونمند شناسایی شده است، اما در سه مورد باردارشدن زوجه، توافق طرفین و شرط ضمن عقد ثبت آن الزامی است.
اگر هدف قانونگذار از این الزام، کم کردن حجم دعاوی اثبات نسب در دادگاهها، حمایت از زنان و اطفال متولد از این نوع ازدواج باشد به نظر می رسد تغییری در وضعیت سابق داده نشده است. زیرا زنان رها شده توسط شوهران موقت هم چنان در دادگاه باید به دنبال اثبات رابطه خود بوده و احتمالاً این بار عناوین دادخواست آنها به جای اثبات زوجیت و اثبات نسب، الزام زوج به ثبت ازدواج خواهد بود. هر چند باید امیدوار بود که وجود ضمانت اجرای کیفری در این قانون  برای عدم ثبت ازدواج موقت و همچنین در موارد انکار زوجیت، بتواند موجب بازدارندگی شوهران در انکار زوجیت شود.( ماده ۴۹ و ۵۲ قانون حمایت خانواده)
 

بند دوم: عدم سهولت طلاق از سوی زنان

از آنجا که در قانون جدید حمایت خانواده دلایل ماهوی طلاق پیش بینی نشده است لذا کماکان مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳ قانون مدنی در این خصوص لازم الاجراست طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی اگر مرد به هر دلیلی نخواهد با همسرش زندگی کند کسی نمی تواند او را مجبور به ادامه زندگی نماید از آنجائی که اصولاً قانون حاکم بر رابطه میان زوجین محبت و مودت است نه اجبار و اکراه، متقابلاً اگر زن نیز به هر دلیلی نخواهد با شوهرش زندگی کند و بر این عقیده استوار باشد کسی نمی تواند او را به ادامه زندگی وادار سازد.
با توجه به مواد فوق الذکر مهم است نخست برای زن نیز مستقل از رضایت مرد در شرایطی امکان طلاق وجود داشته باشد و دوم حقوق زوجین هنگام طلاق رعایت شود. مسلماً از نظر عقلی، شرعی و نیز عمومات قرآنی اگر طلاق زن به نفع او و در جهت دفع ضرر و مفسده باشد، زن بایستی دارای چنین حقی باشد. مطمئناً هر چه شرایط جدایی سخت تر باشد و عوامل باز دارنده در مسیر طلاق بیشتر، بهتر است اما اینکه همه این عوامل بازدارنده و موانع پیش پای زن باشد نامعقول است.
زن متقاضی طلاق به سهولت نمی تواند طلاق بگیرد زیرا دادگاه مکلف است به تقاضای او رسیدگی ماهوی نماید و تمام دلایل، شواهد و مدارک را مورد تحقیق قرار دهد، چه بسا زن در این موقعیت سالها سرگردان می شود، به انواع بیماریهای روحی مبتلا شده و سرانجام خواسته او را رد می کنند چون اثبات عسر و حرج یعنی اینکه همزیستی با مرد به اندازه ای مشقت بار است که ادامه آن ممکن نیست، کار بسیار دشواری است. بخصوص که شوهران ناصالح برای آنکه حقوق مالی زنان را نپردازند اغلب در مرحله رسیدگی در محضر دادگاه نسبت به همسر خود اظهار عشق می کنند و ادامه زندگی مشترک را خواستار می شوند و به قدری به این دفاع ادامه می دهند تا زن مستأصل شده و تمام حقوق مالی خود را بذل کند آنگاه شوهر با طلاق موافقت می کند و طلاق از نوع خلع جاری می شود.

بند سوم: عدم سهولت در گرفتن مهریه

براساس ماده ۲۲ این قانون، هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد به میزان ۱۱۰ سکه باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده ۲ قانون اجرای محکومیت های مالی است و چنانچه مهریه بیشتر از این میزان باشد، در خصوص مازاد، فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است بنابراین مرد با مهریه بیش از ۱۱۰ سکه به دلیل ناتوانی در پرداخت به زندان نخواهد رفت.
این ماده مشکلی را حل نمی کند، زیرا رئیس قوه قضائیه با اصلاح ماده ۱۸ آیین نامه اجرائی ماده ۶ نحوه اجرای محکومیت های مالی اصل بر عدم امکان حبس زوج است مگر آنکه مطابق تبصره زوجه بتواند توانایی های مالی زوج را به قاضی دادگاه اثبات نماید و در این صورت زوج در صورت عدم پرداخت مهریه حبس می شود. به نظر می رسد چه در قبل و چه در اکنون با نگاه به عدم توانایی زوجه در احصا معرفی اموال زوج، عملاً امکان حبس زوج به دلیل عدم پرداخت مهریه میسر نباشد و به هر شکل ماده ۲۲ قانون قبل از انکه لازم الاجرا شود فاقد کارایی شده است.                
 

مبحث دوم: حقوق زن در قانون جدید حمایت خانواده و تغییرآن نسبت به قوانین قبل

بعد از بررسی اجمالی از قانون حمایت خانواده و نگاه مختصر به کم و کیف آن در حمایت از حقوق زن، در این مبحث به بررسی مقایسه ای قانون جدید و قدیم حمایت خانواده در حمایت از حقوق زن می پردازیم.
 

گفتار اول: ساختار دادگاه خانواده و حضور قاضی زن در آن

قبل از انقلاب رسیدگی به دعاوی طلاق و اختلافات خانوادگی در صلاحیت دادگاه حمایت خانواده بود که از شعب دادگاه شهرستان محسوب می شد. براساس لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب۱۳۵۸، این دعاوی در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار گرفت؛ ولی به موجب قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب مصوب ۱۳۷۳ دادگاه مدنی خاص منحل ودادگاه عمومی جایگزین آن گردید؛ اما در دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق، قاضی دادگاه عمومی در صورتی صلاحیت رسیدگی داشت که اجازه ی مخصوص از طرف رئیس قوه ی قضاییه به او داده می شد. ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل۲۱ قانون اساسی ( دادگاه خانواده) مصوب ۱۳۷۶رسیدگی به دعاوی خانوادگی، از جمله نکاح و طلاق، را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داد و در حقیقت به نظام قانون حمایت خانواده بازگشت.
قانون جدید حمایت از خانواده ضمن نسخ ماده ی واحده مذکور ساختار دادگاه حمایت خانواده را حفظ کرده ولی حضور قاضی مشاور زن را در آن الزامی قرار داده است.
برابر ماده ی۲ قانون جدید  دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب ومستدل در مورد موضوع اظهار نظر ومراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشا کننده ی رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ، نظریه ی وی را رد کند.
بااینکه در دادگاه خانواده اخذ تصمیم نهایی با قاضی مرد است، مشارکت و حضور الزامی قاضی زن در دادگاه نوعی پیشرفت در جهت حمایت از حقوق زنان و رفع تبعیض و قابل تأیید است. قابل ذکر است که در قانون منسوخ اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی (دادگاه خانواده) از حضور مشاور قضایی زن سخن به میان آمده بود ولی این امر الزامی نبود و دادگاه «حتی المقدور» می بایست با حضور وی به دعوی رسیدگی کند، امّا درقانون جدید اصطلاح « قاضی مشاور زن» بکار رفته و قانون نقش بیشتری برای او قائل شده و حضور او را در دادگاه الزامی قرار داده است.

گفتار دوم: ازدواج مجدد مرد در قوانین حمایت خانواده

همانطور که می دانیم ازدواج مجدد یکی از معضلات جامعه ی ایران است، زیرا در بسیاری از موارد موجب از هم پاشیدگی خانواده ها می شود و در نهایت چیزی جز حس انتقام جویی در زنان به وجود نمی آورد. در این گفتار برای بررسی وضعیت ازدواج مجدد در قوانین حمایت خانواده و مقایسه ی آن در قوانین مختلف با یکدیگر در ابتدا به بررسی آن در قوانین حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳ پرداخته و سپس به واکنش قانونگذار در قانون جدید به این موضع مهم می پردازیم.
 

بند اول: ازدواج مجدد مرد در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳

باتوجه به این نکات قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، به منظور جلوگیری از سوء استفاده مرد و محدود کردن چند زنی و حمایت از زن، برای نخستین بار اجازه دادگاه را در این خصوص لازم شمرد. ماده۱۴ این قانون مقرر داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ی ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰-۱۳۱۶ محکوم خواهد شد».
این ماده مباینت اساسی با فقه اسلامی نداشت، زیرا دادگاه فقط درباره توانائی مالی مرد وقدرت او به اجرای عدالت(یعنی رعایت تساوی بین زنان متعدد) که شرط تعدد زوجات در اسلام است رسیدگی وتحقیق می کرد و در صورتیکه با توجه به امکانات مالی و وضع زندگی و اخلاق و رفتار مرد، وجود دو شرط مذکور را احراز می نمود، اجازه ی اختیار همسر جدید را صادر می کرد.بنابراین ماده ی۱۴ قانون حمایت خانواده۱۳۴۶ تعدد زوجات را منع نکرد، بلکه تنها یک نظارت قضائی برای اجرای عدالت پیش بینی نمود. در واقع حقوق اسلام هم در صورتی با تعدد زوجات موافق است که توانائی مرد به تأمین هزینه ی زندگی زنان متعدد و قدرت او به اجرای عدالت محرز باشد.[۳]
در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، مواد۱۶ و ۱۷ که جایگزین ماده ی ۱۴ قانون پیشین شده اند متضمن قواعد تازه ای درباره ی تعدد زوجات هستند. ماده ی ۱۶ می گوید:
«مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند، مگر در موارد زیر:
۱ـ رضایت همسر اول؛
۲ـ عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛
۳ـ عدم تمکین زن از شوهر؛
۴ـ ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای ۵ و۶ ماده ی ۸؛
۵ـ محکومیت زن براساس بند ۸ ماده ی ۸؛
۶ـ ابتلاء زن به هر گونه اعتیاد مضر برابر بند ۹ ماده ی ۸؛
۷ـ ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛
۸ـ عقیم بودن زن؛
۹ـ غایب مفقود الاثر شدن زن برابر بند۱۴ ماده ی۸».
ماده ی ۱۷ قانون مذکورمقرر می دارد: « متقاضی باید تقاضا نامه ای در دو نسخه به دادگاه تسلیم وعلل و دلایل تقاضای خود را در آن قید نماید. یک نسخه از تقاضا نامه ضمن تعیین وقت رسیدگی، به همسر او ابلاغ خواهد شد. دادگاه با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان، تحقیق از زن فعلی و احراز توانائی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ی ۱۶، اجازه ی اختیار همسر جدید خواهد داد.
به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید.
هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید، به حبس جنحه ای از شش ماه تا یکسال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سر دفترازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشد. در صورت گذشت همسر اولی تعقیب کیفری یا اجرای مجازات فقط درباره ی مرد وزن جدید موقوف خواهد شد».
در این دو ماده چند نکته قابل بررسی و امعان نظر است: محدود کردن عدد زوجات به دو همسرـ محدود کردن چند زنی به نه مورد ـ مفهوم عدالت در ماده ی ۱۷ـ قبول تقاضای گواهی عدم امکان سازش از زن اول و ضمانت اجرای ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه[۴].

 الف: محدود کردن عدد زوجات به دو همسر

ماده ی۱۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ از اختیار همسر دوم سخن گفته و از ظاهر آن چنین بر می آید که این قانون بر خلاف قانون پیشین می خواهد تعدد زوجات را به دو همسر محدود کند و اجازه ندهد که مردان زن سوم یا چهارم بگیرند.

ب: محدود کردن چند زنی به نه مورد

قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ صدور اجازه ازدواج مجدد را به۹ مورد محدود کرده است، در حالی که در قانون پیشین چنین محدودیتی وجود نداشت و در هر مورد که مردی تقاضای صدور اجازه ازدواج مجدد می کرد دادگاه پس از احراز توانائی مالی مرد و قدرت اوبه اجرای عدالت اجازه نامه صادر می نمود. گمان نمی رود در عمل تفاوت دو قانون اثر مهمی داشته باشد، زیرا موارد مذکور در ماده ی۱۶ به قدری گسترده است که تقریباَ همه ی موارد ازدواج مجدد را فرا می گیرد.
در زمان حکومت قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ هم معمولاَ موارد تقاضای اجازه ازدواج مجدد از آنچه در ماده ی ۱۶ قانون ۱۳۵۳ آمده بیرون نبود. دادگاه روابط زن وشوهر و علت تقاضای ازدواج مجدد را بررسی می کرد و اگر احیاناَ مردی بدون دلیل موجه می خواست زن دیگری اختیار کند، دادگاه می توانست به استناد عدم احراز قدرت او به اجرای عدالت از صدور اجازه ی ازدواج مجدد خودداری نماید.
شاید از لحاظ اثبات دعوی، تصریح به موارد خاص برای ازدواج مجدد فایده داشته باشد،زیرا با تعیین موارد خاص، وجود یکی از موجبات مذکور باید ثابت شود، تا دادگاه بتواند اجازه ی ازدواج مجدد صادر کند و این خود مشکل جدیدی است در راه صدور اجازه ی تعدد زوجات.

ج: مفهوم عدالت در ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳

برابر ماده ی۱۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶، دادگاه وقتی اجازه اختیارهمسر جدید می داد که توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز می کرد.
ظاهراً مقصود از عدالت در این ماده همان معنائی بود که در فقه اسلامی و تفسیر آیه ی سوم از سوره ی نساء پذیرفته شده بود، یعنی رعایت تساوی بین زنان متعدد. دادگاه می بایست با توجه به اوضاع و احوال و با بررسی اخلاق و رفتار شوهر تشخیص دهد که شوهر در صورت چند زن داشتن توانائی اجرای عدالت (تساوی) بین زنان متعدد را دارد. این شرط در همه ی مواردی که دادگاه می خواست اجازه ازدواج مجدد صادر کند، لازم الرعایه بود. اما ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، به جای احراز قدرت مرد به اجرای عدالت، از احراز« اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ی۱۶» سخن گفته است؛ یعنی برابر قانون ۱۳۵۳دادگاه فقط در مورد رضایت همسر اول برای ازدواج مجدد باید احراز کند که شوهر اجرای عدالت کرده است. در این صورت مفهوم عدالت با آنچه قبلا گفتیم ظاهراً متفاوت خواهد بود؛ زیرا دراین جا اجرای عدالت نسبت به یک زن مطرح است، نه در میان زنان متعدد. پس می توان گفت اجرای عدالت در ماده ی ۱۷ قانون جدید رعایت حقوق زن اول است. اگر شوهر با زن بد رفتاری کرده و با فشار و تهدید رضایت همسر اول را برای ازدواج جدید جلب کرده باشد، دادگاه نباید به آن ترتیب اثر دهد، زیرا که شوهر اجرای عدالت نکرده است. شک نیست رضایتی که ناشی از اکراه باشد نباید مجوز دو زن داشتن شناخته شود و دادگاه فقط باید به رضایتی ترتیب اثر دهد که واقعی و دور از اشتباه و اکراه باشد.
معهذا می توان گفت: با اینکه قانون گذار مفهوم عالی عدالت را که در حقوق اسلامی وجود داشته مد نظر نداشته و احراز توانائی مرد به اجرای این عدالت ( تساوی بین زنان) را، هر چند که تشخیص آن دشوار است، به عنوان شرط صدور اجازه ی ازدواج مجدد ذکرنکرده است، امروزه بر اساس فقه اسلامی، دادرس باید آن را در نظر بگیرد.

د: صدور گواهی عدم امکان سازش به در خواست زن اول

برابر ماه ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی بود که اگر بخواهد، تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید. بنابراین قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتی اگر به ازدواج رضایت داده بود، می توانست تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، در حالیکه برابرقانون پیشین، فقط در صورتیکه شوهر بدون رضایت زوجه، همسردیگری اختیار می کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود.
به هر حال امروزه قاعده ی مذکور در ماده ی۱۷ را با توجه به تبصره ی ۲ ماده ی ۳ قانون دادگاه مدنی خاص باید منسوخ تلقی کرد؛ زیرا طبق این تبصره موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است.

و: ضمانت اجرای ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه

ماده ی۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ علاوه بر مردی که بدون تحصیل اجازه از دادگاه ازدواج کرده، عاقد و سردفترازدواج و زن جدید را که عالم به ازدواج مرد باشند، مجرم شناخته و برای هریک شش ماه تا یک سال حبس جنحه ای تعیین کرده و نیز این ماده جرم مرد وزن جدید را قابل گذشت به وسیله همسر اول دانسته بود. لیکن طبق نظر مورخ ۹۵۶۳ شورای نگهبان مجازات مقرر در ماده ی۱۷ قانون یاد شده غیر شرعی تشخیص داده شده است[۵]. بنابراین، امروزه، در عمل ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه فاقد ضمانت اجرای کیفری است، مگر اینکه متخلف از لحاظ عدم ثبت ازدواج برابر ماده ی ۵۱ قانون جدید حمایت خانواده مجرم شناخته شود. از لحاظ مدنی هم ازدواج معتبر و نافذ محسوب می شود. بدیهی است که این وضع با مصلحت جامعه سازگار نیست و قابل انتقاد به نظر می رسد.
[۱] حکیمی، محمد، دفاع از حقوق زن، ص ۷۵
[۲] صفایی، امامی، حسین، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص ۲۷۳
[۳] بیستونی، محمد، حقوق زن از دیدگاه قرآن، ص ۶۵
[۴] صفایی، امامی، حسین، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص۱۰۹
[۵] جهانگیر، منصور، مجموعه قوانین و مقررات راجع به خانواده، ص ۱۵۴

مهمترین دلیلی که عمده فقهاء آن را دلیل اصلی ثبوت خیار عیب می‌دانند، اعتماد به اصل سلامت مورد معامله است .این اصل، مقتضای عقد مطلق است؛ یعنی هنگامی که طرفین قیدی در عقد نیاورده باشند و یا خودشان را از چنین اصلی بری نکرده باشند، عقد مطلق و بدون قید و شرط، آن را اقتضاء می‌کند[۱].
به همین دلیل است که در بیع عین کلی هر چند علماء بر شرط بودن ذکر صفاتی که مؤثر در قیمت می‌باشند، اتفاق نظر دارند، اما ذکر صفات صحت را لازم ندانسته‌اند[۲].
در این مورد در حقوق ما و حقوق مصر تصریحی دیده نمی‌شود، اما ماده ۳۳۶ مجله الاحکام العدلیه تصریح کرده: «بیع مطلق، سلامت مبیع از عیوب را اقتضاء می‌کند، یعنی فروش مال بدون برائت از عیوب و بدون ذکر اینکه معیوب می‌باشد یا سالم، اقتضاء می‌کند که مبیع، سالم و خالی از عیب باشد.»
علت چنین اقتضایی را بعضی از علماء ظن غالب بر سالم بودن مبیع و اصل در اینجا را به معنی ظهور دانسته و معتقدند چون بیشتر موجودات سالم و صحیح می‌باشند، عقد مطلق و بدون قید و شرط ظهور در سلامت موضوع آن دارد[۳].
برخی دیگر از علماء نیز متعارف بودن سلامت مبیع در عرف و عادت را مانند این می‌دانند که در عقد شرط شده است و معتقد هستند بیع مطلق که در آن برائت از عیوب شرط نشده، به منزله این است که به سلامت مبیع از عیوب در عقد تصریح شده است[۴].

در هر حال چه علت اقتضای سلامت مبیع در عقد مطلق را ظن غالب بدانیم و چه شرط ضمنی، در عمل تفاوتی نمی‌کند. بلکه آنچه که مهم است حسن نیت مشتری و اعتمادش به این اقتضاست و همین امر است که مبنای لزوم عقد بوده و عرف نیز آن را بر مبنای غلبه و طبیعت داد و ستد پایه تراضی و اراده طرفین می‌بیند. پس اگر نیروی لازم عقد به حکومت اراده مربوط است باید استثنای اصل را نیز در همین مبنا جستجو کرد که طرفین عقد گاه با شرط ضمن عقد چنین استثنایی را اراده می کند و گاهی قانون با توجه به اصول حاکم به قلمرو خواست و اراده آن‌ها نظر بر چنین استثنایی را از تراضی ایشان استنباط نموده و بر حسب مورد، حکم به ثبوت یی از خیارات برای آن‌ها می‌کند.

چهره تفسیری و تکمیلی داشتن احکام خیارها در قوانین نیز به همین دلیل است که حاکمیت اراده، مبنای واقعی التزام به عقد می‌باشد و به همین جهت است که دو طرف می‌توانند با تراضی بر قلمرو اختیار قانونی خود در فسخ عقد بیفزایند و یا از آن بکاهند یا حتی سقوط همه خیارات را در عقد، شرط کنند[۵]. لزوم پوشیده بودن عیب از نظر خریدار هم که از شرایط ثبوت خیار می‌باشد[۶]، دلیلی جز این ندارد که تنها در این فرض می‌توان وجود شرط ضمنی بر سلامت مبیع را به دو طرف نسبت داد[۷].
این امر در حقوق مصر نیز پذیرفته شده است و گفته‌اند که لازم است مشتری، حسن نیت داشته باشد، یعنی عالم به عیب نباشد[۸].
حاکمیت اراده، تنها مبنای توجیه‌کننده خیار عیب نمی‌باشد، زیرا اگر آن را  مبنا بدانیم، در صورت از بین رفتن آن باید عقد را به علت فقدان رضا باطل بدانیم، نه قابل فسخ؛ در حالی که در مورد خیارات چنین اثری بر عقد بار نمی‌شود، بلکه عقد قابل فسخ می‌گردد، نه باطل و اثر آن نسبت به آینده می‌باشد نه از ابتدای انعقاد عقد وجود حق ارش، در خیار عیب در کنار حق فسخ نیز گویایی این مطلب است که مبنای خیار تنها حاکمیت اراده نیست بلکه هدف اصلی آن در واقع جبران ضرر و ایجاد تعادل عوضین برای اجرای هر چه بیشتر عدالت می‌باشد.
۲-۲ ) جبران ضرر و لزوم تعادل عوضین در قرارداد
بعضی از حقوقدانان در بیان دلایل مشروعیت خیارات علاوه بر آنچه که گفتیم به قاعده لاضرر استناد نموده و آن را مبنای دیگری برای خیارات، بخصوص در مورد خیار غبن و عیب دانسته‌اند و در این مورد گفته‌اند: خیارات قانونی برای جبران ضرر و تجاوزی هستند که به حق یکی از طرفین وارد شده است، چنانکه در معامله‌ای شخص مغبون شده یا طرف قرارداد او را فریب داده و یک عیب پنهانی در موضوع معامله بوده است[۹]. حکومت قاعده لاضرر اقتضاء می کند که هر جا تزاحمی بین اجرای این قاعده و حکم دیگر رخ دهد، جبران ضرر ناروا مقدم باشد[۱۰]. پس در مواردی که تعادل عوضین در قرارداد به هم می‌خورد و این امر باعث ورود ضرر به یکی از طرفین عقد می‌شود، بحث خیارات به عنوان وسایل جبران ضرر و ایجاد تعادل قراردادی مطرح شده و بر اصل لزوم قراردادها غلبه می کند و در نتیجه آن، زیان‌دیده می‌تواند عقد را فسخ کند.

 
در این امر که مبنای پاره‌ای از خیارها جبران ضرر می‌باشد تردیدی وجود ندارد. اما باید دانست که اولاً قاعده لاضرر، وجود همه اقسام خیار را در قرارداد لازم نمی‌تواند توجیه کند، زیرا پاره‌ای از آن‌ها مانند خیار شرط، بی‌گمان مبتنی بر خواست صریح یا ضمنی طرفین می‌باشند و یا اینکه از عرف و یا حکم قانون سرچشمه گرفته‌اند، مانند خیار مجلس و حیوان. ثانیاً در موارد اجرای قاعده لاضرر نیز برای تمیز ناروا بودن زیانی که مبنای خیار قرار می‌گیرد، ناچار بایستی به مفاد تراضی توجه کرد[۱۱]. لذا قاعده لاضرر را نمی‌توان تنها مبنای خیارات دانست، بلکه برای توجیه آن‌ها ناچار از توسل به سایر مبانی نیز می‌باشیم.
 
ب)  طبیعت و زمان ایجاد خیار
دانستن طبیعت و زمان ایجاد خیار، برای دانستن حقوقی که به سبب خیار برای شخص ایجاد می‌شود و همچنین حدود این حقوق، ضروری به نظر می‌رسد. به همین جهت، در این گفتار، در دو بند، این موارد را بررسی می‌نماییم.
بند اول- طبیعت خیار
در تعریف خیار دانستیم، حقی برای طرفین معامله یا یکی از آن‌ها می‌باشد که می‌تواند عقد لازم را بر هم بزند و مبنای اصلی آن بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده و لاضرر است. پس دو چیز در طبیعت خیار نهفته است اول اینکه خیار حق است و دوم این که خیار، خود نوعی ضمانت اجرایی حق است:
۱-۱)  حق بودن خیار
اختیار فسخ معامله در زمره حقوق است و امتیازی است که قانون به صاحب آن می‌دهد تا به دلخواه استفاده کند[۱۲] زیرا حق در معنی عام خود عبارت است از «سلطه‌ای که برای شخصی بر شخص دیگر یا مال یا شیء، جعل و اعتبار می‌شود.» و در معنی خاص عبارت است از توانایی خاص برای انجام دادن عملی که گاهی به عین و گاهی به عقد و گاهی به شخص تعلق می‌گیرد، مانند حق تحجیر، حق خیار و حق قصاص و این مفاهیم در مفهوم خیار وجود دارند.
نتیجه حق بودن خیار این است که مانند سایر حقوق قابل انتقال و اسقاط می‌باشد. در مورد انتقال خیار گفته شده که «خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می‌تواند مورد انتقال قرار گیرد.»[۱۳]
البته در مورد انتقال قهری خیار و به ارث رسیدن آن خلافی نیست و فقها در این مورد اتفاق نظر دارند، هرچند به ارث رسیدن آن خلافی نیست و فقها در این مورد اتفاق نظر دارند، هرچند به ارث رسیدن خیار نیز در صورتی است که حق خیار به یکی از طرفین معامله تعلق داشته باشد زیرا تنها در این صورت است که این حق جنبه مالی دارد و هنگامی که متعلق به شخص ثالث باشد، در واقع اختیار فسخ قرارداد، منصبی است که به شخص او داده می‌شود به دارایی وی نمی‌پیوندد تا در زمره حقوق مالی قرار گرفته و به وراث منتقل شود[۱۴]. به همین دلیل است که ماده ۴۴۷ ق.م مقرر می‌دارد: «هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد، منتقل به ورثه نخواهد شد.» اما در مورد انتقال ارادی خیار، اتفاق نظر وجود ندارد، به نحوی که بعضی از فقهاء حق خیار را از آن دسته از حقوق می‌دانند که قابل اسقاط و انتقال قهری هستند، ولی در عین حال غیر قابل نقل ارادی می‌باشند[۱۵] و در مقابل، عده دیگری از علماء معتقدند که خیار برای صاحب آن حق مالی بوده و می‌تواند آن را به طرف مقابل و کسی که حق بر علیه وی باشد، منتقل نماید[۱۶].
قانون مدنی ما از این اختلاف و نظرها تأثیر پذیرفته و در مورد قابلیت انتقال ارادی خیار تصریحی در آن دیده نمی‌شود علی‌رغم اینکه صراحتاً موادی را به انتقال قهری به ارث و یا اسقاط خیار اختصاص داده است[۱۷].
عدم تصریح قانون‌گذار در این مورد مانع از این نیست که قابلیت انتقال ارادی خیار را بپذیریم؛ زیرا قواعد مربوط به خیارات، امری نیستند. بلکه قواعدی تکمیلی بوده که طرفین می‌توانند با تراضی احکام آن‌ها را تغییر دهند [۱۸]و به نظر می‌رسد که حق بودن خیار اقتضاء می کند که آن را به طور ارادی و از طریق قرارداد، قابل انتقال بدانیم، زیرا حق خیار یکی از طرفین در فسخ قرارداد، بدون شک در رابطه طرفین معامله دارای ارزش مالی بوده و مانند هر حق مالی دیگر می‌تواند از طیق قرارداد به دیگری منتقل شود.
حق خیار به عنوان یک حق مالی، همچنین قابل اسقاط است، زیرا مالک می‌تواند هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید، بنابراین تمام یا بعضی از خیارات را می‌توان پس عقد ساقط کرد[۱۹].
اسقاط یکی از ابقاعات بوده و خود یک عمل حقوقی است و عبارت است از انصراف و چشم‌پوشی از حقی توسط صاحب آن [۲۰]در اسقاط خیار گفته شده: «لزومی ندارد که ساقط‌کننده آگاه به وجود آن باشد، ولی آنچه که مهم است این است که خیار باید ایجاد شده باشد، زیرا در حقی که هنوز به وجود نیامده، نمی‌توان تصرف کرد.[۲۱]» البته اسقاط یار را می‌توان به امضاء عقد موجود تعبیر نمود و با این تعبیر از ایراد (اسقاط حق ناموجود) گریخت[۲۲]. با این تعبیر، اسقاط همه خیارات را می‌توان در ضمن عقد شرط نمود، هرچند که هنوز آن خیارات ثابت نشده باشند، ولی صرف وجود زمینه آن‌ها یعنی قد کفایت می‌کند. در ضمن می‌توان گفت که این شرط صحیح بوده اما اثر آن موکول به زمانی می‌شود که خیاری در عقد ثابت شود.
۲-۱)  ضمانت اجرای حق بودن خیار
علاوه بر آنکه خیار حقی برای صاب آن است، همچنین در تعبیری دیگر می‌توان گفت که خودش هم ضمانت اجرای حق می‌باشد[۲۳].
همانگونه که در گفتارمربوط به مبانی خیارات باین نمودیم، خیارات قانونی ناشی از اصل حاکمیت اراده بوده و برای جبران ضرر و تجاوزی می‌باشند که به حق یکی از طرفین در اثر قرارداد وارد شده است؛ زیرا هدف طرفین عقد از انعقاد آن، دستیابی به حقوق و مزایایی است و التزاماتی که هر یک از آن‌ها در قرارداد برای رسیدن به این حقوق به عهده می گیرند، باید به گونه‌ای تضمین شود و خیار فسخ یکی از وسایلی[۲۴] می‌باشد که قانون برای رفع تجاوز، هنگامی که وسیله تجاوز به حق قرارداد است، انتخاب می‌کند.
بند دوم- زمان ایجاد خیار عیب
خیار عیب از جمله حقوق ناشی از معاملات بوده که به سبب عیب ثابت می‌شود. حال سؤال این است که آیا خیار عیب به سبب حدوث عیب ثابت می‌گردد و یا به سبب ظهور آن؟ به عبارت دیگر آیا ظهور عیب موجب ثبوت خیار می‌شود و یا کاشف از آن است؟
در این مورد بین علماء اختلاف است. بعضی از ایشان ظهور عیب را سبب ثبوت خیار دانسته و در این مورد خیار عیب را با خیار رؤیت مقایسه نموده و استدلال کرده‌اند که در خیار رؤیت، زمان ثبوت خیار در واقع زمان ملاحظه مبیع بر خلاف آنچه که شرط شده بود، می‌باشد و در بیع نمی‌توان قبل از این زمان، خیار را ساقط کرد زیرا قبل از این زمان اصلاً خیار وجود ندارد و اسقاط آن در این مورد، در واقع اسقاط چیزی که هنوز به وجود نیامده (اسقاط مالم یجب و لم یوجد)، است و در خیار عیب نیز ظهور عیب به منزله ملاحظه مبیع است بر خلاف آنچه که شرط شده بوده پس ظهور عیب هم همان حکم را دارد و خیار عیب، از زمان ظهور عیب ثابت می‌شود نه اینکه کاشف از ثبوت آن از هنگام عقد باشد[۲۵].
بعضی دیگر از فقهاء نیز علی‌رغم اینکه ثوبت خیار عیب را از زمان ظهور عیب دانسته‌اند، اما پذیرفته‌اند که قبل از این زمان می‌توان خیار را با اکتفاء به وجود سبب آن که همان عیب است، ساقط نمود[۲۶].
اما در مقابل عده دیگری از علماء معتقد هستند که ظهور عیب سبب ثبوت خیار عیب نیست بلکه کاشف از آن است [۲۷]و در این مورد استدلال نموده‌اند که سبب ارش، ظهور عیب نیست، بلکه کاهش قیمت واقعی کالا نسبت به ثمن آن، در اثر از بین رفتن و صف سلامت و معیوب شدن آن است و حق ارش در این زمان ثابت می‌شود نه در زمان ظهور عیب، بلکه ظهور عیب کاشف از وجود این حق از زمان حدوث عیب می‌باشد[۲۸].
در قانون مدنی حکم صریحی در این مورد دیده نمی‌شود؛ اما با عنایت به مفهوم ماده ۴۲۳ که مقرر می دارد: «خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت می‌شود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد» می‌توان گفت که در حقوق ما، خیار از جمله خیاراتی است که از آغاز عقد وجود دارد. هرچند که صاحب آن آگاه نباشد و مدت‌ها بعد از آن استفاده کند[۲۹] و ظهور عیب کاشف خیار است، نه سبب ثبوت آن. چنانچه ماده ۴۲۳ مقرر می‌دارد: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده، مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله» بنابراین خیار عیب را می‌توان پس از عقد ساقط کرد، خواه کسی که آن را ساقط می نماید و یا طرف او، عالم به وجود خیار باشد یا جاهل. زیرا در اسقاط حق، علم به وجود آن لازم نیست[۳۰].
 
در حقوق مصر نیز مانند حقوق ایران در این مورد تصریحی در قانون دیده نمی‌شود، ولی با عنایت به مفاد ماده ۴۴۷ قانون مدنی مصر که عیب موجب خیار را عیبی می‌داند که قدیم بوده و مشتری عالم به آن نباشد، می‌توان گفت که حق خیار از زان عقد (و تسلیم) برای مشتری ثابت می‌شود، نه از زمان علم وی بدان، خصوصاً اینکه در حقوق مصر همچنین گفته شده که آگاهی مشتری از عیب معین، در حالتی که عیب دیگری در مبیع وجود دارد که مشتری عالم به آن نیست، حق وی در اعمال خیار عیب را ساقط نمی‌کند[۳۱]. و همه این‌ها قرینه بر این می‌باشند که در حقوق مصر نیز ظهور عیب کاشف از وجود خیار می‌شود، نه مثبت آن.
[۱] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع المقاصد؛ ج ۱؛ ص ۲۴۷؛- محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی؛ ج ۲-۱؛ ص ۱۷۱
[۲] ماده ۲۵۱ ق.م
 
[۳] فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری؛ شرح خیارات؛ ج ۵؛ ص ۱۲۶؛- محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی؛ ج ۱؛ ص ۱۷۱
[۴] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۵۸
[۵] ماده ۴۴۸ ق.م ایران و ماده ۴۵۳ قانون مدنی مصر
[۶] [۶] ماده ۴۲۳ ق.م ایران
[۷] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۵۹
[۸] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون المدنی؛ ص ۳۵۹
 
[۹] کاتوزیان،  ؛ مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران؛ چاپخانه بهمن؛ چ ۲۰- ۱۳۷۴؛ ص ۳۴۶
[۱۰] انصاری؛ شیخ مرتضی؛ کتاب المکاسب؛ ص ۲۷۳
 
[۱۱] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛  ۶۴
[۱۲] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۶۷
 
[۱۳] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۱۰۴
[۱۴] همان
[۱۵] محقق نائینی؛ میه الطالب؛ ج ۱؛ ص ۴۲ و طباطبایی یزدی؛ سید محمد کاظم؛ حاشیه بر مکاسب؛ ص ۵۵؛ نقل از محقق داماد؛  سید مصطفی؛ قواعد فقه (بخش مدنی ۲)؛ ص ۲۵۵
[۱۶] امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۲- کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی؛ حقوق مدنی (اعمال حقوقی)؛ ص ۳۵۱؛ محقق داماد؛  سیدمصطفی؛ قواعد فقه (بخش مدنی ۲)، ص ۲۶۰
 
[۱۷] مواد ۴۴۴ و ۴۴۸ ق.م
[۱۸] کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی قوق مدنی (اعمال حقوق)؛ ص ۳۶۴
[۱۹] امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۸
[۲۰] کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوق)؛ ص ۳۵۰؛ محقق داماد؛  سید مصطفی؛ قوعد فقه (بخش مدنی ۲)؛ ص ۲۶۱
[۲۱] امامی؛  سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۸
 
[۲۲] کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوق)؛ ص ۳۵۱
[۲۳] کاتوزیان،  ؛ مقدمه علم حقوق؛ ص ۳۴۵
[۲۴] خیار فسخ در کنار بطلان و عدم نفوذ، وسایلی هستند که قانونی برای رفع تجاوز ناشی از قرارداد به کار می‌گیرد. (کاتوزیان؛  ؛ مقدمه علم حقوق؛ ص ۳۴۵)
 
[۲۵] نظر  در تذکره: نقل از فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۵؛ ص ۱۵۸
[۲۶] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۳؛ ص ۲۳۷
[۲۷] امام الموسوی الخمینی (ره) روح اللّه؛ تحریرالوسیله؛ ج ۱؛ ص ۴۸۶ و ۴۸۷
[۲۸] فخار طوسی؛ جواد؛ در مضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۵؛ ص ۱۵۸
 
کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛  ۶۹
[۳۰] امامی؛  سیدحسین؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۸
[۳۱] قاسم؛  محمدحسن؛ القانونی المدنی؛ ص ۳۶۲
 

زبان از یک طرف از لحاظ هویتی یک موضوع شخصی می باشد و از طرف دیگر در بیشتر شرایط از طرف اجتماع به عنوان یک واسطه اجتماعی و گروهی، نقش یک انتقال دهنده را ایفا می کند. زبان از لحاظ شخصی و اجتماعی نیز حائز اهمیت است. زبان به خاطر ایفای نقش تفهیمی برای اجتماعی شدن انسان و از طرف دیگر در پیدایش مفهوم فردی، عنصری فرهنگی مادی و معنوی حساب می شود.( (Terzioğlu, 2007, 105

زبان، پدیده‌ای منحصر به فرد است که روند تکامل انسان در جامعه توسط آن به نسل‌های بعد منتقل می‌شود. اگر زبان از جامعه انسانی گرفته شود، چرخه اجتماعی از حرکت می‌ایستد؛ جامعه انسانی از هم گسسته، فرهنگ و تمدن بشری هم نابود می‌شود. از زبان به عنوان کلید شبکه‌های ارتباطی و گاهی نیز سرمایه فرهنگی یاد می‌شود که افراد با تسلط بر آن می‌توانند علاوه بر برقراری روابط اجتماعی، نوعی هویت ویژه کسب کنند. پس هویت فرد چه در سطح قومی ‌و در سطح ملی تا حدود زیادی بستگی به زبانی دارد که آن فرا می‌گیرد. وقتی که از حفظ، تقویت و توسعه فرهنگ یک جامعه سخن به میان می‌آید، زبان نیز به عنوان یک عامل اساسی مطرح می‌شود، چرا که زبان در حکم رشته ای است که فرهنگ گذشته و حال را به هم پیوند می‌دهد.
در تعریف زبان یکی از زبان شناسان ترکیه به نام احمد کاپلان، این چنین بیان می دارد زبان واسطه فکر و احساسات انسان است، انسان ها در اجتماع از آن استفاده کرده و در بین جمعیت ها و گروه های انسانی، زبان واسطه تفکر و بیان احساس افراد می باشد.( (ertuğrul. 2000. 3 احمد کاپلان در تعریف خود از زبان بیشتر به بیان احساس و تفکر تاکید دارد.زبان فقط  وسیله تفهیم و تفاهم نیست، زبان دروازه ذهن انسان به محیط اطراف و شالوده ذهنی اوست، انسان با زبان است  که محیط  خود را درک میکند و نظام  فکری اش شکل می گیرد. زبان وسیله خلاقیت  و روشن فکری است(Korkmaz, 1992, 53)
علم زبان شناسی انسان را موجودی اجتماعی می پندارد. انسان ناطق انسان مدنی است. زبان اجتماعی ترین پدیدار عالم است و اگر چنین است انسان به حکم داشتن زبان، بالذات یک موجود اجتماعی است.( ابراهیمی دینانی،۱۳۸۸،۹)زبان در تعامل و اجتماعی کونیت می یابد و شکل می گیرد. زبان دربردارنده لفظ و معناست و محصول قراردادهایی است که در بستر اجتماع منعقد می گردد.( ذاکر حسین، ۱۳۹۲، ۳۲)انسان موجودی اعتبارساز است و زبان یکی از اعتبارات اوست. زندگی اجتماعی آدمی به جز به کمک خلق مفاهیم اعتباری و قراردادی نمی گذرد (سروش، ۱۳۷۵، ۴۶)

نیازمندی انسان به دلیل حاجتمندی او به اجتماعی زیستن و برقراری ارتباط با دیگر هم نوعان است. لودویگ ویتگنشتاین به درستی در فلسفه تحلیلی خود امکان داشتن یک زبان خصوصی را محال می داند. او معتقد است زبان آن است که عمومی و قاعده مند باشد. زبان به مقتضای طبع خود امری عمومی و شرکت پذیر است. نفی وصف عمومیت از زبان و پذیرش وجود زبان خصوصی، بستن دریچه اذهان به یکدیگر و انسداد راه مفاهمه میان انسان ها و در نهایت زوال معرفت است. (ذاکر حسین، ۱۳۹۲، ۳۲) حجت ظواهر الفاظ که شهره اصولیین است در چنان غایت بداهت است که در اطراف آن استدلال چندانی اقامه نگشته، چرا که تنها راه مفاهمه میان انسانها منحصر به زبان و لفظ است و راهی برای آگاهی از افکار و خواسته های آدمی وجود ندارد مگر از طریق اتکای به ظواهر گفتار ایشان (قیاسی ۱۳۷۹، ۱۹۲)
اصالت ظاهر و اعتماد بر آن و انصراف از احتمالات معانی دیگر در کلام دلیلی بر عمومیت زبان است چرا که مظهر ظهور کلام، عرف و اجتماع است. هر آنچه را که قصد کرد می توان در اجتماع بیان نمود و این همان اصل بیان پذیری در زبان شناسی است. اما این توانستن تنها به وسیله زبان عمومی که صنع انسان اجتماعی است و از تعیین در اجتماع وضع و نضج یافته ممکن می شود. البته در اینجا مراد از بیان پذیری بیان در معانی عام خود و اعم از گفتار است. حتی آنجا که معانی متعالی در صورت الفاظ عادی جای نگیرد اشکال دیگر به مدد می آیند. بنا بر این زبان به عنوان یک امر عمومی که هویتی جمعی نیز دارد ابزاری برای تعامل در اجتماع است. (ذاکر حسین، ۱۳۹۲، ۳۳)
حکیم مطلقی که انسان را اجتماعی آفریده است ابزارهای چنین زیستی را نیز برای او تدارک دیده و او را زبان آموخته است.این زبان آموزی خود اشاره به فطری بودن تشکیل اجتماع و اقبال به مدنیت و در نتیجه در اختیار گذاشتن ابزارهای آن دارد (طباطبایی ۱۳۸۵، ۱۵۹)
 
گفتار دوم: مفهوم زبان مادری
امروزه زبان مادری از چنان  اهمیتی برخوردار است که همه افراد انسانی  سعی در  حفظ زبان مادری خود دارند چراکه زبان مادری به عنوان هویت یک فرد و چگونگی ارتباطاو با سایر افراد و زندگی اجتماعی او و نیز در زندگی معنوی و فرهنگی فرد نقش بسزایی دارد چنانچه  بسیاری از ملتها در راه حمایت و حفاظت از زبان مادری تلاش فراران می نمایند و سازمان  بین المللی یونسکو نیز ۲۱ فوریه را به عنوان روز جهانی زبان مادری اعلام کرده است. فلسفه انجام این کار از نگاه یونسکو این است که یک فرهنگ صلح جویانه، تنها در فضایی می تواند بنیاد نهاده شودکه در آن همه حق داشته باشند زبان مادریشان را آزادانه و به طور کامل در همه عرصه های ضروری زندگی به کار گیرند (Takashi, 2008, 4)حال آنکه یادگیری زبان مادری یکی از پایه ای ترین  اصل رعایت حقوق بشر و دمکراسی در جوامع نوین است.
کودکان حتی در رحم مادران نسبت به انواع صداها واکنش نشان می دهندبنابراین کودک بیشترین صدایی که می شنود صدای مادر خودش است، و این چنین است که زبان مادری کودک تاٌثیر بزرگی بر ذهن و روان او می گذارد. .نظریه ی انقلابی چامسکی می گوید، خصوصیات ذاتی مغز کودک او را قادر می سازد تا در یک محیط زبانی مناسب همیشه با عبور از مراحل رشد، زبان مادری خود را به تدریج فرا گیرد. (محسنیان راد،۱۳۸۰٫ ۱۷۴)
کودک چگونه زبان مادری خود را یاد میگیرد؟ چامسکی معتقد است که کودک آنچنان ساخته شده است که ذهن او در هنگام تولد از ساخت بنیادی زبان تصورات نا آگاه و پیش ساخته ای دارد و همین شالوده ی فطری است که یادگیری زبان را برای او تا این حد آسان می کند (باطنی. ۱۳۷۱، ۸۷) پس زبان مادری کودک با روح او عجین شده است، چگونه می توان یک کودک را از این حق طبیعی و ذاتی محروم کرد؟!
زبان مادری در لغت از دو واژه زبان و مادر ی تشکیل شده است که زبان به معنی ارتباط برقرار کردن و رساندن معانی و مفاهیم به انسان های دیگر است و مادری در اصطلاح یعنی آنچه از پدر و مادر و نیاکان  به ما ارث رسیده است، ودر اسناد بین المللی نیز زبان مادری به زبانی گفته میشود هر انسان یا جامعه انسانی به لحاظ تاریخی خود را به عنوان توده یا هویت واحد دانسته که زبان مشترک را به عنوان وسیله طبیعی برای ارتباط و هم بندی فرهنگی بین اعضای خود توسعه داده اند، این که زبان به عنوان زبان نیاخاکی نیز تعبیر می شود،و در اسناد بین المللی به مجموعه زبان های مشترک نیاخاکی جمعیت زبانی نیز گفته میشود. برای نمونه در اعلامیه جهانی حقوق زبانی در ماده یک بند۱ که درباره جمعیت زبانی است،بدین گونه اعلام می دارد: «هر جامعه انسانی که به لحاظ تاریخی در «محیط سرزمینی» معینی٬ فارغ از به رسمیت شناخته شدن و یا نشدن آن٬ سکنی گزیده و خود را به عنوان یک توده یا هویت واحد دانسته و زبان مشترکی را به عنوان وسیله ای طبیعی برای ارتباط و هم بندی فرهنگی بین اعضای آن توسعه داده است.تعبیر «زبان خاص یک سرزمین» (زبان نیاخاکی) به زبان جمعیتی که به شرح فوق در همچو محیطی سکنی گزیده باشد اطلاق میشود». (اعلامیه جهانی حقوق زبانی ژوئن۱۹۹۶)(www.nasser-iran.com) در این تعریف به صورت مستقیم به زبان مادری اشاره نشده است، ولی زبان نیاخاکی به طور غیر مستقیم به زبان مادری اشاره دارد، همانگونه که اشاره کردیم زبان مادری از نیاکانمان به ما منتقل می شود، و معمولا در سرزمین های مشخص به صورت مشترک از زبان مادری استفاده می شود.
زبان مادری بر اساس منشا آن یعنی زبانیکه شخص در ابتدا آموخته است و اجداد آن شخص، به آن زبان صحبت کرده اند، بر اساس توانایی یعنی زبانی که شخص به بهترین نحو معنی و مفهوم آن را می داند.بر اساس عملکرد یعنی زبانی که شخص بیشترین استفاده را می کند(www.tove-skutnabb-kangas.org)طبق  نظریه روان شناسان و  زبان شناسان دوازده  سال اول  زندگی  یک شخص از لحاظ  فراگیری  زبان دوران تطبیق محسوب میشود، پس زبان مادری نقش مهمی در زندگی انسان دارد.( Şukru haluk, 2004, 9) زبان مادری حقی است که با نادیده گرفتن اش در حقیقت یک «ژنوساید و نسل زدایی فرهنگی » را در بین اقوامی که از  تکلم و استفاده از زبان مادری خود در مدارس و مراکز عمومی محروم هستند  را نهادینه میکند. یک فلسفه ی آموزشی اشتباه مدعی است کودکان اقلیت در صورتی که بیشتر دوره ی آموزش خود را در جهت یادگیری زبان غالب صرف کنند، آن را بهتر فرا خواهند گرفت. در حالی که بسیاری از مطالعات نشان داده اند که هرچه مدت زمان آموزش زبان مادری به کودکان اقلیت طولانی تر شود، آنها زبان غالب و سایر دروس را بهتر یاد می گیرند.            ( Kangas, 2008, 12)
زبان در بین انسان ها به صورت یک وسیله متقابل انتقال اخبار، احساسات، طرز تفکر، استاتیک (سطح ) صدا ها و همچنین نحوه انتخاب و مفهوم اقتضایی یک جامعه ی هم زبان می باشد. زبان وسیله انتقال افکار و احساسات به دیگر هم نوعان است و این باعث پیدایش عنصر ها و محصولات جدید زبانی می شود. و این باعث گسترش و افرایش عنصر زبانی و و سبب جهان شمول شدن یک زبان می شود. همان طور که از مفهوم زبان فهمیده می شود، زبان از پیش به صورت نقش یک انتقال دهنده را ایفا می کرد. و این سبب می شد تفکرات مشترک با زبان مشترک به وجود آید. یک شخص اگر بتواند بیش از یک زبان صحبت کند و آن را استفاده کند این به آن معنا نیست که این شخص دارای دو زبان مادری است. مسئله ی زبان مادری چیزی است که با خود انسان به وجود می آید، غیر از زبان مادری زبان های دیگر نقش اجرایی دارند.( (Uyğun, 2000, 7طبق  نظریه روان شناسان و  زبان شناسان دوازده  سال اول  زندگی  یک شخص از لحاظ  فراگیری  زبان دوران تطبیق محسوب میشود، پس زبان مادری نقش مهمی در زندگی انسان دارد( (Silver, 1974, 14واژه زبان مادری در حوزه علوم انسانی به اولین زبانی گفته می شود که کودک پس از تولد و در رابطه با محیط پیرامون خود می آموزد.( (Henrard, 2000, 18 در حالی که بعضی از اندیشمندان معتقدند که کودک در رحم مادر قادر به شنیدن صداها و اصوات می باشد. پس زبان مادری قبل از تولد نیز در شکل گیری هویت کودک نقش مهمی ایفا می کند.
یک زبان ارتباطی بین دو نفر وقتی کامل است که آن ها از زبان مشابهی، با شیوه های مشابه آگاه باشند( محسنیان راد. ۱۳۸۰٫ ۴۶) زبان وسیله بیان افکار و احساس ما است، زبان تنها وسیله یا مؤثر ترین وسیله ای است که جهان اندیشه و دنیای درون ما را به جهان بیرون مرتبط می کند (باطنی،۱۳۷۱٫ ۹-۱۰) اندیشه های ما به زبان مادری ماست، پس حق بر زبان مادری، حق مسلم هر فرد انسانی است،
 
گفتار سوم: زبان مادری و تفاوت آن با زبان ملی
در بعضی از کشور ها زبان مادری با زبان رسمی یا زبان ملی کاملاً متفاوت می باشد و در این جا برای روشن شدن بهتر موضوع تعریف زبان رسمی را می آوریم. زبان رسمی به زبانی گفته می شود که در یک جامعه، زبان رسمی دولت محسوب می شود. دولت و رسانه های دولتی معمولا از آن زبان صحبت استفاده می کنند صدا و سیمای آن جامعه به آن زبان صحبت می کند. محصولات جامعه با آن زبان انتشار می یابد. از این دید زبان رسمی را نباید با زبان مادری یکی بدانیم. زبان مادری کاملا متمایز با زبان دولتی یا رسمی می باشد. ( Terziğul, 2007. 105)در کشور هایی که بیش از یک زبان رسمی دارند یک زبان رسمی سبب نمی شود که زبان رسمی دیگر از اهمیت بیافتد هر دو تای دو زبان به صورت حقوقی و رسمی در یک معنا می باشد (Ertuğrul, 2000, 123)
 
بخش دوم: ضرورت حفظ زبان مادری
بعضی از زبان شناسان معتقدند که ذهن و مغز کودک صرفاً به منزله یک صفحه خالی است، که زبان مادری از طریق گفتار اطرافیان به تدریج بر آن نقش می بندد، مانند اسنیکر زبان شناس معروف، که اعتقاد دارد زبان، اکتسابی است، نظریه ی اسنیکر مورد تأیید چامسکی نیست و چامسکی معتقد است که کودک از موهبت یک دستگاه فرضیه ساز ذاتی برخوردار است. (محسنیان راد، ۱۳۸۰٫صص۱۷۵-۱۷۶) و ویلهلم هومبلت معتقد است که زبان در ذهن بیدار میشود، تنها می توان مسیری را که زبان طی آن بسط می یابد را دنبال کرد (چامسکی، قدم اول، ۱۳۷۹٫ ۶۰). چنانچه به نظریه ی زبان شناسان توجه کنیم، به اهمیت زبان مادری پی خواهیم برد، اگر ذهن کودک را به منزله یک صفحه خالی در نظر بگیریم، اولین زبانی که در ذهن کودک نقش می بندد همان زبان مادری او خواهد بود، و اگر به نظریه چامسکی توجه کنیم که به ذاتی بودن زبان اعتقاد دارد، باز زبان مادری به صورت ذاتی در وجود کودک نقش می بندد ، و اگر مهر تأیید بر سخن ویلهلم هومبلت نهیم، باز اولین زبانی که در ذهن انسان بیدار می شود همان زبان مادری اوست. پس حفظ زبان های مادری امری ضروری می باشد.بررسی زبان‌شناسان و روان‌شناسان رفته‌رفته نشان می‌دهد که تأثیرات زبان بر فکر و اندیشه ما بیش از آن است که فکر می‌کردیم. عادت‌های ذهنی که فرهنگ و زبان ما از زمان کودکی در نهاد ما افکنده مشخص‌کننده نوع تجربه و حس ما نسبت به اشیاء پیرامونی است و این عادت‌ها شاید در شکل‌گیری باورها، ارزش‌ها و ایدئولوژی‌های ما هم تأثیرگذار باشند.
 
گفتار اول: جهانی شدن و زبان مادری
جهانی شدن عبارت است از درهم آمیختن اقتصاد ، سیاست ، نگرش اجتماعی ، فرهنگ و رفتار ملل مختلف از طریق نفی مرزها و حذف پیوستگی های ملی و دولتی. جهانی شدن فرهنگ ، به معنای جهانی شدن ارزشها ، سنن و هنجارهای پایدار یک یا چند فرهنگ است. فرهنگ، از عناصری چون دین، زبان، هنر و سنت ها و باورهای قومی و بومی تشکیل می شود و در عصر حاضر، تمامی این عناصر در معرض هجوم اندیشه ای به نام جهانی شدن قرار گرفته است. زبان ، یکی از حیاتی ترین عناصر فرهنگها است. زبان مانند خون از قلب فرهنگ سرچشمه گرفته و در بدن اجتماع جریان می یابد. زبان، بازتابی از فرهنگ مردمی است که با آن سخن می گویند، نماینده هویت آن مردم است و دنیایشان را تشریح می کند. زبان، پدیده ای است که همچون موجودی جان دار با مردم است و آنها را در بازگو کردن دنیای ذهنی و عالم واقعی پیرامونشان یاری می دهد. زبان، با انسانها زندگی می کند، تغییر می یابد و حتی گاه می میرد. مرگ هر زبان، به معنای مرگ گوشه ای از فرهنگ بشری است. تنوع زبانی درواقع، قسمتی از تنوع حیات بشری است. اگر زمانی شماری از زبان ها از بین بروند و تنها چند زبان باقی بماند، در واقع جهان ما، بخشی از میراث فرهنگی خود را از دست داده است.جهانی سازی درصدد یکسان کردن همه ، در سایه یک زبان و یک فرهنگ است . لذا انسجام فرهنگها غالبا ً با یک زبان بویژه زبان انگلیسی صورت می گیرد . این روش جهانی سازی ، درواقع به فراموشی سپردن زبانهای مادری اکثر ملتهاست که نتیجه اش ، از بین رفتن فرهنگ های جوامع بشری می باشد( (http://dari.irib.ir
نابودی یک ملت از تخریب زبان آن ملت شروع میشود اگر دارای زبانی هستیم یعنی دارای دنیایی هستیم، دفاع از این دنیا حقی است که تاریخ به ما داده است پس زبان امر فرعی نیست.                     زبان روح یک ملت است، والاترین تجلی گاه فرهنگ اوست، پایه و اساس وجود معنوی و ارزش های اوست، تا زمانی که زبان ملتی زنده است تاریخش ادامه خواهد داشت، با فرسایش زبان، فرهنگ آن ملت نیز رو به زوال می رود (http://araz57.persianblog.ir)
آسیمیلاسیون( یکسان‌سازی زبانی)و یکسان‌سازیِ زبانی در بیشتر کشورها اتفاق افتاده است؛ به عنوان مثال، اتحادیه جماهیر شوروی اصرار داشت تمام آموزشها به زبان روسی باشد؛ در چین همه آموزشها به زبانهای پوتونگووایی یا کانتونی صورت می گیرد؛ در مستعمرات پیشین فرانسه و پرتقال در آفریقا، آموزش به جای استفاده از زبانهای بومی به زبانهای فرانسوی و پرتقالی صورت می گرفت. بخش وسیعی از آموزش در کشور هند با زبانهایی ارائه می شود که زبان اصلی کودکان آنجا نیست. این روش غلط و ضدحقوق بشری است. امروزه تحولات قابل ملاحظه ای در روند مهاجرت‌ها در سطح جهانی شکل گرفته است. بیشتر کسانی که به کشورهایی همچون انگلستان، ایالات متحده آمریکا ، کانادا ، استرالیا و غیره مهاجرت می کنند از کشورهایی هستند که زبان مادری آنها در روند آموزشی کشورشان مورد استفاده قرار نمی گیرد. تحقیق در هر یک از این زمینه ها نشان می دهد کودکانی که در مدرسه با زبانی غیر از زبان مادری خود مجبور به تحصیل هستند، معمولا عملکرد خوبی در یادگیری ندارند. این تنها ظاهر مسئله آسیمیلاسیون است. اما آنچه که در اصل اتفاق می افتد این است که این افراد ضعیف قشر آسیب پذیر جامعه را تشکیل می دهند. آنها فقیرترین و ضعیفترین افراد جامعه هستند، کم‌درآمدترین شغلها را دارند، فرزندان‌شان ضعف‌های زیادی در یادگیری دارند و نهایتا نسل بعد از آنها وضعیت چندان خوبی نسبت به نسل حاضر نخواهد داشت( Javaid, 2003,67 )
زبان ها و گویش هایی که امروز می شناسیم در طول قرن ها همراه تمدن ها و همبودهای انسانی، زندگی و سفر کرده‌اند، تحولات ژرفی را از سر گذرانده‌اند و تا حدودی آئینه انسان شناسانه پیچیدگی‌های تاریخ بشریت هستند.در نیم قرن اخیر روند جهانی شدن و تسلط روزافزون زبان‌های اصلی بین المللی و بسیار قدرتمند دنیا، زبان های کوچکتر را با مشکلات باز هم بیشتری روبرو کرده است. جایگاه زبان در جامعه را نمی‌توان از رابطه قدرت جدا کرد.
 
گفتار دوم: زبان های منقرض شده
زبان منقرض شده به زبانی گفته می‌شود که دیگر هیچ گویش‌وری ندارد، در حالی که زبان مرده زبانی است که دیگر کسی آن را به عنوان زبان اصلی خود صحبت نمی‌کند. در سه قرن اخیر روند نابودی زبانها به نحو فزاینده و دهشتناکی رو به رشد بوده است، به نحوی که نوع بشر در هر ماه دو زبان را از دست می‌دهد. این روند بیشتر در مناطقی چون آمریکا و استرالیا ملموس است.( http://azdil.blogfa.com )
آیا در آینده ای نزدیک بخش عمده ای از زبان ها محکوم به نابودی اند؟ زبان شناسان برآورد می کنند، که یک زبان تنها به شرطی می تواند زنده بماند که حداقل ۱۰۰۰۰۰گویشور داشته باشد، امروز حدود نیمی از ۶۰۰۰ زبان موجود در دنیا کمتر از ۱۰۰۰۰ و یک چهارم از زبان ها کمتر از ۱۰۰۰ گویشور دارند، تنها حدود بیست زبان هستند که صدها میلیون نفر بدان ها سخن می گویند. مرگ زبان ها پدیده ای تازه نیست، از زمانی که زبان ها تنوع یافتند، لااقل ۳۰۰۰۰ زبان (یا به قول بعضی ها نیم میلیون) پدید آمده و ناپدید شده اند، بی آنکه هیچ رد پایی از خود به جا گذاشته باشند، زبان ها اغلب طول عمر نسبتاً کوتاه و میزان مرگ و میر بسیار بالایی دارند (سعیدیان. ۱۳۸۸٫ ۳۸۴۲)
پیدایش حکومت های ملی که وحدت منطقه ای شان با تجانس زبانی شان ارتباطی تنگاتنگ داشت نیز درگزینش و تحکیم زبان های ملی و تضعیف دیگر زبان ها نقش بزرگی داشته است، با تلاش های فراوانی که در راه استقرار یک زبان رسمی در آموزش ، رسانه ها و سازمان های دولتی صورت گرفته، دولتهای ملی تعمداً سعی در حذف زبان های فرعی داشته اند، این روند دست سازی زبانی با روند پیشرفت علمی و صنعتی شدن ، که روش های ارتباطی نوین، سریع، صریح و عملی را در ارتباطات به همراه خود آورد، تقویت شد. اکنون در جهان هر سال ده زبان خاموش می شوند، که در تاریخ امری بی سابقه است. افق آینده نیز تیره تر به نظر می رسد. برخی چنین پیش بینی کرده اند که ۵۰ تا ۹۰ درصد زبان های فعلی در این قرن از بین می روند، بدین سبب حفظ آن ها امری ضروری به شمار می رود. تاثیرات مرگ زبان ها به چند دلیل از اهمیت عمده ای برخوردارند، نخست آنکه اگر ما همه به یک زبان صحبت کنیم این احتمال وجود دارد که مغز ما بخشی از قابلیت طبیعی خلاقیت زبانی خود را از دست بدهد، هیچ گاه نمی توانیم به کنه خاستگاه زبان انسانی دست یابیم یا رمز و راز “زبان های نخستین” را بگشاییم، با مرگ هر زبان فصلی از تاریخ آدمی بسته می شود. چند زبانگی دقیق ترین بازتاب چند فرهنگی است، نابودی چند زبانگی بی چون و چرا به نابودی چند فرهنگی می انجامد. تحلیل یک زبان بدون ایجاد ارتباط با فرهنگ یک قوم و شیوه زندگی شان ، جلوه های نبوغ جمعی آنان را از بین می برد. زبان ها نه تنها ابزار عمده ارتباط میان انسان هاست، بلکه جهان بینی گویشوران، قوه تخیل آن ها و روش های انتقال دانش شان را نیز بیان می کند^.زبان آنچنان با هستی ما مأنوس شده است که غالباً متوجه آن نمی شویم (چامسکی.۱۳۷۹٫ ۱۰)
انتقال حافظه تاریخی از نسلی به نسل دیگر و از فردی به فرد دیگر مستلزم وجود زبان مشترک میان آنان به عنوان وسیله ارتباطی است و زبان نقش اساسی در تاثیر اندیشیدن فرد و ساختار ذهنی او دارد و اگر زبان و تاریخ ملتی را از او بگیریم، هویت آن ملت در مدت زمان کمی از بین خواهد رفت و از خود بیگانگی روی خواهد داد. زبان روشی است برای انتقال دادن عقایدمان به ذهن افراد دیگر. هر انسان با تفکر است که عقاید والایی را در ذهن خود طراحی می کند و تفکر همان صحبت کردن انسان با خود است و انسان هر آن در ذهن خود به زبان مادری خود صحبت می کند.
از قرن نوزدهم به این سو روند صنعتی شدن و توسعه جامعه با بی توجهی به زبان‌های بومی همراه بوده است. در آن زمان تصور غالب این بود که تنوع زبانی مانع پیشرفت جامعه و به ویژه اقلیت‌ها می شود. بسیاری از کشورها راه «آسان»‌تر تحمیل یک زبان رسمی (بیشتر زبانی که اکثریت و یا نخبگان استفاده می کردند) به همگان و بی اعتنایی به زبان های بومی و اقلیت ها را برگزیدند و حتا برخی با کنار گذاشتن زبانهای بومی، زبانی خارجی را برای شتاب بخشیدن به روند توسعه اقتصادی برگزیدند.
بی توجهی به بعد فردی و جمعی و اجتماعی زبان‌ها به ویژه زبان‌های اقلیت ها و زبان ها و گویش‌های شفاهی در سراسر جهان سبب نابودی بخش مهمی از این سرمایه عظیم فرهنگی شده است. با به حاشیه رانده شدن این زبان ها و گویش ها بخشی از تاریخ، هستی معنوی و نمادین، ادبیات، موسیقی، سنت ها و فرهنگ مردم هم به فراموشی سپرده می‌شود.
 
گفتار سوم: ارزش های زبان مادری
اساس آزادی انسان در نظریه دکارتی بدین گونه تنظیم شده است. درون نگری برای انسان آشکار می کند که واقعاً دارای ذهن هست. ماهیت این ذهن، خود تفکر است. زبان یک جوهر خلاق است. آزادی فکر تنها با استفاده ی خلاق از زبان تحقق می یابد. این خلاقیت بایستی بتواند تفکرات نوینی را بیندیشد (چامسکی.۱۳۷۹ . ۱۳۶)
پس پیشرفت و تکامل بشر مدیون زبانی است که به آن زبان تفکر می کند، و تفکر هر انسان به زبان مادری او صورت می گیرد،  پس نباید افراد جامعه انسانی را از حق استفاده از زبان مادری محروم کرد و مانع ازتفکر آزاد انسان ها  شد، زبان، تنها شرط و عامل موثر در تفکر نیست، ولی قطعاً عامل بسیار مهمی در این فعالیت ذهنی ( تفکر) است، تفکر بدون زبان نیز امکان دارد ولی زبان دامنه آن را می گستراند و به آن ابعادی تازه می بخشد.( باطنی،۱۳۷۱٫ ۹۷) زبان مادری در ادراک گفتار هم تاثیر زیادی دارد، انسان زمانی می تواند یک گفتار را درک کند ، که معنی ومفهوم آن را به طور کامل درک کرده باشد، و انسان ها معمولاً معنی کلمات را به زبان مادری خود، درک می کنند.
 
بخش سوم: آموزش به زبان مادری
برای وحدت رو به رشد ملت های دنیا در سایه تکنولوژی های ارتباطی لزومی به نابودی زبان های مادری نیست بلکه زبان های دیگر در کنار زبان مادری باید آموزش داده شود .هنگامی که از ابتدایی ترین حق، یعنی تحصیل و تکلم به زبان مادری سخن می گویم، گفته میشود، تاریخ این حرف ها گذشته  و امروز عصر جهانی شدن است و زبان فقط وسیله تکلم و تفاهم است، در پاسخ باید گفت چنین نیست حتی ملت پیش رفته ای چون فرانسه در اتحادیه ی اروپا  راضی به دست کشیدن از زبان مادری اش نیست و حتی  راضی  نیست زبان دومی را به عنوان زبان ارتباطی انتخاب کند Warbrick, 2005, 68))  در ایران هم برای حفظ و گسترش زبان فارسی و پیرایش آن از زبان های خارجی، فرهنگستان زبان فارسی تلاش فراوان میکند
وزیر اسبق امور خارجه جمهوری چک در پنجاه و پنجمین نشست عمومی سازمان ملل که ریاست آنرا یان کاوان، بر عهده داشت، وی اعلام کرد که روز جهانی زبان مادری باعث ایجاد احترام متقابل فرهنگها و زبانهای  مختلف شده و سبب غنی تر شدن فرهنگها می گردد. آموزش به زبان مادری یکی از مهم ترین گفتمان های حقوق بشری می باشد. (http://baluchestan.persianblog.ir)
یک کودک طبیعی در سن چهار تا شش سالگی به زبان مادری خود تقریباً مجهز شده است، در این سن کودک به دستگاه صوتی زبان خود مسلط شده است و الگو های دستوری آن را به راحتی به کار می برد، به عبارت دیگر کودک به هسته ی اولیه و مرکزی زبان خود مسلط شده است (باطنی .۱۳۴۹٫ ۴۶) بنابر این بهترین روش آموزش در مدارس، آموزش به زبان مادری می باشد، چرا که کودکان همانگونه که اشاره شد به زبان مادری خود تسلط بیشتری دارند و اگر آموزش به زبان مادری آن ها باشد، بهتر می توانند سخنان معلم خود را درک کنند و بهتر می توانند به زبان مادری خود، مطالب درک کرده را و به آموزگار خود تحویل دهند، در نتیجه بازدهی آموزش و پرورش بهتر خواهد شد.
Ahmet Kaplan,
[۲]Ludwing wittgenstein
[۳]Asserability
[۴]خلق الانسان/ علمه البیان
genocid
[۶]Globalization
Extinct language
Jan Kavan

انجمن بین‌المللی حمل و نقل (International Air transport association) با نام مخفف (یاتا) سازمانی است بین‌المللی،  متشکل از بسیاری از شرکت‌های هواپیمایی که پس از جنگ جهانی دوم و در آوریل ۱۹۴۵ در شهر هاوانای کوبا،  بنیان نهاده شد تا به حل مسائلی که در اثر گسترش سریع حمل و نقل هوایی به وجود آمده بود بپردازد. این انجمن جایگزین اتحادیه ترافیک هوایی گردید.
که بعد از جنگ جهانی اول در اسل ۱۹۱۹ در شهر لاهه جهت حمل و نقل هوایی منظم بنیان‌گذاری گردیده بود. یاتا به منزله پارلمان و شخصیت جمعی بیش از ۱۱۰ شرکت هوایی و نماینده آن‌ها در سازمان‌های بین‌المللی می‌باشد یا تا انجمنی است غیردولتی،  بین‌الملی،  غیرانحصاری و غیرسیاسی،  با هدفی معلوم و امکان عضویت دلخواه در آن،  یاتا در اموری نظیر،  استاندارد کردن قیمت‌ها،  بلیت‌ها،  بارنامه‌ها و غیره،  فعالیت دارد.[۱] در حال حاضر یاتا ۸۴% از ترافیک هوایی جهانی را به خود اختصاص می‌دهد،  دفتر مرکزی یاتا در شهر مونترآل،  کانادا قراردارد.
این اتحادیه از مهمترین سازمان‌های بین‌المللی خصوصی هوایی است و در سطح جهانی،  اداره مسائل مربوط به حمل و نقل هوایی را انجام می‌دهد،  یا تا مثل هر اتحادیه صنفی،  حافظ منافع مؤسسات هواپیمایی کشورهای مختلف می باشد و در روابط میان مؤسسات،  به تعبیری همان نقشی را ایفا می‌کند که «سازمان هواپیمایی کشوری بین‌المللی» ایکائو در روابط میان دولت‌ها و همان علل و اسبابی که پس از جنگ جهانی دوم موجب تاسیس ایکائو شهر،  مؤسسات هواپیمایی را واداشت تا اتحادیه مزبور را  به وجود آورند.[۲]
بند اول: اهداف یاتا
از اهداف یاتا می‌توان به موارد زیر اشاره کرد:

1. توسعه و ترغیب حمل و نقل هوایی ایمن، مرتب و اقتصادی به نفع مردم دنیا،  تشویق بازرگانی هوایی و مطالعه مسائل مربوط به آن
2. ایجاد وسیله و امکان همکاری میان شرکت‌های هوایی که به‌طور مستقیم یا غیرمستقیم دست‌اندر کار حمل و نقل هوایی بین‌المللی می‌باشند.
3. همکاری با سازمان هواپیمایی کشوری بین‌المللی (ایکائو) و دیگر سازمان‌های بین‌المللی[۴]

بنابراین می‌توان (یاتا) را به صورت شخصیت جمعی بالغ بر دویست و سی شرکت هوایی پنداشت که به‌عنوان رابط بین حمل و نقل هوایی از یک طرف و دولت‌ها از طرف دیگر عمل می کند. [۵]

بند دوم: اعضاء یاتا
اعضاء یاتا،  شرکت هواپیمایی هستند که دارای پروازهای منظم برنامه‌ای خارجی بوده و دولت آن‌ها عضو ایکائو باشد. این اعضاء پس از عضویت به دو گروه اعضای فعال و اعضای وابسته تقسیم می‌شوند که هر دو گروه در جلسات یاتا شرکت می‌کنند ولی فقط اعضای فعال حق رای دارند. از لحاظ تعداید نیز باید گفت یاتا با ۵۷ عضو از ۳۱ کشور جهان که عمدتاٌ از اروپا و آمریکایی شمالی بودند،  کار خود را آغاز کرد و امروزه بیش از ۲۳۰ شرکت هواپیمایی از ۱۴۰ کشور جهان را در عضویت خود دارند.[۶]

بند سوم: ساختار اساسی یاتا
در اوایل سال ۱۹۷۰ متجاوز از ۱۰۴ موسسه هواپیمایی عضو یاتا بوده‌اند،  تعداد موسساتی که صرفاٌ به ملاحظات اقتصادی عضو اتحادیه مذکور نمی‌باشند ناچیزنیست ولی مؤسسات ملی کشورهایی از قبیل چین که بیشتر به جهات سیاسی،  عضویت یاتا را نپذیرفته‌اند. در خطوط بین‌المللی خود به نسبت قابل ملاحظه‌ای روش‌ها و فرمول‌های مختلف مقررات نرخی این اتحادیه را به موقع اجرا در میاورند. و در باب ساختار اساسی یاتا باید گفت که هدف‌های یاتا آنرا به صورت یک سازمان تعاون برای دفاع از منافع حرفه‌ای معرفی نمی کند(آنچه که هدف متصدیان حمل و نقل است) بلکه آن را به صورت یک سازمان واقعی بین‌المللی دولتی در آورده که هدف آن تکمیل مقرراتی است که به‌وسیله دولت‌ها برای سازمان‌های حمل و نقل ملت‌ها وضع شده است.[۷]
بند چهارم: دلایل جایگزینی یاتا با اتحادیه ترافیک هوایی
انجمن بین‌المللی حمل و نقل هوایی (یاتا) جایگزین اتحادیه ترافیک هوایی گردید، این اتحادیه بعد از جنگ جهانی اول در سال ۱۹۱۹ در شهر لاهه جهت حمل و نقل هوایی منظم بنیان‌گذاری گردیده بود. در واقع مشکلاتی که در امر حمل و نقل هوایی بود، شناسایی، تایید و توسعه طرق مختلفی که در جهت تسریع این مشکلات صورت می‌گیرد، مستلزم اتخاذ سیاستی بود آزادتر و منطبق با دروازه‌های باز در مسئله حمل و نقل هوایی. از دیگر دلایل دستیابی به جریان ایمن – منظم و تسریع ترافیک هوایی است.
             
گفتار دوم: کمیته‌های یاتا
کمیته‌های یاتا عبارتند از:
۱- کمیته مالی: کمیته مالی یاتا که مرکز آن در ژنو می‌باشد، انجام امور مربوط به حسابداری و تصفیه حساب بین شرکت‌های هوایی در رابطه با تجارت فی‌مابین آنها را عهده‌دار می‌باشد. همچنین مسائل شرکت‌های هوایی در رابطه با ارز و مبادله آن مالیات و مطالبات، بیمه و آمار به این کمیته مربوط می‌شود.
۲- کمیته فنی: همکاری شرکت‌های هوایی در زمینه‌های عملیاتی و فنی از طریق کمیته فنی یاتا امکان‌پذیر می‌گردد. فعالیت فنی یاتا مبتنی بر تبادل اطلاعات و تجارب بین شرکت‌های هوایی می‌باشد.
۳- کمیته حقوقی: با موارد و مسائل حقوقی که به نحوی به حمل و نقل بین‌المللی ارتباط پیدا می‌کند سروکار دارد. همچنین تدوین نظریات شرکت‌های هوایی در رابطه بامسائلی نظیر مسئولیت و تعهدات شرکت‌های هوایی در قبال یکدیگر و مسافران بخشی از وظایف این کمیته می‌باشد.
۴- کمیته ترافیک: دربرگیرنده کلیه فعالیت‌های بازرگانی شرکت‌های هوایی می‌باشد. یاتا به عنوان یک انجمن خصوصاً مایل به تسهیل امور بین شرکت‌های هوایی از جمله استانداردکردن فرم‌ها، رویه‌ها و توافق‌های مربوط به هندلینگ می‌باشد، از طرف دیگر یاتا به منزله آژانسی نیمه دولتی است که بسیاری از دولت‌ها مسئولیت مذاکره قراردادهای بین‌المللی مربوط به نرخ و قیمت‌ها را به آن محول نموده‌اند تا نهایتاً پس از تصویب دولت‌ها به مرحله اجرا درآید.
۵- کمیته پزشکی: متشکل از مشاورین و متخصصین در امور پزشکی ایرلاین می‌باشد، کار این کمیته بررسی عوامل روان‌تنی می‌باشد که ممکن است سلامت و ایمنی کارکنان پرواز و مسافرین را تحت تاثیر قرار دهد. این کمیته کانالی ارتباط برای همکاری ایرلاین یا سازمان بهداشت جهانی می‌باشد و از سویی هم گفته می‌شود کمیته‌های یاتا شامل کمیته‌های اجرایی ودائمی است که کمیته مالی، حقوقی، فنی و ترافیک که به وسیله کمیته اجرایی انتخاب می‌گردند، کمیته‌های دائمی یاتا محسوب می‌شوند.
 
 
بند اول: زیرمجموعه‌های قاره‌ای یاتا
زیرمجموعه‌های قاره‌ای یاتا شامل اتا و ایتا می‌باشد، اما (AATa) یا انجمن آمریکایی حمل و نقل هوایی (American Air Transport Association)  و ایستا (eAta) انجمن اروپایی حمل و نقل هوایی (European Air transport Association) می‌باشد. این انجمن‌ها زیرمجموعه‌های قاره‌ای (یاتا) هستند و مقر آنها نیز در مقصد اصلی یاتا، در شهر مونترآل کاناداست.
 
گفتار سوم: نقش یاتا در مبادله حقوق و آزادی‌های هوایی
آزادی‌های هوایی از جالب‌ترین و شیرین‌ترین مسائل حقوق هوایی است، مساله مخصوصاً در سال‌های اخیر به انواع واشکال مختلف مورد بحث و تفسیر قرار گرفته، راه‌حل‌های مختلفی برای آن پیش‌ بینی شده است. اگر تعاریف مختلف راجع به «آزادی‌های هوایی» منشأ تاریخی زیادی ندارد لااقل معلول تحقیقات و تجربیات چندسال اخیر است. اما مباحثات مربوط به اصل قضیه تا حدی جنبه تاریخی دارد، از اوایل قرن نوزدهم، نظریه‌های مختلفی عرضه شد که از آنها ۲ نظریه قابل ذکر است: نظریه اول مبتنی بر اصل آزادی قلمرو هوایی است که به موجب آن هوا متعلق به همه است و هیچ کس نمی‌تواند ادعای مالکیتی بر آن داشته باشد. نظریه دوم قائل به حاکمیت مطلق دولت‌ها بر قلمرو هوایی خود می‌باشد. البته در این بین عقاید دیگری نیز پیش کشیده شد که سعی در تلفیق و سازش دو نظریه کرده‌اند. کلیه مقررات و قواعد موضوعه کنفرانس‌ها و پیمان‌های بین‌المللی تا جنگ جهانی دوم ناظر به اصل حاکمیت مطلق دولت‌ها بر قلمرو هوایی خود بوده است.
بدیهی است کنفرانس شیکاگو صرفاً به وضع اصل حاکمیت مطلق اکتفا نکرد و برای آن که موضوع آن، از نظر حقوقی، به کلی خالی از محتوی نباشد، دو قرارداد چندجانبه بین‌المللی دیگر نیز تهیه و جهت امضاء دولت‌ها آماده کرد، دو قرارداد مزبور  که در همان تاریخ ۴ دسامبر ۱۹۴۴ تهیه گردید عبارتند از:
۱- قرارداد مربوط به ترانزیت سرویس‌های هوایی بین‌المللی
۲- قرارداد مربوط به حمل و نقل هوایی بین‌المللی
مساله «آزادی‌های هوایی» در همین قراردادها مطرح شده است، در اینجا بهت راست متن ماده‌ای را که در قرارداد مربوط به حمل و نقل هوایی بین‌المللی ناظر به اصول پنج‌گانه آزادی‌های هوایی است را مطرح کنیم به موجب متن مزبور: هر دولت متعاهدی در مورد سرویس‌های بین‌المللی آزادی‌های زیر را به سایر دولت‌های متعاهد اعطا می کند: ۱- امتیاز عبور از قلمرو کشور دیگر بدون فرود آمدن ۲- امتیاز فرود آمدن به منظورهای غیربازرگانی ۳- امتیاز پیاده کرده مسافر، پست و باری که در قلمرو دولتی که هواپیما تابعیت آن را داراست، گرفته شده است. ۴- امتیاز گرفتن مسافر، پست و بار به مقصد دولتی که هواپیما تابعیت آن را دارد. ۵- امتیاز گرفتن مسافر، پست و بار به مقصد قلمرو هر کشور متعاهد دیگر و امتیاز پیاده کردن مسافر، پست و باریکه از مبدأ قلمرو هر کشور متعاهد دیگر گرفته شده باشد.
و باید گفت: «قرارداد مربوط به حمل و نقل هوای بین‌المللی» که مساله آزادی‌های پنج‌گانه را کلاً طرح کرد سعی در مبادله آن از طریق قرارداد چندجانبه نموده است، نظر به اینکه برغم بسیاری از دولت‌های شرکت کننده، توزیع عادلانه‌ای در حمل و نقل هوایی برقرار نکرده فقط منافع سرشاری عائد شرکت‌های بزرگ هواپیمایی می‌کند، مورد استقبال چندانی قرار نگرفت. ۲ آزادی اول ذکر شده در عرف و اصطلاح حقوق هواپیمایی به آزادی‌های فنی شناخته شده‌اند.
در نهایت شکست قرارداد مربوط به حمل و نقل هوایی بین‌المللی راه را برای امضاء قراردادهای دوجانبه هوایی باز کرد ولی باز هم باید گفت که قراردادهای دو جانبه امروزه عموماً با اقتباس اصول مندرجه در «قرارداد مربو طبه حمل و نقل هوایی  بین‌المللی» ایجاد شده‌اند.
از طرف دیگر مسئله قابل ذکر در این مقوله که در بندهای زیرین بیشتر به آن می‌پردازیم ابتکارات یاتا است که شامل قرارداد چندجانبه بین خطوط و نظام نرخی خطوط هوایی بین‌المللی می‌باشد و از این باب مسئله قابل تحلیل این است که آیا قراردادهای میان موسسات هواپیمایی و به صورت دقیق‌تر قرارداد چندجانبه بین خطوط که در بندهای زیر راجع به آن توضیح می‌دهیم. از این جهت که عامل موثر کاهش درآمدها و دگرگونی چهره حمل و نقل هوایی شده جریان عادی حقوق و آزادی‌های هوایی را مختل ساخته، در مجموع زیان‌بخش و بی‌اثر است؟ که برای جواب این سئوال باید به متن قسمتی از اظهارات هیات نمایندگی دولت فرانسه در اولین کنفرانس «کمیسیون اروپایی هواپیمایی کشوری» توجه شود که البته در هنگام تشکیل کنفرانس مذکور، این رویه‌ها به حد امروز معمول نبوده چه از یک طرف آثار و عواقب آنها به نحو غیرقابل توجیهی تشدید شده است و از طرف دیگر اقدامات احتیاطی نیز به سرعت توسعه پیدا کرده است. بدون شکست این نوع اقدامات به مصلحت گسترش آزاد هواپیمایی بازرگانی نیست و در نحوه حل و فصل مسائل در سطح جهانی وقفه قطعی به وجود خواهدآورد.
مشکلاتی از این قبیل باعث شده تا برخی موجودیت و نحوه کار اتحادیه حمل و نقل هوایی بین‌المللی را مورد استفاده قرار دهند و عدم توجه این اتحادیه را نسبت به مسائل ماهوی حقوق و آزادی‌های هوایی خطای بزرگی به حساب آورند. به عقیده این گروه، پدیده‌های نوینی که در سطح بین‌المللی بین موسسات هواپیمایی به چشم می‌خورد، دیگر قابلیت گنجایش در ظروف و قالب‌های حقوقی یاتا را ندارند. از همین رو لزوم تجدیدنظر اساسی در آنها احساس می‌شود. البته شاید وضع رقابت‌آمیز توأم با هرج و مرج فعلی، منافعی عاید عده معدودی از موسسات هواپیمایی نماید. ولی بدون شک، به علت حیف و میل بی‌حد و حصر و ضمناً بی‌ثمر ناشی از آن، آثار نافرجامی برای صنعت حمل ونقل هوایی در مجموع به بار می‌آورد.
 
 
[۱] هما اکسپرس،  انجمن بین‌المللی حمل و نقل هوایی (یاتا)
[۲] اخلاقی،  دکتر بهروز،  نقش (یاتا) در مبادله حقوق و آزادی‌های هوایی
[۳] : ویکی پدیا فارسی
[۴] www.wikipedia.com
[۵] پورتال شرکت هواپیمایی کاسپین
[۶] www.homaexpress.com
۱:www.iata.com[7]
[۸]. خوش‌قامت، جواد، شهروی، محمد، مدیریت جهان ترافیک هوایی،۱۳۸۸, مقاله، مجموعه مقالات پنجمین همایش CNS/Atm مدیریت ترافیک هوایی
[۹]. میرعلایی، نگین، اتحادیه بین المللی حمل و نقل هوایی (یاتا)،۱۳۹۱, پایگاه نشر مقالات حقوقی حق‌گستر.
[۱۰]. اخلاقی، بهروز، جزوه درسی حقوق هوایی، ۱۳۹۱,انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.
[۱۱]. اخلاقی، دکتر بهروز، مقاله، تحلیلی درباره مساله ازادی‌های هوایی.
[۱۲]. اخلاقی، دکتر بهروز، مقاله، تحلیلی درباره مساله ازادی‌های هوایی.