۱ـ ماهیت اقاله از دیدگاه فقهاء امامیه

همه فقهاء امامیّه اتفاق دارند که اقاله یک نوع فسخ است و بیع یا عقدی مستقل نمی‌تواند باشد شیخ مفید می‌گوید: «والاقاله فسخ و لیست بعقد بیع»[۱]. اقاله نوعی فسخ است و عقد بیع نمی‌باشد. همچنین شیخ طوسی اینچنین می‌گوید: «الاقاله فسنخ فی حق المتعاقدین سواء کان قبل القبض او بعده و فی حق غیرهما»[۲]. اقاله نوعی فسخ است چه نسبت به حق متعاقدین و چه نسبت به حق غیر متعاقدین چه اینکه فسخ قبل از قبض باشد یا بعد از قبض باشد. مانند این عبارت را شیخ طوسی در مبسوط[۳] دارد. همچنین ابن حمزه در الوسیله چنین می‌گوید: الاقاله فسخ[۴] اقاله نوعی فسخ است. از میان فقهاء متأخرین هم کسانی همچون محقق حلی[۵]، علامه حلی[۶]، شهید اول[۷] محقق کرکی[۸]و شهید ثانی[۹] مانند این عبارت را دارند. فقهای دیگر همچون شیخ یوسف بحرانی[۱۰] صاحب جواهر[۱۱] و دیگران هم این بحث را مطرح کرده‌اند. بحرانی در حدائق[۱۲] از اینکه اقاله در نزد فقهای امامیه فسخ می‌باشد و بیع نیست نفی خلاف کرده است که حاکی از تسالم و اجماعی بودن این مسأله است.
تحلیل نظریه فقهای امامیّه
این نظریه دو جنبه دارد یکی جنبه اثباتی و دیگری جنبه نفیی. جنبه اثباتی آن همان فسخ بودن است و جنبه نفیی همان بیع نبودن است. نسبت به جنبه اثباتی آن این سؤال پیش می‌آید که آیا فسخ و اقاله یکی هستند؟ و اقاله نوعی از فسخ است؟ در حالی که فسخ یک حقی است که به یک طرف حتی بدون رضایت طرف مقابل تعلق می‌گیرد اما در اقاله باید رضایت طرفینی وجود داشته باشد پس چگونه اقاله می‌تواند فسخ باشد؟
در جواب این پرسش باید گفت در اینجا مراد فقهاء از فسخ مطلق انحلال و بر هم زدن عقد می‌باشد نه فسخی که عدل و قسیم اقاله می‌باشد. چرا که انحلال عقد گاهی به وسیله اقاله طرفینی است و گاهی به وسیله فسخ یک طرفه، علت اینکه فقهاء از این تعبیر استفاده کرده‌اند این بوده است که یک نکته را نفی کنند و آن این است که اقاله عقد جدیدی نیست بلکه فسخ و انحلال و از بین بردن همان عقد سابق می‌باشد.
اما جنبه نفیی این کلام ناظر به بیع نبودن اقاله است. این کلام ناظر بر نفی و رد نظر برخی از اهل سنت است که اقاله را بیع می‌دانند چنانچه خواهد آمد. بنابراین برای جبنه نفیی این کلام هم خصوصیتی وجود ندارد. به این معنا که فقهاء امامیه نمی‌خواستند با نفی بیع بودن اقاله صرفاً بیع بودند آن را انکار کنند بلکه کلام آنها ناظر بر نفی عقد بودن اقاله می‌باشد و آوردن بیع از این باب بوده است که عقدی که در باب اقاله متصوّر بوده بیع است. اگر امروزه از آنان سؤال شود که آیا اقاله می‌تواند یک عقد مستقل غیر از عقود معین باشد باز می‌گویند خیر. اقاله انحلال عقد است نه عقد. با این تحلیل روشن شد که در نزد فقهاء امامیه ماهیت اقاله عبارت است از انحلال و از بین بردن عقد سابق نه ایجاد یک عقد جدید خواه بیع یا یک عقد جدید مستقل.

۲ـ ماهیت اقاله از دیدگاه اهل سنت

شیخ طوسی اقوال و نظرات اهل سنت را به طور مفصل در کتاب خلاف [۱]ذکر کرده است که ما خلاصه نظرات آنان را در اینجا ذکر می‌کنیم. به طور کلی در بین اهل سنت چهار نظریه وجود دارد که عبارتند از:
۱ـ اقاله مطلقاً فسخ است. این نظر که همان دیدگاه امامیّه است نظریّه شافعی است.
۲- اقاله مطلقا بیع است. این نظریه مالک به انس است.
۳- اقاله نسبت به حقوق متعاقدین فسخ است ولی نسبت به حقوق غیر متعاقدین بیع است. این نظریه ابوحنیفه است.
۴- اقاله قبل از قبض فسخ است ولی بعد از فسخ بیع است، مگر نسبت به عقار که اقاله در آن چه قبل از قبض و چه بعد از آن بیع می‌باشد. این نظریه ابویوسف می‌باشد.
۳- ماهیت اقاله از دیدگاه حقوقدانان ایرانی
در میان حقوقدانان ایرانی دو نظریه به چشم می‌آید. اولین نظریه همان نظریه مورد اتفاق فقهای امامیّه است که تعدادی از حقوقدانان آنرا پذیرفته‌اند.[۲]
در عبارت ایشان چنین آمده است: «هرچند ممکن است از این نظر که پیدایش اقاله نیازمند قصد و رضای دو طرف است آن را عقد یا قرارداد (در معنای اعم این عناوین) نامیده ولی نمی‌توان آن را یک عقد در معنای خاص کلمه دانست.»
اما برخی دیگر از حقوقدانان نظریه عقد بودن اقاله را پذیرفته‌اند[۳] به اعتقاد ایشان «از لزوم تراضی دو طرف برای تحقق اقاله چنین بر می‌آید که اقاله عقد است، هرچند که سبب انحلال عقد پیش از خود و تعهدهای ناشی از آن می‌شود.»[۱۷] به اعتقاد ایشان اقاله عقد جدیدی است که سبب انحلال عقد پیشین می‌شود اما ایشان توضیح نداده‌اند که چگونه یک عقد مستقل می‌تواند سبب انحلال عقد پیشین خود شود؟ آیا برای این مسأله نظری در قواعد حقوقی وجود دارد؟ علاوه بر این ایشان در نظریه خود روشن نفرموده‌اند آیا این عقد جدید، بیع است که همان نظریه پاره‌ای از اهل سنت است؟ یا اینکه عقد جدید مستقل است؟

گفتار دوم: بررسی دیدگاه‌ها و دلائل

دلائل نظریه فسخ بودن اقاله
شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط[۱۸] ادّله این قول را ذکر کرده است که به ترتیب این ادّله را ذکر و شرح و توضیح می‌دهیم. این ادّله در واقع ناظر به نفی بیع بودن اقاله است و قبلاً توضیح دادیم که مراد فقهاء نفی مطلق عقد بودن اقاله است و ذکر بیع از این باب بوده است عقد قابل تصور در اقاله بیع می‌باشد چنانچه نظر برخی از اهل سنت نیز می‌باشد.

۱- استناد به ظاهر لفظ اقاله

شیخ طوسی روایتی را از ابوصالح از ابوهریره‌نقل می‌کند عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال: «من اقال نادماً‌ فی بیع اقاله الله نفسه یوم القیامه». یعنی کسی که پشیمانی را در بیعی اقاله نماید خداوند هم روز قیامت خودش را اقاله (رها و آزاد کردن) می کند. هر چند این روایت عامی است و سند این حدیث از نظر شیخ و دیگر فقهای امامیه اعتباری ندارد اما ذکر این روایت عامی به جهت اسکات خصم و در مقام محاجّه با اهل سنت بوده است. مانند این روایت از طرق شیعه به سندهای صحیح وارد شده است. در تهذیب به سند صحیح هارون بن حمزه از امام صادق روایت می‌کند که «ایما عبد سلم اقال مسلماً فی بیع اقاله الله عز و جل عسرته یوم القیامه»[۱۹]. همین روایت را کلینی به سند دیگری نقل کرده است.[۲۰]
در هر صورت استدلال شیخ به ذیل این روایت و جمله «اقاله الله نفسه» می‌باشد. ایشان می‌فرماید: اقاله نفس در این عبارت به معنای عفو و ترک است پس باید اقاله بیع هم به معنای ترک بیع و عفو از آثار آن باشد. لذا استدلال ایشان به وحدت سیاق است چرا که اقاله نمی‌تواند در یک سیاق به دو معنا به کار برود. اگر ما اقاله را به معنا تأسیس یک عقد جدید بگیریم با سیاق این روایت که اقاله به معنی گذشتن و ترک اثر بیع سابق است سازگار نیست. مؤید معنای اقاله سخنی است که اهل لغت در معنای اقاله گفته‌اند: در لسان العرب چنین می‌گوید: «اقاله الله فلاناً عثرته بمعنی الصّفح عنه».[۲۱] خداوند لغزش‌های فلانی را اقاله کرد به این معناست که از آن چشم پوشید.

۲- عدم وجود آثار بیع در اقاله

ایشان در دلیل بعدی می‌گویند اگر اقاله بیع باشد باید آثار بیع در آن وجود داشته باشد از جمله آثار بیع این است که متبایعین می‌توانند ثمن را کم و زیاد کنند یا در قبض ثمن را زودتر یا دیرتر از موعد انجام دهند در حالی که هیچ کدام از این موارد در اقاله جایز نمی‌باشد.

۳- استناد به جواز اقاله در بیع سلم قبل از قبض

ایشان می‌گوید: اجماع داریم که اقاله در بیع سلم قبل از قبض جایز است در حالی که بیع سلم قبل از قبض جایز نیست. بنابراین اگر اقاله بیع باشد طبق قاعده باید قبل از قبض اقاله جایز نباشد و این خلاف اجماع است.

۴- استناد به جواز اقاله در بیع مبعّض

ایشان می‌فرماید: اجماع داریم که اگر کسی دو بند بخرد و یکی بمیرد و مبیع مبعّض شود سپس اقاله کنند این اقاله صحیح است. در حالی که اگر این اقاله ماهیتش بیع باشد قاعدتا نباید صحیح باشد چرا که بیع بنده مرده، همراه بنده زنده صحیح نمی‌باشد.

۵- استناد به عرف

به غیر از آنچه که شیخ طوسی به آن استناد کرد می‌توان به عرف هم اسناد کرد. به این معنا که عرف ماهیت اقاله را فسخ و برهم زدن عقد سابق می داند نه اینکه آنرا یک عقد جدید بداند. لذا اگر از کسی که اقاله کرده است سؤال شود چه کردی؟ می‌گوید: عقد را بهم زدم و هیچ‌گاه نمی‌گوید عقد جدیدی را منعقد نمودم.
بررسی دلیل برخی از حقوقدانان بر عقد بودن اقاله
چنانچه عبارت ایشان گذشت ایشان لفظ تراضی در ماده ۲۸۳ ق.م را دلیل بر این گرفته‌اند که اقاله عقد است.
در پاسخ باید گفت اولا صرف تراضی در ماهیت یک عمل حقوقی نمی‌تواند دلیل بر عقد بودن آن باشد.در حقیقت مشابهت بین دو عمل حقوقی در یک مورد دلیل نمی‌شود که ما یکی را داخل در دیگری بدانیم. بنابراین این دلیل کافی نیست.
ثانیاً: اگر اقاله عقد باشد خود باید قابل فسخ و اقاله باشد[۲۲] که اینچنین نیست و بر فرض هم که گفته شود چه اشکالی دارد که خود اقاله قابل فسخ و اقاله باشد جواب این است که این موجب تسلسل و از بین رفتن ماهیت فسخ و اقاله خواهد شد چرا که در این تفسیر هر اقاله‌ای عقدی است که قابل فسخ و اقاله نیست بلکه باید بوسیله عقدی جدید فسخ شود. لازمه این حرف این است که هیچ عقدی بدون تشکیل یک عقد جدید قابل اقاله نیست چرا که هر اقاله‌ای خود عقدی است که می‌تواند با اقاله‌ای جدید فسخ شود و این اقاله جدید هم خود عقدی است. پس سلسله عقدها هیچ گاه منتهی به فسخ بدون تشکیل عقد نخواهد شد.
ثالثاً: این نوع انتاج حقوقی از متن قانون مدنی یک اشکال اساسی دارد که قانون مدنی از متون و ادلّه‌ی حاکی و کاشف است نه از متون و ادّله اصیل. آنچه اصیل و اولی است و در مقام استنتاج باید به آن مراجعه کرد ادّله کتاب و سنت است.
[۱] اصفهانی، محمدحسین، بحوث فی الفقه ، جامعه مدرسین، موس س ۀ نشر اسلامی، چاپ سنگی، قم، بی تا؛
 
[۲] آل کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجله، مکتبه النجاح، تهران، ١٣۶٠
 
[۳] توحیدی، محمد علی، مصباح الفقاهه ، تقریر درس آیه لله خوئی، جلد اول تا سوم
مطبعه حیدریه، نجف، ١٣٨٧ ه .ق و جلد جهارم تا هفتم انتشارات حاجیانی، قم،
١۴٠٣ ه.ق ؛