قانون مدنی ایران در ماده ۸۲۵ خود وصیت را به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم می کند. در بیمه بر طبق قراردادی که بین بیمه گذار و بیمه گر منعقد می شود بیمه گذار اقساط معینی به بیمه گر می پردازد و وصیت
می کند که پس از فوت او یا شخص ثالث، سرمایه بیمه ای به ورثه بیمه گذار یا شخص معین شده از طرف
بیمه گذار پرداخت شود. بدلیل شباهتی که بین این دو نهاد  وجود دارد شاید به نوعی بتوان آن را وصیت نامید ولی تفاوت هایی نیز دارند که به بررسی آنها می پردازیم.

 

۱- بر طبق تعریف وصیت اولاً موصی باید از مال خود وصیت کند و موصی به باید از مال او پرداخت شود در حالیکه در این نوع سرمایه پرداخت شده از مال بیمه گر است و این برخلاف تعریف قانون از وصیت است.
در مقام پاسخ به این اشکال ممکن است بیان شود که بیمه گذار با اجاره بیمه گر در مال او وصیت کرده است ولی ماده ۸۴۱ قانون مدنی به صراحت وصیت به مال غیر را باطل می داند.

 

۲-  در وصیت بین موصی و موصی له رابطه ای مستقیم وجود دارد که بلافاصله بعد از فوت موصی و بدون دخالت غیر، موصی به، به موصی له تملیک می شود ولی در بیمه انتقال به واسطه بیمه گر است.

 

۳- در مورد وصیت، زاید بر ثلث نمی توان وصیت نمود مگر به رضایت در ارث، در حالیکه در بیمه سرمایه پرداختی منوط به توافق بیمه گر و بیمه گذار است نه وارث.

۴- در بیمه عمر همیشه الزاماً شخص بیمه شده و شخص بیمه گذار یک نفر نمی باشد و در نتیجه تملک سرمایه بیمه ای به ثالث منوط به فوت بیمه گذار نیست در حالیکه در وصیت تملیکی موصی به منوط به فوت موصی است.

 

ممکن است در بررسی و مقایسه این دو نهاد بتوان بیان نمود که بیمه عمر در واقع وصیت به تملیک است.
در این مورد لازم است بدانیم که «وصیت به تملیک از مصادیق وصایای عهدی است و شامل دو وصیت است که یکی عهدی و یکی تملیکی است که رابطه موصی با شخصی که قرار است این عمل را به نیابت او انجام دهد وصیت عهدی است.»

 

در بررسی این نظر هم باید توجه داشت که در وصیت عهدی مال مورد وصیت از دارایی موصی منتقل
می شود و وصی صرفاً واسطه ای جهت تملیک است در حالیکه در بیمه سرمایه از ملکیت بیمه گر خارج می شود نه از سرمایه بیمه گذار. همچنین در وصیت، وصی در حکم امین است و باید مال را به موصی له تملیک کند در حالیکه وضعیت بیمه گذار نسبت به سرمایه پرداختنی مالکانه است و نه امانی. با توجه به موارد بالا واضح است که این نوع از بیمه ها را نمی توان وصیت نامید.

 

۱-۱۵-۳- مقایسه با عقد حواله:

 

ماده ۷۲۴ قانون مدنی می گوید که حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می شود. مدیون را محیل و طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه می گویند. در بررسی این عقد از نظر حقوقی باید دانست که اگر محال علیه مدیون محیل باشد حواله عقدی است که «مرکب از انتقال دین و انتقال طلب می باشد و در صورتیکه محال علیه مدیون محیل نباشد حواله فقط دارای یک جنبه و آن هم انتقال دین از ذمه محیل به ذمه محال علیه است که به خواهش محیل بعمل می آید و به این جهت است که ماده ۷۲۷ قانون مدنی بیان می کند که محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن است.» (امامی، ۱۳۷۲، ص۲۸۵)

 

همچنین طرفین حواله (محیل و محتال) می توانند آن را اقاله کنند و پس از اقاله محتال می تواند به محیل رجوع کرده و طلب خود را بخواهد. در بیمه عمر که یکی از انواع بیمه های اشخاص است. در حقیقت «بیمه
می تواند وسیله ایفای دین توسط بیمه گذار در برابر شخص ثالث باشد یا بیمه گذار از طریق بیمه عمر می تواند دین خود را تضمین کند.» و این موضوع باعث می شود لااقل بتوان بیمه عمر را به نوعی شبیه عقد حواله دانست زیرا در عقد حواله محیل به بدهکار خود که محال علیه باشد دستور می دهد که طلب را به محتال بپردازد و این وضعیت شبیه به یبمه عمر به نفع ثالث است که در نتیجه قراردادی که بین طرفین منعقد می شود سرمایه بیمه ای به استفاده کننده پرداخت می شود.

 

در بررسی این نظر باید گفت که حواله متشکل از دو عمل حقوقی ادغام شده است که به موجب آن طلب محیل از محتال منتقل می شود و به موجب توافق محتال با محال علیه، دین محیل را محال علیه به عهده می گیرد، در حالیکه در بیمه عمر، ذینفع دخالتی ندارد و قرارداد بین بیمه گذار و بیمه گر انجام می شود. همچنین به صراحت ماده ۷۲۵ قانون مدنی که واقع شدن حواله را منوط به رضای محتال و قبول محال علیه می داند باید در بیمه هم به همین نحو باشد در صورتیکه در بیمه عمر این قضیه بین دو طرف بیمه گر و بیمه گذار است و ثالث (استفاده کننده) نقش خاصی را دارا نیست. همچنین در حواله باید دینی موجود باشد و در صورت عدم وجود دین احکام ح.اله جاری نیست در حالیکه در بیمه به نفع ثالث فقط رد بعضی از موارد خاص ممکن است. بیمه وسیله ایفای دین یا تضمین آن باشد و این امر همیشگی نیست و ممکن است در بعضی از موارد بیمه گذار به استفاده از سرمایه بیمه ای (شخص ثالث) بدهکار نباشد برای همین است که نمی توان این دو نهاد را مشابه هم دانست.

 

۱-۱۶-نظریه ضمان:

 

بر طبق تعریف ماده ۶۸۴ قانون مدنی ضمان عقدی است که عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند ضمان می تواند به صورت معوض نیز باشد یعنی ضامن در ازای آن مبلغی پول یا چیز دیگری را دریافت کند همچنین در اثر ضمان باید نوجه داشت که «در فقه شیعه ضمان به معنای انتقال ذمه، از مدیون به ضامن است و دائن حق ندارد به مدیون مراجعه کند زیرا ذمه او بری است و همچنین هرگاه ضامن دین را پرداخت کند حق مطالبه از مدیون را دارد ولی قبل از پرداخت حق مطالبه ندارد اما در نظر اهل سنت ضمان، ضم ذمه به ذمه است. یعنی عملی به نفع دائن ولی در فقه شیعه عملی است؟ به نفع مدیون.»

 

قانون مدنی نیز درباره ۶۹۸ خود اثر ضمان را در ماقع انتقال ذمه مدیون به ضامن می داند همچنین قانون مدنی تعلیق در ضمان را نپذیرفته است ولی بیان داشته که التزام به تادیه ممکن است معلق باشد (ماده ۶۹۹ قانون مدنی) همچنین دکتر کاتوزیان عقد ضمان را چنین تعریف نکرده اند که: «ضمان عقدی است که شخص در برابر طلبکار و با موئافقت او دین دیگری را برعهده بگیرد و انتقال آن را بر ذمه خود بپذیرد.» (کاتوزیان، ۱۳۶۹ ،۲۴۱)

 

وجود شباهت بین بیمه و ضمان، عده ای از علما و فقیهان را بر آن داشته تا آنها را با هم مقایسه نمایند از جمله امام خمینی در تحریرالوسیله بیان می کند که بیمه احتمال دارد که ضامن در برابر عوض باشد. (امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص۴۷۶)

 

ولی باید دانست با وجود بعضی از شباهت ها این دو نهاد دارای تفاوتهایی هستند بطوریکه نمی توان آنها را با هم مقایسه نمود از جمله اینکه در ضمان باید دینی موجود باشد در حالیکه در بیمه که استفاده کننده شخص ثالثی است، شخص ثالث هیچ طلبی ندارد همچنین در اصل بیمه پرداخت خسارت منوط به رخ دادن حادثه است و در واقع تعهدات بیمه گر همانطوریکه قبلاً گفته شده است معلق است و در حالیکه ضمانت معلق به صداقت قانون باطل است. همچنین در بیمه، بیمه گر بعد از پرداخت می توانتد به مدیون مراجعه کند. همچنین باید دانست که اصولاً در بیمه ها معمولاً بیمه گذار به شخص ثالث بدهکار نیست. وجود این تفاوت ها باعث می شود که نتوان این دو نهاد را با هم مقایسه نمود.

 

۱-۱۷– نظریه تعهد به نفع ثالث:

 

بر طبق این نظریه ماهیت بیمه هایی که در آن ذینفع فردی غیر از بیمه گذار است شامل در عنوان کلی تعهد به نفع ثالث می باشد. اصولاً شخص ثالث «اشخاصی هستند که اراده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است و به علاوه قائم مقام متعاملین نیز نیستند.» (شهیدی، ۱۳۸۴، ص ۷۳)

 

اصولاً تعهد به نفع ثالث به دو صورت اصلی و تبعی انجام می گیرد در تعهد به نفع ثالث تبعی طرفین ضمن عقدی که برای خود منعقد می کنند تعهدی هم به نفع ثالث انجام می دهند و تعهد به نفع ثالث جنبه فرعی دارد.

 

در تعهد به نفع ثالث اصلی، قصد و نیت طرفین از انعقاد عقد صرفاً منتفع ساختن ثالث است و به همین منظور یکی از طرفین که تصمیم به منتفع ساختن شخص ثالث گرفته است ضمن انعقاد عقد با طرف دیگر وی را متعهد می کند تا با اجرای تعهد موضوع عقد شخص ثالث را منتفع کند. در مورد بیمه های اشخاص که منتفع آن شخص ثالث است باید گفت که در واقع تعهداتی که به سود شخص ثالث می شود از نوع تعهد اصلی می باشد از آنجائیکه تعهد به سود شخص ثالث با قواعد کلی و اساسی حقوق منطبق نیست لذا حقوق دانان برای توجیه ماهیت این نهاد نظرات مختلفی را بیان داشته اند که به شرح آنها می پردازیم.

 

۱-۱۷-۱- نظریه معامله فضولی:

 

براساس این نظریه «طرف معامله عقد را بصورت فضولی به سود شخص ثالث منعقد می سازد و پس از آن معامله هرگاه ثالث این معامله را تنفیذ نمود، عقد بین ثالث و طرف دیگر معامله کامل می شود.» (همان، ص ۷۳)

 

اگر بخواهبم این نظریه را در مورد بیمه اشخاص که ذنفع شخص ثالث است بررسی کنیم در واقع بیمه گذار از طرف ثالث که در واقع همان ذینفع می باشد با بیمه گر بطور فضولی معامله ای را انجام می دهد. در معاملاتی که بصورت فضولی انجام می گیرد در واقع «معامله توسط فضول برای ثالث انجام می گیرد و پس از انعقاد خود کنار می رود و اصیل با ثالث (متعهدله) روبرو می شود.» (کاتوزیان، ۱۳۶۴، ص ۱۸۹)

 

در حالیکه در بیمه های عمر بیمه گذار عقد را بنام و به حساب خود منعقد می کند و نماینده ثالث نیست.

بلکه خود طرف قرارداد است. همچنین در معامله های فضولی هزینه هایی که انجام می گیرد به عهده شخص ثالث یا متعهد له است در حالیکه در بیمه عمر و بیمه حوادث این بیمه گذار است که حق بیمه ها را می پردازد و آن هزینه ها را نمی تواند از شخص ثالث که ذینفع قرار داد است مطالبه نماید. همچنین باید توجه داشت که در فسخ معامله فضولی شخص فضول حق ندارد معامله را فسخ کند مگر تحت عنوان فضولی، در حالیکه در بیمه عمر بیمه گذار می تواند عقد یبمه ر ا فسخ کند و یا همانطوریکه ماده ۲۵ قانون بیمه بیان داشته است ذی نفع را عوض کند. با توجه به توضیحاتی که بیان گردید، نمی توان این نظریه را برای توجیه بیمه های اشخاص که در آن تعهد به نفع ثالث شده است  را برگزید و در واقع این نوع از بیمه ها در قالب عقد فضولی قرار نمی گیرد.

 

۱-۱۷-۲- نظریه تعدد عقد:

 

این نظریه بیان می دارد که قرارداد بیمه شامل دو عقد است به این ترتیب که در ابتدا بین بیمه گذار و بیمه گر عقد بیمه منعقد می شود و بیمه گذار طلب خود را که ناشی از این عقد است به موجب قراردادی جدید به ثالث منتقل می کند، اگر شخص ثالث موافقت نمود با ایجاب و قبول طرفین قرارداد جدیدی منعقد می شود که طلب یبمه گذار را به استفاده کننده (شخص ثالث) انتقال می دهد.

 

«وقتی سرمایه بیمه ای به شخص ثالث تعلق می گیرد که بیمه گذار فوت نموده است و اصولاً یکی از طرفین قرارداد و عقد دوم (بیمه گذار) اصولاً دیگر در قید حیات نیست تا قرارداد دوم را منعقد کند و حتی ممکن است ثالث تا بعد از  فوت بیمه گذار هم اصولاً از وجود قرارداد بیمه و ذینفع بودن خود مطلع نشود.» (نشاط، ۱۳۷۲، ص۳۸)

 

همچنین اگر بخواهیم این نظریه را بپذیریم در اینصورت اگر بیمه گذار قبل از انتقال تعهد به ثالث فوت کند نباید سرمایه بیمه ای به ثالث برسد و سرمایه باید به وراث بیمه گذار برسد. در حالیکه مشاهده می کنیم در بیمه عمر به نفع ثالث با فوت بیمه گذار سرمایه به ثالث که ذینفع قرارداد است می رسد نه به وراث بیمه گذار.

 

۱-۱۷-۳-نظریه ایجاد سیستم حق:

 

براساس این نظریه طرفین با انعقاد قرارداد بدون آنکه نیاز به اراده ثالث باشد مستقیماً حتی برای ثالث جعل
می کنند طبق نظریه ایقاع در «قرارداد اصلی متعهد التزامی  به سود ثالث می کند و همین التزام برای او حق بوجود می آورد. بدون آنکه نیاز به رضای طلبکار (ثالث) باشد.» (کاتوزیان، ۱۳۶۴، ص۳۹۷)

 

در تحلیل این نظر باید دانست که تعهد به نفع ثالث ریشه قراردادی دارد و از تراضی متعهد  با طرف قرارداد برخاسته است در نتیجه اگر قرارداد اصلی به دلیلی منحل شود تعهد به نفع ثالث نیز از بین می رود.

 

در نتیجه اگر تعهدی راکه به نفع ثالث، در واقع حاصل از اراده طرفین در عقد است و به هیچ وجه یک طرفه از جانب یکی از طرفین قرارداد نیست. به نظر می رسد تعهد به نفع ثالث در واقع ایجاد و حبل مستقیم حق به نفع ثالث باشد که ریشه قراردادی دارد.

مقدمه:

 

دولت برای رسیدن به اهداف خود، وظایف و تکالیفی را بر عهده دارد و برای تحقق آن اهداف، با به خدمت گرفت وسایل ، ابزار و نیروی انسانی که در اختیار دارد ، فعالیت گسترده ای در جامعه انجام می‌دهد. گستردگی فعالیت روزمره دولت با تمام سازمانهای عریض و طویلش در قوای سه‌گانه (مقننه، مجریه و قضائیه) و نیروهای مسلح ، در بسیاری از موارد با اشتباهات و تقصیرات کارکنان و در نتیجه ایراد خسارت به دیگر اشخاص حقیقی یا حقوقی همراه است. سئوالی که مطرح می‌شود این است که آیا دولت را می‌توان همانند اشخاص خصوصی، مسئول خسارات یا زیانهایی دانست که از اقدامات دولت یا کارکنانش ناشی شده است؟ در حقوق خصوصی، لزوم جبران خسارتی که برخلاف حق به دیگری وارد آمده است ، یکی از قواعد مسلم حقوقی می باشد که در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده است. تا آنجا که در نظریه‌های جدید، به جای «حقوق مسئولیت» از «حقوق جبران خسارت» صحبت به میان می‌آید^[۱]. اصول حقوقی و عدالت اقتضاء دارد ، همان گونه که اشخاص حقیقی اگر خسارت و زیانی وارد آورند ، متحمل پرداخت خسارت می‌شوند؛ در مورد اشخاص حقوقی خواه دولت یا غیر آن نیز همین گونه عمل شود. اصل وحدت احکام شخص حقیقی و شخص حقوقی که در ماده ۵۸۸ قانون تجارت انعکاس یافته ، موید آن است. این گرایش جدید، با قاعده فقهی «لا ضرر»^[۲] به مفهومی که هیچ ضرری نباید بدون جبران باقی بماند، هماهنگی کامل دارد. اما جای این سئوال باقی است که آیا در نظام حقوقی ایران، چنین مسئولیتی برای دولت پذیرفته شده است یا خیر؟ در چه مواردی کارمند خاطی باید شخصاً جوابگو باشد؟ و در چه مواردی خسارت از بیت‌المال پرداخت می‌شود؟ با توجه به اتفاقات روزمره‌ای که در ارکان مختلف دولت  بویژه در نیروهای مسلح رخ می‌دهد، داشتن تصویری واضح از شرایط و حدود مسئولیت دولت از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. در این مقاله سعی شده است در حد امکان با بررسی مبانی و منابع حقوقی مسئولیت دولت و سازمانهای دولتی (به معنی عام)[۳][۳] ، در حد امکان پاسخ روشنی به سئوالهای فوق داده شود. البته مباحث راجع به مسئولیت مدنی دارای ابعاد مختلفی است. مباحثی از قبیل: مسئولیتهای قراردادی و غیر قراردادی، شروط زایل کننده یا تحدید کننده مسئولیت، تجزیه در اسباب مسئولیت یا تداخل مسبب و مباشر یا دخالت اسباب متعدد در ایجاد خسارت و اشکال زیانهای مادی و معنوی از مباحث مهمی هستند که هر یک فرصت و مقاله‌ی جداگانه‌ای را می‌طلبد. در این مقاله پس از بیان مختصری راجع به مبانی مسئولیت، به منابع قانونی مسئولیت مدنی در جمهوری اسلامی ایران اشاره خواهد شد.

 

۲-۱-مفهوم مسئولیت مدنی:

 

در نوشته‌های حقوقی، از عبارت «مسئولیت مدنی» تعریف یکسانی به چشم نمی‌خورد. گاهی این عبارت در معنای کلی و به مفهوم «مسئولیت حقوقی»، در برابر «مسئولیت کیفری» و «مسئولیت اخلاقی» استعمال شده است. در این مفهوم، همه عناوین الزامات خارج از قرارداد شامل غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا، استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر و خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد و زیانهای ناشی از جرم زیر چتر عنوان کلی «مسئولیت مدنی» قرار می‌گیرند. ولی عده‌ای هم دایره مفهوم «مسئولیت مدنی» را محدودتر از این می‌بینند و برای برخی الزامهای خارج از قرارداد مثل غصب و اسیفاء و استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر بحث مستقلی را مطرح نموده‌اند[۴][۴].

 

عبارت «مسئولیت مدنی»، در قانون تعریف نشده است. اما در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ آمده است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». از این رو گفته می‌شود در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسئولیت مدنی دارد[۵][۵]. این تعریف هم آنقدر کلی است که شامل تمام شقوق الزامات ناشی از عقد، شبه عقد، جرم، و شبه جرم می‌شود. اما  در این مقاله، صرف نظر از مشکلاتی که در ارائه تعریفی جامع از «مسئولیت مدنی» وجود دارد، بیشتر به مواردی توجه شده است که دولت، خارج از الزامهای قراردادی به اشخاص حقیقی یا حقوقی خسارت و زیان وارد کرده باشد.

 

۲-۲-مبانی مسئولیت:

 

قواعدی همچون: لاضرر، اتلاف، تسبیب، ضمان ید و ضمان غرور از مهمترین مبانی مسئولیت در فقه بشمار می‌روند. ماحصل این قواعد آن است که از دیدگاه اسلامی:

 

هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند (لا ضرر و لا ضرار فی‌السلام)،

 

هر کس مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)،

 

هر کس بر مال دیگری مستولی شود، ضامن نقص و تلف آن است ( علی الید ما اخذت حتی تؤدیه)،

 

هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند باید جبران خسارت نماید (المغرور یرجع الی من غره)،

 

و بطور کلی آنچه از مبانی مسئولیت در حقوق اسلام استنباط می‌شود آنست که، هیچ زیانی نباید بدون جبران باقی بماند. همینکه زیان وارد شده ناروا و قابل انتساب به فعل زیانبار شخصی باشد، از نظر فقه اسلامی، آن شخص مسئول جبران خسارت وارده به زیان دیده می‌باشد. در این فرمول کلی فرقی نمی‌کند که عامل زیان، شخص حقیقی باشد یا حقوقی؛ دولتی باشد یا غیر دولتی، موضوع خسارت از اموال باشد یا از ابدان؛ عین باشد یا منفعت. همینکه از نظر عرف بتوان اضرار ناروایی را به کسی نسبت داد، او ضامن جبران خسارت است[۶][۶].

 

اما در متون کلاسیک و حقوق عرفی، تئوری‌هایی که به عنوان مبنای مسئولیت مدنی مطرح شده اند، حول دو نظریه اصلی «تقصیر» و «خطر» تمرکز یافته است. اگر برای دولتها نیز همانند سایر اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی، مسئولیتی فرض شود، با همین مبانی قابل توجیه و اثبات است. لذا، قبل از بررسی منابع حقوقی مسئولیت مدنی دولت در حقوق ایران، مختصری در باب دو نظریه مشهور «تقصیر» و «خطر» توضیحاتی داده می‌شود.

 

الف – نظریه تقصیر:

 

براساس این نظریه، مسئولیت مدنی صرفاً در صورتی قابل طرح و انتساب است که وارد کننده خسارت در انجام عمل خسارت بار و زیان‌آور، مرتکب تقصیری شده باشد. ملاک در این مسئولیت سنجش اخلاقی رفتار مباشر خسارت است که اگر از نظر اجتماع، انحراف و تجاوز از رفتاری باشد که برای حفظ حقوق دیگران لازم است ، وی ملزم به ترمیم خسارت است و اگر از نظر اخلاقی رفتار وی عاری از سرزنش باشد، ضمانی به عهده او نیست. بر طبق نظریه تقصیر تنها دلیلی که میتواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارت توجیه کند، وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر وارده است. تئوری تقصیر، خود بر مبنای دیگری استوار است؛ و آن اینست که اندیشه جبران خسارت از آرمانهای کهن اخلاقی و انسانیت است. اخلاق به انسان می‌آموزد که خسارت ناشی از گناه باید جبران شود و توبه زمانی انسان خاطی را آسوده خاطر می‌کند که زیانهای ناشی از کار خود را جبران کند[۷][۷].

 

ب – نظریه خطر:

 

تا اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسئولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم (Machinisme) جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. بالنتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسئولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در دنیای صنعتی مواردی پیش می آید که نمی توان گفت که تقصیر خوانده سبب وقوع زیان بوده است، زیرا نمی توان به طور قطع ادعا نمود که هر گاه تقصیر وی نبود، ضرر هم واقع نمی شد. در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسئول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی ببار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسئول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

 

نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد؛ به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهایی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت»[۸][۸]. از این رو عده‌ای با قرار دادن کار نامتعارف به عنوان مبنای مسئولیت، سعی کرده‌اند نظریات «تقصیر» و «خطر» را تعدیل کنند. در واقع «کار نامتعارف» ضمن اینکه به شدت و غلظت «تقصیر» نیست،  نوعی بی مبالاتی است و گامی در جهت نظریه ایجاد خطر و نظریه‌ای بینابین و مختلط می‌باشد[۹][۹]. در ماده ۱۳۲ قانون مدنی آمده است: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خودباشد» . این ماده بر این نکته تاکید دارد که اعمال حق به زیان دیگری، در صورتی موجب مسئولیت است که بر خلاف متعارف باشد. در مقررات جدید مثل قانون کار، اگر چه بر جبران خسارت وارد شده به کارگر تکیه می‌شود، ولی به پیروی از نظریه سنتی، با توسعه وظایف کارفرما در فراهم کردن وسایل ایمنی، آموزش و نظارت، مسئولیت مدنی کارفرما به نحوی با تقصیر و خطای او پیوند خورده است. در ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی بر پایه تئوری « خطر »  آمده است « کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاط‌هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط های مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود». به موجب ماده ۹۱ قانون کار جمهوری اسلامی ایران «کارفرمایان و مسئولان کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون مکلفند براساس مصوبات شورایعالی حفاظت فنی برای تامین حفاظت و سلامت و بهداشت کارگران در محیط کار وسایل و امانات لازم را تهیه و در اختیار آنان قرارداده و چگونگی کاربرد وسایل فوق الذکر را به آنان بیاموزند و در خصوص رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند». در ماده ۹۵این قانون در حالیکه مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای مربوط گذاشته شده است؛ ولی در تبصره ۲ این ماده آمده است: «چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای موضوع ۸۵ این قانون برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت». این تمهیدات بیانگر آن است که در بسیاری از موارد که از نظریه خطر پیروی شده ، به گونه‌ای به تقصیر یا ترک وظیفه خوانده نیز توجه شده است.

 

با این حال مواردی هم دیده می‌شود که بدون انتساب فعل یا ترک فعل یا رفتار غیر متعارفی، شخص قانوناً مسئول جبران خسارت شناخته می‌شود. نمونه بارز آن، ماده ۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث می‌باشد. به موجب این ماده «کلیه دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسائل مزبور و قطارهای راه آهن اعم از این که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند مسئول جبران خسارات بدنی و مالی هستند که در اثر حوادث وسائل نقلیه مزبور و یا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود». اما در پاسخ به ایرادی که بر نظریه خطر مطرح شد، عده‌ای نظریه تضمین حق را مطرح کرده‌اند. به موجب این نظریه مبنای مسئولیت در چنین مواردی تضمین قانونگذار است. زیرا هر کس حق دارد در جامعه سالم زندگی کند و از اموال خود سود ببرد و قانون از این حق حمایت می‌کند. اگر چه محکوم کردن کسی که خطایی مرتکب نشده، محکوم کردن بی‌گناه است؛ ولی قربانی حادثه نیز بیگناه است و محروم ساختن او از جبران خسارت نیز محکوم کردن بی‌گناه است. مطابق این نظریه، مسئله شناسایی مسئولیت مدنی اشخاص در واقع مسئله مربوط به رفع تزاحم بین حق زیان دیده و آزادی مالک شیء است که باید به نفع زیان دیده حل شود. البته نه در همه موارد ؛ بلکه در جایی که اعمال حق با اضرار به دیگری ملازمه نداشته باشد[۱۰][۱۰].

 

۲-۳-منابع مسئولیت مدنی دولت

 

در متون فقهی، بحث عمده‌ای در باب مسئولیت مدنی دولت مطرح نشده است. دلیل این نقص شاید به خاطر آن باشد که سازمان دولت به شکل امروزی، نهاد نوپایی است و کمتر مجال  بحث در این زمینه فراهم شده است. تنها موردی که می‌توان به رد پای مسئولیت دولت در متون فقهی به آن اشاره کرد، مسئله مربوط به تقصیر و خطای قاضی است. فقهای امامیه معتقدند که هر گاه ضرری از حکم قاضی متوجه جان یا مال کسی گردد، در صورتی که قاضی، در استنباط یا اجتهاد دچار خطا و اشتباهی شده باشد ، جبران خسارت بر عهده بیت المال است؛ ولی اگر ضرر به دلیل تقصیر قاضی باشد، ضمان یا پرداخت دیه بر عهده خود قاضی است[۱۱][۱۱].  شهید ثانی  در کتاب ” مسالک الافهام ” می فرمایند : «اگر قاضی در حکمی که راجع به اموال یا قصاص اشخاص می دهد، با وجود تلاش زیاد خطا کند، مسئولیت و ضمان تلف بر عهده بیت المال می باشد نه دارایی شخصی او».[۱۲][۱۲] ایشان در ”شرح لمعه” بر تقصیر قاضی در فرضی که تخطی از واجبات امر قضا نماید ، صحه گذاشته و حتی اگر سوءنیت او احراز نشود ، قضاوت در حال عصبانیت یا پرخاشگری را از موجبات مسئولیت قاضی بر مبنای تقصیر او دانسته اند[۱۳][۱۳].

 

۲-۴-قانون اساسی:

 

در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به پیروی از سابقه موضوع در فقه فقط به مسئله تقصیر و اشتباه قاضی اشاره شده و در مورد سایر ارکان و کارکنان دولت حکمی پیش بینی نشده است. به موجب این اصل، «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». اگر چه این اصل فقط در خصوص تقصیر و اشتباه قضات بیان شده است، ولی با توجه به مبانی مسئولیت در اسلام و تئوری‌هایی که گفته شد، باید معتقد باشیم که در اساس مسئولیت دولت، فرقی بین قضات و سایر عمال دولت نیست.

 

۲-۵-قانون مجازات اسلامی:

 

مواد ۵۷ و ۵۸ قانون مجازات اسلامی به نحوی با موضوع بحث ما مربوط می‌شود. در ماده ۵۷ این قانون آمده است: «هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد ، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد» در ماده ۵۸ ، مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی به این شرح تکرار شده است: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی، متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارات بوسیله دولت جبران میشود و در مورد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود».

 

اولین سئوالی که از توجه به مواد ۵۷ و ۵۸ به ذهن متبادر می‌شود این است که ، چه تفاوتی در اشتباه قاضی و خطای سایر مقامات و مامورین دولت وجود دارد؟ این سئوال از آنجا ناشی می‌شود که در ماده ۵۷ ظاهر حکم این است که در صورت احراز اشتباه قابل قبول از طرف مامور، وی فقط از مجازات معاف خواهد شد؛ ولی به هر حال موجب برائت مرتکب از مسئولیت مدنی نمی‌گردد. در حالی که در مورد اشتباه قاضی، ظاهراً به گونه دیگری بیان شده و آن این است که قاضی فقط در صورتی ضامن زیان مالی خواهد بود که مرتکب تقصیر شده باشد. در توجیه این مطلب شاید گفته شود که کار قضاوت مشکل‌تر و احتمال خطا و اشتباه در آن، به مراتب بیشتر از کار دیگر مقامات و مامورین دولت است. به لحاظ شرایط خاص این مسئولیت و اینکه در عالم ماده امکان کشف واقعیت ممکن نیست و قاضی ناگزیر است که به ظاهر و بر اساس ادله‌ای که طرفین ارائه می‌دهند، حکم کند، لذا قاضی نباید جز در مواردی که تقصیری متوجه اوست، ضامن زیان ناشی از اشتباهش باشد.

 

هر چند در مقام و موقعیت پر مخاطره قضاوت تردیدی نیست؛ اما از منطوق ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی نمی‌توان چنین برداشتی را داشت که مامور دولت از نظر مسئولیت مدنی در هر حال باید پاسخگوباشد و دولت در قبال اقدامات اشتباه‌آمیز کارکنانش هیچگونه مسئولیتی ندارد. زیرا، از ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی که در باب چهارم ذیل عنوان حدود مسئولیت جزایی بیان شده و در مقام تبیین یکی از علل رافع مسئولیت جزایی آمده است؛ نباید تفسیری بیش از موضوع خود ارائه کرد. اگر چه این ماده می‌توانست به نحو مطلوب‌تری تنظیم شود، ولی ضعف نگارش نباید موجب برداشتی فراتر از محدوده حقوق جزا گردد. از طرف دیگر، اشاره به دو جنبه حدود مسئولیت جزایی و ضمان مالی ناشی از تقصیر و اشتباه قاضی در ماده ۵۸ این قانون ، بیشتر به خاطر تبعیت از سابقه موضوع در متون فقهی است. در منابع فقهی حدود مسئولیت جزایی و مدنی ناشی از اشتباه و تقصیر قاضی، ذیل یک عنوان مطرح شده است. لذا برای تعیین حدود مسئولیت مدنی کارکنان دولت و مواردی که دولت باید جوابگوی اقدامات خلاف قانون کارکنانش باشد، لازم است به مقررات مربوط به قواعد عمومی مسئولیت مراجعه شود. اما به هر حال این تفسیر از ضعف قانون نمی‌کاهد.

 

مورد دیگری که از قانون مجازات اسلامی برای مسئولیت مدنی دولت می‌توان استناد کرد؛ مواد ۳۱۲ و۳۱۳  این قانون می‌باشد. به موجب ماده ۳۱۲ قانون مذکور «هرگاه جانی دارای عاقله نباشد یا عاقله او نتواند دیه را در مدت سه سال بپردازد، دیه از بیت‌المال پرداخت میشود» مطابق ماده ۳۱۳ همین قانون «دیه عمد و شبه عمد بر جانی است، لیکن اگر فرار کند از مال او گرفته میشود و اگر مالی نداشته باشد از بستگان نزدیک او با رعایت الاقرب فالاقرب گرفته می‌شود و اگر بستگانی نداشت یا تمکن نداشتند، دیه از بیت المال داده می‌شود» بنابراین، مرتکب در خطاء محض فارغ از مسئولیت است و پرداخت دیه مقتول بر عهده عاقله اوست و اگر عاقله‌ای نباشد، دولت باید از بیت‌المال دیه را بپردازد. این مسئولیت، شاید بارزترین شکل مسئولیت بدون تقصیر باشد که  بر عهده دولت قرار می‌گیرد. همچنین، در صورتی که جانی فرار کند و بواسطه نداشتن مال یا بستگان یا عدم تمکن آنها، امکان پرداخت دیه به اولیاء دم نباشد، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود. زیرا نه تنها خون هیچ مسلمانی نباید هدر رود، بلکه این حکم چه بسا از ضرورتهای اجتماعی و به خاطر مسئولیت کلی دولت در حفظ امنیت و جان اشخاص و جلوگیری از فرار متهمان و اجرای عدالت باشد. وقتی دولت این وظیفه را انجام نداده، باید مسئولیت خود را با پرداخت دیه از بیت‌المال بجا آورد[۱۴][۱۴].

 

۲-۶-قانون مسئولیت مدنی:

 

یکی از آثار حکومت قانون ، حاکمیت آن بر اعمال و اقدامات قدرت است که نتیجه آن مسئولیت دولت در برابر زیانهایی است که در رهگذر فعالیتها و اقداماتش به دیگران می رساند[۱۵][۱۵]. این جنبه زیبا از قانون، مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و تا حدودی، شرایط مسئولیت مدنی دولت و نهادها و سازمانهای دولتی، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ پیش بینی شده است. به موجب این ماده «کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی، خسارتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده می‌باشند. ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد، در اینصورت جبران خسارت، به عهده اداره یا موسسه مربوطه است. ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هر گاه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون بعمل آید و موجب ضرر دیگری شود، دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود». با توجه به منطوق و روح حاکم بر این ماده، توضیح سه نکته ضروری به نظر می‌رسد: اول اینکه، مبنای مسئولیت در این ماده بر نظریه تقصیر استوار شده و تقصیر شخصی از تقصیر دولتی تفکیک گردیده است. به این معنا که اگر خسارت و زیان به اشخاص ناشی از تقصیر شخصی کارمند یا مامور دولت باشد، خود او باید مسئول و پاسخگوی تقصیر شخصی‌اش ‌باشد. اما اگر ایجاد خسارت  و زیان مستند به عمل کارمند نباشد، بلکه به دلیل نقص وسایل و ابزار کار باشد، در این صورت مسئولیت آن بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است. این در حالی است که در ماده۱۲ قانون مسئولیت مدنی، کارفرمایان مشمول قانون کار، مسئول اعمال کارکنان خود شناخته شده‌اند. دوم اینکه، مسئولیت دولت فقط شامل اعمال تصدی‌گری آن می‌شود و در اعمال حاکمیت[۱۶][۱۶]، هر چند موجب زیان عده‌ای باشد، مسئولیتی بر عهده دولت نیست. مثلاً قوه مقننه قانونی را تصویب می‌کند که عده‌ای از آن منتفع می‌شوند و بسیاری هم از رهگذر آن قانون متضرر می‌گردند. لذا عمل قانونگذاری که از مصادیق بارز اعمال حاکمیت است، ولو اینکه باعث زیان و خسارت عده‌ای شود، هر چند از نظر حقوق بین‌الملل ممکن است دولت مسئول شناخته شود، ولی از نظر حقوق داخلی موجب مسئولیت مدنی دولت نمی‌گردد. زیرا همانطور که در مبانی مسئولیت گفته شد، اینگونه خسارتها از آثار و نتایج قهری زندگی اجتماعی می‌باشد. اقدامات دولت در زمان جنگ از قبیل: اشغال اراضی، تخریب زمینها، کشته و مجروح شدن افراد نظامی یا غیر نظامی در صحنه‌های جنگ و پشت جبهه، از مصادیق اعمال حامیت برای دفاع از کیان کشور محسوب است که مسئولیت مدنی دولت در آن راه ندارد. مطلب سوم این است که، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی نسبت به حالتی که زیان وارده ناشی از تقصیر کارمند و مامور دولت  و همچنین مربوط به نقص وسایل اداره نباشد، یا خسارت ناشی از سوء مدیریت و تدبیر باشد، حکمی ندارد. لذا در اینگونه موارد باید بر اساس اصول کلی مسئولیت و عندالزوم با مراجعه به قوانین خاص دیگر به موضوع رسیدگی شود. اینگونه ابهامات است که کار قضاوت را در باب مسئولیت مدنی دولت مشکل‌تر می‌کند.

 

ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی، دایره مسئولیت کارفرمایان مشمول قانون کار نسبت به اعمال کارکنان خود را بیش از آنچه در ماده ۱۱ پیش بینی شده، تعیین کرده است. در حالی که در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت بر نظریه تقصیر استوار شده است؛  به موجب ماده ۱۲، «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاطهایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاطهای مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود. کارفرما می تواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید». در مورد ماده ۱۲ ذکر دو نکته ضروری است: اول، اینکه، اگر چه بخش عمده‌ای از دستگاه های دولتی با داشتن مقررات استخدامی خاص، از شمول قانون کار خارج هستند، با این حال سازمانهای متعددی وجود دارند که از قانون کار تبعیت می‌کنند. دوم اینکه، نباید تصور شود که جون مسئولیت دولت در ماده ۱۱ تبیین شده و از نظر قانون گذاری صحیح نیست، بخشی از مسئولیت دولت در ماده‌ای و بخش دیگری از آن، با شرایط خاص، در ماده جداگانه مقرر شود، پس مفاد ماده ۱۲ نسبت به ارکان دولت و دستگاه های دولتی قابل اعمال نیست. زیرا. قابل استناد ندانستن مفاد این ماده نسبت به دولت، نه تنها مسئولیت بخش زیادی از ارکان و سازمانهای دولتی را که مشمول قانون کار هستند، نادیده می‌گیرد، بلکه موجب تبعیض در حقوق مسئولیت دولتی و خصوصی می‌گردد. قانون شمول مقررات قانون کار و حفاظت فنی و بهداشت کار در مورد کارکنان و اتباع خارجی نهادهای انقلاب و موسساتی که تولیدات غیر تسلیحاتی دارند نیز، موید این مطلب است که کلیه قوانین و مقررات مربوط به حفاظت فنی و بهداشت کار، در مورد آن دسته از کارکنانی که در نهادهای انقلاب به کار اشتغال دارند و مشمول مقررات استخدامی خاص نمی باشند، لازم الاجرا است.  به موجب تبصره یک این قانون، کارکنان واحدهای تولیدی ، صنعتی و خدماتی وابسته به نهادهای انقلاب و یا سایر موسسات که تولیدات غیر تسلیحاتی دارند، مشمول کلیه مقررات قانون کار خواهند بود. بنابراین مسئولیتهایی که در قانون کار نسبت به حوادث ناشی از کار برای کارفرمایان مقرر شده است، شامل کارفرمای دولتی نیز می‌شود. از این رو، بخشی از مسئولیت مدنی دولت را باید در قانون کار جستجو کرد.

 

۲-۷-قانون کار:

 

مطابق ماده ۹۵ قانون کار «مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای موضوع ذکر شده در ماده ۸۵ این قانون خواهدبود. هرگاه بر اثر عدم رعایت مقررات مذکور از سوی کارفرما یا مسئولین واحد ، حادثه ای رخ دهد ، شخص کارفرما یا مسئول مذکور از نظر کیفری و حقوقی و نیز مجازاتهای مندرج در این قانون مسئول است». البته از نظر کیفری شخص حقیقی، یعنی همان مسئول واحد مربوطه یا شخصی که در اجرای وظیفه قصور کرده‌است، تحت تعقیب قرار می‌گیرد. ولی تعقیب کیفری شخص خاطی رافع مسئولیت کارفرما که ممکن است دولت یا دستگاه و سازمان دولتی باشد، نیست. هر چند کارفرما نیز به نوبه خود حق دارد به استناد قسمت آخر ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی خسارت وارده را از کسی که مرتکب خطا و تقصیر شده است مطالبه نماید. البته به موجب تبصره ۲ این ماده، چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای مربوطه برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید، کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت. اشکالی که باقی می‌ماند این است که در یک سازمان دولتی ممکن است به خاطر وجود دو دسته از کارکنان (عده‌ای مشمول قانون کار و عده‌ای دیگر مشمول قانون خاص)، تعیین حدود و شرایط مسئولیت دولت با ابهام مواجه شود.

 

[۱][۱]  – دکتر ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد: ضمان قهری، جلد اول و دوم ، انتشارات دانشگاه تهران، سال ۱۳۸۲، شماره ۵۵

 

[۲][۲]  – این قاعده برگرفته از حدیث نبوی است که فرموده‌اند: لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام . در تفسیر این قاعده، عده‌ای گفته‌اند که حکم ضرری در اسلام وجود ندارد. در نتیجه از این قاعده برای محدود کردن حکم شارع استفاده کرده‌اند. عده‌ای دیگر بر نهی از ایجاد ضرر تکیه کرده‌اند. و گروهی نیز بر این عقیده‌اند که هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند.

 

[۳][۳]  – دولت در معنای خاص فقط به قوه مجریه و هیات دولت گفته می‌شود . ولی در مفهوم عام، تمام ارکان حکومتی از جمله قوای سه‌گانه و نیروهای مسلح و سازمانهای وابسته را شامل می‌شود.

 

[۴][۴]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره‌های ۷ تا ۱۲ و ۴۰۵ تا ۴۱۰

 

[۵][۵]  – همانچا، شماره ۷ .

 

[۶][۶]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۶۴

 

[۷][۷]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۶۷

[۸][۸]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۴ ص. ۲۰۲

 

[۹][۹]  – دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۵ ص. ۲۰۳

 

[۱۰][۱۰] – برای مطالعه بیشتر رجوع کنید: دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۸ ص. ۲۰۸

 

[۱۱][۱۱]  – شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۴۰‌،‌صص ۷۸و ۷۹ –  شیخ طوسی ، تهذیب الاحکام ، ج ۲ ، ص ۳۵۸٫

 

[۱۲][۱۲]  – شهید ثانی ، مسالک الافهام ، ج ۲ ، ص ۳۴۶٫

 

[۱۳][۱۳]  – شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج ۳ ، ص ۷۲

 

[۱۴][۱۴]  – صادق متنی نژاد، مبانی مسئولیت مدنی دولت، اصل مقاله از آدرس http://hoghoogh.com.online.fr/maseoliatemadaniedowlat.htm قابل دریافت است.

 

 

 

[۱۵][۱۵] – دکتر محمد جواد صفار، قوه قضائیه و مسئولیت دولت(state)اصل مقاله از آدرس http://www.ghavanin.com/PaperDetail.asp?id=140 قابل دریافت است.

 

[۱۶][۱۶]  – برخی مصادیق اعمال حاکمیت و اعمال تصدی دولت، در ماده ۶۴ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۳۷۹ بیان شده است. همچنین در تبصره ماده چهارم قانون راجع به دعاوی بین اشخاص و دولت مصوب ۱۳۰۹ در مورد اعمال تصدی دولت گفته شده است: اعمال تصدی اعمالی است که دولت از نقطه نظر حقوقی مشابه اعمال افراد انجام می دهد مانند خرید و فروش اجاره و استیجاره و امثال آن .

 

آزادی نعمت بزرگی است که خداوند به آدم هدیه کرده و تجلی گاه آن اراده و اختیاری است که آدمی دارد. استفاده از این عطیه خداوندی وقتی ممکن و مقدور است که محدوده آن حفظ شود و از مرزهای آن گذر و تجاوز نشود هر پدیده ای در عالم امکان و در کائنات دارای نظم و قانون میباشد و این موضوع بما ثابت میکند که هیچ چیز بی نظم و قانونی در عالم وجود ندارد و هر چه وجود دارد دارای نظام مشخص و معلومی است که وظیفه انسانی در علوم آن است که این ارتباط و نظم و هماهنگی را پیدا کند بعبارت دیگر کار علوم مختلف کشف و پیدایش قوانین و نظام حاکم بر پدیده های عالم می باشد و از سوی دیگر عبرت آموزی در اینکه کار آدمی باید دارای نظم و قاعده و قانون باشد و کار بی نظم ارزش ندارد و نه تنها ارزش ندارد بلکه ضد ارزش است حضرت علی (ع) فرمود و علیکم نظم امرکم بر شما واجب است که نظم در کارهایتان داشته باشید اکنون اختیار و اراده ای که بما اعطاء شده است باید در چهار چوب قانون مورد استفاده قرار گیرد تا ارزش آزادی حفظ شود و قدر آن شناخته شود اولین قانونی و محکم ترین و استوار ترین قانونی که برای اختیار وضع شده است منطق میباشد که محدوده آنرا مشخص میکند اگر عمل بی قانون و بیقاعده ای از کسی سر بزند اولین برچسب و علامتی که به آن زده میشود آنستکه گفته می شود عمل غیر منطقی مرتکب شد و پایه منطق عقل و تدبیر است که متاثر از وجدان باشد بعبارت دیگر عقل وجدانی است که موجد و موسس آن میباشد و عقل وجدانی بر مدار و محور عدالت حاصل میشود سرمنشا و مبدا همه قواعد و قانون عدالت میباشد که طبق آن هر چیز بجای خود قرار میگیرد و هیچ امری از مسیر خود خارج نمیشود و نتیجه رعایت عدالت حصول عدالت میباشد بنابراین وقتی با وسائلی که منشعب از عدالت میباشد عمل و رفتار گردد نتیجه حاصله نیز عادلانه خواهد بود یک فرمول ریاضی محض و روشن که علل مخصوصی را بوجود می آورند داده های شخص نتایج معلوم و مشخص را بوجود می آورد بنابراین آزادی نیز از این قاعده مستثنی نمیباشد که آدمی مختار باشد باعتبار آزادی هر عملی را مرتکب شود بلکه محدوده آزادی او را با توجه به اقتضای زمان و مکان قانون معین میکند. بدیهی است این امر به معنای آن نیست که جلو اندیشه گرفته شود و آزادی اندیشه از افراد سلب گردد اندیشه آزاد است تا هر طور که میخواهد باندیشه و اعلام نظر ورای کند ولی تجلی آن در گفتار مواجه و کردار باید با منطق توام باشد یعنی از عهده برآید که مواخذه منطقی را پاسخ گوید چگونه وقتی از همت یک عمل ریاضی میخواهیم مطمئن شویم آنرا امتحان میکنیم تا مشخص شود که طبق قاعده و فرمول صحیح میباشد یا خیر و برای اطمینان از اینکه یک محصول صنعتی صحیح می باشد یا خیر اداره ای بعنوان اداره استاندارد آن را امتحان میکند تا از کیفیت آن مطلع شود و در صورتیکه آن را تائید کند و مرغوبیت آنرا اعلام نماید این محصول در بازار قابل عرضه است و مشتریان نیز به پشتوانه این تائید که پس از امتحان شده است به آن اطمینان میکنند بنابراین استفاده از آزادی نیز باید معلوم شود در معیار و ملاک و مرز و حدود خودش واقع شده است تا مورد تائید قرار گیرد و قانون از چنین آزادی حمایت و تقویت میکند و کسانیکه از آن تجاوز کنند به آزادی بی حرمتی کرده اند و منزلت آن را ضایع کرده اند و مستحق مجازات میباشند بدیهی است کسانیکه با قانون استفاده از آزادی را ممنوع میکنند آنها نیز به آزادی تجاوز کرده اند یعنی هر دو گروه افراد، به نوعی میتواند از آزادی سوء استفاده کنند و حریم آن را مورد تجاوز قرار دهند آزادی در حدیکه قانون اجازه داده است مجاز میباشد و تجاوز از آن جایز نیست و کسیکه اختیار اجرای قانون به او سپرده شده است نیز باید محدوده آزادی را حفظ کند و به بهانه قانون جلوگیری از آزادی مشروع و قانونی نکند که در این صورت هر دو گروه خیانتکار به قانون آزادی محسوب میشوند این موضوع ثابت میکند که حرمت آزادی باید از سوی همگان شناخته و مراعات گردد بدیهی است وقتی به حریم مسائل دیگر مثل مال یا تن و جان و اشخاص تجاوز میشود قانون مجازات این تجاوز را معین کرده است که مثلا مجازات سارق یا کلاهبردار و …. تحت شرایطی که واقع شده است چه مقدار جزای نقدی، حبس یا شلاق و غیرو میباشد و یا وقتی بر تن افراد تجاوز میگردد و مثلا فردی مجروح میگردد یا حتی کشته میگردد مجازات فردی که مرتکب اعمال منجر شده به این نتایج چیست؟

 

ولی در مورد آزادی صدمه آن عمیق تر و جراحت آن ریشه دارتر زیرا حیثیت انسانی مورد تجاوز و تعدی قرار گرفته است در این صورت سزای بیشتری بر مرتکب باید تحمیل شود و این چنین میشود ولی این امر در جایی بعنوان قانون مکتوب نیست نظام و قاعده ای که به آدمی تحمیل میگردد که او باید از آن عبرت بگیرد اگر چشم عبرت بین و دل پند پذیر داشته باشد ریشه بسیاری از جنگها و انقلابها در این موضوع نهفته است که باید با دقت و تامل کافی به آن نگریسته شود یعنی جنگها و انقلابها ناشی از تجاوز به آزادی افراد است وقتی حقوق آزادی دسته ای یا گروهی از مردم مورد تجاوز قرار میگیرد و به سر حد انفجار میرسد به جنگ منجر میشود یا به انقلاب منتهی میگردد انقلاب بوجود می آید تا تبعیض ها را از بین ببرد و تجاوز به حقوق و آزادی مردم را نابود کند و عدالت را اجراء نمایدو آنچه را از مسیر خود خارج گردیده که بر طغیان و عصیان نموده است به مسیر واقعی وعادلانه و حقیقی خود باز گرداند باعتبار دیگر انقلاب به سبب آنستکه حقوق از دست رفته مردم به آنها بازگرداند و آزادی آنها احیاء گردد بنابراین اگر تجاوز به آزادی صورت گیرد و ادامه یابد لاجرم کسب مجدد آزادی تاوان می خواهد و تاوان آن غرامت ها و زیانهائی که از دگرگونی و انقلاب ناشی میگردد و صدمه جانی و مالی آن کم نیست ولی برای منظوریکه انجام میشود و همانا تحصیل آزادی است تحمل این صدمات و لطمات جایز میباشد و همینطور اگر به ریشه جنگها توجه شود معلوم میگردد که حقوق آزادی افراد و گروه و دسته ای از مردم نادیده گرفته شده است که ملتی را مهیای جنگ نموده و دولت آن کشور نیز به پشتوانه این نیروی مردمی جنگ را آغاز کرده یا در دفاع شرکت کرده است مثال روشن و بارزی که برای این امر میتوان آورد همان انقلاب اسلامی و جنگ بین ایران و عراق است در انقلاب اسلامی چون سردمداران رژیم پهلوی برای اعتقادات مردم ارزشی قائل نبودند و آزادی عقیده و ارزشهای آراء آنان را قبول نداشتند و به مردم گرفته شده بود هر کس این رژیم را قبول ندارد میتواند از ایران برود و بعبارت دیگر آنها را از مملکت اخراج میکردند یعنی جای برای اعتقادات و آرائی که مخالف رژیم باشد در ایران وجود ندارد بدین ترتیب مردم تاب تحمل این توهین را باعتقادات و نظرات خود نتوانستند تحمل کنند و علیرغم رفاه اقتصادی که وجود داشت به دنبال این منظور بودند که اعتقادات خود را بیان و متجلی سازند و بیان عقیده و اعتقاد در امور رفاه اقتصادی ترجیح داده و انقلاب کردند و حکومت را ساقط نمودند حکومت مذکور نیز از اختیارات قانونی خود سوء استفاده کرده بود و از دامنه آزادی که اختیارات قانونی برایش قائل شده بود تجاوز کرده بود و حقوق مردم را محدود کرده بود سزای چنین وضعیتی انقلاب و سقوط حکومت بود همین طور در جنگ بین ایران و عراق نیز این وضعیت مشهود بود رئیس جمهور عراق پیمان الجزایر که کتضمن توافق ایران و عراق در خصوص خط مرزی شط العرب بین دو کشور بود و در سال ۱۹۷۵ منعقد شده بود نادیده گرفت و آن را پاره کرد و گفت که عراق تعهدی در قبال این توافق نامه ندارد تصور وی چنین بود که با توجه به انقلابی که در ایران رخ داده است و نیروی نظامی ایران از اقتدار برخوردار نمیباشد و این نیرو فقط با حضور شاه میتوانست مقتدرانه عمل کند و امروز با سقوط شاه اقتدار آن نیرو از بین رفته است و مردم نیز در قبال این تجاوز برای تغییر خط مرزی عکس العمل و واکنش موثری بخرج نمی دهد و نتیجتا حکومت عراق نمیتواند به مطامع خود در ایران دست پیدا کند و علاوه بر تغییر خط مرزی موضوع پیمان الجزایر است قسمتی از خاک خوزستان را که با زبان عربی تکلم میکنند بعنوتن یک منطقه وابسته به عراق از ایران جدا کند بنحویکه ملاحظه میکنید رئیس جمهور عراق نیز خواست و آرزوی ملت ایران و اعتقادات و آراء آنان را نادیده گرفت و برای آنها ارزشی قائل نشد و نتیجتا ملت سرافراز و مسلمان ایران نیز این توهین و تحقیر بآراء عمومی را نمیتوانست تحمل کند و بدین ترتیب نیروهای گروه و وسیع مردم به جبهه ها هجوم بردند تا از اعتقاد و ارزشهای انقلاب خود دفاع کنند پس از هشت سال آن گردید که ارزشهای انقلاب مردم برای آنها حفظ گردید و نشان داد که نیروی ایمان و اعتقاد و آزادی بر نیروهای مسلم برتری دارد و اگر رئیس جمهور عراق در مقابل نیروهای مسلح شاه توافق نامه را امضاء کردهاست امروز این اعتقادات و نظرات مردم ایران او را برعایت آن توافقنامه ملزم میکند و ارزش اعتقاد و نظرات مردمی کمتر از قدرت نیروی مسلح نمیباشد و مردم از آزادی نظریه و اعتقاد و ایمان خود قدرتمندتر دفاع میکنند نکته دیگری که میتواند مبین برتری قوه رای و نظریه و آزادی و قدرت انتخاب باشد به سبب آنستکه این قوه نیروی خود را از روح و روان میگیرد در حالیکه نیروی نظامی به یک امر خارجی و جسمی وابستگی دارد و چون روح وروان برتر از جسم و حاکم بر آن میباشد لاجرم نیروی ایمان و اعتقاد و آزادی اندیشه که روحی است بر نیروی جسمی برتری و مزیت دارد بنابراین معلوم میشود که محدوده آزادی را باید مراعات کرد تجاوز به آزادی از سوی دولت یا ملت عواقب وخیم و صدمات و لطمات سنگینی را تحمل میکند به دنبال می آورد تجاوز به آزادی یا تجاوز از آزادی های مشروع وقانونی موجب میشود که همان آزادی مشروع تحت الشعاع قرار گرفته و تضییع شود زیرا اگر تجاوز به آزادی یا تجاوز از آزادی از سوی ملت باشد در این صورت نتیجه آن هرج و مرج و بی نظمی خواهد بود چون دوام و بقاء جامعه بدون رعایت نظم و ق
انون ممکن نیست استبداد و قوه جابری تشکیل خواهد شد که هرج و مرج ناشی از سوء استفاده آزادی را از بین ببرد و استبداد یا حکومت مطلق العنان آزادیها را محدود میکند و از بین میبرد بدین ترتیب تجاوز از آزادی موجب زوال آزادی است و اگر از طرف دولت و قوه حکومت آزادیها محدود گردد نتیجه این انقلاب سقوط رژیم های حاکم را در پی دارد که لزوما صدمات و لطمات آن به مردم نیز وارد میشود بنابراین تجاوز به آزادی از سوی هر دسته ای که باشد متضمن خسارات سنگین است. توان و قوه ای که نیروی دولتی برای تحدید آزادی بکار میبرد نیرو و قوه مخربی است که از یکسو با تجهیز نیرو و قوا مانع از بروز و تجلی آزادی میشود و از دیگر سو خلاقیتها و نوآوری هائیکه در آزادی شکفته میگردد باین وسیله کورد میشوند و نشکفته پرپر و پژمرده میشوند بنابراین تحدید آزادی برای هر دو طرف زیانبار است و نیروهائی که توام با هم در راه پیشرفت و رشد و تکامل مصرف شوند در اصطکاک با یکدیگر از بین میروند بنابراین وقتی آزادی تحدید میشود برای هر دو طرف و هر کسی که مرتبط به آن شود زیانبار است اثر بد تا هر جا که دامنه نفوذ آن برسد صدمه خود را میزند همانطوری که اثر نیکو تا هر جا که نفوذ آن ادامه یابد اثر خوب آن رای همه است. همینطور هرگاه این سوء استفاده از سوی افراد صورت پذیرد نیروهائی باید صرف این امر شود تا عدالت را بمجرای خود باز گردند و همانطوریکه گفته شد سوء استفاده از آزادی توسط اراده ملت به هرج و مرج می انجامد و در بی نظمی و هرج ومرج نیروهای مختلف و متفتوتی درگیر میشوند و بر اثر خود خواهی و غرض ورزیهای که بین طرفها ایجاد میشود و چون بطور یکطرفه و یکجانبه به قضایا از سوی گروه ها و افراد و دستجات نگریسته میشود حق و واقعیت دیده نمیشود و نتیجتا عدالت از مجرای خود خارج میشود و نیروها در برخورد و اصطحکاک کارآئی سازنده خود را از دست میدهد وضایع میشوند تا وقتیکه پس از این هرج و مرج استبدادی حاکم میشود تا قانون جبر را بر مردم تحمیل کند و طبق قاعده جبر نظامی را بر مردم را تحمیل کند و پس از مدتی فشار و جبر مردم برای کسب آزادی انقلاب میکند تا عدالت را بمجرای خود بازگرداند اگر با چشم باز به موضوع نگریسته شود معلوم میگردد که نیروهای فراوانی که میتوانستند به جریان سازندگی و تکامل کمک کنند در اثر سوء استفاده از آزادی تضییع گردیده اند اگر چه لازمه هر پیشرفت و تکاملی تضارب افکار و آراء میباشد اما این امر نباید منجر به جنگ و انقلاب گردد که نیروهای زیادی در این میان ضایع میشوند که می توانستند با حضور و زندگی خود به مترقی و تعالی و رشد بشریت کمک کنند و در عین حال جاذبه عدالت و عدالت پروری آنچنان زیاد است که افراد آزادیخواه و عدالت پیشه هیچ بیمی از مخاطراتی که در راه نیل به آزادی در پیش رو دارند بخود راه نداده و حتی حاضرند جان شیرین را نیز از کف بدهند تا شاهد مقصود را در آغوش گیرند که این امر در وقتی محقق میشود که تیرگی و تباهی و ظلم فضای اجتماع را پوشانده باشد و از سوی حکومت به مردم تحمیل شده باشد و نمونه های فراوانی را میتوان بعنوان شاهد مدعی در تاریخ معرفی کرد که آوازه و نام آن آزادیخواهان الی الابد در صفحه تاریخ جهان میدرخشد ولی بحث اساسی و اصولی در آن است که بشر متمدن امروز نباید در چنگال خود بینی و خود محوری دچار و اسیر باشد که به قاعده و اساس آزادیها مشروع و قانونی تن ندهد و تسلیم آن باشد و موجبات درگیری و فتنه را آغاز کند یا از طرف مقابل فردی بادعای آزادیخواهی از محدوده مشروع و قانونی آن تجاوز کند که چنین فردی نیز ظالم و ستمکار است و باسم آزادی، آزادی را قربانی و طامع نامشروع و سوء استفاده میکند حرمت حفظ حدود و شعور آزادی واجب است و قانون اساسی ما که زیر بنای رژیم و حکومت اسلامی جمهوری اسلامی ایران را تشکیل میدهد به روشن ترین وجه محدوده آزادیها را تامین و بیان کرده است که بنظر میرسد با مترقی ترین قوانین موجود در عالم نیز از حیث محدوده آزادی، هماهنگی و رقابت نماید حقوق و آزادیهای ملت در اصول نزدهم لغایت چهل و دوم ذکر شده است و اصولی که در این بحث منظور است اصول بیست و دوم و بیست و سوم و بیست و چهارم و چهلم در اصل بیست و دوم مقنن میفرماید: حیثیت، جان، مال، حقوق، مسکن، و مشغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردیکه قانون تجویز میکند بنحویکه این اصل مقرر میدارد آبرو و حیثیت افراد باید محترم شمرده شود و به حریم آن تجاوز نگردد و هیچکس حق چنین تجاوزی را ندارد جان و مال و حقوق اشخاص نیز از این مصوونیت قانونی برخوردار میباشد یعنی متعرض جان و مال اشخاص نمیتوان شد و حقوقی که متغلق به افراد بطور اختصاصی است نمیتوان از آنها سلب کرد مثل حق اختراع، اکتشاف حقوق نویسندگی و تالیف کتاب و غیرو باید محترم شمرده شود و نیز مسکن و شغل آنها باید محترم دانسته شود و به آن تجاوز نشود.

 

در فصل بیست و سوم مقنن میفرماید: تفیش عقاید ممنوع است و هیچکس را نمیتوان به حرف داشتن عقیده ای مورد تعرض و مواخذه قرار داد در این اصل نظریه پردازی و داشتن عقیده آزاد میباشد و هیچکس نمیتواند مانع از آزاد اندیشی دیگری شود داشتن هر گونه عقیده و نظریه آزاد است حکله و تهاجم به فردی که دارای اندیشه و عقیده دیگری میباشد ممنوع است این امر تا مرز انتشار و ترویج میباشد وقتی به این مرز رسید اصل بیست چهارم حکومت میکند که میفرماید نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آنکه مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشد تفصیل آنرا قانون معین میکند بنابراین نظریه و عقیده و مطلبی قابلیت نشر و طبع را در نشریات و مطبوعات دارد و مطبوعات و نشریات میتوانند آزادانه آنرا منتشر کنند، استثنائا اگر این مطلب مخل به مبانی اسلام و یا حقوق عمومی باشد مطبوعات و نشریات محدود میشوند بدین ترتیب دامنه آزادی مطبوعات و نشریات در بیان مطلب تا حدی است که به نبانی اسلام خلل واردند یا مخل حقوق عمومی نباشد در تعارض بین حفظ مبانی اسلام یا حقوق عمومی و آزادی بیان مطلب در نشریات و مطبوعات، حقوق عمومی یا مبانی اسلام مرجح میباشد و دامنه آزادی بیان مطلب در نشریات و مطبوعات راممنوع میسازد حقوق اجتماع بر حقوق فرد و حقوق اعتقادی و توحیدی اسلام و مردم مسلمان بر بیان مطالب مخل عیانی آن مرجح میباشد و سرانجام چهلم میفرماید هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله افراد به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد مهمترین اصلی که در این قضیه برای ما میتواند کارساز باشد و موضوع را مبین و توجیه نماید این اصل چهلم است.

 

زیرا همانطوریکه در فوق گفته شد آزادی دارای مرز و حد میباشد و مرز آزادی تا حدی است که بحقوق دیگران لطمه و صدمه وارد نشود یا تجاوز به حقوق دیگران صورت نگیرد و یا بحقوق عمومی تجاوز نشود و آزادی وقتی به این مرز میرسد محدود میگردد و امکان سوء استفاده از آزادی وجود داشته باشد آزادی بنحو یکسان و مساوی برای افراد جامعه موجودیت پیدا میکند و متجلی میشود بنابراین حقوق یکسان و برابر برای آحاد جامعه محقق میگردد این اصل یک قاعده منطقی و اساسی را بیان میکند که هیچکس حق ندارد بدیگری ضرر بزند و وقتی جلوگیری از آسیب به دیگران تحقق یابد آزادی برای همه تامین گردیده است زیرا دامنه و فراخنای آزادی بحدی میباشد که آدمی بدیگری زیان وارد نکند و عقل و منطق سلیم نیز این امر را می پذیرد که حفظ و رعایت حقوق دیگران باید صورت گیرد و انجام شود بعبارت دیگر هر کس حق دارد که از حقوق خود کاملا استفاده کند و تکلیف دارد که مراعات نماید حقوق دیگران در اثر این امر تضییع نگردد و اگر هر فردی در اجتماع این قاعده را مراعات نماید دامنه حقوق و آزادیها مشخص و معلوم میگردد و از اصطحکاک و تعارض حقوق با یکدیگر جلوگیری میشود شناخت و احترام حقوق دیگران باعث میشود که آدمی لاجرم میزان اطلاعات حقوقی خود را نیز افزایش دهد و محدوده حقوق خود را نیز بهتر شناسائی کند و گر چه معیار کلی و اساسی همان عقل است که دستور میدهد هر بد را که بخود نمی پسندی بدیگری مپسند اگر دوست نداری به حقوق تو تجاوز شود یا نادیده گرفته شوند به حقوق دیگران تجاوز منما یا حقوق دیگران را نادیده نگیر و قاعده ای نیز در فقه اسلام مطرح است که میگوید لاضرر و لاضرار فی الاسلام یعنی در اعتقاد و ایمان اسلامی مردم مسلمان لطمه زدن و آسیب رساندن بحقوق دیگران جائی ندارد و هیچکس نباید بحقوق دیگر لطمه و آسیب برساند.

 

مضافا به آنکه افراد تکلیف پیدا میکنند که قوانین را و خصوصا ؛ قانون اساسی را عمیقا مطالعه نمایند تا از محدوده حقوق خود و دیگران مطلع شوند و با شناخت حقوق خود از حقوقش کاملا استفاده نمیکند و اجازه نمیدهد دیگری بحقوق او تجاوز نماید و همچنین بحقوق دیگران نیز تجاوز نمیکند و حقوق آنها را محترم میشمارد و توقع و انتظار متقابل نیز دارد که دیگران نیز حقوق او را محترم بشمارند و تمام قوانین بعدی نیز بر اساس همین قاعده بناگذاشته شده است و مبین چگونگی استفاده از حقوق خود و رعایت حقوق دیگران و ضمانت اجرای قانونی تخلف و نقض حقوق دیگران را بیان کرده است بنابراین اگر قاعده مذکور رعایت شود کار محاکم دادگستری بشدت کاهش خواهد یافت زیرا آنچه که محاکم مذکور میخواهند باجراء در آورند توسط مردم مراعات میشود کار دادگستری آنستکه پس از وقوع جرم یا تضییع حق مالی و غیره مبادرت به صدور حکم به اعاده وضع سابق میدهد و به جبران خسارات حکم میکند ولیکن رعایت این قاعده توسط افراد باعث میگردد که اصولا چنین جرم یا تضیع حقی انجام نشود و ارتکاب نیابد که بدینوسیله ملاحظه میگردد شق رعایت حقوق توسط مردم به منزله واکسیناسیون جامعه و آحاد افراد ملت در مقابله با جرم و تضییع حق میباشد و کار دادگستری به منزله معالجه میباشد و مخارج و هزینه های هنگفتی از این جهت بر مردم تحمیل میشود تا دادگستری بتواند به معالجه بپردازد و تازه معلوم نیست که قطعا و دقیقا درست و صحیح معالجه کرده باشد و جبران خسارت را کم یا زیاد مورد حکم قرار نداده باشد یا مجازات را منطبق با محل ارتکابی تعیین کرده و یانکرده باشد در حالیکه حفظ حقوق همدیگر در اجتماع اصولا ما را دچار این هزینه ها نمیکند و ما در مخاطره معالجه ای قرار نمی دهد که ممکن است نتیجه آن درست هم نباشد آیا با این همه محاسن شایسته است که طریق اول توسط کلیه آحاد جامعه مراعات گردد هیچکس بیمناک نخواهد بود که حق او ضایع میشود و هیچکس نیز بخود اجازه نمیدهد که بحقوق دیگری تجاوز کند آزادی در چنین وضعیتی کاملا مراعات گردیده است و نتیجه چنین امری حفظ و بقای آزادی است، آزادی افراد با حفظ آزادی دیگران تضمین و تامین میگردد این را بعنوان یک واقعیت و حقیقت انکار ناپذیر همیشه باید آویزه گوش خود کنیم و بدانیم که عملکرد بر خلاف این واقعیت نتیجه معکوس خواهد داشت و سوء استفاده از آزادی موجب زوال و نابودی آزادی است%

 

 

در روز شنبه ۳۱/۶/۸۰ در نمازخانه دادگستری کل خراسان که بعنوان سالن اجتماعات مورد استفاده قرار می گیرد اولین جلسه محاکمه مردی که ۱۶ زن را طی حدود یکسال بقتل رسانده بود برگزار می شد برای دقایقی حدود یک ربع ساعت در جلسه مذکور شرکت کردم بعلت انبوه جمعیت اعم از اولیاء دم و مردم عادی و قلت جا از ورود مردم جلوگیری می شد زیرا صندلی خالی برای نشستن وجودنداشت-

 

معذالک یکی از دست اندرکاران وقتی دید من می خواهم به جلسه بروم به مامورین جلو سالن مطلب را گرفت و آنها نیز راه را برای ورود من به سالن گشودند اگرچه حدود ظهر بود و عده ای نیز محل را ترک کرده بودند اگرچه صندلی خالی بندرت یافت می شد ولی جمعیتی هم در بیرون برای ورود انتظار نمی کشیدند ولی اگر اعلام میشد صندلی خالی وجود دارد به تعداد صندلی های خالی به افراد اجازه ورود می دادند بهرحال من رفتم و یک صندلی خالی بود و نشسام، جمعیت به تقریب حدود دویست نفر تا دویست و پنجاه نفر بودند و وسایل عکسبرداری از رادیو و تلویزیون و روزنامه در سالن وجود داشت و خبرنگاران نیز مشغول نوشتن و عکاسان نیز عکس می گرفتند و در صفحه تلویزیون در را بسته مانند نیز سالن و متهم و حاضرین نشان داده می شدند.

متهم در کمال خونسردی اقرار میکرد که قتلها را مرتکب شده است تعدادی از آنها را با موتورسیکلت حمل کرده است اعم از وقتی که زنده بوده اند که بر ترک موتور سوار میکرده و هنگامی که آنها را به قتل نیز می رسانده است با چادری که داشته مثل ساک آن را محکم می بسته و در بغل از طبقه فوقانی به طبقه تحتانی منتقل می نموده است و آنها را با طنابی که مخصوص ترک بند بوده است محکم می کرده و به محلی خلوت برده و در آنجا رها میکرده است بدین ترتیب که طنابها را باز و پس از آزاد شدن جسد آنرا برداشته و روی زمین قرار می داده است و محل ها نیز نسبتاً مشخص بوده اند حاشیه صدمتری کمربندی بلوار قائم یا خیام شمالی که نقاط خلوت و در دست ساخت می باشند و وقتی که ماشین داشته پس از قتل آنها را در صندوق عقب قرار می داده است و به نقاط مذکور منتقل می کرده است و این محل جنازه ها پس از تاریکی شب انجام می گردیده است و فقط یکی در روز انجام شده است که جنازه مذکور را به جاده سنتو برده و مابین جاده قوچان و سنتو در بیابانها انداخته است بر ترتیب متهم می گفت ما جمهوری اسلامی برقرار کردیم که فساد نباشد بیشتر شد بعد گفتیم اسلامی محمدی داریم فساد باز هم افزایش یافت و امسال را سال علوی نامیده ایم ولی سیر سعودی فساد ادامه دارد و من برای مبارزه با فساد اینکار را می کرده ایم و می دانستم که این عمل نیز پایانی دارد اکنون نمی دانم کارهای من افتخار است یا ننگ آور می باشند و به هر حال نگرانی از دستگیری نیز نداشتم.

 

مبارزه بین خوبی و بدی، زشتی و زیبایی، ظلمت و تاریکی، خیر و شر می باشد که متهم مدعی است برای کمک بخوبی و گسترش خیر و جلوگیری از فساد و شر اقدام نموده است ولی از طرف دیگر بزرگترین گناه را که قتل نفس است صورت میداده و چون این قتل را به اعتقاد خویش در راه گسترش عدل و داد می شمرده است از آن استقبال میکرده و ندامت و پشیمانی نیز ندارد قضیه را عکس می کنیم اگر فرض کنیم که این زنها به فحشاء کمک می کرده اند و موجب سقوط جوانها را از پیمودن راه درست می شده و به بیراه کشانده می شدند و درست باشد و آنها مصمم شوند برای گسترش اعمال زشت و غیرانسانی با یکدیگر متحد شوند و مردان و زنانی را که دارای طرز تفکر مخالف آنها هستند بکشند آیا باز هم متهم جرات انجام این قتل ها را پیدا می کرد یا دست از این کار می کشید یا آنکه بکار خود سرعت شتاب بیشتری می بخشید به عبارت دیگر آیا در شرایطی که این طرز فکر نیز معتقداتی داشت وضع به گونه ای دیگر و از زاویه ای متفاوت قابل ارزیابی بود اینها همه مسائل اعتقادی است و نظری و تئوری می باشد ولیکن در عمل باید به قانون بسنده کرد زیرا اگر عمل به معتقدات گسترش یابد باید شاهد مرگهای زیادی باشیم که این اعتقادات برای دارنده آن ارزش و اعتبار دارد و قتلی که می کند از دیدگاه خودش قابل توجیه است فردی که با اعتقاد فاسد بودن دیگری را می کشد و فرد فاسد مورد نظر او نیز ممکن است همین اعتقاد را در مورد شخص مقابل داشته باشد و بخود حق بدهد که طرف مقابل را از پا درآورد و اگر چنین فرضیه و اعتقادی در اجتماع جان بگیرد دیگر از اجتماع اندی باقی نخواهد ماند طرفدار هر اعتقادی بخود اجازه می دهد که دارنده اعتقاد دیگر را از پا درآورد و با توجه به تفاوت و تغایر اعتقادات هر روز باید بیشتر از روز قبل شاهد قتل باشید بدین سبب قانون گزار برای جلوگیری از هرج و مرج و خونریزی مقرراتی را با عنوان قانون وضع کرده و همگان را تکلیف به رعایت آن نموده است که عملی را انجام دهند یا آنکه از انجام عملی خودداری نماید و بدین وسیله افراد را بطور خصوصی منع کرده اند که خودشان قانونگذار کنند فساد را تشخیص دهند و حکم قضیه را نیز صادر کنند و خودشان آنرا به مرحله اجراء بگذارند در این صورت شرع و قانون به هیچ گرفته و نظام حکومتی به مسخره گرفته شده دولت و قوه مقننه و قوه مجریه همه به بازی گرفته شده اند و اعتقادی برای آن از جهت عامل ملفوظ نمی شود یعنی این فرد در این نظام و مملکت زندگی بکند ولی خود را مکلف به مراعات قوانین و نظامات این مملکت نمی داند و از امنیت آن استفاده می کند و به امنیت آن خیانت می کند و همه آنها را قربانی می نماید تا به مقصود خود دست پیدا کند زیرا احترام به امنیت وقتی حاصل می شود که مقررات و نظامات آن کشور محترم شمرده شود فرق نمی کند این اقدامات که هر فردی انجام دهد که خود را منشرع و مذهبی معرفی می کند یا دچار شهوت گردیده یا به قصد اخاذی این کار را می نماید یا در سایه فریب به کمک رسانب این عمل را انجام می دهد دواعی و انگیزه های متفاوتی ممکن است در اینکار موثر باشد ولیکن آنها از حیث قانون هیچ تاثیری در عملیات مجرمانه ارتکابی ندارند زیرا عمل مجرمانه را قانون تعیین می کند و خارج از استثنائاتی که قانون عمل مجرمانه را مجازات نمی کند بقیه عملیات مجرمانه مشمول مقررات قانونی می باشد که مجازات برای آن تعیین نموده است زیرا با حفظ این قوانین است که مردم اعتماد می کنند در اجتماع زندگی کنند و در سایه قانون به سر برند ما نباید این امنیت را از مردم سلب نماییم و بالعکس باید هر چه بیشتر سعی کنیم که استحکام اعتقاد به قانون و قانون مندی بیشتر گردد.

 

امر به معروف و نهی از منکر نیز درجات دارد باید ابتدای با بایکوت و ردگردانی و سپس با زبان امر به معروف و نهی از منکر را انجام داد و عقل را به قانون واگذار نمود از دیگر سو روایات متعددی در خصوص فساد می باشد که در صدد اسلام اتفاق افتاد و توسط پیامبر گرامی اسلام حضرت محمد (ص) و حضرت علی (ع) مورد حکم یا فتوا قرار گرفته شده است اگر ما معتقد به این هستیم که مسلمان می باشیم از آنها که نمی توانیم سبقت بگیریم آنطور که روایت شده مردی در زمان پیامبر گرامی اسلام نزد آن حضرت آمده و اقرار به زنا می نمایند که آن حضرت از وی روی می گرداند و مقصود آن بوده است که وی را از اقرار منع کند و باز دارند تا آنکه بالاخره وی ۴ بار اقرار می کند و پس از آنکه دلائل ثبوت جرم تمام و کمال اداء می شود دستور رجم صادر می فرمایند و تا قبل از ثبوت و حتی با سه بار اقرار نیز حکم صادر نمی شود و موضوع دیگری سعد بن زیاد در حال چرخش می باشد که حضرت رسول از در مسجد وارد می شوند و به او می گویند ای سعد چکار میکنی و او می گوید که دوستان فکر می کردند که اگر به خانه بروی و زن خود را در حال زنا با مرد بیگانه پیدا میکنی چکار خواهی کرد و من گفتم با همین شمشیر آنها را به دو نیم خواهم کرد پیامبر فرمودند در آن صورت حد خدا را چه خواهی کرد منظور آنستکه جرمی را که هنوز ثابت نکرده ای چگونه به مجازات آن اقدام میکنی آن مرد گفت وقتی خدا شاهد است من دیده ام مگر نیازی به اینکه شهود شهادت بدهند با اینکه مرتکب اقرار کند وجود ندارد و آن حضرت فرمودند برای آنها حدی است که باید همانطور که خداوند فرموده معلوم و ثابت شود و برای تو که مرتکب فسق می شود حد قتل جاری می شود نزد خداوند ممکن است تو پاک باشی ولی از حیث مقررات قضایی که برای نظم اجتماع است محکوم می شود زیرا مصلحت اجتماع بر مصلحت فرد ترجیح دارد و حکم قتل در مورد تو اجرا می شود در قضیه دیگری که در زمان حضرت علی (ع) اتفاق افتاد زن زانیه ای نزد آن حضرت می رود و اقرار به زنا می کند و می گوید می خواهد از زنایی که مرتکب شده تطهیر شود و فقط این امر با اجرای مجازات در مورد او صورت می گیرد آن حضرت زن را می فرستند و می گویند برو و روز دیگر بیا و مقصود آن بوده که زن دست از اقرار بردارد و در همان حال رو به آسمان می کند و می گویند خداوندا او یکبار اقرار کرد و روز بعد و دو روز بعد نیز این ماجرا تکرار می شود تا چهار بار اقرار تمام می شود و آنوقت به زن می گویند تو بچه اینداری که خرد سال باشد و به سرپرستی و شوهر تو نیازمند باشد و آن زن می گوید چرا و حضرت به او می گویند تو کفیل بچه ات می باشی تا شیرخوارگی او تمام شود زن مایوس و ناامید از آنکه نتوانسته خود را پاک کند بر می گردد در همان راه به یک مرد یهودی می رسد و آن مرد ماوقع را از آن زن سوال می کند و زن قصه خود را به آن مرد می گوید و مرد در پاسخ برای رفع مشکل زن می گوید که من سرپرستی فرزند ترا عهده دار می شوم و او را به ادامه می سپارم که شیر به او بدهد زن با مرد مذکور نزد حضرت برمیگردند و زن می گوید این مرد قرار شد سرپرستی فرزندم را قبول کند و دایه برای شیر خوارگی بچه ام بگیرد و آن مرد که حضور دارد تایید می کند حضرت نگاه ناراحتی خود را بر روی مرد می پراکند و میگوید که زن فردا در اجتماع برای رجم حاضر شود و زن رجم می شود بعداً نارضایتی حضرت را از کفالت خود جستجو و پرسش می کند و آن حضرت در پاسخ می فرمایند اگر آن زن نزد خدا توبه میکرد به مراتب بهتر از اجرای حد در مورد او بود و اسلام می خواهد که به او فرصتی برای توبه بدهد و تو مانع اینکار شدی بنابراین ذهنیت ها امری است که در خلاء وجود دارد تا با واقعیت بیرونی تصدیق شود که در این صورت تحقق می یابد و اگر با واقعیات خارجی منطبق نباشد از مرحله ذهنی بیرون نمی آید و خارج نمی شود آدمی از حیث ذهنی می تواند بهترین و پاکترین افراد باشد و تا حدی که مربوط به زندگی شخصی خودش می باشد به آنها عمل کند ولی حق ندارد به مرحله اجرا درآورد زیرا قانون همانطوریکه حمایت هایی را از افراد اجتماع به عمل می آورد به همان اندازه نیز آزادیهای آن را سلب می نماید و بنابراین به فرد اجازه نمی دهد که ذهنیت خلاف قانون خود را در مورد دیگری به اجراء درآورد ما وقتی به زندگی اجتماعی تن می دهیم خواه و ناخواه قواعد حاکم بر آن را نیز پذیرا می شویم و از این جهت اگر خلاف عهد بکنیم و قوانین را زیر پا بگذاریم خود را مستحق مجازات نموده ایم در وجود آدمی بعضی اوقات خواسته هایی فدای خواسته های دیگر می شود که ممکن است غلط یا درست باشد وقتی آدم در دو راهی تصمیم گیری قرار گرفته است مبنی بر اینکه به عملی اقدام نماید یا از عملی خودداری کند یا اینکه اینکار یا آن کار را بکند هر یک از آنها را که انتخاب کند و انجام دهد دیگری را در پای آن قربانی کرده است که ممکن است منطق و عقلاً درست باشد یا غلط باشد ولی به هر حال انجام این امر از حقوق مشخص می باشد وقتی مربوط به امور نفی باشد و از همین جهت وقتی در اجتماعی زندگی می کند خواسته ها، تمایلات و مطالبات خود را قربانی کرده است مگر آنچه را که قانون مجاز می داند یا نهی کرده است بنابراین او نمی تواند امری را که قربانی کرده احیا کند زیرا حضور او در اجتماع اجازه این امر را به او نمی دهد و اگر چنین راه عقب گرد و قهقران را طی نماید به قانون نیز اجازه می دهد که به مجازات او اقدام و عمل کند.

نوع مرجع یا مراجعی که عهده دار انجام امر به معروف و نهی از منکر هستند ، به لحاظ نوع رفتارهایی که باید انجام دهند ، نیز در تفسیر مفهومی این آموزه مؤثر است. از این رو، در میان اقوال و آرای موجود می توان دست کم از دو نوع برداشت سخن گفت :در برداشت نخست ، امر به معروف و نهی از منکر ، کلیه تدابیر مردمی ، حکومتی ( قوه مجریه ) و قضایی را شامل می شود. در این برداشت که موسع ترین برداشت از امر به معروف و نهی از منکر است ، عمل به هر یک از قوانین و تکالیف شرعی و از جمله قوانین جزایی مصداقی از عمل به این آموزه به حساب می آید. از این نظر می توان امر به معروف و نهی از منکر را عنوانی برای عمل به همه احکام و قوانین ، توصیه ها و نصیحت های اخلاقی دانست ، حتی نوع رفتار یک عالم دینی نیز به لحاظ آن که الگویی رفتاری برای دیگران است امر به معروف و نهی از منکر و بلکه مصداق بارز آن به حساب می آید.در برداشت دوم ، از سویی اجرای قوانین جزایی توسط قاضی (قوه قضاییه ) از معنای این آموزه جدا شده و از سوی دیگر از عمل «قوه مجریه» به مفاد این آموزه با اصطلاح خاص «حسبه» یاد شده است ؛ به طور طبیعی آن چه زیر عنوان امر به معروف و نهی از منکر باقی می ماند ناظر به تکالیف شهروندان جامعه اسلامی است . به تعبیری می توان از دو نوع امر به معروف سخن گفت: دولتی و غیر دولتی. حسبه یا احتساب شکلی از دخالت مستقیم دولت در کنترل رفتارها و پاسخ دهی به نقض هنجارها است   که عمل   دولت به  تکلیف  همگانی امر  به معروف و نهی  از منکر تلقی می شود (حسینی، ۱۳۸۰: ۶۴)؛ چنان  که ابن خلدون   می نویسد : «حسبه وظیفه دینی است از باب امر به معروف و نهی از  منکر که  بر متولی  امور مسلمین  فرض است ، او  شخص  شایسته ای را برای  انجام این  وظیفه  می گمارد و انجام این تکلیف وظیفه است »؛ (همان: ص ۶۵).

 

 

 

۲-۲- شرایط وجوب امر به معروف ونهی از منکر

 

علاوه بر شرایط عمومی بلوغ ، عقل و قدرت که هر تکلیفی موط به آن ها است شرایط وجوب این فریضه عبارتند از:

 

۱-علم به واجب یا مستحب  و یا حرام بودن امور:

 

علم به معروف و منکر از دیدگاه شرع مقدس اسسلام بسیار مهم است ، تا در امر و نهی ، شخص دچار اشتباه نشود و امر به منکر و نهی از معروف صورت نگیرد.

 

۲-احتمال تاثیر:

 

یعنی شخص احتمال بدهد که امر و نهی او ، تاثیر دارد و جلو منکر را می گیرد.پس اگر شخص بداند یا اطمینان به عدم تاثیر داشته باشد ، واجب نیست اما به صرف ظن به عدم تاثیر، اگر چه ظن قوی باشد این فریضه ، ساقط نمی شود.(امام خمینی، ۱۳۷۵ج۱ :۴۴۲)

 

۳-استمرار بر گناه بدین معنی که شخص گناهکار و مرتکب منکر ، اصرار بر ادامه گناه داشته و آثار پشیمانی و ندامت در او ظاهر نشده  باشد .پس اگر بدانیم  که شخص ، پشیمان  شده و این  عمل را تکرار  نمی کند وجوب  نهی از منکر ساقط می شود  و منظور  از استمرار ، ارتکاب گناه برای بار دوم است.دلیل این شرط ، حکم عقل است چرا که در صورت عدم تکرار منکر ،امر و نهی لغو و بیهوده است.(همان :۴۴۶)

 

۴-امر به معروف و نهی از منکر ضرر جانی ،مالی به دنبال نداشته باشد.بنابراین هرگاه شخص بداند یا گمان قوی برد که انکارش موجب ضرر جانی یا مالی قابل توجه بر خودش یا یکی از وابستگانش مانند نزدیکان و یاران و مراهانش می شد وجوبش ساقط می شود.(همان :۴۴۸)

 

۲-۳- مبانی امر به معروف ونهی از منکر:

 

مبانی، زیر ساخت ها و پایه های بنیادین یک امر است که حکایت گر واقعیت هایی است که وجود یک پدیده را ضروری و منطقی می سازد. به این لحاظ ، مبانی از منابع متمایز است ، زیرا منابع در ردیفی متأخر از مبانی قرار دارد . البته ذکر این نکته  ضروری  است که  برخی از مبانی ضرورتاً اختصاص  به یک آموزه ندارد و به بیان دیگر می توان از مبانی عام و خاص سخن گفت.

 

الف. مسئولیت اجتماعی انسان

 

انسان را موجودی مدنی بالطبع توصیف کرده اند، زیرا بدون ارتباط با سایر انسان ها ، امکان بقای حیات او متصور نیست ؛ البته این تنها انسان نیست که زندگی اجتماعی دارد ، اما تنها موجودی است که با اراده و اختیار و از سر عقل و تدبیر زندگی اجتماعی خویش را سامان می بخشد و شکل خاصی را برای آن انتخاب می کند. زندگی اجتماعی انسان هر چند برای او ثمرات زیادی در بردارد ، اما می تواند آسیب های فراوانی نیز برای او به همراه داشته باشد ، به گونه ای که به هلاکت او منتهی شود ؛ زیرا شخصیت انسان حاصل تأثیر و تأثری است که با دیگران دارد ، هم چنان که ره یافت ارتباطات و تعاملات اجتماعی، شکوفایی استعداد ها و قابلیت های نیکی است که در وجود انسان به ودیعه نهاده شده است . شقاوت و بدبختی انسان نیز می تواند ناشی از عملکرد افرادی باشد که در حوزه تعامل او واقع می شوند.از دیدگاه اسلام، سرنوشت انسان ها با یکدیگر گره خورده است؛ جوامعی وجود داشته اند که در آن انسان ها گرچه خود کارهای نیک انجام می داده اند ولی چون نسبت به کارهای بد دیگران بی اعتنا بوده اند، عذاب الهی آن ها را نیز در خود فرو برده است و به اصطلاح ، تر و خشک را با هم سوزانده است. در متون اسلامی، اخبار و روایات فراوانی مبنی بر این که انسان ها تبعات اعمال سوء دیگران را متحمل می شوند، وجود دارد؛ زیرا آن ها با سکوت خود رفتار آنان را تأیید می کنند. در متون دینی برای تفهیم این مطلب از تشبیهات بسیار رسایی استفاده شده است؛ مثلاً پیامبر اکرم(ص)  انسان های  یک  جامعه را به مسافران یک کشتی تشبیه می کند که سلامت آن ها در گرو سلامت کشتی است و هیچ کس نمی تواند نسبت به سلامت و ایمنی کشتی بی تفاوت بماند؛ (صحیح بخاری، ۱۴۱۴ ق، ج ۲: ۸۸۲).

 

بر همین اساس است که آموزه های اسلامی ، عزلت و گوشه نشینی، که اگر نگوییم مصداق بارز، دست کم باید گفت از جمله مصادیق فرد گرایی است را ناپسند و غیر قابل قبول و «مسئولیت پذیری اجتماعی » انسان را امری ضروری دانسته اند. «سعد بن اشجع » از اصحاب پیامبر(ص) بود که با برداشت های ناروا از اسلام ، گمان می کرد رشد و هدایت انسان در گریز از اجتماع و مسئولیت اجتماعی است ؛ وی در مقابل پیامبر(ص) و جمعی از صحابه ایستاد و خدا و رسولش را گواهی گرفت که عزلت و شب زنده داری پیشه کند ، پیامبر(ص) به او فرمود : «کاری انجام نداده ای! وقتی با مردم آمیزش نداری چگونه امر به معروف و نهی از منکر خواهی کرد ؟»؛ (نوری طبرسی، ۱۴۰۸ ق، ج ۱۲: ۱۸۳).

 

جامعه ای که چنین فرایندی را نپذیرد بسان مجموعه ای درهم و مغشوش و بی قاعده و تدبیر خواهد بود که سرانجام دچار فروپاشی و هلاکت می گردد.

 

ب. ولایت مؤمنان بر یکدیگر

 

شکل ویژه مسئولیت اجتماعی که اسلام آن را پذیرفته و برحفظ آن اصرار نموده است بر مبنای ولایت مؤمنین نسبت به یکدیگر است . این ولایت به حدی است که همه مؤمنان (مسلمانان ) را فارغ از منصب و موقعیتشان پوشش می دهد ، به گونه ای که نوعی حق و تکلیف متقابل را نسبت به همه افراد اجتماع به رسمیت می شناسد .این ولایت جدا از دیگر ولایت هایی است که در شریعت اسلام پذیرفته شده است، نظیر ولایت پدر نسبت به فرزند ، ولایت امام (ع ) نسبت به مردم و …؛ البته متمایز بودن این ولایت به معنای آن نیست که هیچ نوع ارتباطی با دیگر ولایت ها ندارد؛ آن گاه که در مقام عمل این ولایت با ولایت امام (حاکم) تعارض پیدا کند، ولایت امام برتری دارد، هرچند در چنین فرضی دیگر محلی برای ولایت نخستین نیست.به هر حال ، اساسی ترین مبنای امر به معروف و نهی از منکر ، نوع ولایت خاصی است که شریعت مقدس اسلام بین افراد اجتماع اسلامی به رسمیت شناخته است. تأیید کننده این امر این است که در برخی از متونی که فریضه امر به معروف و نهی از منکر را بیان می کنند نخست از ولایت مؤ منین سخن به میان آمده و سپس این فریضه متفرع بر آن آورده شده است . در تعالیم اسلامی ، کسانی که اصل دین اسلام را پذیرفته و اصول آن را باور نموده اند ، «مؤمن» نامیده می شوند . خداوند در آیه ۷۱ سوره توبه، امر به معروف و نهی از منکر را برای مؤمنین مطرح می نماید . استاد شهید مطهری در توضیح این آیه آورده است که این دو عمل، یعنی امر به معروف و نهی از منکر، ناشی از علاقه ایمانی است و به همین دلیل این دو جمله ( یأمرون بالمعروف و ینهون عن المنکر ) بی فاصله به دنبال ولای ایمانی مسلمانان آورده شده است؛ (مطهری، ۱۳۸۴،۷)

 

۲-۴- جایگاه امر به معروف در قران

 

امر به معروف و نهی از منکر به عنوان دو اصل اصلاح جویی و مبارزه دائم با فساد، شالوده اصلی و اساسی تربیتی اسلام است که افراد را به مشارکت اجتماعی و نظارت و کنترل اجتماعی ملزم می کند.در قرآن کریم آیات زیادی وجود دارد که دلالت بر امر به معروف و نهی از منکر می کنند ، یعنی بعضی از این آیات به صراحت و به طور آمرانه در این زمینه تاکید دارند و بعضی به طور غیر مستقیم و ارشاد گرایانه به رواج این دو آموزه ی دینی می پردازند.

 

 

 

۱-سوره آل عمران آیه ۱۰۴:

 

ولتکن منکم امه یدعون الی الخیر و یامرون بالمعروف و ینهون عن المنکر و اولئک هم المفلحون:باید از میان شما گروهی باشند که دعوت به خیر و امر به معروف و نهی از منکر نمایند و آنان رستگارانند.

 

از امام صادق (ع)  درباره این آیه سوال شده که آیا امر به معروف و نهی از منکر بر همه امت -بر طبق معنای ظاهری آیه-واجب است؟ ایشان فرمودند نه .بلکه این عمل بر  شخصی که قومی فرمانش را ببرند میسر می شود این دستور قرآنی خاص است که عمومیت ندارد .بعضی مفسرین بر اساس حدیثی از امام باقر (ع)معنای امر به معروف را بسیار ویژه می دانند و آن را در اختیار افرادی خاص قرار می دهند و معتقدند این آیه متعلق به آل محمد (ص) و تابعین آنهاست که به خیر دعوت می کنند و امر به معروف و نهی از منکر می نمایند.برخی دیگر از علمای علم تفسیر « من » را در آیه مذکور بیانیه می دانند و استدلال به « بعضیه » را صحیح نمی دانند زیرا در این صورت وجوب امر به معروف و نهی از منکر فراگیر می شود به عبارت دیگر هر کس   که علم  به  معروف  و نهی از منکر داشته باشد و شرایط آن را بداند ، بر او واجب می شود(راوندی،۱۴۰۵،ج۳۵۸:۱)

 

۲-سوره توبه آیه ۷۱:« والمومنون و المومنات بعضهم اولیاء بعض یامرون بالمعروف و ینهون عن المنکر و یقیمون الصلاه و یوتون الزکاه و یطعیون الله و رسوله اولئک سیرحمهم ان الله عزیز حکیم:مردم مومن از مردان و زنان ، بعضی از آن ها اولیای بعضی دیگرند: امر به معروف و نهی از منکر می کنند و نماز را بر پا می دارند و زکات می دهند خدا و رسول او را اطاعت می کنند و آن  ها کسانی هستند که خداوند بر آن ها رحمت خواهد فرستاد به درستی که خداوند عزیز و حکیم است.»

 

نظرات و تفسیر های مختلفی در ذیل این آیه ذکر شده که اکثرا دلالت بر وجوب امر به معروف و نهی از منکر دارد.حتی برخی از علماء معتقدند بر اساس این آیه امر به معروف و نهی از منکر وظیفه همه مومنان است و در این مورد هیچ اختلاف نظری وجود ندارد.بنا بر ظاهر آیه و خطاب آن به همه مومنان است به طوری که مومنان همگی مکلف شده اند که امر به معروف و نهی از منکر را بر پا دارند و در مسیر تحقق آرمان های  آن  بکوشند  و تنها در این صورت  است   که جامعه اسلامی  و اهداف  متعالی  بر آن استوار می شود.در این آیه امور واجبی چون برپایی نماز و دادن زکات و مهم تر از این دو اطاعت از خداوند باریتعالی و رسول او که از تمام واجبات برتر است بعد از امر به معروف و نهی از منکر ذکر شده است.یعنی امر به معروف و نهی از منکر هماننند موارد پیش گفته است و مومنین به داشتن این حالات و انجام این اعمال توصیف شده اند.(حسینی،۱۳۹۱،ص۱۷)

 

۳-سوره آل عمران آیه ۱۱۰:« کنتم خیر امه اخرجت للناس تامرون بالمعروف و تنهون عن المنکر و تومنون بالله و لو آمن اهل الکتاب لکان خیرالهم منهم المومنون و اکثر هم الفاسقون: شما بهترین امتی هستید که از میان مردم انتخاب شده اند.امر به معروف و نهی از منکر می کنید و به خدا ایمان دارید و اگر اهل کتاب ایمان بیاورند.برای آن ها بهتر است فقط بعضی از آن ها ایمان دارند و بیشتر آن ها فاسق هستند.»

 

این آیه نیز در زمره آیات قرآنی است که بر وجوب امر به معروف و نهی از منکر دلالت دارد.مقرون شدن  امر به معروف و نهی از منکر با ایمان به خدا دلالت بر وجوب آن دارد.)همان ۱۸)

 

 

 

۲-۵- مراتب اجرای امر به معروف ونهی از منکر

 

امر به  معروف  و نهی از منکر  دارای  مراتبی است  که برابر تعالیم  مذهبی  و آموزه های  فقهی

 

در اجرای این فریضه باید مراتبی طی شود:

 

۱-اظهار رضایت یا تنفر قلبی:

 

اصل احساس حسرت در قبال معروف و احساس نفرت با مشاهده منکر در قلب هر مسلمانی امری طبیعی است و باید باشد.لیکن اظهار این مسرت یا نفرت ، اولین مرتبه « امر به معروف و نهی از منکر» است که برای این مرحله از«امر به معروف »  برای برانگیختندیگران و وادار کردن آنان به کار نیک با چهره ای بشاش و شاداب برخورد کند  و در مقابل  ، ناهی  از منکر بایستی با مشاهده کسی که کار زشتی از او سر زده یا می زند .چهره در هم کشد و روی ترش کند که شخص و دیگران ا بفهماند.بنابراین برای این مرحله از نهی از منکر درجاتی هم ذکر شده که عبارتند از : چشم بستن ،چهره در هم کشیدن ، روی گرداند ، پشت کردن ، دوری کردن و خارج شدن از مجلس گناه ، ترک رفت و آمد و…(برگه ،بی تا :۹۳)

 

• امر و نهی گفتاری:

ساده ترین وسیله القای پیام به مخاطب است و انسان بدین وسیله بهتر می تواند مخاطب را از منظور خویش آگاه سازد گفتارها از نظر نرمی و شدت با هم متفاوت هستند لکن در اغلب موارد سخنی که با نرمی و ملایمت گفته می شود نافذ تر است و بهتر در قلب طرف می نشیند و اثر می گذارد .(رجب زاده،۱۵:۱۳۷۱: )

 

   ۳_ اقدام عملی:

 

گاه ممکن است منکر چنان ریشه دار شده باشد که نیازمند عمل باشد منتهی مراحل را باید در نظر گرفت و از مرحله سبک تر شروع کرد.(سلیمی وداوری ،۱۳۸۱: ۳۶).

 

 

 

۲-۶- دوره تاریخی اجرای امر به معروف ونهی از منکر

 

با نگاهی به شیوه های اجرای فریضه امر به معروف و نهی از منکر در طول تاریخ ، می توان سه دوره را از هم متمایز داست:

 

 

 

۱-دوره افرادی ۲-دوره سازمانی ۳-دوره تشریفاتی

 

 

 

 

۲-۶-۱-دوره انفرادی:

 

این دوره از زمان پیامبر اسلام (ص) آغاز شده و تا اوایل دوران خلافت عباسیان ادامه داشته است.در این دوره وظیفه نهی از منکر به صورت انفرادی انجام گرفته است به نحوی که نگرش به آن به عنوان یک وظیفه فردی مثل نماز و روزه بوده استو هر فرد مستقل از دیگران خود را موظف به انجام آن می دیده است.در این دوره ، این وظیفه را گاهی شخص پیامبر و گاهی ماموران خلیفه مسلمین به انجام رساندند و شیوه کار هم به صورت گشت زدن در خیابان ها و بازارها و نظارت بر اصناف و اقشار مختلف و دادن تذکرات لازم بهآنها بوده گاهی هم وظیفه نهی از منکر زیر نظر قاضی یا به دست شخص قاضی انجام می شد و نهی از منکر مصداقی از مصادیق کار قضا به حساب می آمد.سایر آحاد مردم نیز خود را موظف به انجام این وظیفه می دانستند و بدان اقدام می کردند.ایفای وظیفه امر به معروف و نهی از منکر بر عهده همه افرادی است که دارای شرایط ویژه از قبیل عالم و مطاع بودن ،قادر بودن و …. باشند و بر این اساس از عهده کسانی که فاقد آن شرایط باشند ایفای این مهم ، مثل هر واجب مشروط دیگر رسماً ساقط است.(امام خمینی   ،۱۳۸۷  ، ۴۶۷)  با این اوصاف اگر این وظیفه را به روش انفرادی انجام دهیم به دلیل محدودیت  واجدان شرایط حقیقی و محدودیت فرصت کافی در افراد واجد شرایط ف امکان توسعه و تعمیم این وظیفه میسر نمی گردد و این اصل نخواهد توانست در زوایای مختلف زندگی انسان ها تاثیر شگرفی که در روایات برای این اصل ذکر شده است  انتظاری بی جا  و دور از باور خواهد بود

 

اگر مشکل عدم تعمیم در روش انفرادی  ، تاثیر آن را محدود و ناچیز می کرد، تعمیم آن و به کار گرفتن افراد غیر عالم و ناآگاه  در این کار از جهاتی دیگر زیان بخش و دارای تاثیرات نامطلوب خواهد بود و حتی اگر  برخلاف ماوردی اجتهاد را شرط لازم برای امر به معروف و نهی از منکر ندانیم و صرف نظر از اینکه اجتهاد را مصطلح (به تعبیر مرحوم امام خمینی) شرط باشد یا نباشد ، آگاهی های دقیق و پیچیده ای نیاز است که کوچکترین خطا در آن حوزه ، می تواند این اصل را به تاثیر نامطلوب گرفتار سازد که نهی از آن چنان نهی از منکری ، شایسته تر است تا توصیه کردن بدان(همان منبع)

 

داستان هایی واقعی و مستند حکایت از آن دارند که از صدراسلام تا کنون ، هرگاه افرادی متعصب اما ناآگاه  ، متصدی این وظیفه خطیر گردیده اند ، علی رغم حسن نیت کامل و تنها به خاطر عدم آگاهی اط ظریف نهفته در این امر ، فجایعی به بار آورده اند که دل ها را به درد می آورد.(مطهری،۱۳۸۴: ۸۸ )

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۶-۲- دوره سازمانی:

 

به خاطر مشکلاتی که در روش انفرادی احساس می شد و بهدلیل نیازمندی نهیاز منکر به عذه ئ علم و مهارت های خاص همچنان که اشاره شد  ،گاه حتی از عهده یک مجتهد هم به تنهایی بر نمی آید و نیز وابستگی این وظیفه به مسایل اجتماعی و امکان بروز هرج و مرج در جامعه در صورت عمومیت دادن و مردمی کردن آن و همچنین به سبب ضرورت های فراوان دیگری از این دست ،جامعه اسلامی به  تدریج در اندیشه آن افتادکه به این مهم به شکلی سازمانی نگاه اندازد. ومفهوم حسبه عینیت یافت.حسبه یک سازمان است زیر نظر دولت که هماهنگی و اجرای نهی از منکر را عهده دار است.افراد متصدی وظیفه حسبه محتسب نام داشتند و از میان افراد ذی نفوذ جامعه و روحانیان واهل تقوی انتخاب می شدند وعلاوه بر انجام وظایف ساطمانی خود وظیفه نظارت بر رفتار عمومی را عهده دار بودنداین شیوه اگر چه به دلیل حمایت فکری مادی و معنوی دولت از آفات و عوارض شیوه انفرادی در امان بود به تدرج خود با مشکلاتی مواجه شد. .(رضایی راد ،۱۳۸۴،ص۸۱)

 

از جمله این مشکلات ظاهر گرایی است ،بی شک وظیفه نهی از منکر ، دفع منکرات چنهانی نیست و محتسب به جز در مواردی بسیار مهم مانند هتک ناموس در قبال خلوت ها ، وظیفه ای ندارد و یکی از شروط وجوب نهی از منکر آن است که منکر به صورت آشکار رخ داده باشد.

 

این دیدگاه ، گرچه به دلایلی چون « اهم بودن حکم حرمت تجسس از وجوب نهی از منکر » و این که امنیت از اخلاق بالاتر است  و در « بی نظمی و هرج و مرج مفسده ای دار که از مفسده منکر بزرگتر است مستند گردیده است.با وجود این و علی رغم استحکام قابل قبول این دلایل ،آفتی که می تواند ایجاد کند آن است که مخفی کردن جنایت های بزرگ را به عنوان راهی برای استمرار جنایت ها و فسادها به فاعلان منکر بیاموزد و پس از زمانی نه چندان طولانی جامعه ای با اخلاق منافقانه به ارمغان بیاورد و از سوی دیگر محتسب را نیز دچار احساسی کاذب کند و بپندارد منکرها از بین رفته و تکلیف به انجام رسیده است و در بعضی موارد سخت گیری های بی مورد شبب رواج ریا در سطح جامعه می گردید. (امام خمینی،  ۱۳۸۷ :۲۳۴)

 

از دیگر مشکلات به وجود امده کمرنگ شدن بعد مردمی وایجاد مصونیت کاذب بود که تعمیم این وظیفه به آحاد مردم چیزی نیست جز دامن زدن به مشکلاتی که ذیل  شیوه انفادی گفتیم و نادیده انگاشتن پیچدگی  ها و ظرافت هایی که ضرورت تشکیل سازمان  حسبه را پدید آورده بود .از سوی دیگر ، عدم تعمیم آن نیز  با وجوب عینی این وظیفه منافات دارد.مضاف بر اینکه تصدی یک گروه ، نیاز آحاد مردم به نهی از منکر مرتفع نمی گردد پیوسته ، همه افراد ملت محتاج تذکر و امر و نهی خواهند بود.هرگاه وظیفه نهی از منکر را به افرادی خاص که در استخدام سازمان مخصوصی قرار  دارد منحصر سازیم  علاوه  بر غیر مسول جلوه دادن و خلع سلاح ضمنی عموم مردم ، این مشکل را نیز پدید می آورد که این گروه ، مسئول مستقیم ایفای این وظیفه شناخته می شوند و سایر افراد جامعه در تشخیص منک و معروف و شیوه های کار محتاج کسب اجازه از آن گروه و رایزنی با آنها باشند و از این رهگذر نوعی مصونیت کاذب برای  اعضای این سازمان ایجاد می کند و آنها را در موضعی قرار می دهد که همیشه نهی از منکر را آنها انجام می دهند  و غیر آنها مرتکب منکر نمی شوند  گویی دامن خود آنها را از آن نوعی منکرها کاملاً پاک است و هیچ گاه نباید دیگران به نهی آنها مشغول گردند.(رضایی راد ،۱۳۸۴ :۸۲)

 

یکی دیگر از مشکلات ،سیاسی شدن بود از انجاکه عرصه سیاسی  ، عرصه ای لغزنده و وادی مصلحت ،میدانی وسیع است و به آسانی قابلیت سازماندهی و قانونمندی را ندارد و همواره هر چیزی را می تواند مصداق مصلحت و مخالفات با آن را  مصداق ترک اهم جلوه گر سازد و به تدریج ، کلیه فعالیت های سازمان حسبه و وظیفه مقدس نهی از منکر را به بهانه تعارض با مصلحتهای بزرگ تر به تعطیلی بکشان و دایره حسبه رابه سازمانی برای حفظ و پیشبرد برنامه های دولتی مبدل سازد.(همان :۸۳)

 

 

 

۲-۶-۳- دوره تشریفاتی:

 

این دوره دوره ای است که در آن به سبب ضعیف شدن بعد مذهبی حکومت های گذشته و انحراف مسیر حکئمت ها از مذهب و جذاییخلافت از سیاست ،مساله حسبه به صورت تشریفاتی و بدون اختیارات مهم و بدون عمق و غنای فرهنگی و مذهبی به حیات خود ادامه می دهد و به تدریج شکل اولیه خود را از دست می دهد و به صورت نهادی فرعی در نهادهای دیگر ادغام می شود.این دوره از زمان حکومت صفویه شروع شده و تا زمان حاضر ادامه داشته است.(رضایی راد،۱۳۸۴: ۹۰)