مشخصى انتخاب نکرده است و چنانکه دیدیم قانونگذار در قانون مدنى وصیت را به دو گروه تملیکى و عهدى تقسیم کرده است و هریک را با اوصاف و شرایط خاصى که هریک ایجاد می‌کنند تعریف کرده است. لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتى که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامى آنها تحقق وصیت معلق به فوت موصى است، لذا به نظر می‌رسد در صورتى که این مطلب را مبناى تعریف وصیت قرار دهیم می‌توان تعریفى از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیار.

 

 

لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امرى دانست که اثر آن معلق به موت موصى است.

 

در قانون مدنى ایران ماهیت حقوقى وصیت به‌طور وضوح مشخص نگردیده است و به‌طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقى است که نیازمند اراده انشائى دو طرف یعنى عقد است یا ایقاع. مضافاً به اینکه مبحث مربوط به وصیت جدا از سایر عقود آورده شده است و در مبحث ارث و بعد از مسائل مربوط به حق شفعه بیان گردیده است. عیناً این مطلب در باب وقف نیز به چشم می‌خورد و بیان این مباحث جدا از سایر عقود باعث بروز ابهامات و شبهاتى گردیده است که آیا جداسازى وقف و وصیت از سایر عقود معین از جهت خاصى بوده است و اساساً قرینه‌اى است مبتنى بر عقد نبودن آنها یا خیر؟

 

اینگونه نتیجه‌گیرى و این‌چنین تحلیل کردن به دور از منطق و استدلال حقوقى است زیرا براساس قواعد عمومى قراردادها شرط لازم و کافى براى اینکه عمل حقوقى را عقد بدانیم، تقابل و تراضى اراده‌هاى انشایى آن دو طرف است که البته به ایجاب و قبول واقع می‌گردد. پس اگر در تحقق وصیت نیز قبول را شرط لازم بدانیم بدون تردید باید آن را کافى نیز دانست. به دو جهت اولاً اینکه بر طبق اصل رضائى بودن عقود هر عقدى اصولاً به ایجاب و قبول واقع می‌شود، پس هر عقدى صرف تراضى و توافق طرفین محقق می‌شود و این اراده‌هاى انشائى نیز با ایجاب و قبول ابراز می‌گردند. پس در اینکه اصل در رضائى بودن عقد است تردیدى نداریم لذا ادعاى خلاف اصل نیازمند نص است خواه نص قانونى یا فقهى که البته در این مورد نه در فقه و نه در قانون نص صریحى دال بر تشریفاتى بودن وجود ندارد. پس اگر به این نتیجه برسیم که در وصیت قبول لازم است، نباید در عقد بودن آن تردیدى حاصل کرد و این در حالیست که این امر در ماده ۸۳۷ ق.م در باب وصیت تملیکى به چشم می‌خورد.

 

 

ممکن است اشکال شود که تا زمان اتصال قبولى به ایجاب ممکن است ایجاب حیات حقوقى خود را از دست داده باشد، لیکن باید توجه کرد که اگرچه موالات در ایجاب و قبول شرط است لیکن باستناد ماده ۱۰۶۵ قانون مدنى ملاک براى تعیین این مدت عرف می‌باشد و از آنجا که اساساً در اراده موصى و قصد وى بر انشاى وصیت چیزى جز تصرف بعد از زمان فوت او نیست نمی‌توان این اشکال را وارد دانست زیرا اساساً ماهیت حقوقى وصیت ایجاب می‌کند که اثر آن بعد از فوت موصى باشد و بر فرض اینکه قبولى در زمان کوتاهى به آن ملحق شود نمی‌توان آن را لازم دانست. ماده ۸۲۹ قانون مدنى نیز در راستاى همین تحلیل مقرر داشته است: « قبول موصى له قبل از فوت مؤثر نیست.»

 

شهید اول در باب توالى ایجاب و قبول تحلیلى دارد که بررسى آن در موضوع مانحن فیه خالى از لطف نخواهد بود. مضافاً به اینکه با تأمل در این تحلیل و تحلیلى که شیخ انصارى بر آن کرده‌اند مشخص می‌گردد که در وصیت نیز موالات شرط است و تا زمانى که قبول به ایجاب اتصال نیافته است وصیت محقق نمی‌شود، لیکن نمی‌توان به واسطه فوت موصى یا گذشت زمان زیادى از ابراز ایجاب از ناحیه او ایجاب را زایل شده تلقى کرد. بر مبناى تحلیل ایشان لزوم اتصال مستثنى و مستثنى منه منشأ و سبب اعتبار موالات در عقد است زیرا آنگونه که مستثنى و مستثنى منه در عین دو جمله بودن مانند کلام واحد محسوب می‌شوند، ایجاب و قبول نیز دو جمله بوده و در حکم یک کلام محسوب می‌شوند و اتصال آن دو ضرورت می‌یابد. [۵]

 

شیخ انصارى در تحلیل این نظریه می‌فرمایند به نظر می‌رسد موالات ضرورتى ندارد زیرا پیدایش ملکیت و لزوم عقد تنها متوقف بر صدق عرفى است و لذا هرگاه در نظر عرف توالى ایجاب و قبول واقع شده باشد عقد محقق شده است مگر در مواردى که اجماع بر عدم تحقق آن باشد. [۶]

 

اما آنچه محل نزاع واقع شده است این است که برخى اساساً تصور لزوم قبول را در وصیت موجب تعارض با ادله قرآنى و فقهى وصیت می‌دانند. [۷]  بر مبناى استدلال ایشان از آنجا که علاقه و ارتباط متوفى با فوت او نسبت به اموالش قطع می‌شود و اساساً شرط تمتع و استیفا از حقوق مدنى حیات افراد دانسته می‌شود با فوت موصى مالکیت او نسبت به اموال و دارائی‌هایش زایل می‌شود و در فرضى که قبول بعد از فوت اعلام گردد در فاصله زمانى فوت موصى تا اعلام قبولى موصى به بدون مالک خواهد بود زیرا همانطور که گفته شد انتساب مالکیت به موصى منتفى است و به جهت انشاء وصیت از جانب وى نیز نمی‌توان مالکیت را به ورثه نسبت داد. مضافاً به اینکه از آنجا که در وصیت عهدى قبول لازم نمی‌باشد، لذا به قیاس از وصیت عهدى قبول را در وصیت تملیکى لازم نمی‌دانند.

 

اما در پاسخ به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالک دانست زیرا با قبول موصى له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصى مالکیت به وى انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است.

 

وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیکى است پس باید بررسى کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصى کاشف است یا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده‌هایى که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد. [۸]

 

آن عده‌اى که این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاکم بر قرارداد می‌دانند ملکیت را واقعیتى خارجى فرض می‌کنند در حالى که این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد کرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند این‌گونه توافقات را می‌پذیرد. چنانکه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالک به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است. [۹] لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال که شخصى نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص کرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است. از تحلیلى که گذشت و وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیکى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند. [۱۰] لیکن در حالتى که موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده ۵۶ قانون مدنى قبول را در صورتى که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثى از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست. ولى وصیت تملیکى ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضى که موصى له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکى بدانیم، در این صورت مصداق کلى طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافى براى وقوع عقد دانست که در  صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند. از طرفى امکان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌اى که وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایى که وصیت تملیکى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است. این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده ۸۲۶ قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم که در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکى محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت کافى دانست. زیرا استقرار ملکیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقى که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکى خللى وارد نمی‌آورد.

 

ب) وصیت عهدی:

 

مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى در وصیت عهدى قبول شرط نیست. این بیان قانونگذار نشان از ایقاع بودن وصیت عهدى است. زیرا تنها در ایقاع است که اراده طرف مقابل شرط تحقق نیست. در اینکه آیا اشخاص می‌توانند به اراده خود در برابر دیگران متعهد گردند اختلاف است، اما این امر در وصیت عهدى به طریق اولى جارى می‌گردد، چرا که اساساً ماهیت وصیت عهدى چیزى جز ایجاد تعهد براى وصى نیست و به موجب آن وصى متعهد است که حتى برخلاف میل باطنى خویش به آنچه موصى بر او تحمیل کرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد این امر با نظریه عمومى ایقاعات منافات دارد و بر همین مبنا بسیارى از فقها از جمله علامه حلى معتقدند وصى در صورت عدم آگاهى وصیت قبل از فوت موصى می‌تواند آن را رد کند. این نظر به نوعى در جهت پذیرش عقد بودن وصیت عهدى است، زیرا اراده وصى را در تحقق وصیت عهدى دخیل می‌داند و همان‌طور که پیشتر نیز عنوان گردید، نیاز قبول و ابراز اراده وصى شرط لازم و کافى براى عقد بودن وصیت است. لیکن قانون مدنى ایران به پیروى از نظر مشهور در فقه امامیه وصیت عهدى را ایقاعى بیش نمی‌داند و اثر اراده و قبول یا رد موصى را تنها در زمان حیات موصى معتبر می‌شناسد. برخى از حقوقدانان استدلال می‌کنند که وصى مادام که زنده است می‌تواند وصایت را رد کند و با رد آن می‌تواند از وقوع وصیت جلوگیرى نماید، لذا اگر در زمان حیات موصى آن را رد نکرد دیگر نمی‌توانند آن را رد کند و در این صورت همانند بایعى است که حاکم او را اجبار به بیع می کند و همان‌طور که عدم رضاى بایع از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیرى نمی‌کند در مورد عدم رضاى وصى بعد از فوت موصى نیز وضع اینگونه است. [۱۱] معهذا این تحلیل منطقى به نظر نمی‌رسد و اساساً قیاس مع‌الفارق است. زیرا در فرضى که بایع اجبار به بیع می‌شود، این اجبار او به واسطه ولایتى است که از جانب حاکم بر او استقرار می‌یابد و نه به جهت عدم رضاى باطنى وی، بایع متعهد به انجام بیع بوده است و تعهدى به انجام داشته است و اجبار او به جهت امتناعى است که از تعهد خویش نموده است (الحاکم ولى الممتنع) در فرضى که اساساً وقوع بیع به واسطه‌اى غیرممکن است آیا باز می‌توان فرض فوق را مطرح ساخت؟

 

اساساً اختلاط وصیت با سایر عقود دور از ذهن به نظر می‌رسد، وصیت عمل حقوقى است که مبتنى بر تسامح است. در فرضى که وصیت تملیکى است این تسامح منتسب به موصى است و در فرضى که عهدى است به وصى مرتبط می‌شود. وصیت عملى حقوقى است جدا از سایر اعمال و معاملات حقوقى و انگیزه درونى و باطنى طرفین نیز از انجام آن چیزى جز مسائل اقتصادى است. بدون شک عمل به وصیت از جانب وصى همواره همراه با قصد قربت است، عملى است معنوى که سبب تسلى خاطر متوفى می‌گردد و در مقابل هنگامى که موصى مالى را به موجب وصیت به موصى له تملیک می‌کند، قصدى جز رضاى موصى له ندارد. غالباً و چه‌بسا عموماً بین طرفین وصیت روابط احساسى و عاطفى وجود دارد که هریک به جهتى اقدام به وصیت کرده‌اند. لذا قیاس وصیت با عقدى همانند بیع که هریک از طرفین آن صرفاً به مسائل اقتصادى توجه دارند، صحیح به نظر نمی‌رسد.

 

با این اوصاف موضعى که قانون مدنى ایران اتخاذ کرده است، صحیح‌ترین و منطقی‌ترین نظرى است که در مورد ماهیت وصیت می‌توان بیان کرد. تنها نقطه ابهامى که موجود است، در مورد اثر قبول در وصیت تملیکى است. زیرا همانطور که گفته شد اگر قبول در وصیت تملیکى بعد از فوت موصى ابراز گردد، احراز مالکیت موصى به از زمان فوت موصى تا زمان ابراز قبول با مشکل مواجه می‌شود.

 

بر این مبنا دو نظر ارائه شده است که اولى براساس نظریه نقل ملکیت و دومى طبق نظریه کشف ملکیت مطرح گردیده است. آن عده‌اى که قبول را در وصیت بعد از فوت موصى ناقل ملکیت می‌دانند، معتقدند که وصیت عقد است و جز با الحاق قبول به ایجاب وصیت تحقق نمی‌یابد و لذا انتقال مالکیت اثرى است که به مطلب قانون صرفاً با ایجاب و قبول واقع می‌گردد. لذا تا وقتى که قبول ابراز نگردد نمی‌توان انتقال مالکیت را تصور کرد. بر این استدلال اشکال می‌شود که اگر فرض را بر نقل ملکیت بدانیم و به تبع آن با ابراز قبولى مالکیت به موصی‌له نقل گردد، موصى به از زمان فوت موصى تا زمان قبولى بدون مالک است، زیرا انتساب مالکیت به متوفى به سبب فوت او منتفى است و از جهت دیگر از آنجاست که وصیت مقدم بر ارث است نمی‌توان آن را متعلق به ورثه دانست. باید توجه کرد این استدلال در صورتى وارد است که بتوان پیش از ابراز قبولى وصیت را محقق دانست. در حالى که طبق آنچه گفته شد در وصیت قبول شرط است و تا شرط حاصل نگردد وصیت محقق نمی‌شود، پس نمی‌توان قبل از الحاق قبول به ایجاب وصیت، آن را لازم دانست و لذا تقدم وصیت بر ارث در فرضى که هنوز کامل نگردیده است دور از منطق بوده و فاقد مبناى حقوقى است. جدایى از این مسأله همان‌طور که در مبحث توالى بین ایجاب و قبول عنوان گردید اساساً قصد طرفین در انشاى وصیت ایجاد تملیک در زمان بعد از فوت اوست و بر همین مبنا نیز توجیه گردید که فاصله زمانى ایجاد شده موجب زوال ایجاب نمی‌گردد.

 

لیکن این استدلال را نمی‌توان دلیل محکمى براى نقد نظریه مذکور دانست. زیرا تنها اثرى که دارد این است که زمان انتقال مالکیت را به بعد از فوت موصى منتقل می‌کند و در جهت زمان معینى بعد از فوت موصى دلالتى ندارد. برخى دیگر مسأله را به گونه‌اى دیگر مطرح ساخته‌اند، با این مضمون: «تردیدى نیست که قبول موصی‌له از شروط و اسباب وصیت بوده و شرط ناقل بودن موصى به می‌باشد، لهذا چون مفاد تراضى مقید به فوت موصى است به حکم و ضرورت پیروى اثر عقد از اراده مشترک طرفین، موجب انتقال موصى به از زمان فوت می‌شود که به آن کشف حکمى می‌گویند.» [۱۲]

 

مضافاً به اینکه بر طبق آنچه گفته شد وصیت بدون قبول نمی‌تواند ناقل باشد و بدیهى است که تقدم تأثیر آن نیز محال است، زیرا شیء مؤخر در ماقبل خود قابلیت تأثیر را نخواهد داشت. لذا با توجه به آنچه قصد موصى بوده است باید آثار نقل ملک را از زمان عقد بدانیم و نه به‌طور حقیقى آن را کاشف بدانیم. این تحلیل به اعتبارى که اراده و انشا موصى را در آن دخیل دانسته است در زمانى که احراز گردد که حقیقت اراده باطنى وى چیزى جز این نبوده است، تحلیلى مستدل و منطقى است، لیکن دلیلى ندارد به‌طور عام و مطلق قبول را به‌طور اعتبارى مزبور، کاشف بدانیم. زیرا در فرضى که هدف اصلى و باطنى موصى قابل احراز نباشد، فرض بر این است که با فوت موصى ترکه به ورثه منتقل می‌گردد، و لذا تأیید کاشف بودن قبول به این معنا است که بعد از فوت موصی، موصى به، به ورثه منتقل می‌شود و سپس با ابراز قبولى از جانب موصى له به او نقل می‌گردد و اثر قهقرائى نیز دارد، لذا در فاصله زمانى بین فوت موصى تا قبولى موصى به داراى دو مالک است که تصور آن امکان‌پذیر نمی‌باشد و عقلاً محال است.

 

حال با این تفاسیر این سؤال متصور است که اساساً چه اصرارى است بر اینکه قبول را کاشف از نقل ملکیت در زمان فوت بدانیم؟ تردیدى نداریم که بدون وجود قبول و ابراز آن نقل ملکیت صورت نمی‌پذیرد و نظریه کشف و آثار آن امرى برخلاف قاعده است که نیاز به نص صریح قانونى یا فقهى دارد. اگر در عقد فضولى اجازه را کاشف می‌دانیم به جهت وجود نص است و در قانون مدنى نیز این حکم در ماده ۲۵۸ قانون مدنى صراحتاً بیان گردیده است و اگر از ملاک آن براى جارى ساختن این حکم در معاملات اکراهى استفاده می‌شود، به جهت سبب این حکم است که در اصل و فرع وجود دارد. [۱۳]  در موضوع وصیت نص صریحى در باب کاشف بودن وجود ندارد، مضافاً به اینکه اساساً قیاس و وحدت ملاک از احکام موجود دیگر فاقد مبناى حقوقى و منطقى است با این تفاسیر به نظر می‌رسد پذیرش نظریه نقل قابل توجیه‌تر است مگر اینکه قرائنى موجود باشد که به وسیله آن احراز گردد. اساساً موصى نظر به نقل ملکیت در زمان فوت خود داشته است که در این صورت نیز احترام به تراضى و قراردادى که طرفین منعقد کرده‌اند اقتضا دارد که پس قبولى آن را کاشف بدانیم و البته بدون تردید این کشف حقیقى است و نه حکمی. علاوه بر آن اشکالى که نسبت به بدون مالک ماندن موصى به بعد از فوت موصى مطرح می‌گردد نیز اینگونه توجیه می‌کنند که پیش از تصفیه ترکه و ضمیمه شدن آن به دارایى وراث، دارایى متوفى خود داراى شخصیت حقوقى خاص است. این شخصیت حقوقى را که از شرکت حقوق ورثه و طلبکاران و موصى لهم تشکیل می‌شود می‌توان در حکم دارایى  متوفى دانست، لذا چه مانعى وجود دارد که قبل از قبولى موصى به در این مجموعه باقى باشد و پس از قبولى به دارایى متوفى نقل یابد؟ [۱۴]

 

ج) وضعیت حقوقى وصیت در صورت رد:

 

آنچه تاکنون مطرح گردید، ما را به سمتى متمایل می‌کند که وصیت تملیکى را عقد و وصیت عهدى را ایقاع بدانیم. با پذیرش این نظر در اینکه اراده موصى له در تحقق وصیت تملیکى لازم است، تردیدى باقى نمی‌ماند. لذا با اعلان قبولى از ناحیه او وصیت محقق می‌گردد و بالعکس اگر آن را رد کند عقد وصیت فاقد آثار حقوقى خواهد بود.

 

رد وصیت از چندین جهت قابل بررسى است. اول اینکه وصیت تملیکى است یا عهدى و دوم اینکه رد وصیت در هریک از اقسام مزبور قبل از فوت و بعد از فوت موصى چه آثارى را در پى خواهد داشت.

 

مستنداً به ماده ۸۳۰ قانون مدنى قبول یا رد موصى به قبل از فوت موصى اثرى ندارد و رد یا قبول وصیت بعد از فوت او معتبر می‌باشد. آن عده‌اى که اراده موصی‌له را در انعقاد وصیت مؤثر نمی‌دانند و به عبارت دیگر وصیت تملیکى را ایقاع می‌دانند، این مطلب را اشکالى وارد بر نظریه عقد بودن وصیت تملیکى می‌دانند. بدین نحو که اگر قبول موصی‌له شرط لازم براى تحقق وصیت است، لذا با الحاق قبولى به ایجاب وصیت از ناحیه موصی، دیگر وصیت را باید تمام شده فرض کرد. لیکن وضع این ماده حکایت دیگرى را مطرح کرده است. آن عده‌اى که این اشکال را به نظریه عقد بودن وصیت وارد می‌دانند، توجهى به قصد انشاء موصى و اراده باطنى او نداشته‌اند، مضافاً به اینکه تحلیل نادرستى از مفاد این ماده و مستندات فقهى آن به عمل می‌آورند. زیرا این مطلب بیانگر این موضوع نیست که اراده موصى له در تحقق وصیت لازم نمی‌باشد بلکه بحث بر اعتبار ایجاد موصى تا زمان فوت اوست از یک جهت و از جهت دیگر اجازه‌اى که به موصى براى رجوع از وصیت داده شده است. به این معنا که در فرض رد از ناحیه موصى له چون اساساً ایجاب وصیت براى زمان بعد از فوت موصى خلق شده است، با رد آن حیات حقوقى آن تمام نمی‌شود و اثر آن این‌چنین است که اگر آن را رد کند و سپس بعد از فوت مجدداً قبول نماید، عقد وصیت محقق می‌گردد و بالعکس در فرضى که موصى له قبول می‌کند، باید این حق را براى موصى قائل شد که تا زمان حیات دنیوى خویش حق رجوع از آن را داشته باشد. این حق را نمی‌توان با قواعد عمومى قرارداد مغایر دانست، زیرا مفاد تراضى طرفین در عقد وصیت، تعلیق آثار آن به فوت موصى است و به عباره‌الاخرى ماهیت و فلسفه وجودى وصیت را چیزى جز این نمی‌توان دانست.

 

در اینکه اراده باطنى موصى حکایت از استدام ایجاب وصیت تا زمان فوت او دارد، تردیدى وجود ندارد و اساساً همان‌طور که گفته شد رد وصیت را قبل از فوت مؤثر نمی‌دانیم، اما باید توجه داشت که اگرچه موصى به طور ضمنى براى ایجاب وصیت مدت قائل شده است ولى نمی‌توان این قصد را التزام به ایجاب وصیت تلقى کرد و به تبع آن رجوع از آن را پس از قبولى جایز ندانست. این تعیین مدت هیچ قرینه‌اى براى التزام به ایجاب وصیت ندارد. زیرا اساساً جزء ماهیت وصیت است و اگر اینچنین نباشد نمی‌توان آن را وصیت دانست.

 

اما اگر قبول یا رد پس از فوت موصى ابراز گردد بی‌گمان مؤثر خواهد بود و در صورت قبول باعث انعقاد وصیت می‌گردد و اگر هم رد شود موجب زوال ایجاب آن می‌شود و در نتیجه موصى به در ماترک متوفى باقى خواهد ماند و به ورثه تعلق می‌گیرد.

 

با وجود این ماده ۸۳۰ قانون مدنى در این باب مقرر داشته است که:

 

«… اگر بعد از فوت آن را قبول و موصى به را قبض کرد، دیگر نمی‌تواند آن را رد کند…»

 

مفهوم مخالف این ماده حاکى از این امر است که در صورتى که آن را قبول ولى موصى به را قبض نکرده باشد، کماکان حق رد وصیت را خواهد داشت. این موضوع امرى برخلاف قواعد عمومى قراردادها است. زیرا دلیلى ندارد با ابراز قبولى و الحاق آن به ایجاب وصیت، قبض را نیز شرط لزوم براى تحقق وصیت دانست. با وجود این قانونگذار در ماده ۸۳۰ قانون مدنى به پیروى از نظر برخى از فقها و برخلاف نظر مشهور که قبض را شرط لزوم وصیت نمی‌دانند، اینگونه مقرر داشته است. اما این ماده تنها بیانگر لزوم قبض براى تحقق وصیت است و به عبارت دیگر قبض را شرط لازم معرفى کرده است ولى در اینکه آیا شرط کافى نیز می‌باشد یا خیر، ساکت است. مقصود این است که حال اگر قبض تحقق گیرد آیا می‌توان آن را به‌طور ضمنى قرینه‌اى براى اعلان و اعلام قبولى دانست یا خیر؟

 

به نظر می‌رسد در فرضى که موصی‌له عالماً و عامداً اقدام به قبض موصى به می‌کند، دلیلى وجود ندارد که آن را کافى براى تحقق وصیت ندانست، زیرا این اقدام او به‌طور ضمنى دلالت بر قبول وصیت نیز دارد. لیکن قبض به تنهایى در صورتى موجب تحقق وصیت می‌باشد که به شرح مذکور محفوف به قرینه‌اى باشد که دلالت بر قبول وصیت نیز داشته باشد. لذا در فرضى که قبض مبتنى بر اشتباه بوده است و موصی‌له اساساً از وجود ایجاب وصیت اطلاعى نداشته است و عدم احراز قبول از ناحیه او نمی‌توان قبض را کافى براى تحقق وصیت دانست. در صورتى که وصیت عهدى باشد مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنى قبول شرط نیست و مادامى که موصى زنده است، وصى می‌تواند وصایت را رد کند ولى در صورتى که موصى فوت کرده باشد، رد وصیت فاقد اثر حقوقى خواهد بود ولو اینکه وصى نسبت به وصایت جاهل باشد.

 

الزام وصى نسبت به اجراى وصایت حتى در صورت جهل به آن از دو جهت قابل بررسى است. اینکه آیا اشخاص می‌توانند یا ایقاع و اراده یک‌جانبه خود براى ثالث ایجاد تعهد و التزام کنند، محل بحث است که به نظر حداقل در مورد وصیت عهدى با شرایط خاص و ویژه آن قابل قبول است. با وجود این امکان رد براى وصى داده شده است و در صورت عدم تمایل به آن وصایت را رد کند، لیکن در صورت عدم قبول در ابلاغ و ابراز رد تا زمان حیات موصى ملتزم به اجراى آن می‌شود. این التزام به دو جهت است: اول اینکه رد وصى بعد از فوت موصى و در نتیجه عدم اجراى وصیت، ممکن است به منافع عمومى خلل وارد آورد. تردیدى نیست که غالباً وصایت در جهت حمایت معنوى و اجتماعى بازماندگان متوفى و همچنین امور مالى و غیرمالى او که مرتبط با اشخاص ثالث است می‌باشد. لذا عمل به وصایت همراه با منفعت‌هاى معنوى و اجتماعى خواهد بود و آثار آن با وصیت تملیکى که ناظر به امور مالى است متفاوت است. رد وصیت در اینگونه موارد طبیعتاً آثار سوئى در بر خواهد داشت که موجب ضررهاى معنوى و اخلاقى بسیارى می‌گردد. مضافاً به اینکه هر عمل حقوقى که ایجاد تعهد می‌کند علاوه بر ضمانت اجراى قانونی، داراى ضمانت اجراى اخلاقى نیز می‌باشد که این امر در وصیت عهدى نیز به طریق اولى جارى خواهد بود. بدون تردید موصى در تعیین وصى مصالحى را در نظر گرفته است که آن را باید محرک اصلى او در انشاى وصیت دانست. موصى با انشاى وصیت، وصى را امین خود پس از فوت خویش قرار داده است تا در امور و مصالح اجتماعى و خانوادگى او به جاى او عمل کند، اقتضاى این امر عمل به وصیت است. علاوه بر این گاهى رد وصیت غیرقابل جبران می‌باشد. وصیت ممکن است ناظر به اعمالى باشد که قائم به شخص وصى بوده است، لذا عدم انجام وصیت جبران‌ناپذیر می‌باشد. در موردى که موصى وصیت می‌کند که وصى تشریفات کفن و دفن او را انجام دهد یا از کودکان او نگهدارى کند، اگر وصى به وظایف خود عمل نکند اراده موصى هرچند به طور ناقص عملى خواهد گردید. زیرا مطابق عرف و مقررات عمومى جسد او دفن می‌گردد و قیم منصوب از طرف دادگاه تحت‌نظر دادستان وظایف وصى را انجام می‌دهد. ولى در فرضى که انجام وصیت قائم به شخص وصى است، رد او غیرقابل جبران است و اختیار وصى و رد وصیت انجام اراده موصى را غیرممکن می‌سازد. [۱۵]

 

د) شرایط صحت وصیت:

 

وصیت نیز مانند سایر اعمال حقوقى براى اینکه به‌طور صحیح منعقد گردد نیازمند جمع شرایطى است که فقدان هریک از این شروط موجب عدم صحت آن می‌گردد. وصیت خواه تملیکى باشد و خواه عهدى از حیث اینکه جزء اعمال حقوقى محسوب می‌گردد، مشمول ماده ۱۹۰ قانون مدنى است. لذا تمامى شرایط احصا شده در ماده مذکور در باب وصیت نیز لازم‌الرعایه است. در وصیت عهدى که آن را ایقاع می‌دانیم حداقل اهلیت موصى از شرایط صحت است، زیرا مقصود این است که اراده انشا شده از جانب شخصى باشد که حائز اهلیت استیفا باشد. شرایط اساسى صحت معاملات بی‌گمان در مورد وصیت لازم‌الرعایه است، اما آنچه در این مبحث بدان اشاره می‌شود شرایط اختصاصى است که لازمه صحت وصیت جمع آنها می‌باشد.

 

مستنداً به ماده ۸۴۳ قانون مدنى در حقوق ما وصیت تا میزان ثلث ترکه نافذ است و وصیت زیاده بر ثلث موقوف به تنفیذ ورثه است. تحدید اختیار موصى از دو جهت قابل استدلال است. اول اینکه مستنداً به ماده ۳۰ قانون مدنى شخص تا زمان حیات خود اختیار تصرف در اموال خویش را دارد، لذا محدود کردن اختیار موصى در وصیت امرى برخلاف قاعده که این امر به منظور حفظ مصالح وراث و توزیع ثروت بیان گردیده است و دوم اینکه اختیار مالک با فوت او از بین می‌رود و لذا ورثه مالک دارایى می‌گردند. لذا این امر اقتضا می‌کند که هیچ‌کس نتواند به موجب وصیت به حقوق ورثه تجاوز کند و اختیارى که به موصى درباره ثلث داده شده است حکمى است استثنائى که براى رعایت انصاف و برقرارى عدالت مقرر شده است.

 

بر مبناى نظریه اول دخل و تصرف در اموال، اختیار مسلم موصى است لیکن به جهت اینکه این اختیار اگر نامحدود و مطلق باشد ممکن است موجب اضرار ورثه گردد، آن را تحدید می‌کنند و بر مبناى نظر دوم با فوت موصى اختیار او نسبت به اموالش قطع شده و مالکیت به ورثه منتقل می‌گردد. لذا اختیار مطلق با ورثه است و سبب این اختیار امرى است برخلاف قاعده مزبور که در وصیت تا ثلث اموال جایز دانسته می‌شود.

 

به نظر می‌رسد مبناى نظریه اول با اصول حقوقى و منطقى سازگارتر باشد. توجه به این امر که انشاى وصیت در زمان حیات موصى بوده است براى پذیرش این نظریه کمک بیشترى می‌کند. اگر موصى مورد وصیت را به موصى له هبه می‌کرد تکلیف چه بود؟

 

و یا اگر منافع ملک خویش را براى مدتى به ثالث واگذار می‌کرد، مثلاً اجاره می‌داد و در خلال مدت فوت می‌کرد وضعیت چگونه می‌بود؟ ملاحظه می‌شود این تحلیل که با فوت موصى اختیار ماترک به‌طور مطلق به ورثه منتقل می‌گردد و لذا برخلاف اصل دانستن تصرفات قبل از فوت که تا زمان بعد از فوت ادامه داشته است صحیح به نظر نمی‌رسد. انشاى وصیت در زمان حیات موصى صورت می‌گیرد و یکى از دلایل عدم تحقق آن تا قبل از فوت او به جهت اذن رجوع از وصیت است، پس نمی‌توان به استناد این امر که با فوت او مالکیت موصى زائل می‌گردد، این اختیار را برخلاف قاعده دانست.

 

در اینکه آیا موصى اختیار تعیین ثلث را در ضمن وصیت دارا می‌باشد یا خیر اختلاف وجود دارد. برخى این اختیار را جایز نمی‌دانند و معتقدند در صورتى که موصى ثلث را معین می‌کند این اراده او موقوف به تنفیذ ورثه است ولو اینکه زائد بر مقدار ثلث ماترک هم نباشد و دلیل آن را اختیار ورثه نسبت به تعیین سهم خود از ماترک می‌دانند. [۱۶]

 

برخى اراده موصى را در این فرض نافذ می‌دانند، لیکن آن را مقید به عدم تجاوز از ثلث می‌کنند، یعنى اگر آن مال مشخص شده که در زمان انشاى وصیت از جانب موصى زائد بر ثلث نبوده، در زمان بعد از فوت او زائد بر ثلث گردد، آن زیاده را معلق به تنفیذ ورثه می‌دانند.[۱۷]

 

این نظر با اصول و شروط وصیت در سیستم حقوقى ایران و فقه اسلامى سازگارتر است، زیرا نافذ بودن وصیت نسبت به ثلث و عدم نفوذ آن مازاد بر ثلث از قواعد آمره محسوب می‌گردد و رعایت آن شرط صحت وصیت است، لیکن از آنجا که وصیت در زمان بعد از فوت موصى و ابراز قبولى از جانب موصی‌له و سپس قبض آن تمام می‌شود، به نظر می‌رسد، ملاک براى تشخیص اینکه وصیت مازاد بر ثلث بوده است یا خیر در زمان تقسیم ترکه است و نه در زمان انشاى وصیت، لذا در موضوع ما نحن فیه در صورتى که موصى به معین از ماترک گردد و در زمان تقسیم ترکه ارزش مالى و اقتصادى آن بیش از ثلث باشد، تنفیذ آن زیاده از ناحیه ورثه شرط است.

 

در فرضى که شخص هیچ ارثى ندارد این سؤال مطرح است که آیا او می‌تواند تمامى مال خود را به نفع شخصى وصیت کند یا خیر؟ اولین تحلیلى که حقوقدانان در مواجهه با این پرسش بیان داشته‌اند، اشاره به حکم ماده ۸۶۶ قانون مدنى است که به موجب آن امر ترکه در صورت نبودن وارث با حاکم است. بیان می‌دارند این امر نشان‌دهنده این است که خزانه عمومى از جمله اشخاصى است که در صورت نبودن وارث نسبى یا سببی، خود وارث محسوب می‌گردد و لذا اساساً تصور اینکه شخص بدون وارث باشد با این تحلیل ممکن نیست. [۱۸] این تحلیل از این جهت قابل انتقاد است که ماده ۸۶۶ قانون مدنى اساساً ناظر به اداره اموال متوفى و ترکه است و نه تعیین مالک آن و نمی‌توان از این ماده اینگونه استنباط کرد که در صورت نبود وارث خزانه عمومى وارث محسوب می‌گردد، بلکه مستنداً به ماده ۳۳۴ قانون امور حسبى در صورتى که مال مجهول‌المالک یا بدون مالک است، اداره آن به خزانه عمومى واگذار می‌گردد و اجراى وصیت مقدم بر این امر قرار دارد. لذا در صورتى که شخص وارثى ندارد، نمی‌توان این تحلیل را پاسخى براى سؤال مزبور دانست و از آنجا که مبناى اصلى محدود کردن اختیار موصى تا ثلث ترکه را از جهت حفظ مصالح وراث و توزیع عادلانه ثروت و ماترک بین ورثه دانستیم و این امر را حاکم بر تسلیط موصى بر اموال خویش معرفى کردیم در فرضى که شخص وارثى ندارد، دلیلى باقى نمی‌ماند تا وصیت او مازاد بر ثلث را صحیح ندانیم.

 

اقتضاى اصل حاکمیت اراده و قاعده تسلیط این است که این اختیار به موصى داده شود تا اموال خویش را در زمان فوت خود به دست شخص معینى بسپارد و محدودیتى که براى او قائل شده‌اند به جهت مزبور است و در فرضى که آن جهت موضوعیتى نداشته باشد محدودیت موصى نسبت به «موصى به» سالبه به انتفاى موضوع خواهد بود.

 

طرح بحث: وضعیت حقوقى وصیت به حرمان وارث

 

حال این سؤال متصور است که آیا موصى می‌تواند به موجب وصیت ارث یا وارثان خود را از ارث محروم کند؟ و اساساً اگر به این قصد وصیتى انشا گردد وضعیت حقوقى آن چگونه است؟ مستنداً به ماده ۸۳۷ قانون مدنى اگر کسى به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصیت مزبور نافذ نیست. در این ماده مانند بسیارى دیگر از مواد قانون مدنی، قانونگذار صراحت را به فراموشى سپرده است و با تردید و دو پهلو از واژه نافذ نبودن استفاده کرده است و معلوم نیست عدم نفوذ موقوف به تنفیذ چه کسى است؟

 

اگر مقصود تنفیذ از ناحیه همان ورثه محروم شده نسبت به مقدار زیاده بر ثلث است که مگر ممکن است این امر را که به‌طور مطلق به زیان آنهاست، تنفیذ نمایند. به فرض هم که چنین عملى را که به دور از منطق و عقل است انجام دهند، لیکن از اطلاق این ماده به نظر می‌رسد قانونگذار نظرى به میزان ثلث نداشته است و وصیت را به‌طور مطلق غیرنافذ دانسته است.

 

این تردید و شبهه ایجاد شده گریبانگیر حقوقدانان معاصر نیز شده است و امروزه این اختلاف همانند سابق که در میان فقهاى اسلامى مطرح بوده است کماکان پابرجاست. تمامى اختلافات و مباحث مطرح شده در این باب خارج از دو موضوع نمی‌باشد. بدین شکل که عده‌اى نظر به بطلان وصیت دارند. [۱۹] و عده‌اى دیگر عدم نفوذ را ترجیح داده‌اند.[۲۰] آنهایى که نظر به عدم نفوذ وصیت دارند، معتقدند که وصیت به حرمان وارث به طور ضمنى خود وصیت تملیکى براى سایرین است و با حرمان ارث یکی، موجب ارث بردن دیگرى گشته و این خود به منزله وصیت تملیکى نسبت به اوست. لذا اگر آن را ناظر به ثلث ماترک بدانیم نباید آن را ناصحیح دانست و البته زیاده بر ثلث موقوف به اذن سایر ورثه است. لیکن این استدلال حداقل از این جهت قابل خدشه است که در فرضى که شخص تنها یک وارث دارد و آن را محروم می‌کند تکلیف چیست؟

 

علاوه بر این باید به این نکته توجه کرد که مباحث ارث و قوانین حاکم بر آن اولاً جزء قواعد آمره بوده و ثانیاً تراضى برخلاف آن موجب اخلال در نظم عمومى می‌گردد. پس اگر اینگونه استدلال گردد که شخصى اختیار هرگونه تصرف در اموال خویش را دارد و این نیز مصداقى از تصرف است، باید از این جهت به این استدلال خرده گرفت که اولاً با نظم عمومى مغایر است و ثانیاً برخلاف قواعد آمره ارث است، مضافاً به اینکه در حالت تعارض قاعده تسلیط و قاعده لاضرر در حکومت قاعده لاضرر تردیدى نیست و تصرفات اشخاص تا جایى که موجب زیان دیگرى نگردد جایز است. با این اوصاف به نظر می‌رسد بطلان وصیت در این فرض به صحت آن ارجحیت دارد. با این وجود حکم چنین وصیت‌هایى در هر نظام حقوقى ممکن است متفاوت باشد و دلیل این امر را نیز باید به وسعت و دامنه اصل حاکمیت اراده در آن نظام حقوقى جست‌وجو کرد. در کشور ما و نظام حقوقى ایران که غالباً از فقه اسلامى و فقه امامیه مقتبس شده است، دامنه‌هاى اصل حاکمیت اراده با محدودیت‌هاى قانونى خاصى که در بالا اشاره‌اى بدانها شد مواجه است. لیکن در برخى از کشورها نظیر فرانسه، سوئیس و انگلستان که اصل حاکمیت اراده را عنصر اصلى و اساسى می‌دانند و محدودیت‌هاى زیادى براى آن قائل نیستند این نوع وصیت نافذ برشمرده می‌شود. اما پذیرش این تئورى در سیستم حقوقى ایران بسیار دشوار است و علی‌رغم اینکه امروزه اصل حاکمیت اراده بسیار بیش از گذشته مورد توجه واقع گردیده است اما رویه قضایى در جایى که این اصل با قوانین و قواعد آمره متعارض است آن را کاملاً مطرود می‌داند و تمایل به پذیرش آن به حداقل می‌رسد.

 

ه‍) سند وصیت یا وصیت‌نامه:

 

وصیت نیز مانند هر عمل حقوقى دیگر در عالم اثبات نیازمند ادله است و سند به عنوان یکى از ادله اثبات در مورد اثبات وصیت نیز شرط لازم و کافى است. نظر مشهور در فقه اسلامى مبتنى بر کافى بودن سند وصیت براى اثبات وصیت است و نه لزوم آن، لیکن وضع ماده ۲۷۶ قانون امور حسبى موجب تمیز وصیت از سایر اعمال حقوقى در عالم اثبات شده است. زیرا اعمال حقوقى دیگر با اقرار یا شهادت و سایر ادله ممکن اثبات گردد. حال آنکه در مورد وصیت مکتوب بودن آن به موجب قانون شرط لازم است. قانونگذار نیز برخلاف نظر مشهور [۲۱] در ماده ۲۷۶ قانون امور حسبى علاوه بر اینکه وصیت‌نامه را به سه قسم رسمی، خودنوشت (عادی) و سرى تقسیم می‌کند به‌طور ضمنى لازم بودن آن را نیز براى اثبات بیان داشته است. در قانون امور حسبى به‌طور کلى دو دسته قوانین و مقررات براى وصیت‌نامه در نظر گرفته شده است که یکى راجع به تنظیم وصیت‌نامه در مواقع عادى و دیگرى مربوط به وصیت‌نامه در مواقع ضرورى و فوق‌العاده است و نسبت به وصیت‌نامه‌هایى که در مواقع ضرورى تنظیم می‌گردند مقررات کمتر و ساده‌ترى پیش‌بینى شده است. لیکن از آنجا که بیان هر دو مبحث فرصت بیشترى می‌طلبد، در این مقاله تنها به بررسى وصیت‌نامه در موارد عادى و مقررات مربوط به آن می‌پردازیم.

 

چنانکه قبلاً نیز گفته شد، وصیت‌نامه ممکن است به صورت سند رسمى و توسط سردفتر اسناد رسمى تنظیم و ثبت گردد و یا به طور عادى و توسط خود موصى تنظیم گردد که در این صورت از حیث اعتبار مانند سایر اسناد عادى دیگر خواهد بود. بدیهى است در صورت رسمى بودن وصیت‌نامه تنظیم آن به عهده سردفتر خواهد بود، لیکن در مورد وصیت‌نامه‌هاى عادى یا خودنوشت مستنداً به ماده ۲۷۸ قانون امور حسبى شرط لازم براى اعتبار آنها این است که تمام آن به خط موصى نوشته شده و به امضاى او رسیده باشد. در مورد وصیت‌نامه‌هاى سرى نیز اگرچه مباشرت او در تنظیم وصیت شرط نیست لیکن با توجه به ماده ۲۸۰ قانون امور حسبى باسواد بودن موصى شرط است. لذا با جمع این مواد این نتیجه حاصل می‌شود که در وصیت‌نامه‌هاى خود نوشت و سرى باسواد بودن موصى شرط صحت است. لیکن در وصیت‌نامه رسمى که تنظیم وصیت‌نامه برعهده سردفتر است نیازى نمی‌باشد. مضافاً به اینکه به نظر می‌رسد یکى از دلایلى که در این دو قسم وصیت‌نامه سواد موصى را شرط دانسته‌اند، حمایت از او و در جهت جلوگیرى از سوءاستفاده از بی‌سوادى او در تنظیم وصیت‌نامه از ناحیه ثالث است که البته در وصیت‌نامه رسمى که سران دفاتر اسناد رسمى مسؤولیت تنظیم آن را به عهده دارند این امر موضوعیتى نخواهد داشت، چرا که همواره جامعه سردفتران مورد اعتماد و امین اشخاص در مسائل حقوقى و تصرفات مالى آنها بوده و خواهند بود.

 

علاوه بر این بدیهى است که وصیت‌نامه رسمى از حیث اعتبار همانند سایر اسناد رسمى دیگر بوده و اجراى آن بدون حکم دادگاه امکان‌پذیر است و البته ادعاى انکار و تردید نیز نسبت به آن مسموع نخواهد بود. با این اوصاف وصیت‌نامه رسمى نسبت به دوگونه دیگر از جهات مذکور رجحان و برترى دارد و البته تنها خدشه و ایرادى که برخى از استادان  [۲۲] نسبت به آن وارد دانسته‌اند، از حیث علنى شدن وصیت در نزد خانواده و بستگان موصى است که البته جاى تأمل دارد. زیرا سردفتران اسنادرسمى در غالب موارد امین مال اشخاص بوده و وصیت نیز از این امر مستثنى نمی‌باشد و این اشکال با توجه به جایگاه اجتماعى سردفتر وارد به نظر نمی‌رسد. همچنین طبق مقررات مربوط به دفاتر اسناد رسمی، سران دفاتر مجاز به ارائه مدارک و اسناد و افشاى اطلاعات مربوط به آنها جز به اشخاص ذی‌نفع نیستند، لذا با اوصاف مزبور این اشکال در فرض وارد بودن نیز رفع می‌گردد.

 

معهذا در ارجحیت وصیت‌نامه رسمى نسبت به سایر اقسام وصیت‌نامه تردیدى نیست. آنچه غالباً موجب پریشانى خاطر و نگرانى افراد بوده است، ترس از مفقود شدن وصیت‌نامه‌ها و احیاناً الحاق و تحریف در آن بوده است که وصیت‌نامه رسمى از این جهت نیز هرگز مورد تعرض واقع نمی‌شود. چرا که ثبت وصیت‌نامه در دفاتر پلمپ شده مخصوص ثبت اسناد مانع هرگونه الحاق و تحریف در اسناد شده است و در فرض مفقود شدن آن نیز امکان اخذ رونوشت از سردفتر موجب تسهیل امور می‌گردد.

 

اما نکته قابل توجه در مورد وصیت تملیکى موضوع املاک ثبت شده است. زیرا طبق ماده ۴۶ قانون ثبت وصیت نسبت به املاک ثبت شده الزاماً باید ثبت گردد و لذا در مورد این املاک تنظیم وصیت‌نامه رسمى به موجب قانون الزامى است و آنچه غالباً موجب بروز مشکلاتى در این امر می‌گردد، اجراى مقررات مربوط به تنظیم اسناد رسمى و قوانین خاص وصیت است و در مورد املاک غیرمنقول تعلیق وصیت و یا امکان رجوع موصى از آن ظاهراً با مقررات ثبتى مغایرت دارد. به نظر می‌رسد اندکى تأمل و نگرش پیرامون ماده ۱۲۲ آئین‌نامه قانون ثبت این مشکل را مرتفع می‌سازد. مستنداً به این ماده در مورد وصیت نسبت به ملک ثبت شده باید مفاد وصیت در سند مالکیت همانند سایر معاملات دیگر قید شده و خلاصه آن به دفتر املاک ارسال گردد و همچنین در هنگام عدول از وصیت، ترتیب مزبور رعایت می‌گردد و در صورتى که ملک مورد وصیت ثبت نشده باشد، باید مفاد وصیت در پرونده ثبتى بایگانى و هنگام صدور سند مالکیت رعایت گردد. لذا سردفتر مکلف است در مورد وصیت نیز مانند هر سند دیگرى به محض تنظیم و امضاء آن مفاد آن را در سند مالکیت قید و خلاصه آن را به دفتر املاک ارسال نماید، لیکن مستنداً به ماده ۶ آئین‌نامه اجرایى ماده ۲۹۹ قانون امور حسبى خلاصه معامله وصیت در دفتر املاک به ثبت نخواهد رسید مگر بعد از فوت موصى و اتفاق نظر تمام ورثه و اشخاص ذی‌نفع، که در این صورت موصى به نام موصی‌له در دفتر املاک ثبت می‌گردد و براساس ماده ۶ آئین‌نامه مذکور نیز در صورت بروز اختلاف میان ورثه ثبت خلاصه در دفتر املاک معلق به حل اختلاف در دادگاه و صدور حکم نهایى در این باب خواهد بود. اما با توجه به ماده ۱۴ آئین‌نامه مذکور در صورتى که احراز نگردد که اختلافى وجود داشته است یا خیر، اداره ثبت به هزینه شخص ذی‌نفع، آگهى مشتمل بر مفاد وصیت‌نامه منتشر خواهد کرد که براساس آن اشخاص معترض ظرف سه ماه از تاریخ انتشار آگهى می‌توانند اعتراض خود را به اداره ثبت تسلیم نمایند و البته پس از انقضاى مواعد مندرج در ماده فوق‌الذکر هیچ وصیت‌نامه‌اى اعم از رسمى و سرى و… پذیرفته نخواهد بود.

 

 

 

 

در بند الف ماده ۲۲ اعلامیه آمده است:

 

«هر انسانی حق دارد نظر خود را به هر شکلی که مغایر با اصول شرعی نباشد، آزادانه بیان کند.» بندهای ب و ج این ماده نیز به نوعی با حق آزادی بیان مرتبط هستند.

 

 

طبق بند د همین ماده: برانگیختن احساسات قومی یا مذهبی و یا هر چیزی که منجر به برانگیختن هر نوع حس تبعیض نژادی گردد، جایز نیست.

 

لازم به توضیح است که این اعلامیه جنبه شرعی و مذهبی دارد و به صراحت در ماده ۲۴ آن، ذکر شده است که: «کلیه حقوق و آزادیهای مذکور در این سند، مشروط به مطابقت با احکام شریعت اسلامی است.»

 

بنابراین محدودیت­های مندرج در دیگر اسناد بین المللی جهانی و منطقه­ای برای اعمال حقوق و آزادیها در این اعلامیه ذکر نشده است و تنها با احکام شریعت اسلامی مقایسه و منطبق می­شود.

 

 

 

بند هفتم – تضادهای واضح اعلامیه اسلامی به اعلامیه جهانی حقوق بشر

 

۱- نقش مذهب در اعلامیه اسلامی حقوق بشر

 

نقش مذهب در اعلامیه اسلامی پررنگ­تر از اعلامیه جهانی می­باشد. ماده ۱۸ اعلامیه جهانی بیان می­دارد: «هر کس حق دارد که از آزادی فکر، وجدان و مذهب بهره­مند شود.» این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و اظهار هر نوع عقیده دینی یا غیردینی می­شود اما اعلامیه اسلامی در ماده ۱۰ خود بیان می­دارد «این فطرت است و به کار بردن هر گونه اکراه نسبت به انسان با بهره برداری از فقر و جهل انسان جهت تغییر این دین به دین دیگر یا به الحاد جایز نمی­باشد.» این ماده در تعارض آشکار با ماده ۱۸ اعلامیه جهانی بوده چرا که دین را فطری دانسته و تغییر آن را به دین دیگر با بهره برداری از جهل و فقر جایز نمی­داند در صورتی که اعلامیه جهانی به آزادی مطلق در دین و تغییر آن اذعان دارد.

 

۲- کلی گویی در اعلامیه جهانی حقوق بشر

 

اعلامیه جهانی به مساله برابری و کرامت بشر به شکل کلی اشاره دارد. اگر در مقدمه اعلامیه جهانی به کرامت انسان­ها، برابری آنها و یکسان آفریده شدن آنها که از مفاهیم مذهبی و دینی است اشاره شد به این خاطر است که بر مبنای آن اجرای حقوقی را بیان دارد. اعلامیه جهانی به تکیه بر عقیده صحیح و حفظ آن کاری ندارد راه­های رسیدن به کرامت بشری برابری را مورد اشاره قرار نمی­دهد و حتی مکتبی را جهت رسیدن به این اهداف بیان نمی­دارد ولی اعلامیه اسلامی در ماده ۱ خود عقیده صحیح یا همان اسلام را تنها تضمین برای رشد شرافت و کرامت انسانی می­داند بنابراین از شکل کلی گویی خارج و جنبه اجرایی به آن داده است.

 

 

 

 

بند هشتم – دلایل مخالفان اعلامیه اسلامی

 

بسیاری از متفکران با اعلامیه اسلامی حقوق بشر به دلایل مختلفی مخالف می­باشند که در میان آنان عده­ای از متفکران و اندیشمندان مسلمان نیز می­باشند.

 

برخی متفکران مسلمان، بر این نکته تصریح و تاکید کرده­اند که اعلامیه جهانی حقوق بشر، از آن جا که برخاسته از حقوق مطرح در ادیان ابراهیمی (مسیحیت و یهود) است، اختلاف چندانی با فقه و حقوق اسلامی ندارد و بلکه در روزگار تصویب، نخست، مورد تایید علمای بزرگ مسلمان (شیعه و غیرشیعه) قرار گرفته و سپس از سوی ملت­ها و دولت­های مسلمان، پذیرفته شده است. برخی نیز تصریح کرده­اند که این اعلامیه، شاید تا ۹۸ درصد با فقه و حقوق اسلام، مطابقت دارد. بر این نکته باید افزود که علما و حقوقدانان مسلمان در نشست قاهره، نتوانستند به این پرسش پاسخ دهند که اگر قرار بر دخالت دادن اعتقادات دینی مسلمانان در اعلامیه جهانی حقوق بشر باشد. اولاً آیا این حق برای هندوها، سیک­ها، بودایی­ها، توتم پرستان آفریقا و .. هم محفوظ است که چنین ادعایی داشته باشند و اعتقادات خود را در حقوق و قوانین جامعه خود، حاکم کنند؟ ثانیاً تکلیف آن دسته از فرقه­ها و گروه­های مسلمانی که همین اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب قاره را هم قبول ندارد (مثل گروه­های تندرو اسلامی، سلفی­ها، وهابی­ها و نیز برخی روشن فکران پیشرو) چه می­شود؟

 

«اصل نهم قانون اساسی می­گوید: «در جمهوری اسلامی ایران آزادی و استقلال و وحدت و تمامیت ارضی کشور از یکدیگر تفکیک ناپذیرند… و در ذیل اصل می­گوید: … هیچ مقامی حق ندارد به نام حفظ استقلال و تمامیت ارضی کشور، آزادیهای مشروع را هر چند با وضع قوانین و مقررات سلب کند.

 

و ماده ۴۸ قانون تعزیرات مقرر می­دارد: «هر یک از وزا و مقامات و مامورین دولتی که برخلاف قانون آزادی شخصی افراد ملت را سلب کند، یا افراد ملت را از حقوقی که قانون اساسی جمهوری اسلامی به آنها داده محروم نمایند از شغل خود منفصل و از سه تا پنج سال از مشاغل دولتی محروم خواهد شد».

 

 

بند ۷ اصل سوم قانون اساسی از جمله وظایف اصلی دولت را: «تامین آزادیهای سیاسی و اجتماعی در حدود قانون» می­داند.

 

طبق اصل ۲۴ قانون اساسی: نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آنکه مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشد…»

 

ماده ۳ قانون مطبوعات مصوب سال ۱۳۶۴ نیز می­گوید: «مطبوعات نظرات، انتقادات سازنده پیشنهادها توضیحات مردم و مسئولین را با رعایت موازین اسلامی و مصالح جامعه درج و به اطلاع عموم برسانند.»

 

 

و ماده ۶ همان قانون مقرر می­دارد: «نشریات جز در موارد اخلال به مبانی و احکام اسلام و حقوق عمومی که در این فصل مشخص می­شوند، آزادند …»

 

و به حکم ماده ۴: «هیچ مقام دولتی و غیردولتی حق ندارد برای چاپ مطلب یا مقاله درصدد اعمال فشار بر مطبوعات برآید و یا به سانسور و کنترل نشریات مبادرت کند».

 

در جهت تامین آزادی مشروع مطبوعات، اصل ۱۶۸ قانون اساسی تاکید بر علنی بودن حضور هیأت منصفه در محاکمه جرایم مطبوعاتی نیز مقرر می­دارد: «رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیأت منصفه در محاکم دادگستری صورت می­گیرد…»

 

و ماده ۳۴ قانون مطبوعات نیز مقرر می­دارد: «به جرایم ارتکابی وسیله مطبوعات در دادگاه صالحه با حضور هیأت منصفه رسیدگی می­شود.»[۱]

 

«طبق اصل ۲۷ قانون اساسی «تشکیل اجتماعات و راهپیماییها بدون حمل سلاح به شرط آنکه مخل به مبانی اسلام نباشد آزاد است.»

 

اصل ۲۶ قانون اساسی در زمینه آزادی تشکیل احزاب می­گوید، احزاب، جمعیت­ها، انجمن­های سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی شناخته شده آزادند، مشروط به اینکه اصول استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند.»

 

در تبصره ۲ ماده ۶ قانون فعالیت احزاب مصوب شهریور ماه سال ۱۳۶۰ نیز آمده است که: «برگزاری راهپیماییها با اطلاع وزارت کشور بدون حمل سلاح در صورتیکه به تشخیص کمیسیون ماده ۱۰ مخل به مبانی اسلام نباشد و نیز تشکیل اجتماعات در میادین و پارکهای عمومی با کسب مجوز از وزارت کشور آزاد است.

 

محدود کردن آزادی­های مختلف به عدم اخلال به مبانی اسلام که در اصول مختلف قانون اساسی و مواد قانون عادی آمده، بدین جهت است که بنیان حکومت براساس مبانی اسلامی گذاشته شده و آراء ملت برای استقرار چنین حکومتی ابراز شده و نظم عمومی جامعه با ویژگیهایی که جامعه ما دارد، با استحکام مبانی اسلامی و مذهبی استقرار می­یابد بنابراین طبیعی است مانند هر حکومتی که حق دارد برای اعمالی که براساس آن و نظم و اخلاق عمومی جامعه­اش لطمه وارد می­آورد محدودیت­هایی قائل شود. دولت جمهوری اسلامی ایران هم در همان راستای مقررات میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مجاز است محدودیت­های قانونی در این رابطه برقرار نماید.»[۲]

 

 

 

 

 

بند دوم – نهادهای حکومتی رسیدگی کننده به نقض حقوق بشر از جمله آزادی بیان در حقوق ایران

 

در این بند نهادها و ارگان­هایی که در زمینه نقض حقوق بشر از جمله آزادی بیان صالح به رسیدگی و اتخاذ تصمیم بوده ذکر می­گردد.

 

قبل از ورود به بحث قابل ذکر است که این نهادها و ارگان­ها در خصوص تمامی آزادی­های شخصی و سیاسی و اجتماعی افراد جامعه که توسط مامورین دولتی و حکومتی نقض می­گردد صالح به رسیدگی و پیگیری بوده و تنها اختصاص به نقض حق آزادی بیان نمی­باشد تشکر این نهادهای مسئول در حقوق ایران را می­توان بیانگر اتمام قانون اساسی و قوانین عادی کشور به آزادی­های سیاسی و حقوق بشر باشد.

 

اینکه به بررسی این نهادهای قانونی پرداخته می­شود:

 

«به غیر از دادگاهها که روند صحیح عملکرد آنها می ­تواند حقوق انسانی افراد را تضمین نماید، از سه نهاد قانونی دیگر که در رسیدگی به تظلمات و شکایات مردم و رسیدگی به آنها و نظارت بر حسن اجرای قانون و نتیجتاً جلوگیری از نقض حقوق، تاثیر به سزایی دارند می­توان نام برد:

 

۱- کمیسیون اصل ۹۰ مجلس شورای اسلامی – به موجب اصل نود قانون اساسی: هر کس شکایتی از طرز کار مجلس یا قوه مجریه یا قوه قضاییه داشته باشد، می ­تواند شکایت خود را کتباً به مجلس شورای اسلامی عرضه کند. مجلس موظف است به این شکایت رسیدگی کند و پاسخ کافی دهد و در مواردی که شکایت به قوه مجریه و یا قوه قضاییه مربوط است رسیدگی و پاسخ کافی از آنها بخواهد و در مدت متناسب نتیجه را اعلام نماید و در موردی که مربوط به عموم باشد به اطلاع عامه برساند.»

 

ماده ۴۴ آئین نامه داخلی مجلس شورای اسلامی نیز مقرر می­دارد: «براساس اصل ۹۰ قانون اساسی کمیسیونی به نام کمیسیون اصل ۹۰ برای رسیدگی به شکایات از طرز کار مجلس یا قوه مجریه و یا قوه قضاییه و برای تحقق بخشیدن به اهداف مذکور در اصل ۹۰ تشکیل می­گردد.

 

این کمیسیون می ­تواند با قوای سه گانه جمهوری اسلامی و تمام وزارت خانه­ها و ادارات و سازمانهای وابسته به آنها و بنیادها و نهادهای انقلابی و موسساتی که به نحوی از انحاء به یکی از قوای فوق الذکر مربوط می­باشند مستقیماً مکاتبه یا به آنها مراجعه نماید و برای رسیدگی به شکایاتی که از طرف مسئولین مربوطه بدون جواب مانده و یا جواب قانع کننده بدانها داده نشده و رفع مشکلات توضیح بخواهد و آنها مکلفند در اسرع وقت جواب کافی بدهند. گزارشهای کمیسیون اصل ۹۰ پس از ارائه به هیات رئیسه بدون رعایت نوبت در دستور کار مجلس قرار می­گیرد و در اولین جلسه علنی قرائت می­گردد.»

 

قانون نحوه اجرای اصل نود قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۶۵ تشکیلات و صلاحیت و حدود اختیارات کمیسیون را بیان کرده است. طبق ماده ۳ قانون مزبور: «چنانچه شکایتی نیاز به تحقیق و بررسی داشته باشد، کمیسیون می ­تواند بازرس یا بازرسانی را از میان نمایندگان مجلس شورای اسلامی به انتخاب هیأت رئیسه کمیسیون اعزام نماید. در این صورت مسئولین ذی ربط موظفند همکاری لازم را از هر جهت با آنان معمول دارند.»[۳]

 

«و به حکم تبصره ماده ۵: کمیسیون پس از بررسی لازم و احراز تخلف از دادگاه صالح تقاضای رسیدگی قضایی خارج از نوبت را می­نماید. دادگاه مکلف است پس از صدور حکم نتیجه را به کمیسیون اطلاع دهد.»[۴]

 

«۲- دیوان عدالت اداری – طبق اصل ۱۷۳ قانون اساسی: «به منظور رسیدگی به شکایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه­های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیرنظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می­گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون معین میکند.»

 

قانون عادی مربوط به دیوان عدالت اداری در اسفند ماه سال ۱۳۶۰ تصویب شد و براساس آن در سال ۱۳۶۱، دیوان عدالت اداری تاسیس گردید.»

 

طبق قانون مزبور دیوان عدالت اداری در تهران تشکیل می­شود و امکان تشکیل شعب آن در شهرستانها نیز وجود دارد. هر شعبه دارای دو عضو است که یکی رئیس و یا علی البدل رئیس است و دیگری عنوان مشاور را دارد. در حال حاضر، دیوان عدالت اداری بالغ بر ۲۲ شعبه در تهران دارد. رؤسا و اعضا علی البدل و مشاوران دیوان عدالت اداری از بین کسانیکه صلاحیت قضاوت دارند و معمولاً از بین قضات عالی رتبه انتخاب می­شوند.

 

صلاحیت دیوان طبق ماده ۱ قانون مزبور به شرح زیر بیان شده است:

 

۱- رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از: الف- تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه­ها و سازمانها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و موسسات وابسته به آنها. ب- آئین نامه­ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت برخلاف قانون بودن آن و یا عدم صلاحیت مراجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایف، موجب تضییع حقوق اشخاص می­شود.

 

۲- رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری، هیأتهای بازرسی و کمیسیونهای مالیاتی، شورای کارگاه، هیأت حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداریها، کمیسیون ماده موضوع ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها.

 

۳- رسیدگی به شکایات قضات و مشمولین قانون استخدام کشوری و سایر مستخدمین واحدها و موسسات مذکور در بند یک و مستخدمین موسساتی که شمول این قانون نسبت به آنها محتاج ذکر نام است اعم از لشکری و کشوری از حیث تضییع حقوق استخدامی.

 

و طبق ماده ۲۱: «واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه­ها و سازمانها و مؤسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و تشکیلات و مؤسسات وابسته به آنها و نهادهای انقلابی مکلفند احکام دیوان را در آن قسمت که مربوط به واحدهای مذکور است اجرا نمایند در صورت استنکاف مرتکب به حکم دیوان به انفصال از خدمت دولتی و قانونی محکوم می­شود.»[۵]

 

«۳- سازمان بازرسی کل کشور – اصل ۱۷۴ قانون اساسی مقرر می­دارد: «براساس حق نظارت قوه قضائیه نسبت به حسن جریان امور و اجرای صحیح قوانین در دستگاه های اداری سازمانی به نام «سازمان بازرسی کل کشور» زیرنظر رئیس قوه قضاییه تشکیل می­گردد.»

 

قانون عادی مربوط به حدود و اختیارات و تشکیلات سازمان بازرسی کل کشور در مهر ماه ۱۳۶۰ و آئین نامه اجرایی آن در آذر ماه همان سال به تصویب رسید.

 

رئیس سازمان از میان قضات شرع یا قضات دادگستری که حداقل دارای رتبه ده قضایی باشند توسط رئیس قوه قضاییه تعیین می­شود بازرسان سازمان نیز از بین قضات یا کسانی که گواهی صلاحیت قضات را دارند انتخاب می­گردند.

 

طبق قانون مزبور، سازمان دو نوع بازرسی انجام می­دهد: یکی بازرسی مستمر از کلیه وزارت خانه­ها و ادارات و نیروهای نظامی و انتظامی و موسسات و شرکتهای دولتی و شهرداریها و نهادهای انقلابی … (بند الف ماده ۲ قانون)

 

و دیگری بازرسی فوق العاده که طبق بند ب ماده مزبور: بدستور رئیس قوه قضاییه یا به درخواست کمیسیون اصل ۹۰ قانون اساسی مجلس شورای اسلامی و یا به تقاضای وزیر یا مسؤول دستگاه های اجرایی ذی ربط و یا هر مورد دیگری که به نظر رئیس سازمان و رئیس قوه قضاییه ضروری تشخیص داده شود.

 

سازمان شکایات و اعلامات مردم را نیز دریافت می­دارد و چنانچه مدلل باشد رئیس سازمان براساس آنها بازرس یا هیأت بازرسی اعزام می­دارد. (ماده ۹ و ۱۰ آیین نامه سازمان بازرسی کل کشور)

 

طبق تبصره ماده ۲ قانون سازمان بازرسی، در بازرسی­هایی که به دنبال شکایت انجام می­گیرد یک نسخه از گزارش مبنی بر تشخیص تخلف توسط سازمان، به دیوان عدالت ارسال می­گردد که طبعاً دیوان برحسب مورد اقدام به ابطال تصمیم یا اقدام واحد مورد بازرسی خواهد نمود.

 

طبق ماده ۶: «در هر مورد که تعقیب جزایی ضرورت پیدا کند، مراتب به پیشنهاد بازرس یا رئیس هیأت بازرسی از طریق سازمان به دادستانی محل اعلام و تا حصول نتیجه پی­گیری شده و در صورتی که خود دادستان و یا حاکم شرع مورد تعقیب قرار گیرند مراتب سریعاً به رئیس قوه قضاییه گزارش تا دستور لازم صادر شود.

 

دو نهاد جدید حقوق بشر نیز اخیراً اعلام موجودیت کردند یکی کمیسیون حقوق بشر مجلس شورای اسلامی و دیگری کمیسیون حقوق بشر اسلامی قوه قضاییه که هنوز گامهای آغازین را برمی­دارند  و دوران تاسیس و تشکیل را می­گذرانند.»[۶]

 

 

 

گفتار دوم – تلاش­های بین المللی

 

بند اول – ضرورت تدوین اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«اگرچه اعلامیه جهانی حقوق بشر به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده و رسماً توسط یکایک کشورهای عضو این سازمان، به عنوان تعهدی الزام آور، پذیرفته شده است. ولی باید دانست مفاد این اعلامیه با باورها و ارزش­های بسیاری از ملل جهان، سازگاری ندارد. به طور مثال، کنفرانس مقدماتی کشورهای آسیایی در بانکوک اعلام کرد به منظور حمایت از حقوق بشر، تفاوت­های موجود در زمینه ­های ملی و مذهبی را باید در نظر گرفت. یا این که در اعلامیه قاهره (۹ ژوئن ۱۹۹۲) کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی، حقوق بشر را پس از معیارهای مذهبی اسلامی در مقام دوم اهمیت قرار داده­اند؛ ولی در هر حال، جهانی بودن حقوق بشر و اتفاق همه ملت­ها در بسیاری از مواد این اعلامیه، واضح است.

 

کشورهای مسلمان در ۱۴ محرم ۱۴۱۱ در قاهره، اعلامیه­ای را به تصویب رساندند. که به «اعلامیّه­ اسلامی حقوق بشر» معروف شد. این اعلامیه، نسبت به اعلامیه جهانی، اضافاتی دارد و همچنین با برخی از آزادی­های مندرج در آن، مخالف است که این اختلاف، ناشی از تفاوت در دیدگاه اسلام و غرب است.

 

در مقایسه حقوق جهانی با حقوق مصرح در اسلام باید گفت: بدون قرار گرفتن تحت تاثیر احساس و ذوقیات، نه تنها همه مواد شایسته این اعلامیه در منابع اولیه و معتبر اسلامی، با استناد به متون اصلی دین، وجود دارد، بلکه اضافه بر آن مواد، حقوق و احکامی در منابع اسلامی راجع به بشر در موقعیت جهانی وجود دارد که می ­تواند امتیازی خاص برای فقه و حقوق اسلامی محسوب شود و در عین حال، خالی از برخی اشکالات جزئی و یا نواقصی است که در اعلامیه مورد بحث، قابل مشاهده است.»

 

 

 

بند دوم – تشریفات تدوین اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«تدوین اعلامیه جهانی حقوق بشر با رد موضع گیری دولت­های اسلامی و اندیشمندان اسلامی مواجه شد. اعلامیه در مواردی با احکام اسلامی کاملاً مغایر بود، مانند حق آزادی مذهب و حق تغییر آن، مسلمانان تنها اسلام را دین حق می­دانند و ارتداد را گناهی بزرگ و درخور مجازات عظیمی می­دانند، با این حال پس از مدتی تحت فشار جامع جهانی و تبلیغات وسیع جهانی به نفع حقوق بشر و مقبول افتادن اعلامیه مذکور در سطح دنیا، برخی از متفکران جهان اسلام با پذیرش اصول اعلام شده در اعلامیه جهانی درصدد تطبیق آنها با موازین اسلامی برآمدند و کوشیدند، ثابت نمایند که این اصول و حقوق به نحو کاملتر و بهتری در اسلام وجود دارد و بعدها با الگوگیری از اعلامیه حقوق بشر بر آن شدند اصول و قواعد حقوق بشر را از متون اسلامی درآورده و آن را به صورت متنی مدون به جامعه جهانی ارائه دهند، در این راستا از سوی سازمان کنفرانس اسلامی سه اعلامیه در رابطه با حقوق بشر منتشر شده است:

 

۱- طرح اعلامیه حقوق و تکالیف اساسی انسان در اسلام، در سا ۱۹۷۹ میلادی در مکه مکرمه در عربستان.

 

۲- طرح سندی در رابطه با حقوق بشر در اسلام در سال ۱۹۸۸ میلادی در شهر طائف در عربستان.

 

۳- اعلامیه حقوق بشر اسلامی که در سال ۱۹۹۰ میلادی در شهر قاهره به تصویب رسید.

 

این اعلامیه در اجلاسی که در ۲۱ ژونیه تا ۵ اوت ۱۹۹۰ میلادی مطابق با ۹ تا ۱۴ محرم سال ۱۴۱۱ هجری قمری و ۱۰ تا ۱۵ مرداد ماه ۱۳۶۹ در قاهره و طی قطع نامه­ای در نوزدهمین اجلاس وزرای خارجه کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی به تصویب رسید.

 

سازمان کنفرانس اسلامی این سند را صرفاً به عنوان یک اعلامیه که بیان تلقی مشترک از حقوق بشر اسلامی و نه یک کنوانسیون یا معاهده­ای الزام آور تصویب می­نماید و به نظر می­رسد که این اعلامیه به حالت قطعیت نرسیده و بعد از گذشت ۲۰ سال از زمان تصویب آن هنوز در مراحل ابتدائی اجرا می­باشد.

 

 

 

بند سوم – محتوای اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«اعلامیه فوق شامل یک مقدمه و ۲۵ ماده می­باشد، مقدمه با این عبارت شروع می­شود دولت­های عضو سازمان کنفرانس اسلامی، ضمن تاکید بر نقش تمدنی و تاریخی امت اسلامی که خداوند آن را بهترین امت برگزید» بعد از آن مواد ۲۵ گانه را ارائه می­دهد.

 

محتوای این اعلامیه همانند محتوای اعلامیه جهانی آزادی سیاسی و اجتماعی و بسیاری از آزادی­های دیگر را از حقوق انسان­ها می­داند و دولت و اجتماع را در فراهم نمودن محیط زندگی برای برخورداری از این حقوق مسئول می­داند، با این حال محتوای اعلامیه آزادی را که در تضاد با حقوق و تکالیف جامعه و فرد باشد را ممنوع نموده است.»

 

در کل محتوای این اعلامیه همانند اعلامیه جهانی صرفاً یک بیانیه مشترک از حقوق اسلامی است و نه کنوانسیون یا معاهده­ای الزام آور. محتوای این اعلامیه هنگام بررسی در سازمان کنفرانس اسلامی مورد حذفیات و برخی تغییرات دیگر گرفت و آن را تا حدودی به اعلامیه جهانی نزدیک نمود ولی نکته قابل تامل این است که محتوای اعلامیه هنوز از حد اعلامیه صرف خارج نشده است.

 

 

 

 

 

بند چهارم – ویژگی­های کلی اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«اعلامیه حقوق بشر اسلامی همانند اعلامیه جهانی حقوق بشر، بر شرافت و کرامت ذاتی انسان تکیه کرده و برخی حقوق لازم الرعایه را احصاء نموده است که باید آن­ها را به رسمیت شناخت و در مقام اعمال و اجرای آن­ها برآمد. برخی از اصولی که به عنوان حقوق و آزادیهای اساسی در اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده در این اعلامیه نیز آمده است. برخی از حقوق هم که در اعلامیه جهانی حقوق بشر نیامده، در اعلامیه اسلامی مورد توجه و تصریح قرار گرفته است مثل ممنوعیت استعمارگری و حق مبارزه با آن یا حق مقابله با تجاوز به حیات انسان و نیز حق زندگی در محیط پاک و دور از مفاسد اخلاقی و داشتن امنیت دینی علاوه بر امنیت­های مربوط به جان و خانواده و ناموس و نیز اشاره به لزوم حفظ حرمت انسان حتی پس از حیات او و محترم شمردن جنازه او.»

 

 

 

بند پنجم – ابداعات و نوآوری­های اعلامیه حقوق بشر اسلامی

 

«یکی از ارزشمندترین خصایص اعلامیه حقوق بشر اسلامی توجه به نکاتی است که در اعلامیه جهانی بدان توجه نشده است. این اعلامیه با حمایت از حقوقی که بی­تردید در زمره حقوق مسلم بشر قرار دارند ولی در اعلامیه جهانی مورد غفلت واقع شده ­اند، جایگاه خود را به عنوان اعلامیه­ایی با مضامین بدیع در مقابل جهانیان به اثبات رساند و ارزش و اهمیت حقوق بشر در دین اسلام را نمایان ساخت. اعلامیه مذکور با ممنوع شناختن استعمار و استعمارگری حق مبارزه با این موضوع را برای همه افراد بشر قایل شده است و به صراحت انواع گوناگون استعمار را به عنوان بدترین نوع بردگی تحریم می­ کند. اعلامیه حقوق بشر ایلامی حق رهایی و تعیین سرنوشت را برای تمامی ملت­هایی که از استعمار رنج می­برند به رسمیت شناخته و تمام دولت­ها و ملت­ها را موظف به یاری رساندن به قربانیان استعمار در جهت نابودی این پدیده مخرب دانسته است. همچنین حق زندگی درمحیط پاک و دور از مفاسد اخلاقی و لزوم حرمت انسان پس از مرگ را به گونه­ای بدیع مورد اشاره و پذیرش قرار داده است.[۷]

 

همچنین این اعلامیه قدرت حکومت را به امانتی تعبیر کرده که به حاکم یا هیئت حاکمه سپرده شده است و مقتضای امانت داری این است که از آن سوء استفاده نشود و بنابراین استبداد و دیکتاتوری و هر نوع سوء استفاده از قدرت خیانت در امانت تلقی می­شود و ممنوع است و طبعاً وقتی امین ازدایره امانتداری خارج شد، مشروعیت خود را از دست می­دهد. چنانچه در بند الف ماده ۲۳ اعلامیه جهانی حقوق بشر می­گوید:

 

«ولایت امانتی است که استبداد یا سوء استفاده از آن شدیداً ممنوع است زیرا که حقوق اساسی انسان از این راه تضمین می­شود.

 

[۱] – حسین مهرپور، ضمانت اجراهای قانونی در حقوق ایران در زمینه­ رعایت حقوق بشر، مجله راهبرد، شماره ۳، صص ۲۱۷ – ۲۱۶

 

[۲] – حسین مهرپور، پیشین، صص ۲۱۸ – ۲۱۷

 

[۳] – حسین مهرپور – پیشین، ص ۲۲۰

 

[۴] – حسین مهرپور، پیشین، ص ۲۲۱

 

[۵] – حسین مهرپور، پیشین، صص ۲۲۲ – ۲۲۱

 

[۶] – حسین مهرپور، پیشین، صص ۲۲۳ و ۲۲۲

 

[۷] – سارا انصاری، اعلامیه قاهره نگاه اسلامی به حقوق بشر، روزنامه همشهری ۱۷/۲/۱۳۸۸، ص ۱۳

نداشته باشند از هیچ مانعی و رداعی نهراسند و بیم انفصال تنزل رتبه و مقام، تغییر محل خدمت و موقعیت شغلی به خود راه ندهند.

 

در اغلب قوانین امروزی استقلال قضایی مورد تاکید قرار می گیرد از جمله بند۱ ماده۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر می­دارد «هرکس حق دارد به اینکه به دادخواهی و منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح و مستقل و بی­طرف رسیدگی شود».

 

استقلال در تصمیم گیری و صدور هرنوع حکم و یا اقرار لازمه قضاوت عادلانه است. استقلال دادرس امنیت قضایی را تضمین می­ کند و در نتیجه برای حفظ حقوق و آزادی های متهمان پناهگاه مهمی است. اگر این استقلال تامین نگردد دادرسی مفهوم خود را از دست می­دهد. استقلال قاضی در نظام دادرسی اسلام بدون تردید نظام دادرسی در اسلام بر اساس رعایت قواعد فقه و بر پایه اجتهاد و انبساط پی ریزی شده است در پرتو همین ویژگی ملاحظه می­شود که سیستم دادرسی اسلامی در بین سایر نظام­ها شناخته جهان استقلال قاضی را بهتر تامین کرده است.

 

ارتقاء استقلال دستگاه قضایی نقش مهمی در تحقق عدالت دارد. استقلال دستگاه قضایی امروزه از اصول پذیرفته شده در نظام های سیاسی در دنیا است، در مکتب اسلام نیز از دیرباز استقلال قضا قاضی از هر نوع وابستگی مورد تایید و تاکید بوده است. اینکه قاضی در مقام قضاوت باید حق را معیار قرار دهد و از هرگونه پیش داوری و جانب داری نسبت به طرفین دعوا، حتی به مقدار یک نگاه کردن یا مخاطب قرار دادن بپرهیزد. نظام جمهوری اسلامی نیز براساس چنین بینشی تاسیس شد. امام خمینی (ره) رهبر کبیر انقلاب و بنیان گزار جمهوری اسلامی بارها در پاسخ به پرسش خبرنگاران خارجی، حکومت علوی را الگوی نظام جمهوری اسلامی خواند و با استناد به سیره آن حضرت در دفاع از حقوق مردم و رعایت مساوات و مواسات در دوران حکومتش آن را در نظام های سیاسی دیگر بی نظیر توصیف کرد.

 

 

اهمیت دستگاه قضایی به حدی است امام خمینی (ره) اسلامی شدن جمهوری را منوط به اسلامی شدن دستگاه قضایی دانسته است و می فرمود: «در همه جای دنیا قوه ی قضاییه مستقل است حالا ما در کشور خودمان که استقلال داده است اسلام به قوه­ی قضاییه و قاضی به قوه ی قضاییه مستقل است، و هیچ کس نباید درآن دخالت کند».

 

مبحث اول: مفهوم استقلال و مقایسه آن با بی طرفی

 

استقلال یعنی مستقل بودن و به کسی وابسته نبودن و هیچ گونه بیمی از دیگران نداشتن و خود مستقلا درخصوص موضوعی تصمیم گرفتن است و بی طرفی واژه­ای است که همانگونه یک قاضی مستقل می­باشد باید بی­طرف هم باشد و بی طرفی هم درکار قضاوت یک اصل شناخته شده می­باشد و حق مردم می­باشد که یک دادگاه بی­طرف داشته باشند. واژه بی طرفی در قضاوت یکی از مهم­ترین امور می­باشد یعنی یکسان و برابربودن طرفین دعوا دربرابر قانون می­باشد و هیچگونه فرقی بین اصحاب دعوا نگذارد و غنی یا فقیربودن طرفین دعوا ملاک قرار نگیرد و بر قاضی واجب است که برابری و مساوات را بین طرفین دعوا رعایت نماید، رعایت این مسئله بی­طرفی مستلزم این است که قاضی خود استقلال داشته باشد و هیچ توجهی به اطرافیان خود نداشته باشد که در ادامه بحث به آنها خواهیم پرداخت.

 

 

 

گفتار اول: مفهوم استقلال

 

یکی از اصول اساسی قضاوت در اسلام، اصل معروف استقلال دادرسی است. از این اصل به عنوان زیربنا و مفهوم اصلی عدالت نام برده می­شود، شرایط، صفات، احکام و مقرّرات و ضوابطی که دین مبین اسلام برای تصدّی امر قضاوت واجب و لازم دانسته است. مقدم­هایی برای بیان اصل مذکور است. طبق اصول کلی اسلام قاضی باید بی­طرف باشد. از شرایط صحت قضاوت، حفظ بی­طرفی و عدم جانبداری است. وجوب استقلال محاکم و عدم جواز عزل حکام دادگستری بدون اینکه مرتکب تقصیر و اشتباهی شده باشند از دیگر شرایط صحت قضاوت در اسلام است. بی­طرفی از لوازم استقلال است و قاضی علاوه بر اینکه جایگاهش مستقل باشد باید منصف و بی طرف هم باشد. لیکن در همین راستا خدواند هم در قرآن بدان اشاره نموده و استقلال دستگاه قضایی از استقلال قضات نشأت می­گیرد. استقلال یعنی عدم وابستگی به غیر و مستقل بودن می باشد.

 

 

 

گفتار دوم: مقایسه استقلال با بی‎طرفی

 

واژه استقلال و بی‏طرفی در بحث دادرسی منصفانه در کنار هم به کار برده می‏شود و نتیجه نقش هر یک از آن دو موجب می‎شود که رسیدگی منصفانه فراهم نشود ولی دو مفهوم یاد شده به طوری که فوقاً نیز اشاره شد متمایز از یکدیگر است. منظور از بی‎طرفی رسیدگی غیر جانبدارانه و بدون پیش داوری است. قاضی یا داور نباید از یک طرف دعوا جانبداری کند. او باید در رسیدگی به دلائل و مدارک پرونده ارزیابی منصفانه داشته باشد. اما استقلال عبارت است از مصونیت دادگاه یا قاضی از نفوذ و کنترل قدرت سیاسی یا اجرایی که این نفوذ می‏تواند بی‏طرفی دادگاه و قاضی را تضعیف نموده یا از بین ببرد. بر این اساس استقلال خود پیش شرط بی‎طرفی است. هر چند بی‎طرفی فقط با استقلال حاصل نمی‏شود ولی به یقین با فقدان استقلال بی‎طرفی نیز زایل می‎گردد. به تعبیر دیگر استقلال شرط لازم برای بی‎طرفی در دادرسی است ولی شرط کافی نیست.

 

 

 

گفتار سوم: بی‎طرفی دادگاه و قضات

 

هر چند بی‎طرفی در مورد دادگاه جدا از بی‎طرفی قضات بدون مفهوم تصور می‏شود ولی می‎توان بین این دو تمایز قائل شد. بی‎طرفی کلی دادگاه به معنای عدم جانبداری نهادینه شده، از یک اندیشه، مکتب و گرایش حقوقی خاص در ارگان قضایی است. گاه ممکن است اساساً تأسیس کنندگان یک سازمان قضایی ساختار و تشکیلات آن را به گونه‎ای طراحی کنند که نسبت به گرایش حقوقی یا سیاسی خاص متعصب باشد. البته این موضوع بیشتر در محاکم بین‎المللی مطرح می‎شود.

 

بی‏طرفی قاضی در صورتی به دست می‏آید که او تحت تأثیر عوامل خارج از پرونده مانند احساسات عمومی گرایشات درونی همچون تمایلات باطنی قرار نگیرد پس آنچه که بی‎طرفی قاضی را تهدید می‏کند دو دسته است یک دسته عوامل بیرونی و دسته دیگر عوامل درونی می‏باشد ولی در هر حال اثبات تأثیر پذیری قاضی همواره کار دشواری است.

 

پس بنابراین، چنین می‎توان نتیجه‎گیری کرد که اگر قاضی از طرف اطرافیان و سایر دستگاه‎ها تحت فشار باشد و مستقل نباشد اصل بی‎طرفی در محکمه جایگاه خود را از دست می‎دهد و قضاوتی که انجام می‎دهد به دور از عدالت و انصاف است؛ به همین جهت باید این اصل مهم در قضاوت را که همان استقلال قضایی می‎باشد باید مورد توجه قرار گیرد تا به یک دادرسی عادلانه و منصفانه است، برسیم.

 

گفتار چهارم: قلمرو استقلال قضایی

 

«استقلال قاضی و دستگاه قضایی و تضمین اجرای دادرسی بی‎طرف، عادلانه و مستقل همواره از نگرانی های حقوقدانان و اندیشمندان جوامع متمدن بوده است. تساوی اصحاب دعوی در برابر دادگاه و استقلال و بی‏طرفی قضات دادگاه‎ها نیز یکی از آرمان‏های بشریت در طول تاریخ بوده است. استقلال قضایی از نظر حقوقی در شاخه‎های مختلف حقوق بین‏الملل، حقوق اساسی، حقوق شهروندی و حقوق جزا مورد بحث قرار گرفته است» . برابر اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مفهوم استقلال قضایی در تئوری تفکیک قوا نهفته است. بر اساس این نکته که قدرت افسار گسیخته و نامحدود، فساد می‏آورد و قدرت مطلق فساد مطلق را به همراه دارد، بنابراین باید قدرت را محدود ساخت. به همین منظور اندیشه تفکیک قوا و استقلال قوه قضائیه از دو قوه مجریه و مقننه جزء اصول مسلم و بدیهی حقوق اساسی قرار گرفته است. در حوزه حقوق بین‎الملل نیز استقلال قضایی در اسناد مختلف بین‏المللی مورد توجه عمیق قرار گرفته است. برآیند اسناد حقوقی مذکور آن است که آرای صادره از دادگاه‎های غیر مستقل و بدون ساز و کارهای استقلال و بی‏طرفی فاقد ارزش حقوقی است. حضرت امام خمینی (ره) می‎فرماید: «هیچ احدی در هر پست و مقامی که هست حق ندارد در کار قضات دخالت کند و یا امر و نهی کند چرا که قضات مستقل هستند »، و در همین زمینه مقام معظم رهبری نیز تصریح دارند که: «قاضی در محکمه مافوق ندارد و مافوق او فقط خدا و قانون است که باید مد نظر باشند. استقلال قضایی قدرتی است که خدا به قضات داده و این حق را خدا برای قاضی تعیین کرده و هیچ کس حق ندارد در کار یک قاضی دخالت کند ».

 

به همین دلیل استقلال قضایی باید کامل و همه جانبه باشد. در برابر قوه مجریه، استقلال در برابر مسئولان قوه قضائیه استقلال در برابر افکار عمومی مد نظر قرار بگیرد در آینده به شرح آنها خواهیم پرداخت.

 

 

 

مبحث دوم: مبانی اصل استقلال قضایی

 

عواملی وجود دارند که موجب شده‎اند اصل استقلال قضایی که همان استقلال دستگاه قضایی و استقلال قاضی مورد توجه و التفات زیادی قرار بگیرد و به عنوان یک اصل مطرح گردد. عواملی همچون:

 

الف: تامین عدالت، که خداوند در قرآن به آن اشاره داشته: «خداوند حتی به اندازه‏ سنگینی ذره‏ای ستم نمی‏کند و اگر کار نیکی باشد آن را دو چندان و بیشتر می‎سازد». با توجه به اهمیت موضوع عدالت و احترام به حقوق مردم و احقاق حق بر اساس مساوات، اگر در دستگاه قضایی قانون رعایت شود نوعی عدالت می‏باشد که در آینده به آنها می‎پردازیم.

 

ب: اصلاح جامعه، اصلاح جامعه یکی از مهم‎ترین اهداف قانون، اصلاح جامعه است. برای جلوگیری از هرج و مرج جامعه و برخورد با افراد خاطی و کسانی که موجب بر هم زدن نظم عمومی می‏شوند و اخلال در نظم و افکار عمومی می‏شوند قاضی ناگزیر باید از قانون اطاعت کند و در چهار چوب قانون به موضوع رسیدگی و حکم مقتضی صادر کند. این است که استقلال قاضی ظهور پیدا می‏کند و به کار می‏آید که در آینده به آن خواهیم پرداخت.

 

ج: تأمین نظم عمومی، در هر جامعه‎ای نظم عمومی امر ضروری و اجتناب ناپذیری است و هیچ جامعه­ای نمی‏تواند بدون تأمین نظم عمومی و امنیت سالم بماند. ممکن است این نظم توسط افرادی از بین برود و برخورد بجا و بهنگام دستگاه قضایی مستقل می‏تواند امنیت از دست رفته جامعه را برگرداند … که درباره آن اشاره خواهد شد.

 

 

 

گفتار اول: تامین عدالت

 

۱-مفهوم عدالت

 

عدالت واژه ای است که کاربردهای متنوع در حوزه حقوق، فقه، اخلاق، کلام، اقتصاد، سیاست و سایر حوزه ها دارد. یکی از قدیمی ترین مفاهیمی که بشر همواره با آن روبرو بوده است و برای استقرار آن تلاش کرده است عدالت است. مسئله اساسی این است که آیا می‎توان میان این کاربردهای بسیار متنوع، معنایی مشترک یافت به گونه‎ای که در مواردی عدالت کاربرد واحدی داشته باشد.

 

گستردگی دامنه کاربرد عدالت، صاحب‏نظران را به این فکر وا داشته است که به کمک تقسم‏بندی بر این پراکندگی غلبه کرده و مباحث را در ذیل مقوله‎های محدودتری اعمال کنند. در این مبحث ما سعی می کنیم تعاریف عدالت را از جنبه‎های گوناگون بررسی نماییم. از آنجا که عدالت به انصاف نزدیک است و گاه این دو مفهوم به جای هم به کار می‏روند، تبیین گسترده‎تر آن در این موضوع ضرورت دارد.

 

در اصطلاح علمی عدالت با توجه به موارد استعمال آن مفاهیم متعددی دارد که به آنها اشاره می‏شود:

 

الف: عدالت در علم کلام: یعنی خداوند متعال هیچ کار قبیحی را مرتکب نمی‎شود. در قرآن کریم آمده است: «خداوند حتی به اندازه سنگینی ذره‏ای ستم نمی‏کند و اگر کار نیکی باشد آن را دو چندان و بیشتر می‏سازد».

 

ب- عدالت در فقه: در فقه عدالت کاربرد فراوانی دارد نظیر این که امام جماعت باید عادل باشد، قاضی باید عادل باشد؛ در این گونه موارد عدالت حالت نفسانی و ماندگاری است که انسان را از ارتکاب گناهان بزرگ و اصرار بر گناهان کوچک باز می‏دارد.

 

ج- عدالت در حکمت و عرفان: عبارت است از استواری، هماهنگی و تعدیل قوای نفس انسان به نحوی که هیچ یک بر دیگری نتواند غلبه کند. ابن ابی الحدید در شرح این کلام حضرت علی (ع) که انسان یا اهل افراط است یا اهل تفریط، می‏گوید: عادل کسی است که در صفات و اخلاق میانه‎رو باشد و ویژگی‏های خوب اخلاقی که مابین دو ویژگی بد افراط و تفریط از نوع خود قرار دارد را در خود جمع کرده باشد، مثلاً اهل بخشش باشد نه اهل اسراف و تبذیر ولی جاهل کسی است که اعتدال و میانه‎روی را کنار گذاشته یا افراط می‎کند یا تفریط.

 

د- عدالت در حقوق: در علم حقوق، عدالت مفهوم گسترده‎ای دارد. از جمله می‎توان گفت که عدالت عبارت است از احترام به حقوق افراد و احقاق حق بر اساس مساوات. در برخی موارد به رعایت قوانین نیز عدالت گفته می‎شود، هر چند اگر قانونی بر مبانی درست و قابل قبول جامعه استوار نباشد، چنین قانونی نه تنها در مفهوم عدالت نمی‎گنجد، بلکه مغایر آن به شمار می‎آید. یکی از مبانی اعطای استقلال به قاضی این است که عدالت تامین گردد اگر قاضی استقلال نداشته باشد به بی عدالتی منجر می گردد.

 

۲-اقسام عدالت

 

الف: عدالت صوری و ماهوی

 

یکی از تقسیمات عدالت، تقسیم آن به صوری و ماهوی است. عدالت صوری یا شکلی، درصدد تأمین بی‏طرفی و مراعات ظواهر و تشریفاتی است که رعایت آنها در سیستم حقوقی خاصی لازم دانسته شده است. در این نوع عدالت، قانون به طور یکسان درباره همه اجرا می‏شود ولی عدالت ماهوی با موضوع بحث ما یعنی انصاف ارتباط زیادی دارد، زیرا درصدد تأمین آرمان‏ها و ضوابط انصاف و اخلاق است و از قانون فراتر می‏رود. عدالت صوری از درستی تصمیم دادگاه سخن می‏گوید که محک آن قانون است و عدالت ماهوی درستی قانون که ملاک تصمیم، قرار گرفته است بحث می‏کند که محک آن چیزی فراتر از قانون است. این تقسیم را هارت مطرح کرده است.

 

می‎‏توان گفت در عدالت ماهوی، عدالت، میزانِ قانون است. از این رو هر گاه قانون در مورد جزئی نتیجه غیر عادلانه بدهد باید اصلاح شود ولی در عدالت شکلی، قانون، میزان عدالت است. بنابراین عدالت ماهوی به نتیجه توجه دارد ولی عدالت شکلی به صورت تشریفات. حقوقدانان در این که چه چیزی عادلانه و منصفانه است اختلاف نظر دارند؛ در حالی که در باب عدالت شکلی نوعی وفاق به چشم می‎خورد. قواعد شکلی نظم معقولی را بر فرآیند قانونگذاری حاکم می‏کنند تا از دامنه اعمال سلیقه‏ها بکاهند.

 

همچنین در توضیح بیشتر می‏توان گفت که عدالت صوری به معنی برابری است. که با معیارهای پیشنهاد شده برای تشخیص عدالت سازگار است؛ در حالی که در عدالت ماهوی به مضمون و محتوای قاعده نیز توجه می‏شود و «برابری» کافی نیست. کیفیت نیز شرط اجرای عدالت محسوب می‏شود. برای مثال عدالت صوری اقتضا می‏کند که هر قاتلی بدون توجه به خصوصیات او به اعدام محکوم شود؛ ولی در عدالت ماهوی این حالت، عدالت محسوب نمی‏شود بلکه باید با توجه به سن و شرایط روحی و جسمی قاتل، مجازات را تعیین کرد.

 

ارسطو در کتاب سیاست خود بیان می‏کند که علت انقلاب‎ها در برخی موارد نابرابری است او می‎افزاید: «مراد از نابرابری آن است که یا افرادی نابرابر را همه به یک چشم بنگرند و یا آنکه میان افراد برابر تبعیض روا دارند، از این رو حکومت پادشاهی اگر همیشگی و بر افراد برابر باشد، نموداری از برابری است. آرزوی برابری همیشه سرچشمه انقلاب‎ها بوده است. برابری بر دو گونه است: برابری عددی و برابری ارزشی؛ برابری عددی آن است که شماره یا اندازه چیزهایی که دو تن می‏گیرند با یکدیگر برابر باشد و بدین گونه با ایشان یکسان رفتار شود. برابری ارزشی عبارت از برابری نسبی است؛ برای مثال می‎گوییم که در شماره، فزونی سه به دو، برابر فزونی دو بر یک است. اما در تناسب، فزونی چهار بر دو برابر فزونی دو بر یک است. زیرا یک، نیمی از دو است؛ همچنان که دو، نیمی از چهار است. همه مردمان همداستانند که اقتضای عدلِ مطلق است که حق هر کس به اندازه ارزش و فضیلت او باشد …».

 

با توجه به تقسیم‏بندی ارسطو از برابری به برابری عددی و ارزشی باید گفت که برابری عددی به عدالت صوری نزدیک است و برابری ارزشی به عدالت ماهوی قرابت دارد و در مجموع نیز باید گفت که عدالت ماهوی به ضابطه انصاف نزدیک‏تر است.

 

 

 

ب: عدالت مقایسه‏ای و غیر مقایسه‏ای

 

عدالت از زوایای دیگر به «عدالت مقایسه‏ای» و «عدالت غیر مقایسه‏ای» تقسیم می‏شود عدالت توزیعی از مصادیق عدالت مقایسه‎ای و عدالت قضایی از موارد عدالت غیر مقایسه‎ای به شمار می‎آید. در عدالت مقایسه‏ای  تشخیص آنچه عادلانه است، با در نظر گرفتن اوضاع دیگران تعریف می‎شود؛ مثلاً توزیع یک کیک میان چهار نفر زمانی عادلانه است که سهم هر نفر با سه نفر دیگر مقایسه شود و اگر همگی سهم برابر داشتند، آن کیک عادلانه توزیع شده است.اما عدالت قضایی، غیر مقایسه‏ای است؛ به این معنا که عدالت جزایی و کیفری اقتضا می‏کند که محاکمه، منصفانه و عادلانه انجام شود؛ اگر چه محاکمه برخی افراد دیگر به طور منصفانه و با رعایت بی‏طرفی و ضوابط قانونی انجام نشده باشد».

 

 

 

ج: عدالت فردی و عدالت اجتماعی

 

بند اول: عدالت فردی

 

بر اساس نظریه حقوق فردی یا اصالت فرد، هدف قواعد حقوق، تأمین آزادی فرد و حقوق طبیعی اوست. آنچه که در خارج وجود دارد، چیزی جز مجموعه‏ای از انسان‎ها نیست. در مکتب حقوق فردی، اشخاص از نظر حقوقی در برابر هم مستقل و آزادند. وظیفه حقوق این است که همزیستی افراد را در موارد تعارض منافع آنان در جامعه منظم نیاید. در این جامعه، عدالت به مفهوم برابری سود و زیان ناشی از معاملات است و دولت نقشی در توزیع ثروت ندارد و در این نظریه عدالت معاوضی است.

 

در معاملات، اراده افراد مورد احترام است و هر کس بهتر می‏تواند مصالح خود را تشخیص دهد پس امکان بسته شدن قراردادهای غیر عادلانه وجود ندارد. آثار این نظریه را می‎توان چنین خلاصه کرد.

 

۱- از نظر سیاسی تمام دولت‎ها وظیفه دارند که هر چه بیشتر آزادی فرد را تأمین کنند برای تأمین استقلال فرد تمام گروه‏ها و تشکل‏هایی که واسطه بین فرد و دولت است باید حذف شود، مشروعیت از مردم است و تمام قوای مملکت ناشی از ملت است.

 

۲- از نظر اقتصادی، رقابت در امور تجاری پایه اقتصاد است، دولت نباید در معاملات دخالت کند. قیمت‎ها را عرضه و تقاضا معین می‏سازد.

 

۳- از نظر حقوقی دامنه اجرای قوانین باید محدود شود، اراده فرد مبنای قواعد و راه حل‏های حقوقی به شمار می‏رود. تأمین آزادی اراده و برابری اشخاص در برابر قوانین ریشه طبیعی و فطری دارد. دولت پشتیبان توافق اشخاص باشد و نمی‏تواند به بهانه رعایت انصاف تکلیف و تعهدات طرفین را تغییر دهد؛ زیرا هیچ مقامی بهتر از خود آنان نمی‏تواند عدالت را برقرار سازد. انعقاد قرارداد، هیچ گونه تشریفاتی ندارد و فقط نسبت به طرفین مؤثر است در ضمان قهری مسئولیت، ناشی از تقصیر است و در اموال نیز حق مالکیت فردی مورد احترام است و محدود کردن مالک، امری استثنایی است.

 

 

 

بند دوم: عدالت اجتماعی

 

طرفداران نظریه حقوق اجتماعی معتقدند که هدف قواعد حقوق تأمین سعادت و نظم در اجتماع است. قوانین حقوقی به خاطر حفظ نظم و عدالت در روابط اجتماعی و زندگی مشترک افراد است، جامعه مفهوم حقیق است و نیازمندی‏های خاص خود را دارد.

 

از آنجا که مطابق این نظریه وجود فرد خارج از اجتماع متصور نیست دو نوع عدالت پیش‏بینی شده است: ۱- عدالت قانونی که تکالیف افراد را در برابر دولت تضمین می‎کند.

 

۲- عدالت توزیعی که ناظر بر تکالیف دولت در برابر مردم است. البته دانشمندان حقوق هر دو نوع عدالت مذکور را عدالت توزیعی می‏نامند.

 

با توجه به این که تنها در رابطه افراد با یکدیگر و در بطن جامعه مطرح می‎شود، در یک معنی موسّع و دقیق، عدالت، تنها یک نوع دارد که آن هم «عدالت اجتماعی» است. مفهوم عدالت اجتماعی با این گستردگی با مفهوم عدالت توزیعی متفاوت است زیرا، هدف عدالت اجتماعی به معنی عام، رعایت برابری شهروندان در هر دو حوزه آزادی‏ها و باز توزیع امکانات اقتصادی و اجتماعی و زیان‏های اجتماعی است؛ در حالی که دغدغه اصلی عدالت توزیعی فقط توزیع منافع و مضار آن را شامل توزیع آزادی نیز بدانیم این دو قسم عدالت معنی واحدی خواهد داشت.

 

یکی از مسائل اساسی برداشت در مورد عدالت اجتماعی است. عده‏ای منظورشان از عدالت اجتماعی این است که همه مردم در هر شرایطی که هستند باید مثل یکدیگر زندگی کنند. از دید این گروه عدالت اجتماعی فقط به این معنی است که مثلاً لباس و خوراک همه باید یکسان باشد. این برداشت از عدالت اجتماعی فقط روی جامعه نظر می‏کند و فرد در این بینش اصالتی ندارد فقط جامعه اصالت دارد.

 

نوع دیگر از برداشت در مورد عدالت اجتماعی برداشتی است که روی فرد و استقلال او نظر دارد. این دیدگاه می‏گوید: باید میدان را برای افراد باز گذاشت و برای آزادی او محدودیت در نظر نگرفت. هر کس باید کوشش کند ببیند چقدر درآمد می‏بایست داشته باشد و آن درآمد را به خود اختصاص دهد، فزونی یا کاستی سهم دیگران مهم نیست، هر چند جامعه باید برای آنکه افراد، ضعیف باقی نمانند تلاش کند.

 

در این جا میان دو مسئله مهم یعنی عدالت اجتماعی از یک طرف و آزادی فرد از طرف دیگر تناقض به وجود می‏آید. اگر بنا شود عدالت اجتماعی آن گونه باشد که در آن فقط جمع مطرح باشد، آزادی فرد باید نابود شود؛ اگر آزادی اقتصادی و فردی محفوظ نماند دیگر عدالت اجتماعی عملی نخواهد بود.

 

راه حل مبتنی بر تعالیم اسلامی این است که جلو استثمار به طور کلی گرفته شود؛ بدون این که شخصیت و آزادی افراد نابود شود. کوشش کنیم انسان‏ها به حکم معنویت و شرافت روحی خود، مازاد مخارج خود را به نیازمندان تقدیم کنند؛ نه این که همه دارایی آنها را بگیریم و به دیگران بدهیم. تفاوت عمده میان مکتب اسلام با سایر مکاتب در این جهت این است که اسلام معنویت را پایه و اساس می‏شمارد و عدالت اجتماعی را با معنویت ترکیب می‏کند.

 

 

 

د: عدالت طبیعی و عدالت حقوقی

 

عدالت طبیعی قواعدی عمومی است که از طبیعت اشیاء حاصل می‏شود و به قانون حاکم بر جامعه و عقاید اشخاص ارتباطی ندارد؛ ولی عدالت حقوقی به اوامر و نواحی قانونگذار مربوط است. عدالت طبیعی جنبه آرمانی  دارد ولی عدالت حقوقی از داده های قانون به دست می‏آید. این تقسیم توسط ارسطو در کتاب اخلاق او انجام شده است. اگر قاضی از مجموعه‏های قوانین فراتر رود عدالت حقوقی را رعایت نکرده است، مطابق این نوع عدالت او نباید قانونگذاری کند و در مقام تفسیر باید در قلمرو قانون حرکت کند ولی امروزه گرایش به خروج از متون قانونی به منظور تأمین انصاف وجود دارد، خصوصاً در صورت سکوت و نقص قانون، دادرس در جستجوی عدالت و انصاف است و عوامل اجتماعی در تصمیم او برای جبران خلاء قانونی مؤثر است.

 

استاد شهید مرتضی مطهری می‏فرمایند «عدالت در اسلام امری نسبی نیست بلکه دادن حق هر ذی حقی به او به اندازه استحقاق وی می‏باشد. توجه دین مبین اسلام به عدل و عدالت و دادگری به حدی است که فلسفه بعثت پیامبران و نزول کتب آسمانی را این دانست که مردم زندگانی خود را بر بنیاد متین عدالت استوار سازند. خداوند در قرآن فرمود اخذ ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان لیقوم بالقسط.

 

اگر چه شدت اهتمام اسلام به اجرای عدالت از دقت آن شریعت در انتخاب قاضی محسوس است ولی باید در نظر داشت که اسلام در این باره به این حد اکتفا نکرد و متوجه این نکته بوده که قاضی هر چند به عادل‏ترین و ممتازترین صفات صلاحیت و اهلیت هم آراسته باشند در صورتی که محیط مساعد و آزادی کامل در اختیار نداشته باشد نخواهد توانست عدالت را به طور شایسته اجرا کند و حقوق ضعفا را از باب نفوذ استیفا نماید و به همین جهت این شریعت برای نخستین بار در تاریخ قضایی جهان، اصل مهم استقلال قاضی را تأسیس کرد.

 

آقای دکتر ناصر قربان نیا عضو هیئت علمی دانشگاه مفید بیان می کند بحث عدالت اداری زوایا و مباحث مختلفی است که انتخاب نقطه آغاز برای آن کار آسانی نیست. وی ادامه داد: حقوق علم دادگری است اما مباحث نظری عدالت در علم حقوق دنبال نمی‎شود و اساس مطرح شدن مبحث عدالت در فلسفه حقوق دنبال می‏شود. قربان نیا در ادامه با اشاره به اصل ؟ قانون اساسی که استقلال، آزادی تمامیت اراضی را جزو امور لاینفک می‏داند، گفت: این اصل یکی از قوانین طلایی جمهوری اسلامی ایران است که به اعتقاد من شاهکاری در تقریر یک اصل قانون اساسی است. هیچ مقامی به بهانه استقلال و تمامیت ارضی نمی‎تواند آزادی مشروع مردم را نادیده بگیرد، کما این که مردم نیز باید قیود درونی داشته باشند و در تضاد استقلال و تمامیت ارضی قرار نگیرد. بدیهی است قاعده‎ای که وضع می‏شود اگر عادلانه نباشد (حتی اگر نافرمانی مدنی را نپذیریم) به طور خود به خود توسط جامعه فرو گذاشته می‏شود چرا که حقوق علم دادگری است و هدف ان برقراری عدالت است و اگر به نظم می‏اندیشد این نظم تنها مقدمه‏ای است برای نیل به عدالت نهایی، نظم غیر عادلانه هیچ نمی‏ارزد. قربان نیا فرمود: سوال این است که آیا با وجود قانون ممکن است عدالت تحقق نیابد؟ در پاسخ باید گفت بلی اگر آنچه در قانون آمده  در مقام قضا به انجام نرسد هر قدر هم قانون وضع شده عادلانه باشد عدالت را برای ما به ارمغان نخواهد آورد. در واقع اگر تفسیر و اجرای قانون پس از وضع به نحو عادلانه‎ای صورت نگیرد، عدالت حاصل نخواهد شد.

 

همچنین آقای قربان نیا به نزاع میان مرحوم دکتر جعفر شهیدی و مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان درباره الزام یا عدم الزام قاضی به عمل قانون در صورت ناسازگاری آن با عدالت اشاره کرد و افزود: مرحوم شهیدی عدالت را تابعیت تام از قوانین می‏دانست، در حالی که دکتر کاتوزیان بر این باور بود که قاضی به عنوان فرشته عدالت ملزم به عمل به عدالت است و در صورت تقابل عدالت و قانون در امری استثناء و خاصی، قانون نباید قاضی را در محقق کردن عدالت محدود کند، قاضی باید تفسیر زا به گونه‎ای عادلانه انجام دهد.

 

حتی برای برقراری عدالت اجتماعی و اصلاح جامعه معلم بزرگ تاریخ اسلام سردار آزادی از پرچمدار ایستادگی وقت، از کربلایش از عاشورایش و از بوی عطر ایستادگی و شهادت او و یارانش که این عطر روز به روز به مشام انسان‏ها را در جامعه در مسیر هدایت معطر می‏سازد. او بود که رضایت‏ها را در سایه رضایت آفریدگار جهان می‏دانست و می‏دید و از خود، یاران و اهل بیت و هر آنچه را که داشت در راه رضای حق فدا نمود و در آخرین لحظات گفت: «الهی رضاً به رضاک صبراً علی البلاک اصبروا و سواک یا غیاث المستغثین.» بنابراین افتخار همه ما شیعیان و همه مسلمانان و همه آزادگان عالم به وجود مقدس ابی عبدالله الحسین (ع) و راه و مسیر اوست که راه او همانا راه پیامبر، امیرالمؤمنین علی (ع) و امام مجتبی (ع) بود و در سراسر نهضتش به ما درس اخلاق، ادب، ایستادگی، فداکاری، قانون‎مداری، برقراری عدالت واقعی در جهان آموخته و می‏خواسته همه نیکی‏ها، خوبی‏ها در جامعه استقرار یابد و بدی‎ها را از جامعه بزداید. آری هدف قوه قضائیه اصلاح جامعه و برقراری عدالت و عدل الهی می‏باشد.

 

 

 

گفتار دوم: تأمین نظم عمومی

 

تأمین نظم عمومی در هر جامعه‎ای امری ضروری می‎باشد و هیچ جامعه‎ای نمی‏تواند بدون تأمین نظم عمومی و امنیت، سالم بماند زیرا اگر نظم عمومی مختل گردد علاوه بر این که حکومت‎ها از آن صدمه شدیدی خواهند دید، حقوق خصوصی افراد نیز پایمال خواهد شد. به دلیل وجود ظلم در میان بشر، تأمین نظم عمومی متوقف به به وجود امر قضاء می‏باشد. امر قضا بایستی همواره در جامعه برقرار باشد تا اختلال در نظام زندگی مردم پیش نیاید و راه زندگی به آن بسته نشود و در نتیجه غرض خلقت از بین نرود. وقتی افراد جامعه به صورت گروهی در کنار یکدیگر زندگی می‎کنند مستلزم نظم می‏باشند و آرامش مردم تأمین می‏شود. اگر برخورد قانونی با افرادی که مخل نظم عمومی هستند نشود جامعه به هرج و مرج کشیده می‏شود. اگر قانون نباشد همیشه بزه‎کاران یک محیط امنی را احساس می‎کنند و دست به اعمال بزرگتری همچون قتل و سرقت دست می‏زنند. مثلاً وقتی که قتلی در جامعه رخ می‎دهد و قاتل شناخته نشود ایجاد رعب و وحشت و ناامنی در جامعه هویدا می‏کند و نظم عمومی از بین می‏رود و مردم نسبت به نظم بی‎اعتماد می‏شوند. برخورد بجا و قانونی دستگاه قضایی با عاملان بی‎نظمی موجب تأمین نظم عمومی می‎شود. اگر استقلال قضایی نباشد و دستگاه‏ قضایی وابسته به مسئولین باشد به عناوینی در رسیدگی قانونی نفوذ کرده و با اعمال نفوذ خود باعث از بین رفتن عدالت شده و قاضی نباید رای خود را بر اساس تهدید، مداخلات مستقیم یا غیر مستقیم دیگران، یا حتی جو عمومی تنظیم کند. اگر شهروندی مورد تعدی و تجاوز و یا ظلم و ستم قرار گرفت، حق دارد بتواند آزادانه و بدون هیچ رداع و مانعی به یک دادگاه صالح و مستقل و بی‎طرف مراجعه و درخواست احقاق حق و رفع ظلم نماید و حتی در مقابل چنانچه شهروندی در معرض اتهام قرار گیرد، باید بتواند در یک دادگاه مستقل و بی‎طرف آزادانه از خود دفاع کند. برای این دفاع نباید محدودیت خاصی وجود داشته باشد. اگر ابزار و اندیشه دفاعی او مورد توجه قرار نگیرد و دلایل کافی و منطقی بر توجه اتمام وجود داشته باشد که برای دادرسان اقناع وجدانی به وجود آورد و در مقام صدور حکم محکومیت برآیند، باید تنها مجازات از پیش تعیین شده در قانون مورد حکم قرار گیرد و با رعایت حیثیت و کرامات انسانی اجرا شود. با وجود ضرورت امر قضاء استقلال قاضی، امری لازم می‏باشد تا بتواند بدون اعمال نفوذ دیگران در جهت تأمین نظم عمومی گام بردارد. بنابراین اگر قدرت بالاتر در قاضی اعمال نفوذ کند نمی‏تواند نظم عمومی موجود در جامعه را حفظ کند. بلکه باعث آن خواهد بود که نظم جامعه از هم بپاشد. زیرا وقتی اشخاص که استعداد بالقوه برای مجرم بودن را دارند، وی به خاطر یک سری ملاحظات و به خاطر ترس از قانون مرتکب جرم نمی‏شود. با دیدن چنین شرایطی و این که می‏توانند با اعمال نفوذ به قاضی، رأی بر عدم مجرمیت خود بگیرند. یقیناً مرتکب جرم خواهند شد و شاید با توسل به همان راهکارهای آوردن فشار از طریق مقامات، آزادانه مرتکب جرم و جنایت گردند و باعث از هم ریختن نظم عمومی در جامعه گردند.

 

در نتیجه کلی، حفظ و تأمین نظم عمومی در جامعه یکی از مبانی اصل استقلال قاضی می‏باشد.

 

 

 

گفتار سوم: اصلاح جامعه

 

بدون شک یکی از مهم‎ترین اهداف قانون، اصلاح جامعه می‏باشد و اصلاح جامعه میسر نخواهد شد مگر با اصلاح فرد فرد اعضای جامعه، قاضی برای تعیین کیفر و اعمال مجازات، ناگزیر از اطاعت قانون است، یعنی قاضی فقط در چارچوب قانون می‎‏تواند حکم دهد. واضح است که استقلال قاضی مهم‏ترین تأثیر را در اصلاح جامعه دارد قاضی می‏تواند با بهره گرفتن از مجازات‏های بجا و هدفمند از سقوط هر چه بیشتر فرد و در نتیجه، طرد آن از جامعه صیانت به عمل آورد.

 

هدف قانون اصلاح جامعه و پاک کردن جامعه از رذایل اخلاقی است. آری برای اصلاح جامعه انسانی دو طریق ضروری و لازم می‏آید. اول آن که تزکیه که این امر به نظر می‏رسد که این امر به دوش حوزه‏ها و خانواده، پدر و مادر گذاشته که روی تربیت انسان‏ها نقش بسزایی در جرم زدایی دارد و دوم طریق اصلاح جامعه و تطبیق قوانین است اگر این دو اصل به صورت اساسی عملی و مورد اجرا قرار گیرد، افراد برخواسته از این دستگاه یک جامعه سالم را تشکیل خواهند داد. زیرا انسان اصلاح‎پذیر است، چون انسان فطرتاً پاک به دنیا آمده و ظرفیت پاک بودن و ساخته شدن در انسان وجود دارد. و کسانی که در جامعه دست به جنایت می‎زنند و گاهی امنیت عمومی را مختل می‎کنند و به سبب بروز مشکلات اجتماعی می‎گردند، وقتی که درست به زندگی مجرمین نگاه می‏کنیم می‏بینیم که انگیزه‏ها و عوامل‎های متعددی وجود داشته است که او را به این وادی کشانده است. پس مجازات باید به گونه‏ای باشد که جنبه تامینی و تربیتی و اصلاح شدن فرد و در نهایت جامعه را در بر داشته باشد.

 

و همچنین قرآن کریم در خصوص اصلاح بین مؤمنان را وظیفه همه می‏داند، که انبیاء (ع) نیز در این حکم با دیگران شریکند و از جمله مسئولیت‏های آنان حکم کردن بین مردم و رفع خصومت و اجرای عدل و داد در جامعه است. «ای داود، ما تو را در زمین خلیفه و (جانشین) گردانیدیم: پس در میان مردم به حق داوری کن …». «ما این کتاب را به حق بر تو نازل کردیم، تا میان مردم به (موجب) آنچه خدا به تو آموخته داوری کنی …».

 

قاضی اگر دارای استقلال نباشد و تحت نفوذ اشخاص یا دستگاه های دیگر قرار گیرد جامعه اصلاح نخواهد شد پس یکی از اهداف و مبانی استقلال قضایی اصلاح جامعه است.

 

[۱] میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، مصوب۱۶ دسامبر۱۹۶۶ میلادی (مطابق با۱۳۴۵ شمسی) مجمع عمومی سازمان ملل متحد(۳)، بند۱ ماده۱۴٫

 

[۲] زحیلی، اصول الفقه اسلامی، چاپ دارالفکر، جلد۱، ص ۱۱۹، ۱۴۱۵ه ق.

 

۱ دکتر مصطفی قضائیلی به نقل از دکتر رمضان دهقان، تأثیر انصاف در حقوق خصوصی، چاپ اول، انتشارات فکر سازان، ص ۲۰۹ الی ۲۱۱٫

 

۱ سوره مبارکه نساء، آیه ۴۰٫

 

[۵] دکتر رمضان دهقان، همان منبع، ص۴۰٫

 

۱ استاد مرتضی مطهری، آینده انقلاب اسلامی ایران، ص ۱۴۹ و ۱۵۰٫

 

۲ همان منبع، ص ۱۵۲ و ۱۵۳٫

 

۳ همان منبع، ص ۱۵۵٫

 

۴دکتر رمضان دهقان- همان منبع پیشین، ص ۳۱ الی ۴۲ .

 

۱- مطهری، ۱۳۷۱ ص ۵۶٫

 

۲- حدید ۲۵٫

 

۱ قربان نیا- ناصر، سخنرانی در تالار آمفی تئاتر دانشگاه مفید، مورخه ۱۸/ ۰۲/ ۱۳۹۱٫

 

۱- سوره حجرات آیه ۹ – ۱۰٫

 

۲- ص آیه ۲۶٫

 

۳- النساء آیه ۱۰۵٫

مبحث اول :  حاکمیت و حقوق حاکمه در قلمرو فضا (اعلامیه بوگوتا و نظریات مطرح در سازمان ملل متحد)

 

 

حقوق فضا به عنوان جدیدترین شاخه دانش حقوقی با توسعه خیره کننده علمی و فنی – که برای اولین بار در تاریخ انسان را قادر ساخته تا زمین را ترک گفته و دروازه های  کشف و استفاده از فضای ماورای جو را بگشاید- پا به عرصه وجود گذاشته است.

 

بنابراین از حقوق فضا ممکن است به طور خلاصه به عنوان حقوقی یاد شود که مشکلات حقوقی برخاسته از فعالیت های انسان در فضا را مورد بحث قرار می دهد. منابع این حقوق ممکن است هم در حقوق بین الملل و هم حقوق داخلی یافت شود. پیکره بین المللی این حقوق در خلال ربع قرن از پیدایش آن، شکل گرفت و یکی از صریح ترین ضوابط حقبوقی رو به رشد بوده است.

 

پس از پروازهای بی شمار ماهواره های در چرخش به مدار زمین، در مدتی بیش از حدود ۲۰ سال که بدون اعتراض ادامه داشت، اولین اظهار حق از طرف کشورهای استوایی به مدار ثابت زمین، واقع در ارتفاع تقریبی ۳۵۸۰۰ کیلومتر بالای سطح استوا، در سازمان ملل متحد نمایان شد. این حق طلبی ها به طور رسمی و سریح در اعلامیه ۱۹۷۶ بوگوتا طرح شد که در آن هشت کشور استوایی خواستار حاکمیت و صلاحیت انحصاری بر بخش هایی از مدار ثابت زمین واقع بر فراز سرزمین های ملی خود بودند.

 

در حالی که بحث های حقوقی مطرح شده در حمایت از اعلامیه بوگوتا، به وسیله اکثریت فوق العاده نمایندگی ها در سازمان ملل متحد رد شد، این اعلامیه در جلب توجه نسبت به نگرانی های کشورهای استوایی در مورد استفاده فزاینده از مدارها و فرکانس های رادیویی به وسیله ملت های پیشرفته، قبل از دستیابی کشورهای کمتر توسعه یافته به آنها و به دست آوردن حق احتماعی مفید بود. [۱]

 

چون بعضی از مباحث پیشنهادی در اعلامیه بوگوتا بر فقدان اجمالی کلی نسبت به تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضایی[۲] و نیز فقدان تعریف فضای ماورای جو مبتنی بود. کمیته سازمان ملل در مورد استفاده صلح آمیز از فضا، موضوع تعریف و تحدید مسائل فضایی مربوط به استفاده از مدار ثابت زمین را در دستور کار خود قرار داد.

 

 

با جود این تا جایی که امتداد رو به بالای حاکمیت مورد ملاحظه قرار گرفته است، مطالب مطرح شده در اعلامیه بوگوتا بر موضع اکثریت غالب کشورها برای در نظر گرفتن مناطقی که ماهواره ها به دور زمین می چرخند و همچنین منطقه بالای آن به عنوان فضا، هیچ تأثیری نگذاشته است.

 

به منظور تعیین حد فاصل دقیق میان قلمرو هوایی و فضا، نظریات فضایی و کاربردی پیش گفته از حمایت خوبی برخوردار شد. گفت و گوهای مربوط به فضا به برقراری مرز قابل تعیین در ارتفاع بخصوصی از سطح دریا مساعدت کرد. در این خصوص تعدادی از نمایندگی ها از یک طرح اتحاد شوروی حمایت کردند که در آن، این مرز در ارتفاع تقریبی ۱۰۰ الی ۱۱۰ کیلومتر از سطح دریا پیش بینی شده بود[۳] و همچنین عبور وسایل فضایی هر کشور در ارتفاع پایین تر، از میان قلمرو هوایی کشور دیگر به منظور رسیدن به مدار یا بازگشت به زمین پیش بینی شده بود، به شرطی که چنین عبوری بر سرزمین کشوری که از قلمرو هوایی آن عبور انجام می گیرد تأثیر سوئی نگذارد.

 

در حمایت از این رهیافت، اشاره شد که رژیم های مختلفی برای فضا و قلمرو هوایی به کار رفته است و بنابراین مطلوب است که مرز قابل تعیین و آسان در ارتفاعی به وجود آید که از پیش آمدن اختلافات جلوگیری کند و همکاری بین المللی را بدون خدشه در پیشرفت های فناوری تسهیل کند. همچنین خاطر نشان شده است که قاعده عرفی تازه ایجاد شده حقوق بین الملل که منطقه ماهواره ها را بالاتر از پایین ترین نقطه ممکن به زمین شناخته و به عنوان تشکیل دهنده فضای ماورای جو می داند، کاملاً با الگوی فضایی سازگار است. [۴]

 

آنهایی که از الگو و رهیافت عملی حمایت کردند، تأکید کردند که تعیین دقیق مرز میان قلمرو هوایی و فضای ماورای جو، منطقه بزرگی از قلمرو هوایی را ایجاد خواهد کرد که عموماً دولت ها هیچ کنترلی بر آن نخواهند داشت.

 

علاوه بر آن خاطرنشان کردند که توسعه و به کارگیری حقوق فضا بدون تعریفی از فضا و یا تحدید آن، به طور رضایت بخشی پیش رفته و هیچ پایه علمی برای چنین تعریف و تحدیدی وجود ندارد. همچنین تأکید شد که معاهدات فضایی لازم الاجرا بر مبنای الگوی کاربردی و مناسبی استوار بوده است و قلمرو هوایی و فضایی به وسیله حدودی متمایز نیست، اما با فعالیت های مختلف و در آینده به نظر می رسد که تعریف فعالیت های فضایی روشن شود. علاوه بر الگوهای کاربردی، نظر سومی هم با عنوان پراگماتیک ( عملی ) مطرح شده است، با این نتیجه که تحدید حدود میان قلمرو هوایی و فضایی هیچ هدف عملی را برآورد نخواهد کرد و ممکن است که نتایج سوء غیرقابل پیش بینی را برای توسعه آینده فعالیت های فضایی و حقوق فضا به بار آورد.

 

درباره موضوع مدار ثابت زمین، با توجه به ادعاهای مربوط به بخش هایی از مدار توسط اکثریت قاطع نمایندگی ها در سازمان ملل متحد، به نظر نمی رسد که کشورهای استوایی، به حاکمیت و صلاحیت انحصاریشان بر بخش هایی از مدار اصرار ورزند ولی اکنون نسبت به برقراری یک رژیم ( مخصوص به خود[۵] » فشار می آورند که در عمل برای همه کشورها، دسترسی برابر به مدار ماهواره ای ثابت زمین و باندهای فرکانس مختص سرویس های فضایی را تضمین می کند.[۶]

 

 

 

مبحث دوم: مقررات  ممنوعیت استفاده از زور

 

به طور مسلم یک بخش مهم هر نظام حقوقی مقررات و قواعد می باشند. در حقوق بین الملل نیز این مقررات که جزو اساسی این نظام حقوقی می باشند غالبا به شکل عرف و معاهده تجلی مینمایند. در این گفتار به بررسی مقررات حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای در خصوص استفاده از زور در فضای ماورای جو پرداخته می شود .

 

گفتاراول:  مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق بین الملل عرفی

 

در خصوص اعمال زور در محیط فضای ماورای جو از حیث حقوق بین الملل عرفی باید متذکر شد که همان طور که همه ی اساتید در کتب مربوط به حقوق بین الملل خود در باب عرف عنوان نموده اند عرف عبارت است از قاعده ای که به دنبال تکرار فعل یا ترک فعل های یکسان شکل گرفته که ایحاد التزام کند.[۷]

 

درخصوص عرف ناشی از فعل در گفتار دوم، بخش دوم، فصل اول همین نوشتار، سخن گفته شد و در این بند نیز سخن گفتن از آن خارج از بحث می باشد چرا که در عرصه فضای ماورای جو از آغاز دسترسی بشر یعنی ارسال نخستین سفینه فضایی به نام اسپوتیک I درسال ۱۹۵۷ به فضا تاکنون عینی سال ۲۰۱۱ میلادی توسل به زوری صورت نگرفته تا ممنوع یا مجاز دانسته شود به عبارتی بهتر فعلی صورت نگرفته که به دنبال آن رفتار کشورها به صورت فعل اعمال یا عدم اعمال قاعده ممنوعیت توسل به زور را مدنظر قرار  دهند بلکه آن چه اتفاق افتاده است عدم اعمال و توسل به زور در این محیط میباشد که به صورت یک ترک فعل یعنی عدم توسل به زور می باشد.

 

همان طور که در بالا عنوان نموده ایم که قاعده عرفی الزام آور یا ناشی از فعل می باشد و یا ناشی و نشأت گرفته از ترک فعل در خصوص این که آیا عرف می تواند ناشی از ترک فعل باشد یا خیر نیز باید گفت که همان طور که دیوان دایمی بین المللی دادگستری در رأی مربوط به دعوای «لوتوس»[۸]  ، عنوان نمود ، دیوان متذکر شد که عرف نیز می تواند ناشی از ترک فعل باشد و وقتی می توان ترک فعل را عرف بین المللی تلقی کرد که ترک آن فعل آگاهانه  بوده و دولت ممتنع خود را مکلف به ترک آن فعل یا عمل دانسته باشند. »[۹]

 

معاهده فضا (۱۹۶۷) در عبارت پردازی های خود در ماده ی سه عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو تابع حقوق بین الملل من جمله منشور سازمان ملل متحد می باشند همچنین اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو (۱۹۶۳) در ذیل اصول اعلامی خود در بند چهار عنوان می کند وکه فعالیت های کشورها در فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و درراستای حفظ صلح و امنیت بین المللی باشد و همچنین پیوست اعلامیه ۱۳ دسامبر ۱۹۹۶ اعلامیه راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش  و بهره برداری از فضا ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه به ویژه به نیازهای کشورهای در حال توسعه در بند اول خود دوباره عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه ی فضا ماورای جو باید طبق مقررات حقوق بین الملل باشد.[۱۰] با توجه به معاهدات و اعلامیه های فوق الذکر متوجه می شوید که حقوق حاکم بر محیط فضای ماورای جو نظام حقوق بین الملل و مقررات آن جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و همچنین می دایم که طبق ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری که جزء لاینفک منشور می باشد و به بیان منابع حقوق بین المللی می پردازد در بیان منابع دومین منبع حقوق بین الملل را عرف عنوان می نماید و همان طور که در مباحث ابتدائی مطرح کردیم عرف قاعده ای است که به دنبال فعل یا ترک فعل یکسان  شکل گرفته و ایحاد التزام کرده باشد و دیوان دایمی دادگستری نیز بر ایحاد عرف بین المللی نشأت گرفته از ترک فعل تأکید کرده و آن ا در قضیه لوتوس مورد تأکید قرار داده است. پس طبق معاهدات و رویه سازمان ملل متحد در خصوص تعیین ظام حقوقی حاکم بر فضای ماورای جو این عرصه تحت نظام حقوق بین الملل و از جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و در مقابل عرف بین المللی نیز از منابع حقوق بین الملل و جزو مقررات حقوق بین الملل می باشد. پس در نتیجه از جمله مقررات حاکم بر عرصه فضای ماورای جو و فعالیت کشورها در این عرصه و نیز حقوق حاکم بر این محیط از جهان هستی عرف قابلیت اجرایی دارد و در زمره ی حقوق بین الملل است.[۱۱]

 

 

حال با توجه به مطلب فوق الذکر و اشاره ی کوچکی که در پاراگراف های ابتدائی این بند شده و نیز با توجه به این مطلب که قاعده ممنوعیت توسل به زور چه به صورت معاهده ای به خصوص بند دوم ماده چهار منشور سازمان ملل متحد و چه بر طق رای دیوان بین الملل دادگستری در قضیه «فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه و علیه آن ( نیکاراگوئه علیه آمریکا) » قاعده ممنوعیت توسل به زور به عنوان یک قاعده آمره حقوق بین الملل عرفی شناخته شده در نتیجه کشورها در عمل از اعمال آن خودداری کرده و آن را چه به صورت معاهده ای همان طور که گفته شده و نیز چه به صورت یکی از قواعد حقوق بین الملل عرفی (در قضیه فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگئه و علیه آن) پذیرفته اند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون هیچ توسل به زوری در عرصه ی فضای ماورای جو صورت نگرفته که خود یک ترک فعل یعنی ترک توسل به زور در فضای ماورای جو می باشد و از آن جایی که قبلا در خصوص تشکیل عرف براساس و منشاء ترک فعل گفته شد رویه کشورها در عرصه ی فضا در خصوص عدم توسل به زور یک سری ترک فعل های یکسانی را در خصوص عدم توسل به زور تشکیل داده ( عنصر مادی) که همراه با آگاهی بوده و همچنین این امتناع کشورها ناشی از تکلیف به ترک فعل ناشی از ممنوعیت آن برطبق حقوق بین المللی می باشد ( عنصر معنوی) که خود ناشی از تحت الشمول بودن  عرصه ی فضای ماورای جو و نظام حقوقی حاکم بر آن طبق مقررات حقوق بین الملل من جمله منشور می باشد ، همان طور که در مقدمه و مواد معاهده ی فضا و دیگر قطعنامه ها و اعلامیه های صادره از مجمع عمومی در خصوص فضای ماورای جو که طبق حقوق  بین الملل چه معاهده ای همان طور که متذکر شدیم ( بند ۴ ماده ۲ منشور) و چه عرفی برطبق آرای مختلف دیوان به خصوص رأی مربوط به دعوای نیکاراگوئه و امریکا در خصوص فعالیت های نظامی وشبه نظامی در نیکاراگوئه که بر عرفی بودن قاعده ممنوعیت توسل به زور تاکید شده،  قاعده ممنوعیت توسل به زور در زمره ی مقررات حقوق بین الملل قرار داشته و حاکم بر عرصه ی فضا طبق و تحت شرایط حقوق بین الملل می باشد و کشورها مکلف به رعایت آن در این عرصه می اشند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون کشورها از این قاعده در عرصه فضا پیروی کرده و از توسل به زور د این عرصه خودداری کرده اند، عرف بین الملل ناشی از ترک فعل های یکسانی ناشی از خودداری از توسل به زور در این عرصه که به دنبال آگاهی از مکلف بودن به این قاعده بوده شکل گرفته است. پس نتیجه می شود که برطبق حقوق بین الملل عرفی نیز اصل و قاعده در خصوص توسل به زور در عرصه ی فضای ماورای جو برطبق مطالب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این عرصه از جهان هستی می باشد.[۱۲]

 

گفتار دوم: مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق معاهدا ت

 

عدم توانایی جامعه ملل و میثاق بریان- کلوگ در جلوگیری از بروز جنگ جهانی دوم موجب شد تا کشورهای بزرگ اقدام به تأسیس سازمان ملل متحد نمایند. این سازمان در سند تاسیس خود در اولین عبارت مقدمه خود، هدف اولیه وضع و تدوین منشور را « تصمیم ملل متحد به منظور نگهداشتن نسل های آینده از بلای جنگ …» [۱۳] قلمداد کرده است و همان طور که در  فصل قبل در مبحث جایگاه قاعده ی ممنوعیت توسل به زور تشریح شده منشور ملل متحد ممنوعیت کلی هرگونه توسل به زور را مدنظر دارد و عضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین المللی میان خود از توسل به زور را مدنظر دارد و اعضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین الملل میان خود از توسل به تهدید یا اعمال زور چه علیه تمامیت ارضی یا استقلال سرتاسری هر کشور و چه هرگونه رفتار دیگر که با اهداف ملل متحد مغایر باشد، خودداری کنند( بند ۴ ماده ۲)»

 

بر طبق منشور سازمان ملل ، قاعده ممنوعیت  توسل به زور هرگونه اقدام زور مدارانه را در مناسبات بین المللی شامل جنگ ، تهدید به جنگ ، محاصره دریایی و یا هر شکل دیگر استفاده از تسلیحات را در بر می گیرد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد از ابتدای تشکیل تاکنون قطعنامه ها و اعلامیه های متعددی در مورد مسئله ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن صادر کرده است که از جمله آن ها می توان به قطعنامه ۱۹۴۷ راجعبه محکوم کردن هرگونه تبلیغات جنگی  توسل به زور ، قطعنامه ۱۹۴۵ راجع به تقبیح تبلیغات علیه صلح ، قطعنامه ۱۹۴۵ ، که در آن مجمع عمومی از ملت ها خواست که از تهدید به زور و یا استعمال آن بر خلاف منشور خودداری کنند. قطعنامه مجموع عمومی سال ۱۹۷۲ که مجدداً از کشورها خواست تا از توسل به زور خوداری کنند، نام برد.[۱۴]

 

حال با توجه به عبارات بالا و مطمع نظر قرار دادن این نکته که در حال حاضر سند معتبر ممنوعیت توسل به زور منشور ملل متحد می باشد ، به بررسی معاهدات راجع به فضای ماورای جو و این که نظام حقوقی حاکم بر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این محیط چگونه است می پردازیم. در مقدمه معاهده ی اصول حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر  اجرام سماوی معروف به معاهده فضا (۱۹۶۷) در خصوص دلایل انعقاد این معاهده این گونه آمده است که این معاهده با شناسایی منافع مشترک تمام بشریت در پیشبرد کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز و درک متقابل و تقویت روابط دوستانه میان کشورها و ملت ها و با درنظر گرفتن قطعنامه شماره ۱۱۰(II) مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ ، که تبلیغات به قصد یا محتمل به تحریک یا تشویق به هرگونه تهدید صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز را محکوم می کند و با توجه به این که قطعنامه مزبور در خصوص فضای ماورای جوی قابل اعمال است ، منعقد شده است.[۱۵] همچنین ماده ی سه این معاهده که عنوان می کند: « کشورهای طرف این معاهده فعالیت های کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام ساوی را مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین الملل و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی اجرا می نمایند.»[۱۶] نیز پاراگرف دوم ماده ی چهار، تحت عبارت « … تمام کشورهای عضو معاهده از ماه و دیگر اجرام سماوی تنها برای اهداف صلح جویانه باید استفاده کنند …» [۱۷]مشاهده می شود که معاهده فضا چه می شود که معاهده فضا چه در مقدمه ی خود که عنوان می کند قطعنامه ی مجمع عمومی شماره ۱۱۰ (II) مورخ ۱۹۴۷ که توسل به زور را ممنوع می کند شامل فضای ماورای جو می شود و نیز چه در مواد سه و پاراگراف دوم ماده چهار اهداف صلح جویانه را که در مقدمه منشور سازمان ملل متحد نیز آمده و هدف اصلی تاسیس سازمان ملل متحد می باشد را بدان اشاره کرده و دنبال می کند، در خصوص توسل به زور  به منشور سازمان ملل متحد وقطعنامه های مجمع عمومی این سازمان ارجاع می دهد که در پی آن و همان طور که در عبارات اولیه اینبند بدان پرداخته شد برطبق منشور و قطعنامه های صادره از سوی مجمع عمومی بالاخص قطعنامه ۱۱۰ مورخ ۱۹۴۷ که مقدمه ی عهدنامه فضا نیز بدان اشاره می نماید توسل به زور یا تهدید به آن را در بند ۴ ماده ی ۲ خود و نیز قطعنامه های صادره از سوی ارکان خود دنبال می کند، پس نتیجه می شود برطبق معاهده فضا ، قاعده در مورد توسل به زور در محیط  فضای ماورای جو قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن می باشد در خصوص ممنوعیت توسل به زور در محیط فضای ماورای جو که یک منطقه ی میراث مشترک شناخته شده و تحت مالکیت و تملک هیچ شخص ، نهاد یا دولتی نمی باشد همچنین می توان به اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو، قطعنامه ۱۹۶۲ (VVIII) مجمع عمومی به تاریخ ۱۳ دسامبر ۱۹۶۳ اشاره کرد. این اعلامیه نیز در مقدمه ی خود آورده است که مجمع عمومی با یادآوری قطعنامه ۱۱۰(II) خود به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ راجع به ممنوعیت توسل به زور و با ذکر و توجه به این که این قطعنامه در خصوص فضا ماورای جو نیز قابل اعمال است و… اصول زیر را اعلام می دارد که یکی از این اصول یعنی اصل چهارم این اعلامیه ، اعلام می دارد که فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور مل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین المللی و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی باشد و … . [۱۸] باز ملاحظه می شود که در این اعلامیه به قعطنامه ی ۱۱۰(II) مورخ ۱۹۴۷ اشاره شده که توسل به زور را ممنوع اعلام کرده و هم در اصل چهارم عنوان نموده که فعالیت ها در عرصه و محیط فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور و در راستای حفظ صلح و امنیت بی المللی باشد. از آن جایی که قاعده ممنوعیت توسل به زور هم یک قاعده عرفی (آمره) و هم معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و در زمره ی قاعد حقوق بین الملل می باشد و نیز از آن جایی که در این اعلامیه (شماره ۱۹۶۲) که مربوط می شود به محیط فضای ماورای جو و فعالیت های انجام گرفته در آن، فعالیت ها باید مطابق با حقوق بین المللی و از آن جمله منشور باشد و ممنوعیت توسل به زور نیز در حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و نیز قطعنامه های مجمع عمومی من جمله قطعنامه شماره ۱۰ مورخ ۱۹۴۷ پذیرفته شده است ، جز حقوق بین الملل بوده و در نتیجه در محیط فضای ماورای جو حاکم و تحت نظام حقوقی بین الملل می باشد.

 

اعلامیه دیگری که می توان در این خصوص مطرح کرد « اعلامیه ی راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه و یژه به نظام های کشورهای در حال توسعه» مورخ ۱۲ دسامبر ۱۹۹۶ می باشد که در پیوست این اعلامیه درپاراگراف دوم به این مطلب اشاره نموده است که «… همکاری بین المللی در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز باید برطبق مقررات حقوق بین الملل، از جمله  منشور ملل متحد و معاهده ، راجع به اصول حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام سماوی، صورت گیرد…»[۱۹]

 

که با توجه  به این عبارت این نکته متبادر به ذهن می شود که اولاً فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو باید برای اهداف مسالمت آمیز که صلح و امنیت بین المللی که هدف منشور سازمان ملل متحد چه در مقدمه و چه در بیان اصول حاکم بر آن در ماده دو آمده است ، باشد و ثانیاً اقدامات و فعالیت های صورت گرفته باشد برطبق مقررات حقوق بین المل من جمله منشور سازمان ملل متحد باشد که باز هم مشاهده می شود که همانند معاهده فضا و اعلامیه شماره ۱۹۶۲  صادره از سوی مجمع عمومی در خصوص مقررت حاکم در عرصه فضا ماورای جو دوباره به حقوق بین الملل و از آن جمله منشور ارجاع داده شده است که همانند موارد بالا دوباره با بررسی های انجام شده که به دلیل اطاله ی کلام و پرهیز از تکرار مطلب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور که از مقررات حقوق بین الملل حاکم در نظام کنونی می باشد در این حیط از نظام هستی نیز اجرا می شود.

 

مبحثسوم : ساز و کارهای بین المللی و چند جانبه

 

پیشرفت سریع تکنولوژی فضایی افق های تازه غیرقابل پیش بینی را در حقوق بین الملل گشود، به طوری که برخی از نویسندگان معتقد بودند که تکنولوژی ماهواره ها به قدری سریع توسعه یافته که به طور وسیعی تصمیم گیری های سیاسی بین الملی را تحت الشعاع قرار داده و اگر توجهی به این امر نشود حاکمیت ملی مورد تهدید واقع خواهد شد .

 

به دلیل این که دانش فضایی، علمی نوین و جدید بوده، حوزه های ناشناخته بسیاری در این رابطه وجود داشته و برای اکتشاف و دست یافتن به جنبه های تازه ای از آن مدت ها وقت باید صرف نمود واز طرفی چون جنبه های بشری استفاده از فضای ماورای جو و استفاده نظامی از آن بسیار به هم نزدیک است و از این وضعیت می تواند هر نوع سوء استفاده را نمود، تنها وسیله برای جلوگیری و کاهش هرگونه سوء استفاده و بروز خطرات ناشی از استفاده نظامی از فضای ماوراء جو و توسل به زور و سیر بهره برداری هایی که برای بشریت زیان آور هستند ، همکاری و هم فکری و تفاهم در زمینه تحقیقات فضایی، می باشد .[۲۰]

 

همکاری بین المللی و ضرورت آن همواره در اسناد بین المللی در رابطه با حقوق فضا و از آن جمله فضای ماورای جو تاکید شده و دولت ها و سازمان های بین المللی تشویق به این امر  گردیده اند به طوری که در مقدمه معاهده فضای ماورای جو (۱۹۶۷) آمده است که « دول طرف این معاهده با تمایل به مشارکت در همکاری پر دامنه  بین المللی در مورد جنبه های علمی و حتی حقوقی اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو برای مقاصد صلح جویانه و با قول این که وجود چنین همکاری موجبان تفاهم متقابل و تقویت مناسبات دوستانه بین دولت ها و ملل را فراهم خواهد ساخت، نسبت به مفاد معاهده موافقت نموده اند ، و در فراز آخر ماده ۱ همان معاهده آمده است که تحقیقات علمی در فضای ماورای جو من جمله ماه و سایر اجرام سماوی آزاد است و دول باید همکاری بین المللی را در این قبیل تحقیقات تسهیل و تشویق نمایند.»[۲۱]

 

در واقع ارتقای همکاری بین المللی دربین کشورها درزمینه فضای ماورای جو یکی از مهم ترین وسایل برای تامین صلح و امنیت بی المللی می باشد و پس از پایان جنگ سرد و کاهش تنش های ناشی از رسیدن به چنین هدفی تسهیل گردیده و کشورها اقدام به ، به رسمیت شناختن مزایای کار گروهی برای رسیدن به اهداف مشترک نمودند که بارز ترین نمونه آن در حال حاضر ایستگاه فضایی بین المللی[۲۲] بوده که بزرگ ترین پروژه همکاری، در حال حاضر می باشد .[۲۳]

 

گفتار اول: ساز و کارهای بین المللی در فضای ماورای جو

 

همکاری بین دولت ها در رابطه با موضوع فضا مدت ها ست آغاز شده ولی تمایلات اخیری در رابطه با موضوع توسعه مسابقه تسلیحاتی در فضای ماورای جو به وجود آمده موجب نگرانی عمیق جامعه بین المللی گردیده است و در حالی که نیاز مبرمی به همکاری در این رابطه احساس می شود زمینه های کمی از تلاش های بشری مشاهده می گردد. به هر حال فعالیت های فضایی نشان می دهد که چگونه کشورهای مختلف با وجود اختلافات فاحش در سیستم های سیاسی ، فرهنگی و میزان توسعه، می توانند در  کنار هم برای منافع متقابل به همکاری بپردازند. در زمینه همکاری بین المللی ، سازمان ملل متحد مهم ترین و اصلی ترین نقشی را ایفا می نماید و از آغاز عصر فضا در دو حوزه معین استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو و جلوگیری از مسابقه تسلیحاتی در فضا ماورای جو فعالیت های خود را دنبال می نماید.

 

یکی از شاخص ترین زمینه های همکاری بین المللی ارتقا و توسعه حقوق فضا می باشد که این امر بطور خاص توسط کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو مورد مطالعه قرار گرفته که حاصل آن ۵ سند مهم بین المللی در رابطه با حقوق فضا و قطعنامه ها  و اعلامیه های مختلف در این زمینه می باشد. علاوه بر آن برگزاری سه کنفرانس سازمان ملل متحد در استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو در سال های ۱۹۶۸ ، ۱۹۸۲ ، ۱۹۹۹ کمک شایانی به همکاری بین المللی در استفاده از فضای ماورای جو برای اهداف صلح آمیز نموده است .[۲۴]

 

در چهارچوب ساز و کارهای چند جانبه جهانی دو سازمان دیگر نیز فعالیت گسترده ای در این زمینه دارند که عبارت انداز:سازمان ارتباطات ماهواره ای [۲۵] و سازمان بین المللی ماهواره ای دریایی.[۲۶]

 

[۱]. http://yaserziaee.blogfa.com/post.449.aspx 2011

 

[۲]تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضا یک موضوع علمی و کاربردی است ولی آنچه که از نظر علم حقوق ارزش دارد، روشن شدن مشروعیت اعمال انجام شده و ابزارهای به کار رفته در جمع آوری اطلاعات گوناگون و کنترلهایی است که از فضا بر سرزمین های تحت حاکمیت دولت ها اعمال می شود و دقیقاً حاکمیت ها را محدود و متأثر می سازد. به نظر می رسد تنظیم کاربرد فناوری در فضا و نظارت بین المللی بر آثار آن برای جامعه بین المللی ارزش حقوقی فراوانی داشته باشد. مطلب طرح شده همسو با همکاری برای تحقق جامعه بین المللی و به دور از تعریف کلاسیک و جزمی مفهوم حاکمیت است.

 

[۳]Perigee: The point nearest the earth in the orbit of the moon or a satellite near the earth.

 

[۴]. http://shakuri.blogfa.com/post.29.aspx

 

[۵]Sui generis

 

[۶]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138.2007

 

[۷].Philip Manin , Droit International Public , 1979 , Masson , p. 20

 

به نقل از موسی زاده،  رضا ، مبانی حقوق بین الملل ،  نشر میزان ، چاپ سوم ، ۱۳۸۸ ، ص ۱۱۵

 

[۸].Lotus

 

[۹]. موسی زاده،  رضا ، پیشین ، ص ۱۱۷

 

[۱۰].هیبت اله نژندی نش،  پیشین، صص ۱۷ ، ۱۸، ۶۱ و ۸۶

 

[۱۱]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138

 

[۱۲]. خسروی ، علی اکبر ، پیشین ، ص ۵۹٫۶۰

 

[۱۳].مقدمه منشور سازمان ملل متحد (۱۹۴۵)

 

[۱۴]. ضیایی بیگدلی ، محمدرضا ، حقوق جنگ ، انتشارات گنج دانش ، چاپ دوم ،۶ ۱۳۸ ، صص ۱۷ ،۱۸

 

[۱۵]نژادی منش ، .هیبت الله ، پیشین، ، ص ۱۷

 

[۱۶]. همان ، ص ۱۸

 

[۱۷]. همان ، ص ۱۸

 

[۱۸]. همان، صص ۶۰ و ۶۱

 

[۱۹].همان ، صص ۸۲ و ۸۳

 

[۲۰].http://entesharat.atu.ac.ir/fa/contents/hoghogh/%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82.html

 

[۲۱].همان ، ص ۱۷

 

[۲۲].International space Station

 

[۲۳].Draft Report of the Third United nations conference on the Exploration and Peaceful Uses of Outer space UN, DOC,A, Conf , 184 A/Conf .184 / 3 (16 APN/1999), Page: 7

 

[۲۴].http://khouzestanbar.ir/sama.portal/index.php?Quotes/ViewQuote/id/514

 

[۲۵].International Telecommunication Sattellite Organization.

 

[۲۶]. International Maritime Sattellite Organization.