مبحث اول: اصل نمایندگی و امانی بودن ید کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

        ماده ۳ آیین نامه ها معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مقرر داشته است«…. کارگزاران پیشنهادهای خرید و فروش خود را با توجه به سفارش های خریداران و فروشندگان، تعداد اوراق بهادار و قیمت آن ها را در سامانه معاملاتی وارد خواهند نمود» همچنین ماده ۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ اعلام نموده:« معاملات اوراق بهادار از طریق سامانه معاملات و توسط کارگزاران عضو بورس انجام می شود» بنابراین اشخاص حقیقی و حقوقی بعنوان اصیل نمی تواننددر معاملات بورسی بطور مستقیم طرف معامله قرار گیرند بلکه بایستی از طریق انتخاب و تعیین کارگزاران عضو بورس اقدام به خرید و فروش سهام مورد نظر خودنمایند در نتیجه طرفین معامله در معاملات بورسی در واقع کارگزار فروشنده و کارگزار خریدار سهام محسوب می شوند واشخاص اصیل جهت انجام معاملات بورسی با محدودیت روبرو خواهند بود.در نمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند.به عبارت دیگر،موضوعیت قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد. بسیاری از فقیهان بدون ارائه اصل کلی در این باره، موارد متعددی را که نمایندگی درآنها ممکن است و نیز مواردی را که نمایندگی در آنها قابلیت اجرا ندارد، شمارش می کنند.[۱] کارگزاران در واقع بعنوان نماینده فروشنده و خریدار در فرآیند معاملات بورسی دخالت نموده و قراردادهای بورسی را  تشکیل می دهند اعمال حقوقی کارگزاران در فرآیند معاملات بورسی را در حقوق نمایندگی می خوانند.[۲]

 

 

 

 

 

گفتار اول: مفهوم و ماهیت نمایندگی

 

در حقوق امروز و بویژه در دنیای تجارت، با توجه به گستردگی زمینه های فعالیت چه از جهت محدوده اجتماعی و چه ا زجهت نوع تخصص ها، مفهوم نمایندگی اهمیت بسیار دارد و گره گشای بسیاری  از مشکلات می باشد…. در اصطلاح حقوقی اگرچه نمایندگی درحقوق ایران به موجب قوانین ومقررات موضوعه تعریف نشده لیکن حقوقدانان تعاریف مختلف ازنمایندگی ارائه کرده اند که بابررسی آنهادرتعریف جامعی از نمایندگی می توان نمایندگی را رابطه ای حقوقی دانست که به موجب آن شخصی (نماینده) اختیار می یابد به حساب دیگری(اصیل) اعمال حقوقی یا مادی دارای اثر حقوقی را انجام دهد به گونه ای  که آثارناشی ازآن اعمال متوجه اصیل گردد.این تعریف باتوجه به بند۱ ماده ۱۰۱ اصول حقوق قراردادهای اروپایی و بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نمایندگی در بیع بین المللی کالا از دیدگاه حقوق اروپایی نیز پذیرفته شده است.[۳]

 

 

 

 

در هیچ یک از متون قانونی، قانونگذار ایران تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است لیکن در مواد ۶۵۶و۱۱۸۳و۱۲۳۵ قانون مدنی و مواد ۳۲و۳۳و۳۳۵و۳۳۸و۳۷۸و۳۹۶ از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ به ذکر واژه نمایندگی یا عبارتی که افاده نمایندگی نماید پرداخته است. قانون تجارت بدون آنکه معترض مفهوم و ماهیت نمایندگی شود مواد ۳۹۵ الی ۴۰۱ خود را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است که این مقررات عموما مربوط به کسانی است که تحت امر یابه وکالت ازطرف صاحب تجارتخانه عمل می کنند. به عبارت دیگر این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی تجاری غیرمستقل است که درآن نمایندگان تجارتحت امروبه حساب صاحب تجارتخانه(اصیل) مبادرت به انجام کلیه ا مور مربوط به تجارتخانه می نمایند.[۴]

 

ماده ۱۹۶ قانون مدنی مقرر داشته :« کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است…» بنابراین قاعده حاکم بر قانون مدنی اصیل بودن است یعنی اصل بر عدم نمایندگی خواهد بود در حالیکه در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی کارگزاران بورسی خواهد بود.

 

گفتار دوم: ویژگی و اوصاف نمایندگی

 

الف) قابلیت نمایندگی

 

درنمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند. به عبارت دیگر، موضوع قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد….؛ همچنین از ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی در قابلیت نمایندگی در قلمرو اعمال حقوقی قابل استنباط است. در این ماده مقرر شده است:« هر معامله ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است،مگر اینکه فساد آن معلوم شود». منظور از وقوع معامله ،وقوع عرفی یا وقوع ظاهری معامله مزبور است. وکالت نیز از معاملات تلقی می شود و در هر موردی که این عقد واقع شد و وقوع عرفی یا ظاهری آن احراز خواهد بود،مگر اینکه به تصریح قانونگذار آن مورد خاص فاسد و نادرست باشد؛ بنابراین به استناد اصل صحت نیز می توان قاعده کلی بر قابلیت نیابت در همه امور جز موارد  استثنایی را استنباط کرد.

 

می توان گفت بنا به یک تفسیر از ماده۲۱۹ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی قابلیت نیابت استنباط می شود، براساس این تفسیر از ماده مذکور، طرفین عقد باید به مفاد و مقتضای آن احترام بگذارند و آن را رعایت کنند و این امر درباره عقد جایز و لازم یکسان است .براساس این نظر که در فقه نیز طرفدارانی دارد لزوم وفای هر عقدی اعم از لازم وجایز استنباط می شود؛ بنابراین در هر موردی که عقد وکالت منعقد می شود، طبق قاعده کلی مزبور باید مفاد آن را رعایت کرد. حتی در مواردی که قانونگذار فساد آن را تصریح کرده است یا فساد آن  معلوم شود ازمفاد اصل وفای به عقد خارج می شود. از سوی دیگر، اطلاق واژه «امر» در ماده ۶۵۶ قانون مدنی نیز موید چنین استنباطی است. در این ماده آمده است:« وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام(امری) نایب خود می نماید.» از اطلاق واژه «امر» نیز قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری استنباط می شود. نتیجه مطالب پیش گفته این است که هم در اعتقاد حقوقدانان و هم در مواد گوناگون قانونی، قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری جز موارد استثنایی استنباط می شود و با استعانت از این اندیشه، نظریه کلی نمایندگی، تایید و تقویت می شود.

 

 

 

ب) توانایی اصیل در انجام عمل موردنمایندگی

 

یکی از شرایط سه گانه موضوع نمایندگی در آثار فقهی که مورد اتفاق و اجماع فقیهان نیز هست، توانایی انجام آن توسط اصیل است تحلیل منطقی این شرط این است که نماینده، جانشین اصیل است و اختیارات خود را از وی کسب می کند و در صورتی که اصیل خود توانایی انجام عملی را از نظر عقلی یا شرعی و قانونی نداشته باشد، چگونه می توان تصور کرد که جانشین وی چنین قدرتی را داشته باشد…. همچنین حقوقدانان در این باره که آیا توانایی اصیل در زمان انعقاد قراردادنمایندگی، شرط صحت عقد است یا کافی است در زمان اجرای نمایندگی این توانایی را داشته باشد، براین باورند که:« ظاهر ماده ۶۶۲ قانون مدنی نظر کسانی را تایید می کند که توانایی موکل را هنگام انعقاد عقد نمایندگی شرط می دانند، ولی برای منطبق ساختن این ظاهر با اصول حقوقی باید توجه داشت که مقصود از توانایی موکل در انجام کاری که به نیابت می دهد این نیست که به جای آوردن این نیاز به عقد و تمهید اسباب نداشته باشد بلکه کافی است که تمهید مقدمه و اسباب نیز در حد توان او باشد؛ چنان که مضاربه نیز یا اینکه مضارب هیچ کالایی برای خرید و فروش ندارد، به عامل برای معاملات مکرر نیابت می دهد و هیچ کس نیز در مقصود آن تردید نمی کند؛ زیرا صاحب سرمایه نیز خود توانایی حقوقی برای انجام آن معاملات را دارد؛بنابراین:

 

۱٫درموردی که موکل حقی را داراست،ولی شرایط اجرای حق فراهم نیامده است، وکالت درست است؛ برای مثال ،شوهری که حق طلاق زن را دارد و در طهر مواقعه به دیگری وکالت در طلاق می دهد.

 

۲٫در موردی که انجام عمل حقوقی منوط به کاری است و موکل برای هر دو وکالت می دهد، نباید او را نسبت به عمل حقوقی ناتوان پنداشت…

 

درنهایت باید به اینکه توجه داشت که در نمایندگی های قانونی، این شرط لازم الرعایه نیست؛ زیرا ناتونی اصیل در انجام موضوع نمایندگی، دلیل برتاسیس چنین نمایندگی است،ولی در صورتی که ولی یا وصی به انتخاب وکیل تصمیم بگیرند خود باید توانایی انجام موضوع نمایندگی را داشته باشند.از مجموع مطالب پیش گفته در فقه امامیه و حقوق ایران چنین استنباط می شود که  فقیهان و حقوقدانان یکی از شرایط موضوع نمایندگی راتوانایی اصیل در انجام موضوع نمایندگی می دانند، هر چند در زمان لزوم توانایی اختلاف نظر دارند.[۵]

 

ج-امین بودن نماینده

 

یکی از اوصاف مهم که راجع به نماینده تجاری مطرح می شود، وصف امانت است که آثاری مهم برآن بار می شود. بنابراین،بجاست درباره مفهوم امین و اینکه آیا نماینده تجاری، امین محسوب می شودیا نه، بررسی داشته باشیم.درمتون قانونی تعریفی از امانت به چشم نمی خوردوقانونگذاردر پاره ای مواردعده ای ازاشخاص را امین معرفی کرده است.لکن فقها وحقوقدانان درمقام تعریف امانت برآمده اند. ازجمله گفته اندامانت عبارت است ازآنکه مال بااذن صاحب آن یاکسی که اذن او معتبراست مثل وکیل صاحب مال یا اذن شارع در اختیار کسی  قرار می گیرد.ماده ۶۳۱ قانون مدنی نیز گویا حکم امانت را در همین قلمرو یعنی تصرف در مال دیگری، بیان داشته است.با وجود این، به نظر میرسد که امانت صرفا درخصوص اموال مطرح نیست و وصف مزبور در رابطه با ا عمال نیز مصداق پیدا می کند…

 

به بیان دیگر، هر گاه وکیل یا نماینده تجاری، وظایف آمده در، مواد ۶۶۷و۶۶۸ قانون مدنی را انجام دهد و خسارتی به بارآید، وصف امانت برای او ثابت است و مرتکب تعدی و تفریط نشده است و بنابراین ضامن نیست ولی هر گاه وظایف مزبور را انجام ندهد و وصف امانت در وی زائل شود، در صورت بروز خسارت، تنها در صورتی مبری می شود که رعایت امانت را در آن مورد خاص ثابت کند و اثبات نماید که تعدی و تفریط نکرده است.[۶]

 

ج) صداقت وامانت:

 

درستی وصحت عمل کارگزار بورس هم ازنظرمردم وهم ازنظردولت ومتولیان بورس اوراق بهاداراهمیت زیاد دارد بسیاری از افراد و صاحبان سرمایه های کوچک که اطلاع چندانی از اوراق بهادارگوناگون ندارند مجبورند به اظهارات واطلاعات کارگزار اعتماد نمایند درستی و سوءعمل یک کارگزار افراد را نسبت به سرمایه گذاری در اوراق بهادار بی اعتماد خواهد کرد بالعکس درستی صداقت و حسن شهرت یک کارگزار موجب می شود افراد با اعتماد زیاد و اطمینان خاطر به بورس مراجعه نمایند.[۷] درمورد کارگزاران بورسی که به عنوان نمایندگان خریداران و فروشندگان اوراق بهادار دربورس اوراق بهادار فعالیت دارند بند۱۳ ماده یک قانون بازار[۸] مقررداشته:«کارگزار شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها معامله می کند» و ماده ۳۳ قانون موصوف نیز مقرر داشته:« شروع به فعالیت کارگزاری،کارگزاری /معامله گری و بازارگردانی به هر شکل و تحت هر عنوان، منوط به عضویت درکانون ورعایت مقررات این قانون و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی آن است.» در نتیجه اولین محدودیت درمبحث کارگزاری ونمایندگی دربورس محروم بودن اشخاص حقیقی ازدریافت مجوز کارگزاری دربورس بوده ودر واقع فقط اشخاص حقوقی خواهندتوانست مجوز کارگزاری دربورس رادریافت نمایند.که رعایت مفاد قانون بازاربورس اوراق بهاداروآیین نامه ها ودستورالعملهای اجرای توسط آنها بعنوان محدودیت بعدی نیز الزامی است در حالیکه در معاملات مدنی فقط رعایت شرایط اساسی معامله مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی[۹] بـعنوان شرایط عمومی قراردادها ومعاملات الزامی است درنتیجه تکلیف ماده۳۳ قانون بازاراوراق بهادارکه علاوه بررعایت شرایط عمومی قراردادها، کارگزاران بعنوان نمایندگان خریداران وفروشندگان اوراق بورسی مقررات مندرج درقانون بازار و آیین نامه ها ازجمله آیین نامه معاملات بورسی و دستورالعمل ها را رعایت نمایند، حکایت بر تشریفاتی بودن معاملات بورسی دارد که در فصل دوم مورد بحث قرار خواهد گرفت. در مورد ماهیت حقوقی رابطه کارگزار بورسی با مشتریان به موجب بند۱۳ ماده یک قانون موصوف می توان گفت که معاملات کارگزاران برای مشتریان و به حساب آنها انجام خواهد پذیرفت  و این ماهیت رابطه نزدیکی با ماهیت وکالت مدنی مذکور در ماده ۶۵۶ قانون مدنی دارد در نتیجه به نظر ماهیت نمایندگی در بورس اوراق بهادار وکالت خواهد بود.

 

کارگزاران موظف هستند همواره دستورات مشتریان خود را در اسرع وقت به مورد اجرا بگذارند همانگونه که در ماده ۱۱ آیین  نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار آمده است وجوه مربوط به سهام معامله شده در بورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا ۷۲ ساعت از تاریخ معامله بین کارگزاران خریدار و فروشنده رد و بدل گردد. کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده را ظرف مدت ۷۲ ساعت (سه  جلسه معاملاتی) از تاریخ معامله انجام داده و سهام را تحویل خریدار نماید. در صورتی که عمل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده وجود داشته باشد مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیر عامل بورس برسد در هر صورت معامله انجام شده قطعی به شمار می رود.[۱۰] دراین میان نقش کارگزاران بورس حائزاهمیت فراوان است.چنانچه کارکنان شرکت های کارگزاری،ضوابط مربوط به معاملات سهام رارعایت ننمایدوازاین بابت،خسارتی به سهامداران وارد شود، شرکتهای کارگزاری به عنوان یک شخصیت حقوقی مستقل، با در نظر گرفتن قواعد کسب و مسئولیت مدنی و اصل لاضرر و همچنین ارکان مسئولیت مدنی، مسئـول جبران خسارت هستند. فروش سهام غیر، معاملات بدون مجوز، پرداخت وجوه با تاخیر و نقل و انتقال بدون مجوز تسویه وجوه، حق تقدمهای سهم نشده، اشتباه در معاملات، تاخیردر انجام معاملات، اطلاع رسانی و پاسخگویی نامناسب، عدم رعایت نوبت درعرضه های اولیه، عدم رعایت تکالیف شرکتهای کارگزاری، مانند احراز هویت، عدم تحویل اوراق سهام به خریدار، عدم رعایت مصلحت سهام دار در طول دوره قرارداد،برای شرکتهایی که مجوز سبدگردانی اخذ کرده اند، عدم رعایت نوبت سفارش، عدم پیگیری انجام عملیات تسویه و… می توانند شرکت کارگزاری را ملزم به جبران خسارت نماید.[۱۱]

 

کارگزاران بورس اوراق بهادار بعنوان نمایندگان مشتریان به موجب ماده ۹۰ تا ۹۹ دستورالعمل اجرایی مکلف به احراز هویت مشتریان بوده و رعایت مقررات مبارزه با پولشویی نیز الزامی بوده همچنین بایستی احراز هویت اشخاص حقیقی و حقوقی با بررسی شناسنامه و کارت ملی و گذرنامه  و اساسنامه شرکت و شرکت نامه و آگهی آخرین تغییرات شرکت و نیز بررسی حساب بانکی شخص حقوقی و حجم معاملات ملکی آن انجام پذیرفته و کارگزاران مکلف به ثبت اطلاعات و مدارک به سوابق شناسایی مشتریان و اطلاعات و مستندات و سوابق مربوطه معاملات می باشند همچنین بایستی درخواست مشتریان در فرم های کاغذی یا الکترونیکی مخصوص بورس تنظیم شده و در دفتر ثبت سفارش مورد تایید سازمان بورس نیز منعکس گردد. کارگزاران نیزحق خودداری از دریافت درخواست های قانونی مشتریان را نخواهند داشت که تمامی این موارد علاوه بر تایید تشریفاتی بودن معاملات بورسی، محدودیت های دیگر معاملات بورسی محسوب می گردد در حالیکه در معاملات مدنی و تجاری مرسوم چنین الزاماتی وجود ندارد. ماده ۱۰۰ دستورالعمل اجرایی[۱۲] مقرر داشته « کارگزاران موظفند سفارش مشتریان را همواره با رعایت  صرفه و صلاح ایشان اجرا نمایند» این تکلیف نسبت به کارگزاران بعنوان نمایندگان مشتریان موجب می گردد در مواردی که کارگزار رعایت صرفه و صلاح مشتریان را ننموده باشد و این امر موجب ورود خسارت به مشتری گردد کارگزار مسئولیت جبران خسارت وارده  را علاوه بر مجازاتهای مقرر در مقررات مربوطه را خواهد داشت.

 

به طور طبیعی کارگزاران بهتر از هر شخصی از سیر صعودی یا نزولی روند معاملات و قیمت های سهام اطلاع داشته و با تحلیل های خاص هر نوع سهام بهتر از اشخاص معمولی آشنایی دارند. هر گونه سهل انگاری و قصور در رعایت صرفه و صلاح مشتریان با توجه به مکانیزم انجام معاملات در سامانه الکترونیکی معاملات قابل بررسی و اثبات خواهد بود و در صورت تبانی در انجام معاملات نیز به طریق اولی علاوه بر مسئولیت حقوقی جبران خسارت وارده، مسئولیت کیفری نیز در پی خواهد داشت همانطور که ماده ۵۰ قانون بازار اوراق بهادار در مورد سوءاستفاده از وجوه و اوراق بهادار مشتریان بورسی مقرر داشته است که:« کارگزار،کارگزار/معامله گر یا بازار گردانی که اوراق بهادار و وجوهی را که برای انجام معامله به وی سپرده شده و وی موظف به نگاهداری آن در حسابهای جداگانه است، برخلاف مقررات و به نفع خود یا دیگران مورد استفاده قرار دهد به مجازاتهای مقرر در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۶/۳/۱۳۷۵ محکوم خواهد شد.» و با عنایت به اینکه جرم  موضوع ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خیانت و امانت می باشد بنابراین قانونگذار ید کارگزاران بورسی را بعنوان نماینده امانی دانسته که خیانت در امانت نسبت به اوراق بهادار و وجوهی را که به آنهاسپرده شده رامشمول مجازات خیانت درامانت می داند که در نتیجه وصف امانی بودن یدکارگزاران بورسی قابل استناج بوده و می توان از آن بعنوان اصل امانی بودن ید کارگزاران بورسی نام برد.

 

همچنین بند ۱ ماده ۴۹ قانون موصوف در مورد اشخاصی که بدون رعایت مقررات قانون بازار اوراق بهادار و فعالیت کارگزاری که مستلزم اخذ مجوز است مبادلات نمایند یا خود را تحت هر یک از عناوین کارگزار، معامله گر یا بازارگردانی معرفی نمایند را قابل مجازات حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا پرداخت جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود بدست آمده یا زیان متحمل نشده یا اعمال هر دو مجازات دانسته است که بطور طبیعی خسارات وارده نیزازناحیه زیان دیده قابل مطالبه خواهد بوددرنتیجه مواد۴۹ و۵۰قانون بازاراوراق بهادار نیز از ضمانت اجراهای اصول نمایندگی وامانی بودن یدکارگزاران بورسی محسوب می گردد.واینک درخصوص سایر شرایط نمایندگان ازجمله شرایط عمومی واساسی انعقادقراردادهاکه درمورد اشخاص اصیل لازم الرعایه بوده بطورطبیعی درموردنماینده نیزتسری مییابد والاقراردادمربوطه بااشکال اساسی روبروخواهد گردید. آنچه درماده۱۹۰ قانون مدنی درمورد شرایط اساسی طرفین قیدگردیده عبارتست از:

 

• قصد طرفین ورضای آنها

 

• اهلیت طرفین

که این شرایط بصورت اجمالی نسبت به نماینده بررسی می گردد.

 

 

 

گفتار سوم: قصد نمایندگان طرفین معاملات بورسی و رضای آنها

 

برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند، مقصود خود را به هم اعلام کنندوانشاء آنان موافق یکدیگر باشدبه گونه ای که بتوان گفت درباره موضوع تراضی شده است. بنابراین برای عقد سه مقدمه وجود دارد:وجود اراده، بیــان واعلام اراده وتوافق دو اراده، منظور از قصد،قصدانشاء یااراده ایجاد عقد است.قصدانشاء عنصرسازنده عقداست که بایددرهمه قراردادها وجود داشته باشدوحتی بعضی ازحقوقدانان ازاینکه قانون مدنی آن راهم ردیف سایرشرایط صحت معاملات آورده است انتقادکرده اند،رضاهم اشتیاقی است که طرفین تعهد با توجه به نفع و ضرر شخصی درحال اعتدال پیدامی نمایند.فقدان این دوعنصربه ترتیب قرارداد را باطل وغیر نافذمی سازد.از طرفی براساس اصل آزادی قراردادهاکه جلوه ای ازاصل آزادی اراده است،اصولا اراده طرفین تعیین کننده تعهدات قراردادی آنهاست.با این حال اصل آزادی قراردادی محدود به حدودی است که این حدود، قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه هستند.درواقع قدرت سازندگی اراده در همه اعمال حقوقی به یک شکل نیست در برخی از این اعمال قانون گذار بنا بر مصالحی اختیار تعیین تمام شرایط و آثار عقد را به طرفین واگذار نکرده است.[۱۳]

 

 سابقا بیان شد که عقد به همکاری اراده دو طرف محقق می شود. از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن  ذاتا همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتا ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تاثیر اراده و خلاقیت آن قرارداد شده است به این جهت ماده ۱۹۱ ق.م مقرر می دارد:« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن هر چیزی که دلالت بر قصد کند»… با ملاحظه مقررات قانون مدنی به نظر می رسد که قانون بکار گرفتن وسیله خاص نظیر لفظ را برای اراده لازم نشمرده بلکه اعلام اراده را با هر وسیله ای که بتواند برآن دلالت کند ،قابل تحقق دانسته است.[۱۴] توافق اراده طرفین یکی از شرایط تاثیر اراده درخلق ماهیت اعتباری یا یکی ازشرایط صحت عقد است. منظورازتوافق اراده طرفین این است که آنچه طرفین انشای آن را اراده می کنندیکی باشددرصورتی که اراده طرفین باهم توافق نداشته باشد،عقدواقع نمی شود.لزوم توافق اراده طرفین را به عنوان یکی از شرایط تاثیر قصد،باتحلیل ماهیت عقدونیزاز برخی مقررات مربوط به عقود و تعهدات به طور کلی، ماده ۱۸۳و۱۹۴ ق.م ویامقررات مذکور در مباحث عقود معین، مثل ماده ۳۳۹ ق.م می توان استنباط کرد.[۱۵]

 

اصل این است که معامله برای شخصی که آن را انشا می کند، منعقد می گردد و آثار آن نسبت به خود او جریان پیدا می کند، مگر اینکه متعلق به دیگری تشکیل شود(ماده ۱۹۷ ق.م) بنابراین قصد انشای نماینده اصیل،مانند قصد انشای اصیل، می تواند بوجود آورنده عقد باشد،نماینده شخصی است که با اذن شخص دیگر یا به حکم قانون می تواند، به نام این شخص و به حساب او عمل کند. بنابراین دو نوع نمایندگی قابل تصور است   الف)نمایندگی به اذن اصیل که ممکن است مستقلا یا ضمن قراردادی مانند وکالت داده شود؛(ماده ۶۵۶ و مواد بعدی ق.م)؛ ماده ۶۵۶  ق.م؛ مقرر می دارد: « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین طرف دیگری را برای انجام امری نایب خود می نماید.» ب)نمایندگی قانونی که به حکم قانون و بدون اذن یا انعقاد قراردادی بین شخصی به عنوان نماینده و شخص دیگری که نماینده می تواند به نیابت از او عمل کند برقرار می گردد.[۱۶] نیروی سازندگی اراده، از طبیعت انسان مایه نمی گیرد، اصلی است که ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی آن را ایجاب می کند و قانونگذار مبنای نظم قراردادی را بر آن نهاده است. پس، حدود حاکمیت اراده را بایستی در اصول مورد احترام قانونگذار جستجو کرد. این اصل در حقوق  کنونی مقید به مبنی بودن اثر اراده است: بدین معنی که اراده هر شخص این توان را دارد که برای او ایجاد التزام کند ولی درباره دیگران از این قدرت بی بهره است. به بیان دیگر در اراده « مقتضی» ایجاد التزام برای دیگران وجود ندارد، نه اینکه این متقضی با «مانع» استقلال اشخاص روبرو شود. برای اینــــکه «اراده» بتواند چنین نیروی اضافی را کسب کند، نیــــاز به عاملی دارد که صلاحیت سازندگی را به آن ببخشد. پس، جوهر نمایندگی را بایستی درعاملی جستجو کرد که سلطه تصرف در دارایی دیگران را به نماینده می بخشد. این عامل،در نمایندگی قراردادی، اراده اصیل است که ،چون درباره خود تصمیم می گیرد، توان اعطای چنین سلطه ای را دارد، نیابت نتیجه و اثر این سلطه است.ولی در نمایندگی قانونی، ریشه اقتدار، اراده نماینده حکم قانونگذار است که برای رعایت مصالحی، از جمله حمایت از مهجور و غائب و چنین، آن را مقرر می دارد. این مبالغه و اشتباه است که حاکمیت اراده نماینده به تنهایی مبنای ایجاد و التزام  برای اصیل تلقی شود. زیرا، در نمایندگی قراردادی، مجموع اراده اصیل(به عنوان اعطاء کننده اختیار) و نماینده (به عنوان کارگزار و علت مستقیم) چنین نتیجه ای را به بار می آورد. در نمایندگی قانونی نیز مجموعی از حکم قانون وحکومت اراده نماینده سبب نفوذ تصرف اودر دارایی اصیل می گردد.[۱۷]برای اینکه قراردادی به نیابت بسته شود و اصیل به التزامی که نماینده بر عهده گرفته است پای بند باشد وجود و جمع این سه شرط ضروری است:

 

• نماینده بایستی عقد را انشاء کند و در این کار قاصد و راضی باشد

 

• عقد به قصد نیابت از طرف دیگری واقع شود

 

• نماینده اختیار انجام عمل حقوقی را داشته باشد و در حدود آن اختیار بیان اراده کند.[۱۸]

آنچه در مورد قصد و رضای طرفین در معاملات بورسی قابل بررسی است عبارتست از اینکه مشتریان بورسی بعنوان اصیل قصد و رضای خود را با تنظیم فرم های کاغذی یا الکترونیکی سفارش خرید یا فروش اوراق بهادار نزد کارگزاران بعنوان نماینده بصورت مکتوب و رسمی اعلام می نمایند در همین ارتباط مواد ۲۲ آیین نامه معاملات و ۹۴ دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مقررداشته:« کارگزار موظف است برای دریافت درخواست مشتریان از فرم های کاغذی یا الکترونیک طبق فرمت بورس استفاده کند.»

 

درنتیجه هرگونه اشتباه درقصد و عیب در رضای اصیل نسبت به انجام معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش پیدا خواهد نمود و با توجه به اینکه بعد از ورود درخواستهای خرید یا فروش مشتریان در سامانه معاملات بورسی، معاملات بورسی بصورت اتوماتیک توسط سامانه الکترونیکی معاملات انجام می پذیرد بعد از ثبت درخواست مشتری در سامانه اشتباه در قصد نماینده و رضای او نیز منتفی گردیده و به موجب ماده ۲۱ آیین نامه معاملات بورسی اشتباهات سهوی کارگزاران در مورد معاملات تا حد مجازی که در دستورالعمل توقف معاملات تعیین شده قابل پذیرش اعلام شده که در نتیجه اشتباهات عمدی کارگزاران همانطور که قبلا بررسی و اعلام گردید موجب مسئولیت حقوقی و جزایی خواهد بود و بندهای ۱و۲ ماده ۳۰دستورالعمل اجرایی اشتباهات کارگزار براساس تقاضای خودش و  خطای معاملاتی متاثر از اشکال سامانه معاملات راحداکثرتاپایان روز برگزاری جلسه معاملاتی از ناحیه مدیر عامل بورس قابل تایید نداسته است که به نظر بایستی تا پایان روز برگزاری جلسه اشتباهات مذکور رفع و به موجب ماده ۲۹ دستورالعمل اجرای معاملات بورسی با تایید بورس قطعیت یابد.

 

گفتار چهارم: اهلیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

در اصطلاح حقوقی، اهلیت عبارت است از شایستگی انسان برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف. از تعریف بالا دو گونه اهلیت استنباط می شود، یکی از اهلیت دارا بودن حق و تکلیف که اصطلاحا به آن اهلیت تمتع یا «حق تمتع» گفته می شود و دیگری اهلیت اجرای حق و تکلیف که ازآن با عنوان اهلیت استیفا یا حق استیفاء نام برده می شود…. هر انسان زنده دارای اهلیت تمتع است ولی برخی از انسانها اهلیت استیفاء ندارد.[۱۹]

 

همانطور که بیان شد، هر انسان از اهلیت تمتع برخوردار است، اما نمی تواند حقوق مربوط به اهلیت تمتع خود را اعمال کند، مگر این که اهلیت استیفاء داشته باشد(ماده ۹۵۸ قانون مدنی)[۲۰] درقرارداد هایی که نماینده به نام و حساب دیگری انجام می دهد، اهلیت به گونه ای که در قواعد عمومی قراردادها شرط شده است مطرح نمی شود.دراین فرض،نمی توان به طور کلی ادعا کردکه دو طرف عقدبایستی بالغ وعاقل ورشید باشند.کافی است که نماینده در همان کاری که به نیابت انجام می دهد صلاحیت قانونی داشته باشد.[۲۱] ماده ۶۶۲ قانون مدنی در این باره می گوید:«…. وکیل هم باید کسی باشدکه برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»درنیابت عهدی، اعطای نمایندگی تابع شرایطی است که بایدازآن پیروی شود…گفته شدکه عمل حقوقی بوسیله وکیل انجام می شود و اراده او در ایجاد اثر عقد دخالت دارد. اراده را چگونه می توان از موضوع آن جدا کرد و بطور مجرد در نظر آورد اهلیت شرط نفوذ اراده است و اعتبار هیچ قصدی رابدون توجه به موضوع آن نمی توان بررسی کرد،زیراخواه وناخواه اراده بایدبه امرعینی تعلق گیرد. وانگهی،‌اگر اراده وکیل قطع نظر از موضوع آن در نظر گرفته می شود چگونه اشتباه اودرموضوع عقدباعث بطلان یاعدم نفودآن می گردد؟از مفاد ماده ۶۸۲ نیز می توان لزوم اهلیت وکیل را استنباط کرد در این ماده آمده است که حجر وکیل موجب بطلان وکالت می شود.[۲۲]      در موضوع اهلیت کارگزاران بعنوان نماینده مشتریان جهت خرید یا فروش اوراق بهادار با عنایت به اینکه کارگزاران لزوما باید اشخاصی حقوقی باشند بنابراین حجر قابل اعمال نسبت به اشخاص حقوقی که باعث زول اهلیت آنها برای انجام معاملات بورسی خواهد گردید می توان از ورشکستگی شخص حقوقی نام برد.  ماده ۴۱۲ قانون تجارت ایران، از میان اشخاص حقوقی، فقط از شرکت تجاری نام می برد که در کنار تاجر حقیقی، می توان او را ورشکسته اعلام کرد… شرکتهایی که مشمول ماده ۴۱۲ قانون تجارت می شوند همانهایی هستند که در ماده ۲۰ قانون مزبور پیش بینی شده اند.[۲۳]

 

پس از صدور حکم ورشکستگی بلافاصله، بی آنکه لازم باشد حکم ابلاغ گردد آزادی تاجر محکوم علیه در اداره اموالش محدود می شود. در این مورد حکم ورشکستگی دارای اثر عام است و نسبت تمام اموال تاجر قابل تسری است.[۲۴] اداره حقوقی در نظریه شماره ۱۲۸۱-۲۱/۱۲/۱۳۴۲ چنین اظهار نظر کرده است: «از ملاحظه مواد مربوط به امر ورشکستگی و توقف تاجر و شرکتهای تجارتی مخصوصا مواد ۴۱۵ و۴۱۸ قانون  تجارت این نتیجه به دست می آیدکه آثار مترتب بر حجر و توقف از تاریخی شروع می شودکه محکمه مرجع رسیدگی به اعلام توقف تاریخ آن رادر حکم ورشکستگی تعیین نموده باشد…»[۲۵] در نتیجه به نظر با ورشکستگی کارگزاران اهلیت آنها برای انجام معامله به عنوان نماینده  مشتریان زایل می گردد هر چند قانون بازار اوراق بهادار و آیین نامه ها و دستورالعمل های جاری در مورد ورشکستگی کارگزاران سکوت نموده ولی از وحدت ملاک قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار اوراق بهادار که نسبت به کارگزاران که عضویت آنها براساس ماده ۳۵ قانون بازار اوراق بهادار بدلیل تخلفات انضباطی تعلیق یا لغو گردیده می توان بهره جست و کارگزاران ورشکسته را تا رفع حجر آنها (نقض حکم ورشکستگی یا تصفیه کامل شرکت ورشکسته و اعاده اعتبار شرکت ) از فعالیت کارگزاری محروم نموده و مجوز فعالیت کارگزاری آنها نیز تودیع گردد زیرا هر گاه بر اثر تخلفات انتظامی بتوان به موجب قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار عضویـــت کارگزاران را تعلیق یا لغو نمود به طریق اولی می توان بعلت ورشکستگی که حکایت بر توقف کارگزاران در پرداخت دیون آنها را دارد عضویت آنان را جهت حفظ حقوق احتمالی مشتریان بورسی و سایر اعضاء بورس تعلیق نمود. ازبررسی مسائل پیش گفته روشن گردیداولین محدودیت اراده اصیل درانجام معاملات بورسی، توسط کارگزاربورس بعنوان نماینده خریداریافروشنده وعدم تجویزانجام معاملات بورسی توسط اصیل به موجب ماده۳آیین نامه معاملات بورسی و ماده۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار می باشد.

 

دخالت کارگزاران در معاملات بورسی به نمایندگی از سوی اشخاص اصیل در حقوق نمایندگی خوانده می شود که درنتیجه این قاعده حاکم در ضوابط بورسی را به نظر بتوان بعنوان اصل نمایندگی حاکم بر طرفین در معاملات بورسی استنتاج نمودو بر این اساس طرفین معاملات بورسی علاوه بر رعایت شرایط عمومی قراردادها مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناچار خواهند بود در جهت انجام معاملات بورسی به احد از کارگزاران عضو بورس، نمایندگی اعطاء نموده تا معاملات مد نظر، آنها توسط کارگزار مربوطه براساس مقررات بورسی جریان یابد. بنابراین بر خلاف معاملات متعارف که اصل بر عدم نمایندگی است، در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی خواهد بود و با عنایت به تحلیل بعضی از اوصاف نمایندگی، معاملات بورسی با توجه به امر قانونگذار نه تنها قابلیت نمایندگی را داشته بلکه نمایندگی نسبت به آن امری و اجباری است و ید کارگزار نیز امانی محسوب بوده و اصل امانی بودن ید کارگزاران نیز استتناج می گردد و همچنین شرایط عمومی قراردادها از جمله قصد و رضا و اهلیت نسبت به کارگزار همچون اصیل در معاملات تسری می یابد و کارگزار بورس در معاملات بورس اوراق بهادار بعنوان نماینده اصیل بایستی دارای قصد و رضا واهلیت باشد اشتباه در قصد مشتری بعنوان اصیل و کارگزار بعنوان نماینده با توجه به مکانیزم معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش یافته و عیوب رضا مرتفع می گردد و فقط با اعلام ورشکستگی کارگزاران که اشخاص حقوقی هستند اهلیت آنها زائل می گردد. بنابراین به نظر اولین اصل قابل استنتاج در ضوابط ومقررات معاملات بورسی اصل نمایندگی خواهد بود و اصل بعدی نیز اصل امانی بودن یدکارگزاران بورسی است که بر طرفین معاملات بورسی حاکمیت خواهد داشت.

 

مبحث دوم : اصل حسن نیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

گفتار اول: مفهوم وتعریف حسن نیت

 

حسن نیت در مقابل سوءنیت،مفهومی است اساسا اخلاقی که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است.این اصطلاح که در لغت به معنی قصد و نیت نیکوست، به عنوان روح تجارت حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف،رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص و  اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می شود.[۲۶]

 

The principle of good faith که در آثار حقوقی غالبا به« اصل حسن نیت» و بعضا به «قاعده حسن نیت» ترجمه شده« مفهومی سهل و ممتنع در نگاه اول معنایی آشکار و بدیهی دارد ولی در مقام توصیف و تطبیق به موارد سخت و دشوار می نماید.» نویسندگان بدون توضیح گفته اند« مفهوم حسن نیت که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می گیرد، به آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می شود متفاوت است.» آکسفورد آن را معادل Honesty می داند و در توضیح آن آورده: An act carried  out in good faith in one carried out honesty. بلاک (Black)ذیل این واژه به دوپرونده اشاره می کند بدین شرح که دردعوای Doyle v Gordon آمده «حسن نیت یک ویژگی غیرقابل درک وانتزاعی است بدون اینکه یک معنی فنی و تخصصی یا تعریفی در قوانین داشته باشد. این مفهوم، شامل،اعتقاد صادق، فقدان سوءنیت و فقدان طرح و برنامه برای فریب دادن یا دنبال منافع نامعقول بودن را در بر می گیرد….[۲۷]

 

برخی حقوقدانان درتعریف حسن نیت گفته اند:« کسی که اقدام به عمل حقوقی(مانند عقد و ایقاع) یا عمل مادی که منشاء اثر یا آثار حقوقی است می کند و به صحت عمل خود اعتقاد دارد او دارای حسن نیت است اگر در حین انجام دادن در صحت آن شک(موضوعی یا حکمی) وجود داشته باشد و به هر حال عامل در حین عمل در وضعی باشد که آن وضع قادر به ایجاد سوءظن نوعی(نه شخصی) گردد حسن نیت در این موارد وجود نخواهد داشت مثلا کسی که ساعت طلا را به ثمن بخس می خرد نمی تواند مدعی داشتن حسن نیت گردد.[۲۸]

 

یکی از مولفین حقوقی ایران در معنی حسن نیت می نویسد:« وضع فکری کسی که به عمل حقوقی یامادی(که منشا اثر حقوقی است)از روی اشتباه اقدام می کند وتصورداردکه عمل او وفق قانون است و حال اینکه موافق قانون نیست.»با ملاحظه تعاریف یاد شده، حسن نیت را می توان چنین تعریف کرد: حسن نیت عبارت است از وجود صداقت و اخلاق درانعقاد یا اجرای قرارداد و ناآگاهی از موضوعاتی که شخص رادرمظان اتهام قرار می دهد. به بیان دیگر، اعتقاد درونی فرد به صحت عمل حقوقی خویش.[۲۹]

 

 

 

گفتاردوم: نقش حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق ایران

 

۱٫در فقه: قرآن و روایات وارده از ائمه معصومین علیهم السلام سرشار از مضامین و تعابیری است که مردم را دعوت و امر به رعایت صداقت، درستی ، انصاف و پرهیز از خدعه، فریب، تدلیس و عناوین مشابه می کند. این مضامین و تعابیر غالبا کلی است و مخاطبین را به رعایت موارد مذکور به طور کلی ودرهمه اعمال،رفتار و گفتار اعم از اینکه مرتبط با یک قرارداد باشد و یا به طور کلی در ارتباط با دیگر اعضاء، اجتماع، اعم از مسلمان و غیر مسلمان باشد، دعوت وامر می کنند این موارد از لحاظ کمی و کیفی به گونه ای است که شاید گزاف نباشد اگر گفته شود جوهره اسلام را رعایت اصول و ارزش های انسانی و اخلاقی و پایبندی به این اصول و ارزشها تشکیل می دهد. با چنین دیدگاهی، حسن نیت به عنوان یکی از مصادیق رعایت ارزش ها و پایبندی به اخلاقیات و رعایت انصاف، صداقت و پرهیز از دروغ و… است که مــورد  تاکید و دستور دین اسلام است. تبلور مضامین و تعابیر مورد نظر در قلمرو قراردادها را به طور خاص می توانیم در کتب فقهی ملاحظه کنیم. در قسمت های مختلف این کتب وظایفی برای طرفین قراردادها ذکر شده که در واقع امر ریشه در حسن نیت ومبانی فوق دارد… آیات مربوطه از قرآن آیاتی هستند که بر صداقت و قصد در طرفی که به موجب پیمان ها از جمله توافق  های تجاری ملزم شده اند، تاکید می کند. برای مثال آیات ۲۲۴و۲۲۵ از سوره بقره و آیه ۱۸۹ از سوره مائده مردم را امر می کند به اینکه در معاملات و زندگی شان صادق باشند.همچنین در بخش مربوط به تجارت، قرآن فریب(تقلب) ومعاملات متقلبانه را منع می کند و از این منع، تعهد به حسن نیت در تجارت بطور کلی منتج می گردد…. از مهم ترین موضوعات و عناوینی که با اصل حسن نیت در قراردادها مرتبط است «تدلیس» می باشدتدلیس ازریشه«دلس» به معنای فریب دادن و گول زدن است و معنای تدلیس نیز گول زدن، خدعه و تقلب می باشد . بنابراین در معنای این اصطلاح، رفتار مبتنی بر سوءنیت نهفته است و  تصریح در منابع و ماخذ مختلف به منع تدلیس در معاملات در روابط مردم به روشنی ولایت بر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها دارد رفتار و گفتار طرفین باید کاملا مبتنی بر درستی و صداقت و عاری از هر گونه خدعه و فریب و نیرنگ باشد. لذا براساس همین مضمون به تنهایی می توان قلمروی وسیع برای حسن نیت شناخت و درچارچوب احکام و ضوابط و آیات و روایات مربوطه به این موضوع به شرح  و بسط آن و تثبیت قواعد کلی در معاملات مبنی بر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها پرداخت.

 

۲٫درحقوق موضوعه:

 

-قانون اساسی از مهمترین مستندات قانونی مرتبط با موضوع، اصل چهلم قانون اساسی است . به موجب این اصل:« هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضــــرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» بر مبنای این اصل می توان گفت نظریه سوءاستفاده از حق حداقل در حدود مقرر در این اصل پذیرفته شده است. دیدیم که یکی از جلوه های حسن نیت ضرورت رعایت آن در استناد به حقوق و اختیارات قانونی و قراردادی می باشد کسی که به قصد اضرار به دیگران یا تجاوز به منافع عمومی، حقوق قانونی یا قراردادی را اعمال می کند بر خلاف حسن نیت عمل کرده است و عملا هیچ  گونه اعتبار شرعی و قانونی ندارد.

 

ما یک نص کلی راجع به حسن نیت نداریم ولی در بعضی از کشورها مثل فرانسه نص وجود دارد  با این حال مبنای برخی از مواد قانونی در حقوق ما حسن نیت است.مثلا در مورد خرید مال مغصوب، اگر صاحب مال آن را تنفیذ نکرد، قرارداد باطل است و مشتری می تواند ثمن را پس بگیرد اما درمورد هزنیه ها اگر علم به غضب داشته و به عبارت دیگر دارای سوءنیت باشد، نمی تواند مطالبه هزینه کند، در حالی اگر علم به غصب نداشته باشدمی تواند هزینه ها یی را متحمل شده از فروشنده بگیرد، بنابراین قانون بین خریدار با حسن نیت و خریدار بدون حسن نیت فرق می گذارد. در معاملات فضولی هم در مورد تفاوت مذکور ماده قانونی داریم و در قانون تجارت الکترونیکی همچنین قانون مسئولیت مدنی،اصطلاح حسن نیت بکار رفته است و براساس این موارد خاص می توانیم اصل حسن نیت استخراج کرده و بپذیریم. در نیتجه در مواردی هم که قانون نداریم می توانیم به این اصل استناد کنیم. برخی معتقدند در شرایط فعلی قراردادن چنین ابزارهای مهم در اختیار قضات به مصلحت نیست،اما اگر ما قوه قضائیه قوی داشته باشیم این قوه می تواند برای تعدیل حقوق و منطبق کردن اجرای حقوق با عدالت از این ابزارها استفاده کند، بنابراین ما با این اصل که در کنوانسیون آمده بیگانه نیستیم و حتی به اعتقاد بعضی از اساتید ما همچنین اصلی داریم.[۳۰]

 

-قانون تجارت الکترونیکی

 

قانون گذار در قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲ که قانونی خاصی است، به حسن نیت اشاره کرده است. به موجب ماده ۳، در تفسیر مقررات قانون مزبور باید به رعایت  لزوم حسن نیت توجه شود؛ چنانکه ملاحظه می شود ماده مزبور تنها به رعایت حسن نیت در تفسیر قانون اشاره کرده است نه در معاملات. اما در ماده ۳۵ مقرر شده است:« اطلاعات اعلامی و تاییدیه اطلاعات به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و براساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت  افراد ناتوان و کودکان ارائه شود». گرچه ماده مزبور به طور صریح به لزوم رعایت حسن نیت در مرحله انعقاد اشاره نکرده است،به نظر می رسد این امر با توجه به اطلاق ماده قابل استفاده است….

 

-عقد بیمه

 

از عقودی است که حسن نیت در آن نقشی اساسی دارد. در واقع، برخی از مواد قانون بیمه مصوب۱۳۱۶ براساس حسن نیت تدوین شده اند که از آن جمله می توان به مواد۱۰،۱۱،۱۲و۱۳ اشاره کرد. ماده ۱۰ مقرر می دارد:« در صورتی که مال به کم تر از قیمت واقعی، بیمه شده باشد. بیمه گر فقط به تناسب مبلغی که بیمه کرده است با قیمت واقعی مال، مسئول خسارت خواهد بود.» ماده ۱۱ نیز مقرر می دارد:« چنانچه بیمه گذار یا نماینده او با قصد  تقلب، مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه، باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.» به موجب ماده۱۲:« هر گاه بیمه گذار عمدا از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمدا اظهارت کاذبه بنماید و مطالب اظهار نشده یااظهارات کاذبه طوری باشد که موضوع خطر را تغیر داده یا از اهمیت آن در نزد بیمه گر بکاهد، عقد بیمه، باطل خواهد بود، حتی اگر مراتب مذکوره تاثیری بر وقوع حادثه نداشته باشد…»

 

نمود عینی تر حسن نیت را در ماده۱۳ می توان ملاحظه کرد. به موجب ماده مزبور: «اگر خودداری از اظهار مطالبی یا اظهارات خلاف واقع از روی عمد نباشد، عقد بیمه باطل نمی شود…» به عبارت دیگر، هر گاه بیمه گذار با حسن نیت در قرارداد بیمه وارد شده باشد و ناآگاهانه و به سهو در ارائه اطلاعات قصور ورزد، مورد حمایت قانون گذار قرار می گیرد. با توجه به موارد مذکور، بیمه گذار در مرحله انعقاد قرارداد بیمه می بایست با حسن نیت رفتار کند، هر آنچه را برای خود می پسندد، برای دیگری نیز که همانا بیمه گر باشد،بپسندد.

 

 

 

گفتار سوم: اصل حسن نیت اعضای بورس اوراق بهادار

 

اگرچه موضوع حسن نیت به صراحت درقوانین ومقررات حاکم برمعاملات بورسی مطرح نگردیده، اما بادقت درموازین قانون بازار اوراق بهادار وآیین نامه ها ودستورالعمل های مربوطه می توان به مفاهیم مترداف با حسن نیت و به هدف قانونگذار وروح قوانین مربوطه راجع به رعایت صداقت و درستی وپرهیزازفریب وتقلب و سوءاستفاده ،جلوگیری ازتحصیل منافع نامعقول و نامشروع از دیگری در معاملات بورسی پی برد.ماده۱۲ قانون بازار اوراق بهادار(مصوب آذر۱۳۸۴)در مورد هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر می داردکه:«اعضاء هیات مدیره قبل ازشروع بکار در” سازمان” موظف اند سوگند یاد کنند که وظایف قانونی خود را به نحواحسن انجام دهند و در انجام وظایف نهایت دقت و بی طرفی را به کار برند و کلیه تصمیماتی را که می گیرند مقرون به صلاح کشور بوده و رعایت حفظ اسرار”سازمان” و هیات مدیره را بنمایند…» مفاد سوگند موصوف حکایت بر لزوم انجام وظایف قانونی به نحو احسن و رعایت نهایت دقت و بی طرفی و مصلحت کشور و حفظ اسرار سازمان بورس و هیات مدیره را توسط اعضاء هیات مدیره سازمان بورس گوشزد می نماید و اهمیت این معیارها که از مصادیق حسن نیت بوده آنقدر قابل توجه بوده که قانونگذار آن را در اساسنامه سازمان بعنوان سوگند نامه اعضاء هیات مدیره درج نموده است. همچنین در ماده ۱۴ قانون بازار اوراق بهادار ضرورت گزارش فهرست دارایی ها اعضاء هیات مدیره و اقارب درجه اول آنها از بدو انتصاب تا خاتمه عضویت در هیات مدیره به شورای عالی بورس و اوراق بهادار قید گردیده که این معیار هم می تواند بعنوان یکی از نتایج حسن نیت در مقررات بورسی از تحصیل هرگونه امتیاز و منافع نامعقول اعضاء هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار جلوگیری نماید. مطابق ماده ۱۶ قانون بازار اوراق بهادار، انجام هر گونه معامله اوراق بهادار ثبت شده یا در شرف ثبت نزد”سازمان” یا هر گونه فعالیت و مشارکت مستقیم یا غیرمستقیم در انجام معاملات مذکور توسط اعضای شورای عالی بورس، سازمان بورس اوراق بهادار، مدیران و شرکای موسسه حسابرسی سازمان موصوف و نیز اشخاص تحت تکفل آنها ممنوع گردیده است.

 

در ماده ۱۷ قانون مذکور اعضای شورای عالی بورس و سازمان بورس اوراق بهادار موظف گردیده اند فعالیت های  اقتصادی و مالی خود و هم چنین مشاغل تمام وقت یا پاره وقت خود را که طی دو ســال اخیر به آن اشتغال داشته یا دارند، به رئیس شورای عالی بورس گزارش نمایند و همچنین در ماده ۱۸ قانون موصوف اشخاص نامبرده مکلف گردیده اند اطلاعات نهانی[۳۱] را که در اجرای وظایف خود از آنها مطلع می شوند محرمانه تلقی نمود و از افشای مستقیم و غیر مستقیم این گونه اطلاعات، حتی پس از خاتمه اوراق تصدی آنها، ممنوع گردیده است که در نتیجه ضوابط مندرج در مواد ۱۶و۱۷و۱۸ قانون بازار  اوراق بهادار همگی درجهت رعایت صداقت و درستی وانصاف و جلوگیری از طرح و برنامه ریزی فریب و تقلب و تحصیل امتیاز و منافع نامعقول توسط مسئولین شورای عالی بورس وسازمان بورس و سایر مدیران مربوطه تدوین گردیده که این مفاهیم می تواند از معانی سلبی حسن نیت باشد. قانون بازار اوراق بهادار در بیان جرائم و مجازاتها اشخاص مشمول مجازات در ماده ۴۶ قانون را بدین شرح تعیین نموده است:

 

«الف) هر شخص که “اطلاعات نهانی” مربوط به اوراق بهادار موضوع این قانون را که حسب وظیفه در اختیار وی قرار گرفته به نحوی از انحا به ضرر دیگران یا به نفع خود یا به نفع اشخاصی که ازطرف آنها به هرعنوان نمایندگی داشته باشند،قبل ازانتشار عمومی،مورداستفاده قرار دهد ویا موجبات افشاء و انتشار آنها در غیر موارد مقرر فراهم نماید.

 

ب) هر شخصی که با بهره گرفتن از”اطلاعات نهانی” به معلامات اوراق بهادار مبادرت نماید.

 

ج)مرتکبان اقداماتی که نوعا منجر به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار یا ایجاد قیمت های کاذب آنها و یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شوند.

 

د) هر شخص که بدون رعایت مقررات این اقدام به انتشار و عرضه عمومی اوراق بهادار نماید.»

 

سوءاستفاده از اطلاعات نهانی به ضرر دیگران و به نفع خود و یا اقداماتی که موجب فریب و گمراهی از روند معاملات اوراق بهادار و یا ایجاد قیمت های کاذب و اغوای اشخاص به انجام معلامات بورسی نیز همگی از مفاهیم سلبی حسن نیت می باشد.

 

در آیین نامه ارائه خدمات مشاوره و سبد گردانی اوراق بهادارمصوب۴/۸/۱۳۸۳ شورای بورس ماده ۸ آمده است:« “مشاور و سبدگردان” حق بهره برداری مستقیم و غیرمستقیم ار دارایی ” سرمایه گذار” را به نفع خود و دیگری ندارد…» همچنین در ماده ۱۵ آن ممنوعیت هر گونه دادو ستد اوراق بهادار بین مشاور و سبدگردان و مدیران و سهامداران بیش از ده درصد بستگان درجه یک آنها با سرمایه گذار و عدم تجویز معامله اوراق بهادار متعلق به سرمایه گذاران طرف قرارداد مشاوران و سبدگردانان در ماده ۱۶ و ارائه اطلاعات نادرست و گمراه کننده به بورس و سرمایه گذار و استفاده از سرمایه سرمایه گذاران به نفع خود و دیگران وافشای اطلاعات بعنوان تخلفات مشاور و سبدگردان درماده ۲۱ آیین نامه موصوف قید گردیده است که این موارد نیز در جهت رعایت درستی و خودداری از سوء استفاده از سرمایه دیگران وتحصیل منافع نامعقول و جلوگیری از فریب محسوب بوده که از مصادیق حسن نیت خواهد بود.

 

ماده ۵ دستورالعمل اجرایی افشای اطلاعات شرکتهای ثبت شده نزد سازمان مصوب ۳/۵/۱۳۸۶ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر داشته است:« اطلاعات افشا شده از سوی ناشر باید قابل اتکاء به موقع و دور از جانبداری باشد،اطلاعات دارای تاثیر منفی باید به همان سرعت و دقتی که اطلاعات دارای تاثیر مثبت منتشر می شود، افشا شود. اطلاعات مهم باید صریح، دقیق و تا حد امکان بصورت کمی ارائه شود.» الزامات بیان شده در ماده ۵ دستورالعمل موصوف مبنی بر افشاء اطلاعات از سوی ناشر به صورت قابل اتکاء و به موقع و دور از جانبداری همگی حکایت بر رعایت انصاف و حسن نیت دارد همچنین نحوه انتشار و افشا اطلاعات دارای تاثیر منفی در ارزش سهام از سوی شرکت ناشر به شیوه انتشار اطلاعات دارای تاثیر مثبت نیز بر رعایت حسن نیت شرکت ناشر ثبت شده نزد سازمان بورس تاکید دارد همچنین ماده ۱۴ دستورالعمل مذکور در خصوص انتشار شایعه یا گزارشی که حاوی اطلاعات خلاف واقع و یا گمراه کننده و یا مستندات جعلی باشد، ناشر مکلف گردیده است، بلافاصله اطلاعات و توضیحات کافی در خصوص شایعه یا گزارش مزبور را به سازمان ارسال و برای عموم افشا نماید و ماده ۱۶ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۲/۱۱/۸۵ مصوب کمیسیون فرعی شورای بورس درمورد ضرورت اجتناب کارگزاران از انجام معاملات چرخشی و مواد ۲۱ الی ۲۶ آیین نامه معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۳/۱۲/۱۳۵۵ و ماده۴ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار، تهران مبنی بر رعایت اولویت قیمت و زمان ورود سفارش معاملات بورسی به سامانه معاملاتی، نیز بر رعایت درستی در انجام معاملات بورسی و حسن نیت تاکید دارد. بند ۵ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار، در بیان تخلفاتی که موجب اخطار کتبی به کارگزاران بورسی با درج پرونده می شود، مقرر داشته:« عدم رعایت اولویت یا انصاف در اجرای سفارش خرید و فروش مشتریان یا تخصیص اوراق بهادار در عرضه های اولیه:» که عدم رعایت اولویت یا انصاف در اجرای سفارشهای مشتریان نیز از مفاهیم سلبی حسن نیت بوده و در واقع رعایت اولویت یا انصاف اجرای سفارش مشتریان بورسی توسط کارگزاران تکلیف گردیده است، که در نتیجه آن می توان رعایت حسن نیت را توسط کارگزاران بورسی در اجرای سفارش های مشتریان استنباط نمود.

 

همچنین کارگزاران بورسی در اجرای بندهای ۲و۳و۴و۵و۶و۷و۸و۱۵و۱۶ ماده ۷ دستورالعمل فوق الذکر، به پرهیز از سفارش چینی گسترده وغیر متناسب با عرضه و تقاضای بازار یا سفارش چینی بدون سفارش و یا ورود سفارش خرید یا فروش با هدف القای رونق و حذف سفارش وارده پس از ورود سفارش های دیگر کارگزاران و سفارش چینی گسترده در قسمت های پایینی صف های خرید و فروش با هدف طولانی شدن صف، به منظور جلب منفعت برای خود یا دیگران مکلف گردیده اند و همچنین تاکید گردیده، از ورود سفارش خرید یا فروش بالاتر یا پایین تر از مظنه های خرید یا فروش جاری بازار، به منظور ایجاد روند صعودی یا نزولی در قیمت به نفع خود و یا سایرین خودداری نمایند و هرگونه اخلال در فرآیند قیمت گذاری و تحریک طرف عرضه یا تقاضا از یک سو و پرکردن تمام یا بخشی از حجم مبنا با خرید یا فروش ورقه بهادار از سوی دیگر وانجام معاملاتی بدون تغییر مالکیت نهایی با هدف ایجاد قیمت های ساختگی یا القاء رونق یا رکورد در بازار نیز تخلف محسوب بوده و همچنین انجام معامله صوری صرفابا هدف شناسایی سود یا زیان و هرگونه فعل یا ترک فعلی که بر خلاف مقررات مانع از وقوع یا قطعیت معاملات کالا و یا معاملات عمده اوراق بهادار گشته و انجام معاملات ساختگی بر خلاف اصول متعارف و منصفانه بازار، جهت گریز از محدودیت های مقرراتی بازار(بند ۱۷ ماده ۷)و استفاده از کد معاملاتی، اطلاعات اسناد و مدارک مربوط به معاملات یا وجوه مشتریان به نفع خود یا سایرین(بند ۲۴ ماده ۷) و دستکاری در دفاتر و حسابهای کارگزاری از قبیل ثبت معامله انجام نشده، حذف معامله انجام شده(بند ۲۸ ماده ۷) و اقدام به ارائه اسناد و  مدارک غیر واقعی یا جعلی به سازمان یا بورس با بهره گرفتن از اسناد مذکور درمعاملات(بند ۲۹ماده ۷) نیز جزء تخلفاتی محسوب بوده که موجب محرومیت کارگزار از انجام معاملات حداکثر تا شصت روز کاری می شود. با دقت در ضمانت اجرای عدم رعایت حسن نیت توسط کارگزاران در معاملات بورسی، مبنی بر محرومیت شصت روزه آنان از انجام معاملات بورسی، که موجب کاهش اعتبار کارگزار مربوطه در جامعه بورسی گشته وهمچنین ازدرآمدهای احتمالی، مبتنی برکارمزد معاملات بورسی در مدت شصت روز نیز محروم گشته، می توان به جدیت قانونگذار در رعایت معیارها و ضوابط مختلف حسن نیت و اهمیت آن در معاملات بورس اوراق بهادار پی برد.

 

زیرا در مواد ۶و۷ دستورالعمل مارالذکر کلیه روش های عدم رعایت حسن نیت در معاملات بورسی پیش بینی و با تعیین مجازاتهای متناسب از ارتکاب آنها جلوگیری گردیده است.  با ملاحظه موارد پیش گفته می توان از رعایت انصاف در معاملات بورسی و مفاهیم سلبی حسن نیت را که باهدف جلوگیری از تقلب و فریب در معاملات بورسی و پرهیز از تحصیل هر گونه امتیاز و منافع نامعقول از دیگری و کتمان واقعیت و جلوگیری از ورود ضرر به دیگران تدوین گردیده که در نهایت موجبات رعایت صداقت و درستی و انصاف در معاملات بورس اوراق بهادار را فراهم می نماید، بعنوان یک قاعده کلی نام برد. بنابراین از قوانین و مقررات بورسی اصل حسن نیت بشرح موصوف قابل استنتاج است که علاوه بر وظیفه اخلاقی و شرعی هرمسلمان در رعایت صداقت و درستی و حسن نیت در معاملات بطور کلی، در معاملات بورسی نیز این ا صل جهت جلوگیری از هر گونه سوءاستفاده از اطلاعات وموقعیت و سرمایه و جلوگیری از فریب و تقلب در معاملات بورسی و رعایت بی طرفی و حفظ اسرار و انجام دستورات مشتریان در معاملات بورسی بطور غیر مستقیم در مقررات حاکم جاری و ساری گشته است.بنابراین اصل حسن نیت به نظر سومین اصلی است که بر طرفین معاملات بورس اوراق بهادار حاکم خواهد بود.

 

 

 

[۱] سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، فلاح تفتی زینب همان منبع صفحه ۷۰

 

PROSECUTORS IN THE BOARDROOM: USING CRIMINAL LAW TO REGULATE CORPORATE CONDUCT, Anthony Barkow & Rachel Barkow, eds., NYU Press, Forthcoming, NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 09-40, NYU Law and Economics Research Paper No. 09-30

 

[۲] شیروی عبدالحسین،محمدی مرتضی، مقاله تشکیل قراردادها از طریق نمایندگی سامانه هوشمند مجله نامه حقوقی شماره ۷۳،سال۱۳۸۸ صفحه ۲۳

 

[۳] محقق داماد سید مصطفی، منشی زاده طهرانی فرزان، مقاله ماهیت و آثار نمایندگی غیر مستقیم در حقوق ایران و حقوق اروپایی مجله فصلنامه حقوق شماره ۱۰۱ بهار ۱۳۸۹ صفحه ۲۷۹

 

[۴] سید احمدی سجادی  سیدعلی ،تحول حقوقی نظارت برمدیریت شرکتهای سهامی عام،رساله دکتری دانشگاه تهران ،پردیس قم ۱۳۸۷ صفحه ۸۸

 

[۵] قنواتی جلیل، هنرآبادی مصطفی مقاله بررسی فقهی –حقوقی موضوع نمایندگی با نگاهی به نظام حقوق انگلیس مجله حقوق اسلامی شماره ۲۳ ، سال ۱۳۸۸صفحه ۸۴الی ۸۶

 

[۶] نعیمی عمران،مقاله نمایندگی تجاری فصلنامه حقوق دوره ۴۰ شماره ۱ بهار ۱۳۸۹صفحه۳۵۰

 

[۷] صالح زاده رویا همان منبع صفحه ۱۱۴

 

[۸] قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

 

[۹] کاتوزیان،ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی چاپ یازدهم ۱۳۸۴ نشر میزان صفحه ۱۹۸-۴۳۸

 

 

 

[۱۰] ملک محمدی شیرین همان منبع صفحه ۱۵

 

[۱۱] قربانیان حسین، مقاله مسئولیت مدنی کارگزاران بورس و فرآیند طرح دعاوی مرتبط در مراجع صالحه مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۱۷ سال ۱۳۸۹ صفحه ۳۰۹

 

[۱۲] دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار

 

[۱۳] امینی مهدی،قراردادهای آتی درمعاملات بورس کالا، پایان نامه کارشناسی ارشدرشته حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ۱۳۸۸ صفحه ۸۸

 

[۱۴] شهیدی مهدی تشکیل قراردادها  و تعهدات، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ ششم سال ۱۳۸۶ صفحه ۱۴۴

 

[۱۵] همان منبع صفحه ۱۵۶

 

[۱۶] همان منبع صفحه ۱۳۶

 

 

 

[۱۷] کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد دوم چاپ بهمن چاپ چهارم ۱۳۷۶ صفحه ۶۶

 

[۱۸] همان صفحه ۶۷

 

[۱۹] شهیدی مهدی همان منبع صفحه ۲۳۱

 

[۲۰] شهیدی مهدی همان صفحه ۲۳۶

 

[۲۱] کاتوزیان ناصر،همان منبع صفحه ۶۸

 

 

 

[۲۲] کاتوزیان ناصر،همان منبع صفحه ۶۸

 

[۲۳] اسکینی ربیعا، حقوق تجارت جلد چهارم چاپ نهم ۱۳۸۵ انتشارات سمت صفحه ۲۹

 

 

 

[۲۴] همان صفحه ۶۴

 

[۲۵] دمر چیلی محمد،حاتمی علی،قرائی محسن قانون تجارت در نظم کنونی چاپ چهارم ۱۳۸۴ انتشارات میثاق عدالت صفحه ۷۵۱

 

[۲۶] آصغری آقمشهدی فخرالدین، ابویی حمیدرضا، مقاله حسن نیت درانعقاد قرارداد درحقوق انگلیس ، مجله اندیشه های حقوق خصوصی شماره ۱۲ سال۱۳۸۷ صفحه ۳۱

 

and ,Iowa Law Review, Vol. 98, pp. 689-745, 2012

 

 

 

Sylviane Colombo, ,Denning Law Journal, 1993

 

[۲۸] نیازی رضا، اصل حسن نیت و رفتار منصفانه در قراردادها،پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق (ع) ۱۳۸۶ صفحه ۲۱

 

[۲۹] آصغری آقمشهدی فخرالدین، ابویی حمیدرضا همان منبع صفحه ۳۲

 

[۳۰] صفائی سید حسین، همان منبع صفحه۱۴۳

 

[۳۱] اطلاعات نهانی: هر گونه اطلاعات افشاء نشده برای عموم که به طور مستقیم و یا غیرمستقیم به اوراق بهادار، معاملات یا ناشر آن مربوط می شود و در صورت انتشار بر قیمت و یا تصمیم سرمایه گذاران برای معامله اوراق بهادار مربوط تاثیر می گذارد و ( بند ع ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار ۱۳۸۴)