در قراردادها ممکن است که با اراده افراد شرط فاسخ را اقاله کرد. اما در قراردادهائی که به ارادۀ یکی از طرفین یا دو طرف قابل انحلال نیست و با شرط فاسخ نیز بر هم نمی‌خورد؛ مثل نکاح که قابل اقاله نیست،  فسخ آن محدود به موارد پیش‌بینی شده در قانون است.

 

 

۱) تلف مبیع پیش از قبض؛ اگر مبیع قبل از این­که به تحویل مشتری برسد، تلف شود، معامله منفسخ می‌شود.

 

۲) تلف مورد اجاره پیش از قبض.

 

۳) تلف موضوع قرض پیش از تسلیم.

 

مبحث سوم: شرایط صحت عقد و تعهدات ناشی از آن

 

بررسی قراردادها از جنبه های مختلفی می تواند حائز اهمیت باشد از جمله می توان به کارکردهای مختلف این قراردادها در جامعه اشاره کرد و حجم تعاملات ناشی از این قراردادها را مثال زد. یکی از مهمترین قراردادها، قراردادهای عمومی می باشد. قرارداد عمومی قراردادی را گویند که یک طرف آن دولت، و طرف دیگر آن یک شخص حقوقی خصوصی اعم از داخلی، یا خارجی است. قرارداد عمومی را نبایستی با قرارداد بین المللی (عهدنامه) اشتباه کرد قرارداد بین المللی، قرارداد بین دو دولت یا دو موسسه یا سازمان بین المللی تابع حقوق بین الملل است حال آنکه قرارداد عمومی بین دولت و یک طرف حقوق خصوصی است، اولی تابع حقوق بین الملل، و دومی تابع حقوق عمومی داخلی است. اولی جنبه سیاسی دارد در صورتی که دومی فاقد جنبه سیاسی است. قرارداد عمومی معمولا به منظور اداره خدمات عمومی یا بهره برداری از یک ثروت ملی منعقد می شود و جنبه تجاری و اقتصادی دارد. قراردادهای عمومی که یکی از موضوعات حقوق عمومی است انواع مختلفی دارد که هر کدام از نظام حقوقی خاصی تبعیت می کنند به طور مثال قراردادهای نفتی از قبیل امتیازات و عاملیتها و مشارکتها و غیره که اکثرا یک طرف آن یک شخص خارجی است با قراردادهای بانکی که اکثرا به صورت مشارکتهای حقوقی یا مدنی است متفاوت است و احکام آنها نیز با پیمانکاریها (مقاطعات) که در اصطلاح به آنها قراردادهای اداری به معنی اخص کلمه گفته می شود تفاوت دارد و علت اصلی آن این است که هر نوع از قراردادها با توجه به نیازهای خاصی تنظیم می شود و باید به گونه ای باشد که نیازهای عمومی را برآورده سازد ولی در کل همه قراردادهای عمومی (حقوق داخلی) از یک سلسله اصول کلی تبعیت می کنند. در این قراردادها، آزادی دولت بسیار محدود است (اصل آزادی قراردادها) و اصل لازم الاجرا بودن قرارداد که در حقوق خصوصی یک قاعده کلی است در مورد آنها جاری نیست: قرارداد عمومی تحت الشعاع حاکمیت دولت است و از استحکام قراردادهای حقوق خصوصی برخوردار نیستند.

 

 

گفتار اول: شرایط اساسی صحت قراردادها

 

۱- قصد طرفین و رضای طرفین : بر طبق این اصل ، هر کس در خرید و فروش یا خودداری از آن آزاد است و می تواند طرف معامله خود را آزادانه انتخاب کند خریدار و فروشنده می توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند و رابطه حقوقی خود را چنان که می خواهند بیارایند ولی این آزادی نامحدود را هیچ قانونی نمی پذیرد، زیرا خود باعث تجاوز به آزادی است.[۱]

 

۲- اهلیت طرفین : برای آن که معامله صحیح واقع شود طبق ماده ۲۱۰  قانون مدنی متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند اهلیت بر دو قسم است است: اهلیت تمتع و اهلیت استیفا. برای معامله کردن علاوه بر اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء نیز باید وجود داشته باشد یعنی شخص بتواند مال خود را بدیگری واگذار نماید و تعهد بر امری کند یا قبول انتقال و تعهد نماید، به همین دلیل ماده ۲۱۰ قانون مدنی می گوید «متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند»[۲]

 

۳- موضوع معین که مورد معامله باشد : معامله باید دارای موضوعی باشد که مورد تعهد یا انتقال قرار گیرد . موضوع معامله ممکن است مالی باشد که متعهد به تسلیم آن، تعهد کند مانند تعهد به تسلیم کتاب  معین یا خانه معین. منظور از تعهد به تسلیم مال ، تعهد به انتقال مال است.ممکن است موضوع معامله عملی باشد که متعهد تعهد به ایفا آن را بنماید، چنانکه کسی تعهد نماید خانه طبق نقشه معین برای متعهد له بسازد و ترک عملی باشد که متعهد خودداری از انجام آن را بنماید.

 

۴) مشروعیت جهت معامله : جهت معامله عبارت از داعی است که قبل از معامله در هریک از متعاملین پیدا می شود و سبب انجام معامله می گردد. جهت امری است که هریک از متعاملین قبل از معامله تصور می نماید تا بوسیله انجام معامله بتواند آن را در خارج ایجاد نماید جهت متعاملین را برمی انگیزد که معامله را انجام دهند، تا بتوانند به منظور خود نائل گردند بنابراین جهت قبل از معامله تصور می شود و پس از معامله ممکن است در خارج ایجاد گردد. [۳]

 

گفتار دوم: قلمرو قرارداد

 

قرارداد، قانون خود ساخته متعاقدین است و چنانچه با مقررات امری قانون گذار متعارض نباشد، لازم الاجراست. گذشته از علت توجیه گر نیروی الزام آور عقد که گاه به مصالح گوناگون اجتماعی و گاه به اراده قانون گذار یا حاکمیت اراده متعاقدین نسبت داده شده است، امروزه تردیدی در پذیرش این امر به عنوان یکی از آثار اجتناب پذیر عقد وجود ندارد. بر همین اساس نیز ماده ۲۱۹ قانون مدنی ایران مقرر می دارد:

 

« عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». [۴]

 

همین نکته به بیان دیگری در قانون مدنی فرانسه ذکر شده است: «قراردادهایی که بر طبق قانون واقع شده باشند، برای متعاقدین در حکم قانون هستند».

 

بنابراین، هرگاه قراردادی با رعایت مقررات قانونی منعقد گردد، طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از آن خواهند بود و اصولا هیچ یک از طرفین نمی توانند به بهانه عذری همچون تغییر اوضاع و احوال حاکم بر عقد و مشکل تر یا گرانتر شدن اجرای تعهد، به طور یکجانبه در مفاد عقد تغییری ایجاد یا از انجام وظیفه خود شانه خالی کند.

 

ضرورت پایبندی به عهد و پیمان قراردادی حائز چنان اهمیتی است که حتی در صورت پیش بینی وجه التزام که اصولا مقصود ثانویه طرفین عقد و جهت اجرای تعهد اصلی مورد پیش بینی قرار می گیرد- نیز، قانون گذار ایران، دخالت قاضی را جهت عادلانه ساختن مبلغ آن، ممنوع می سازد:

 

« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید».

 

محتوای همین مقرره، در حقوق فرانسه نیز به وسیله آراء دیوان عالی این کشور مورد تایید قرار گرفته است.

 

از سوی دیگر، در صورت بروز اوضاع و احوال جدید در زمان اجرای قرارداد، که انجام تعهد یکی از طرفین را گزافتر از حد معمول سازد، هرچند چنین قراردادهایی در سطح وسیعی منعقد گردیده و مشکل قابل توجهی برای طیف عظیمی از مردم به وجود آورده باشد، نهاد های عمومی نیز علیرغم تمایل درونی خود نمی توانند طرفین را به انجام مذاکره مجدد مجبور سازند.

 

از همین روست که پیش بینی امکان بازبینی یا تغییر مفاد قرارداد، در عقود با اجرای طولانی مدت دارای اهمیت فراوان است. بر همین اساس، طرفین قرارداد برای مصون ماندن از نوسان قیمت ها و دیگر اوضاع و احوالی که می تواند تناسب و توازن موجود را برهم زند شرایطی را به صورت صریح و ضمنی قید می کنند.

 

بند اول: تعهدات تصریح شده

 

هر قراردادی موضوعی دارد به عبارت دیگر هر قراردادی براساس اصلی تشکیل می شود که براساس این اصل و موضوع، هدف قرارداد تعیین می شود هر چیزی حول محور موضوع قرارداد که در شرایط قراردادی ذکر می شود جزو تعهدات صریح می باشد. موضوع تعهد یکی از پایه‌های اصلی ایجاد رابطه ی دینی است. موضوع تعهد امری است که مدیون در برابر دیگری به عهده می‌گیرد. مدیون در برابر دیگری باید کاری معین و معلوم را عهده‌دار شود.

 

 

 

 

 

 

 

الف: معلوم و معین بودن موضوع تعهد

 

ضروری است موضوع تعهد معلوم یا حداقل قابل تعیین باشد. پس اگر مقاطعه کاری تعهد به ساخت بنایی بنماید ضروری است بنا مشخص باشد یا حداقل قابل تعیین باشد. اما اگر مقاطعه کار بدون تعیین نوع بنا، تعهد به ساخت بنا بنماید؛ چنین تعهدی چون در حکم معدوم است، شکل نمی‌گیرد و باطل است. [۵]

 

ب: مقدور بودن موضوع تعهد

 

موضوع تعهد باید مقدور باشد. منظور از این شرط این است که متعهد توانایی تسلیم موضوع تعهد را داشته باشد و در غیر این صورت چنین تعهدی باطل است. در بطلان به علت غیر مقدور بودن تسلیم مورد تعهد، تفاوتی بین غیر ممکن بودن عادیو غیر ممکن بودن حقوقیوجود ندارد.[۶]

 

بند دوم: تعهدات ضمنی

 

مهمترین تعهد ضمنی در روابط طرفین، الزامی بودن آن می باشد. در تعریف تعهد، بر لزوم حقوقی بودن رابطه تاکید می‌شود و به طور معمول گفته می‌شود تعهد یک رابطه حقوقی است که به موجب آن شخص در برابر دیگری عهده‌دار امر دیگری می‌شود. دلیل تکیه بر حقوقی بودن رابطه دینی آن است که به طور معمول دین همراه با ضمانت اجرایی است که به موجب آن طلبکار حق رجوع به دادگاه یا سایر مقامات عمومی را برای اجبار مدیون می‌دهد. همین ضمانت اجرا وجه تمایز دیون حقوقی از تعهدات اخلاقی است

 

حق دینی یا تعهد، رابطه حقوقی بین اشخاص است. صاحب حق را به اعتبار این که می‌تواند امری را از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن می‌نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون می‌گویند.

 

طلبکار، تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی‌تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد. به بیان دیگر حق او تنها بر دارایی موجود مدیون هنگام توقیف اموال او است و آنچه پیش از این اقدام به دارایی دیگران انتقال یافته از این تعرض مصون است.

 

هم چنین باید دانست که تعهد یک رابطه حقوقی الزام آور است یعنی اجرای هر تعهد بر متعهد واجب است. ایجاد تکلیف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختیار ناسازگار است. به همین جهت کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است، نمی‌توان متعهد‌به آن پنداشت. در تعهدهای طبیعی نیز در اثر وفای به عهد، الزام اخلاقی مدیون به الزام حقوقی تبدیل می‌شود و به همین دلیل نیز نمی‌تواند آنچه را از این بابت پرداخته است، پس بگیرد.[۷]

 

الزام آور بودن تعهد در دیون ناشی از مسئولیت‌هایی که بدون قرارداد ایجاد می‌شود و عقود لازم بدیهی و مشهود است اما در عقود جائز این سوال مطرح می‌شود که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند چگونه می‌توان ادعا کرد که تعهد الزم آور است؟ در پاسخ باید گفت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد توافق دو طرف آن است. تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجاد آن. تعهد نیز مانند هر معلولی تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می‌کند ولی این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.

 

البته باید دانست که آنچه ممکن است جایز یا لازم باشد عقد است نه تعهد. اما وابستگی تعهد به عقد موجب می‌شود که الزام ناشی از تعهد نیز در حدود مفاد عقد و تابع آن باشد.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر و مفاهیم مشابه

 

 

 

 

 

در حقوق ایران، اصولی بر قراردادها حاکم است که برخی از آن ها از فقه اسلامی نشات گرفته و برخی دیگر محصول حقوق خارجی می باشند ولی آن چه که در این میان مهم جلوه می کند نقشی است که این اصول در قواعد و قراردادهای معین و نامعین ایفا می کنند باید گفت که بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز از همان مبانی قراردادها و عقود معین پیروی می کنند. از مهمترین اصول حاکم بر قراردادها، اصل لزوم می باشد که براساس آن می توان گفت که هر عقدی که بسته می شود و یا هر قراردادی که در عالم حقوق اعتبار می یابد بین طرفین لازم الاتباع خواهد بود و طرفین نمی توانند آن را برهم بزنند مگردر موارد مقرر در قانون و یا در مواردی که خودشان بین خودشان آن را مقرر کرده اند.

 

دسته ای از عقود وجود دارد که بدون نیاز به حکم قانونگذار طرفین هر وقتی که بخواهند می توانند آن را برهم زنند این دسته از عقود، عقود جایز نامیده می شوند و اساس آن ها برتوافق اراده طرفین مبنی برادامه حیات عقد می باشد در غیر این صورت طرفین هر وقت که بخواهند می توانند آن را برهم زنند باید گفت که این اصل نباید به این صورت استحکام نداشته باشد و طرفین عقد حداقل ملزومات را برای ادامه عقد در نظر بگیرند اگر اراده یک شخص بتواند به سادگی جریان یک قرارداد را به سمت و سویی که خود می خواهد بکشد دیگر التزام ها معنی نخواهد داشت در عقد جایز نیز باید برای برهم زدن عقد شرایطی قائل شد نه به این صورت که طرفین هر وقت که بخواهند عقد را برهم زنند  و بدون هیچ دلیلی قانونگذار از این عمل حمایت کند شاید اگر به کنه این مطلب رجوع کنیم دریابیم که برهم زدن عقد جایز در هر شرایطی به نوعی از تزلزل در عقود و قراردادها حکایت دارد که این با مبانی قراردادها که اصل لزوم می باشد مباینت دارد از طرف دیگر باید گفت که قانونگذار در تعریف اصل لزوم مقرر می دارد که اصل بر لزوم است مگر این که خلاف آن ثابت شود ودر این باب میان عقود لازم و جایز فرق نگذارده است.

 

1. ^۱. حائری شاهباغ، سید علی، شرح قانون مدنی، جلد ۱ ،کتابخانه گنج دانش، ص ۱۷۰، چاپ سوم، ۱۳۷۶٫

 

1. ^۲. امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد ۱، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، ص ۴۲۹،چاپ پنجم ،تهران، ۱۳۵۳٫

 

1. ^۱. همان، منبع پیشین، ص ۴۳۰٫

[۴] . بیگدلی، سعید، تعدیل قرارداد، چاپ دوم: پاییز ۱۳۸۸، ص ۲۶۹٫

 

[۵] . شهیدی، مهدی؛ تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، انتشارات مجد، ۱۳۸۰، چاپ دوم، جلد اول، ش۲۳۳، ص۲۷۷

 

[۶] . همان

 

[۷] . کاتوزیان، ناصر؛ نظریه عمومی تعهدات، تهران، نشر یلدا، ۱۳۷۴، چاپ اول، ش۵۳، ص۷۱

 

[۸] .همان.

مفهوم لغوی قرارداد شامل عقود عهدی و تملیکی و مالی و غیرمالی و معوض و غیرمعوض است و نیز شامل موافقت هایی است که به منظور منتفی ساختن اثر موجودی محقق می شود و ماده ۷۵۴ قانون مدنی به همین وسعت به کار رفته است. چون صلح در لغت به معنای مطلق توافق و تسالم است و خلاصه هر نوع توافقی که عنوان یکی از عقود معین را نداشته باشد صلح است و خود صلح جزء عقود معینه در فقه اسلام نبوده است (هر چند برخی از فقهای اخیر تمایل داشته اند که آن را در عداد عقود معینه در آورند ولی توفیقی حاصل نکرده‌اند.) و قانون مدنی هم اقدامی نکرده است که آن را در اعداد عقود معینه در آورد و لغت صلح در صدر ماده‌۷۵۲ قانون مدنی بر همان معنی (یعنی تسالم و توافق) باقی مانده است و شارع اسلام و مقنن قانون مدنی تغییری در مفهوم لغوی آن نداده‌اند.

 

 

در مفهوم لغوی قرارداد هم دلیلی نداریم که مقنن ایران دخل و تصرفی کرده باشد لذا همان مفهوم لغوی حجت است و حجیت داشتن همین معنای لغوی نقص تعریف مذکور در ماده ۱۸۳ را جبران می کند و بالنتیجه می توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم عقد مذکور در ماده ۱۸۳ قانون مدنی اعم است ولی مقنن ایران در خارج از ماده ۱۸۳ عموماً هر جا که عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده است منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این رو است که گفته شده، عقد و قرارداد بیک معنی است.[۲]

 

در قانون تعهدات سوئیس در تعریف قرارداد گفته شده است: «قرارداد زمانی کاملاً منعقد می شود که طرفین متقابلاً و بطریق هماهنگ اراده خود را در آن مورد بیان کرده باشند. این اظهار اراده ممکن است صریح یا تلویحی باشد.»[۳]

 

قرارداد نیز کلمه مترادف عقد است با این تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط در مورد عقود معینه به کار می رود و حال آن که قرارداد به کلیه عقود اعم از معینه و غیرمعینه اطلاق می شود و به عبارت دیگر قرارداد اعم ازعقد است[۴]

 

 

همچنین در تعریف قرارداد گفته شده است: « قرارداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد. قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت را سبب گردد عقد نامیده می شود (ماده ۱۸۳قانون مدنی) ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می شود ولی به آن عقد نمی گویند. بنابراین قرارداد اعم از عقد است. البته عده زیادی از حقوقدانان قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می دانند.»[۵]

 

 

بند سوم: معامله

 

یکی از راه هایی که باعث انتقال امول می شود، معامله است به همین علت نیاز به بررسی دارد. کلمه «معامله» مصدر باب مفاعله است و گویای عمل دو جانبه ای است که یکی از طرفین «معامل» است و عمل کننده و دیگری «متعامل» است و پذیرنده. رعایت معنی باب مفاعله در کلمه «معامله» در ماده ۲۵۹ قانون مدنی قابل ملاحظه است.[۶] کلمه «معامله» در معانی مصدری و اسمی مورد استفاده قرار گرفته است. همچنین این کلمه صرفنظر از معانی اسمی و مصدری آن در معانی متعددی استعمال گردیده است، از جمله این معانی، معامله به معنای اعم، معامله به معنای خاص و معامله به معنای اخص است.

 

الف: معامله به معنای اعم

 

«معامله» در معنای اعم عبارت از هر فعلی است که قصد قربت نخواهد و در مقابل «عبادت» قرار می گیرد. این تقسیم بندی در بسیاری از کتب فقهی که یکی از منابع قانون مدنی و به تبع آن حقوق مدنی ایران را تشکیل می دهد مورد تبعیت قرار گرفته است.[۷]

 

ب: معامله به معنای خاص

 

این معنای از معامله شامل عقود مالی و غیرمالی و عقود مالی معوض و غیرمعوض است. برای مثال، قانونگذار در ماده ۶۱۰ قانون مدنی از ودیعه به عنوان مصداق معامله یاد نموده است در حالی که، به دلالت ماده ۶۰۷ قانون مدنی ودیعه عقدی است مجانی است و معوض نمی باشد. با این توجه معامله به معنای خاص شامل عقد نکاح نیز می گردد.[۸]

 

 

 

ج: معامله به معنای اخص

 

منظور از«معامله به معنای اخص» عقود مالی معوض است. به نظر می رسد قانون مدنی، معامله به معنای خاص را در هنگام به کارگیری کلمه «معامله» مدنظر قرار داده است. این روند در مواد قانونی مربوط به عقد نکاح که برمبنای قواعد حاکم بر معاملات به معنای خاص تنظیم گردیده به خوبی مشهود است. دراین میان، می توان به ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی که مقرر می دارد: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.» اشاره نمود. این ماده قانونی چگونگی وقوع عقد نکاح را بیان می دارد. شرایط صحت نکاح با کمی تفاوت نسبت به شرایط صحت معامله مندرج در مبحث مربوطه قانون مدنی، بیان گردیده است. در این جا یاد آوری این نکته ضروری است که در قانون مدنی ایران، در فرضی که قانونگذار چگونگی تحقق و شرایط عقدی را بیان نماید، بیانات قانونگذار در خصوص مورد ملاک خواهند بود و در غیر این صورت، در موارد سکوت قانونگذار، شرایط مندرج درماده ۱۹۰ به بعد قانون مدنی حاکم خواهد بود.[۹]

 

د: عقد، معامله و قرارداد

 

ممکن است گفته شود در قانون مدنی ایران، «عقد» برای برقراری روابط قراردادی مالی و غیرمالی بکار گرفته می شود، اما «معامله» گویای رابطه ای قراردادی که دارای جبنه مالی است. لکن با توجه به این که عنوان معامله به معنای خاص در قانون مدنی مورد نظر قرار گرفته شده است به نظر می رسد، قانونگذار در هنگام تنظیم قانون مدنی، عناوین «عقد» و «معامله» را در یک معنی واحد استعمال نموده و حرف «واو» مابین «عقود و معاملات» صرفاً «واو» عطف توضیحی است.

 

باب دوم از قسمت دوم مربوط به کتاب دوم ذیل جلد اول قانون مدنی با عنوان «در الزاماتی که بدون قرار داد حاصل می شود.» آغاز شده و مقررات آن در ضمن مواد ۳۰۱ الی ۳۰۷ بیان شده است. بکارگیری عنوان یاد شده و مندرجات مواد قانونی ذیل آن گویای این معناست که «قرارداد» در قانون مدنی به عنوان مترادف «عقد» و «معامله» در نظر گرفته شده است.

 

اما کلمه قرارداد در متون حقوقی بعضاً در معنای «عقود غیرمعین» مورد استفاده قرار گرفته است.[۱۰]

 

در ادبیات حقوق انگلیس در رابطه با واژه های قرارداد[۱۱] و توافق[۱۲]تفاوت هایی وجود دارد. براساس یکی از معروفترین دیکشنری های حقوقی انگلیسی، واژه قرارداد در معانی مختلفی به کار رفته است:

 

1. توافقی بین دو یا چند نفر که تعهدی قابل اجرا ایجاد می کند یا به عبارت دیگر توافقی که قانون آن را به رسمیت می شناسد. یک قرارداد زمانی معتبر است که قانون محل اجرای عقد آن را به رسمیت بشناسد.

 

1. التزام یا مجموعه ای از التزام ها است که به وسیله یک طرف، برای معامله به وجود می آید که قابلیت اجرایی خود را از قانون می گیرد

 

1. در معنای موسع می توان گفت اثر قرار داد ایجاد شده، حقوق یا مجموعه ای از وظایف است که به وسیله قانون مسئولیت مدنی تحمیل نشده باشد.

 

1. به طور موجز باید گفت معنی قرارداد، انتقال و فروش را به ذهن تداعی می کند.

 

1. نوعی از توافق است.[۱۳]

برخی از حقوق دانان انگلیسی قرارداد را این گونه تعریف کرده اند: «قرارداد عبارت است از تعهد یا مجموعه ای از تعهداتی که قانون آن را لازم الاجرا می داند.»[۱۴]  و بعضی دیگر در تعریف آن گفته اند: «قرارداد را می توان تحت عنوان توافقی بین دو یا چند نفر که از نظر قانون الزام آور است تعریف نمود.»[۱۵]

 

در برابر قرارداد، توافق، قرار دارد که در تعریف آن آمده است:

 

1. یک فهم دو جانبه میان دو شخص یا بیشتر در رابطه با حقوق مرتبط و وظایفی که قبل یا بعد از عملیات بوجود می آید.

 

1. التزام واقعی طرفین بر مبنای عوضی که در برابر معوض داده می شود.

معامله[۱۶] نیز از معنای عرفی خود به دور نیفتاده است و به معنای توافق بر انتقال کالا، خدمات می باشد.[۱۷]

 

بند چهارم: ایقاع

 

در تعریف ایقاع می توان گفت: «عمل حقوقی است که با یک اراده واقع می شود» ولی از آن جا که اصطلاح «عمل حقوقی» هنوز در ادبیات حقوقی ما بیگانه است و در قوق اروپایی نیز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد، بهتر است که تعریف ایقاع وابسته به ابهام نشود. پس در تعریف ایقاع باید گفت : «انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.» در برابر تعریف عقد، که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی یابد. بیگمان، هر تعریف، به دلیل فشردگی مطالب و کنایه هایی که در آن هست، کم و بیش مبهم است. ولی باید توجه داشت که تعریف نشانه وجود و عنوان توضیح و تحلیل ماهیت است و نباید انتظار تفصیل داشت.[۱۸]

 

ایقاع نیز مانند قرارداد ممکن است به نمایندگی انجام شود و ایقاع کننده اصیل نباشد: مانند اینکه شخصی، به وکالت از سوی شوهر، زن او را طلاق دهد (ماده ۱۱۳۸ قانون مدنی) یا پدری به ولایت از کودک خود اخذ به شفعه کند. در این فرض است که داشتن اختیار (به معنی سمت) از شرایط درستی و نفوذ ایقاع قرار می گیرد و فقدان آن ایقاع را فضولی می کند. همچنین است جایی که ایقاع کننده سمت انجام دادن آن را دارد، ولی در اجرای سمت به مصلحت موکل گام بر نمی دارد.

 

مواردی که ایقاع به قید مباشرت انجام می پذیرد نادر است. پس، در مورد تردید می توان به اصل «نیابت پذیری» ایقاع استناد کرد. این اصل سبب می شود که قیاس مواردی که قانون حکمی ندارد با مصداقهای مسلم حقوقی منطقی جلوه کند. برای مثال، در فسخ نکاح که قانون حکمی درباره لزوم مباشرت همسر ندارد، می توان با قیاس با طلاق نتیجه گرفت که فسخ نیست ممکن است به وکالت انجام پذیرد؛ همچنانکه ارتباط نزدیک این تصمیم با شخصیت همسر این فکر را به ذهن القا می کند که به نمایندگی قانونی محجور نمی توان نکاح او با همسرش را فسخ کرد و از این حیث مانند طلاق است.[۱۹]

 

 

 

 

 

بند پنجم: فسخ

 

یکی از اسباب شایع انحلال قراردادها فسخ است. با توجه به این که قرارداد مذکور در مو اقعی لازم یا غیر قابل فسخ می باشد، طرفین می توانند با توافق یکدیگر آن را تفاسخ یا اقاله نمایند (البته در صورتی که به حقوق قانونی مرسل الیه خللی وارد نیاید).

 

واژه خیار، مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد، به همین جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ می‌آید و می‌گویند خیار فسخ. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث داده می­شود. اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضی واقع می‌شود.

 

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.[۲۰]

 

فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث.

 

فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد.

 

لفظ خیار در لغه عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‏ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‏ یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات‏ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده‏اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‏ نموده‏اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‏ نه از احکام بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکاله و عاریه و غیرهما از احکام‏ شرعیه هستند نه از حقوق از این جهه است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‏ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‏ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوله‏ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‏ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.[۲۱]

 

بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا این­که باید به عقد ملتزم بماند؟

 

با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یک­طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی این­که یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون این­که نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود.[۲۲]

 

بند ششم: انفساخ

 

انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از ارادۀ ایجاد کنندگان آن می‌باشد.

 

به انفساخ، انحلال قهری نیز گفته می‌شود، یعنی بدون ارادۀ طرفین عقد منحل می‌شود. منظور از قهری بودن انحلال، یعنی این­که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند. پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود.[۲۳]

 

انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.

 

۱) انفساخی که به طور مستقیم ناشی از ارادۀ صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ای که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود.

 

۲) انفساخی که ناشی از حکم قانون­گذار است، ولی به گونه‌ای است که قانون­گذار، ارادۀ‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده ۳۸۷ قانون مدنی که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ می‌شود، این فسخ–­ ­­­انفساخ ناشی از ارادۀ ضمنی طرفین است که اگر مبیع از بین رفت، دیگر تعهد از بین می‌رود.

 

۳) انفساخی که ناشی از حکم قانون­گذار است، ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است، مانند انحلال همۀ قراردادهای جائز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.[۲۴]

 

گفتار دوم: واژگان مرتبط

 

در این گفتار به بررسی واژگان مرتبط با موضوع تحقیق پرداخته می شود.

 

بند اول: انحلال عقد

 

موضوع اصل لزوم که از ماده ۲۱۹ ق.م استنباط می‌شود، تنها عقد است و ایقاعات را شامل نمی‌شود. ایقاعات اعمال حقوقی یک‌جانبه‌ای هستند که برای تشکیل شدن تنها به یک اراده نیازمند می‌باشند. برخلاف عقود که برای ایجاد نیازمند حدأقل دو اراده هستند.[۲۵] البته شکی نیست که ایقاعات نیز، اعمال حقوقی لازم و غیر قابل فسخ هستند اما این حکم از دلایل خاص مربوط به ایقاعات بدست می‌آید و ماده ۲۱۹ ق.م از آن منصرف می‌باشد. در مقابل باید گفت که اصل لزوم بر همه‌ی انواع عقد، حاکم است. خواه معین باشد یا غیر معین، تملیکی باشد یا عهدی، منجّز باشد یا معلّق و منحصراً عقودی که قانون آن‌ها را جایز اعلام کرده است، از شمول اصل لزوم خارج می‌باشند.[۲۶]

 

عقد از لحاظ دوام به عقد جائز و عقد لازم تقسیم می شود. عقد لازم عقدی است که هیچیک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین.[۲۷] اثر مطلوب در هر عقد ایجاد التزام است. پس در صورتی می توان برای عقد اثر حقوقی مهمی قائل شد که دو طرف به تعهد های خود پای بند باشند و به میل خود نتوانند از زیر بار اجرای آن شانه خالی کنند. در حقوق ایران عقد جائز پیش بینی شده است، ولی امکان برهم زدن عقد بر خلاف اصل و امری استثنایی است. به موجب قاعده مندرج درماده ۲۱۹ قانون مدنی که در زبان حقوقی ما به اصالت لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است.[۲۸]

 

ماده ۱۸۶ قانون مدنی در تعریف عقد جایز می گوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند، هر وقتی که بخواهد آن را فسخ کند» برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. به عنوان نمونه از عقود جایز، می توان وکالت، ودیعه و عاریه را نام برد.

 

جایز بودن از اوصاف ذاتی بیشتر این عقود نیست بهمین جهت جز در مواردی که قانون مقرر کرده باشد دو طرف می توانند عقد جایز را در رابطه خود بصورت عقد لازم در آورند و از حق فسخ خویش بگذرند: ماده ۶۷۹ قانون مدنی در مورد وکالت اعلام می کند «موکل می تواند هر بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد» پس اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید، یا حق عزل و استعفاء اسقاط گردد، این عقد به صورت عقد لازم درمی آید.[۲۹]

 

عقد جایز همچنین بر خلاف عقد، مطابق ماده ۹۵۴ قانون مدنی با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه هر یک از ایشان در مواردی که رشد در آن ها ضروری است، منفسخ می شود.[۳۰]

 

در نهایت باید گفت انحلال عقد (چه لازم و چه جایز)به دو گروه عمده تقسیم می شود:

 

۱- ارادی  ۲-قهری

 

۱- انحلال ارادی: ممکن است دو طرف عقد پس از انعقاد به تراضی آن را بر هم زنند. بدین گونه همان اراده ها که سبب ایجاد عقد شده اند بعدا سبب انحلال آن شوند. این نوع انحلال را انحلال به تراضی و در اصطلاح حقوق ما (اقاله) و گاه (تفاسخ) می گویند. تفاسخ از باب تفاعل به معنی فسخ دو جانبه است.

 

۲-انحلال قهری: در انحلال قهری نیازی نیست که طرف موجودیت عقد را از بین ببرد بلکه عقد خود به خود از بین می رود و اراده یکی از آنها در وقوع این از هم پاشیدگی نقشی ندارد. این نوع انحلال هم دارای منشاء قانونی است و هم دارای منشاء ارادی است.

 

انحلال قهری را در اصطلاح (انفساخ) می نامند.در تمام مواردی که واژه (انفساخ) به کار برده می شود،به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خود به خود از بین می رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. پس قهری بودن انحلال منافاتی با ارادی بودن سبب ان ندارد.

 

بند دوم: حق واسقاط آن

 

در برخی از عقود بانکی به شرطی برمی خوریم که حق اقامه دعوا را ازکسانی که بانک قرارداد می بندند سلب می کند باید گفت که این عمل سلب حق می باشد زیرا براساس اصول مسلم دادرسی از جمله اصل ۳۸ قانون اساسی: «دادخواهی حق مسلم هر فرد می باشد.» بنابراین باید از نظر حقوقی این مسئله بررسی شود که آیا می توان حق دادخواهی را سلب کرد یا نه؟ باید گفت سلب حق از موضوعات مهمی است که در مباحث فقهی و حقوقی و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهی و حقوقی همانند بسیاری از مباحث دیگر مثل بیع، خیارات و … فصل مستقلی را از سلب حق وجود ندارد اما جای پای این بحث در بسیاری از مباحث مشاهده می‌شود و این امر نه تنها به واسطه ضرورت نظری و علمی است.

 

اسقاط حق می‌تواند به‌صورت صریح باشد یا به‌صورت ضمنی. اسقاط صریح این است که صاحب حق با بیان صریح، جمله‌ای بگوید که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وی از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگوید که حق خیار خود را ساقط کردم و به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت صریح یعنی بیان جمله‌ای که به دلالت مطابقی دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نماید.

 

اسقاط ضمنی این است که صاحب حق عملی انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشی وی از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ی مال غیرمنقول قابل تقسیمی که بین دو نفر مشترک است وفق ماده ۸۰۸ ق.م. برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد شده و شریک اخیر به‌رغم اطلاع از حقی که برایش ایجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پیش از اخذ به شفعه می کند که این امر دلالت بر اسقاط حق وی به‌صورت ضمنی دارد. به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت ضمنی تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامی بر اسقاط حق از ناحیه‌ی او دلالت می‌کند. مواد ۲۴۵، ۴۰۳ و ۸۰۲ ق.م. از جمله مواد قانونی است که در موضوع اقسام اسقاط حق می‌توان به آن‌ها استناد کرد.[۳۱]

 

مهم‌ترین ماده قانون مدنی که در بحث اسقاط حق می‌توان به آن استناد کرد ماده ۹۵۹ می‌باشد که می‌گوید: «هیچ‌کس نمی‌تواند به‌طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند.» این ماده قانونی به دو حق اشاره دارد (حق تمتع و حق استیفا) و آن هم با قید «به‌طور کلی». پس می‌توانیم هرکدام از حقوق تمتع و استیفا را در دو حالت کلی و جزئی در این ماده، مورد بحث قرار دهیم.
این ماده به صراحت سلب هر یک از حقوق تمتع و استیفا را در حالت کلی منع کرده است و برای این‌گونه سلب‌ها اعتباری قائل نشده است

 

در نظرات حقوقی نیز حقوق‌دانان از‌جمله مهم‌ترین مشخصه حق را قابلیت اسقاط می‌دانند؛ یکی از مؤلفین و استادان بر‌این‌باور است که حق، دارای مشخصه‌هایی است مانند قابلیت انتقال، توارث و اسقاط. البته بعضی از حقوق، به‌دلیلی، برخی مشخصات را ندارند، منتها حق اسقاط اهمیت بیشتری دارد و مطمئن‌ترین وسیله برای شناخت حق، قابلیت اسقاط است، هر چند به تنهایی برای شناخت آن کافی نیست.[۳۲] ولی مؤلفی دیگر در این زمینه می‌گوید، چون اراده خلاق است و هم می‌تواند به نفع دیگری حق به‌وجود آورد و هم می‌تواند حقی را که خود دارد معدوم نماید؛ بنابراین، صاحب اراده می‌تواند حق خود را ساقط نماید مگر این‌که در مورد معین، قانون مانع اسقاط حق شود.[۳۳] حقوق‌دان دیگری ضمن تقسیم حق به حقوق قابل اسقاط و غیر‌قابل اسقاط و حقوقی که در قابلیت اسقاط آن شک و تردید هست در ادامه مقتضای طبیعت حق را قابل اسقاط و نقل می‌دانند.[۳۴]

 

 از مجموعه نظرات فقهی و حقوقی چنین به‌دست می‌آید که غالب فقها و حقوق‌دانان قابلیت اسقاط را از آثار حق می‌دانند و حتی از آثار مهم آن. و اگرچه نظرات مخالفی نیز در این زمینه مشاهده می‌شود که قابلیت اسقاط را الزاماً از آثار و نشانه‌های حق نمی‌دانند اما وقتی به مصادیق مطرح‌شده توسط آن‌ها توجه کنیم، در واقع به همان مواردی اشاره می‌کنند که از نظر قائلین به قابلیت اسقاط حق، اساساً در زمره‌ی حقوق نیستند بلکه باید آنها را از مصادیق احکام بدانیم. 

 

 

 

مبحث دوم: منشا پیدایش فسخ و انفساخ

 

در این مبحث به منشا پیدایش فسخ و انفساخ می پردازیم.

 

گفتار اول: شرط ضمن عقد

 

فرض شود بین دو نفر عقد وکالتی درمورد موضوعی خاص منعقد شود طرفین این عقد می توانند عقد مضاربه ای را ضمن این عقد وکالت منعقد و به صورت شرط قرار دهند یا طرفین عقد وکالت می توانند عدم فسخ عقد مضاربه ای را که از قبل بین آنها وجود داشته است به صورت شرط ضمن این عقد وکالت قرار دهند .

 

در این موارد هر چند با توجه به جایز بودن عقد اصلی ( وکالت ) نمی توان به قوام و بقای عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای که به صورت شرط ضمن آن عقد آمده است اطمینان داشت یعنی هریک از طرفین عقد اصلی (وکالت) با فسخ آن می توانند عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای را که به صورت شرط ضمن آن آمده است از بین ببرند لیکن می توان اطمینان داشت تا زمانیکه عقد وکالت به قوت خود باقی است شرط ضمن آن یعنی عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه نیز لازم الاتباع است زیرا عقد وکالت و شروط ضمن آن ( عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ) مجموعاً پیکر واحدی را تشکیل می دهند  و فسخ یا ابقای هریک از آنها به دیگری بستگی دارد یعنی طرفین برای فسخ عقد مضاربه ای که ضمن عقد وکالت به صورت شرط منعقد نموده اند و یا فسخ عقد مضاربه ای که از قبل بین آنها وجود داشته و عدم فسخ آن را ضمن عقد وکالت به صورت شرط قرار داده اند چاره ای جز انحلال عقد اصلی ( وکالت) ندارند و منظور از آن چه که مشهور است می گویند شروط ضمن عقد جائز لازم الوفاء نیست نیز همین است که مشروط علیه می تواند ضمن فسخ عقد اصلی از انجام شروط ضمن آن نیز امتناع نماید و الا همانگونه که گفته شد تا زمانی که عقد اصلی پا برجاست شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع است.[۳۵]

 

بند اول: ماهیت اعتباری

 

تعریف شرط به تعهد، نسبت به شرط فعل آشکار است. مشروط علیه در این گونه از شرط متعهد می شود فعل مورد شرط را به جا آورد که این تعهد مانند هر تعهد دیگر، آثار حقوقی خود را خواهد داشت.

 

نسبت به شرط نتیجه و شرط صفت که به ترتیب مربوط به نتیجه یکی از اعمال حقوقی و یا مربوط به صفت مورد معامله است، باید گفت هر چند در این دو شرط مستقیما تکلیف و تعهدی بر عهده مشروط له انشاء نمی شود اما صرفنظر از این که تحقق شرط نتیجه ممکن است موجب تعهد گردد مانند تسلیم مالی که انتقال آن مورد شرط نتیجه بوده است، تخلف این دو شرط می تواند برای مشروط له حق فسخ ایجاد کند و مشروط علیه را متعهد به شناختن حق فسخ و آثار آن برای مشروط له و اجرای وظایف مرتبط با اعمال این حق فسخ سازد.

 

بنابر آنچه در بالا بیان شد، ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی گردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد؛ زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می شود.

 

در حقوق فرانسه واژه «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و ماهیت آن مشابه حقوق ایران، امری اعتباری و یک عمل حقوقی وابسته به قرارداد است. معنی خاص اصطلاح «condition» تعلیق است نه شرط ضمن عقد (ماده ۱۱۶۸ ق.م.ف.) البته برای بیان شرط ضمن عقد، گاهی واژه نخست و گاهی لغت دوم به کار می رود. در لغت هر چند هر یک دارای معانی جدا از هم است، لیکن به معنای واژه دیگر نیز تعریف شده است.[۳۶]

 

به نظر می رسد به کار بردن هر یک از دو واژه در معنی واژه دیگر در حقوق فرانسه، ناشی از در هم شدن دو معنای اختصاصی جدا از هم یعنی معنای شرط ضمن عقد و تعلیق است. اما باید خاطر نشان کرد که در حقوق فرانسه بر خلاف حقوق ایران، فصلی به شروط ضمن عقد در معنای حقوق ایران تخصیص داده نشده است.

 

در حقوق انگلیس واژه «stipulation» و گاهی «condition» و به طور محدود «clause» در معنی شرط ضمن عقد به کار می رود و شرط دارای ماهیتی وابسته به عقد مشروط است.

 

در حقوق سوئیس نیز واژه «obligation conditionnelle» به معنی تعهد معلق است نه تعهد مشروط به معنی شرط ضمن عقد در حقوق ایران (ماده ۱۵۱ کد تعهدات سوئیس).

 

بند دوم: وابستگی شرط به عقد

 

شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و افزون بر شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد.

 

در صورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد. همچنین هرگاه عقد مشروط غیر نافذ باشد (مثل معامله فضولی) شرط ضمن آن نیز نمی تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد.

 

اما عکس فرض بالا ممکن است محقق باشد، یعنی ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد؛ زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیما به انشای خود وابسته است. در وضعیت استثنایی که شرط با ماهیت یا یکی از شرایط اساسی عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود.

 

اما در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد، یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط نیز موجود نخواهد بود.

 

اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله، زمینه بحث نسبت به شرط ضمن عقد فراهم است. به طور خلاصه دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد.[۳۷]

 

بند سوم: طرح قانون مدنی برای مطالب شروط ضمن عقد

 

نویسندگان قانون مدنی ایران، در فصل مربوط به شروط ضمن عقد برای این شروط سه تقسیم به عمل آورده اند که در دو تقسیم آن شروط باطل و غیر مفسد عقد و شروط باطل و مفسد عقد را تقسیم کرده و در تقسیم سوم، اقسام شروط صحیح را بیان کرده اند.

 

این طرز تقسیم بندی مطالب که شروط باطل (مفسد و غیر مفسد عقد) موضوع و محور تقسیم مطالب مربوط به شروط ضمن عقد قرار داده شود، تقسیم بندی هماهنگ و متناسب با موضوع بحث و روش وضع مقررات نیست، زیرا هر چند بیان شروط باطل و احکام مربوط به آن و متمایز کردن ماهوی این شروط از شروط صحیح و ضروری و دارای جایگاهی متناسب در مقررات قانونی است، اما این بیان باید پس از بحثهای مربوط به ماهیت شروط ضمن عقد (صرف نظر از صحت و بطلان آن) و به دنبال شرایط صحت این شروط ایراد گردد نه آنکه تقسیم شروط باطل، تقسیمی از مقررات قانونی قرار گیرد. همانگونه که تقسیم عقد بیع یا قرارداد کار به عقد و قرارداد صحیح و باطل و بیان مصادیق باطل تقسیم به جا و مناسبی در مطالب قانونی نیست، تقسیم شروط ضمن عقد به شروط صحیح و باطل هم نمی تواند تقسیمی منطبق با طبیعت مطالب حقوقی مربوط باشد. بنابراین طرح درست مطالعه شروط ضمن عقد، بررسی اقسام شرط از حیث ماهیت آن و سپس بیان شرایط صحت این اقسام و احکام آن و از جمله بطلان شرط فاقد شرط صحت می باشد.

 

لازم به ذکر است که صحت و بطلان و عدم نفوذ اوصافی است که قانون برای اعمال حقوقی مقرر کرده است و این وضعیت های حقوقی نباید محور تقسیم مطالب شروط ضمن عقد باشد بلکه مدار تقسیم مطالب، ماهیتهای حقوقی است که وضعیتهای مذکور به تناسب چگونگی و شرایط تحقق آن و مطابق احکام مدنی به عنوان عوارض و خصایص حقوقی برای آنها ثابت می گردد.[۳۸]

 

بند چهارم: شرط فاسخ

 

به انفساخی که توسط ارادۀ طرفین باشد، شرط فاسخ گفته می‌شود که مشروط بر تراضی دو طرف دربارۀ انفساخ احتمالی عقد در آینده است، بدین­وسیله تعهدهای ناشی از عقد را محدود به زمان معین یا عدم وقوع شرائط‌ خاص می‌سازند. شرط فاسخ معمولاً معلق است و می‌تواند معلق به وقوع حادثه احتمالی در آینده باشد، مثلاً در قرارداد اجاره شرط شود اگر پسر موجر از سفر برگردد، قرارداد منفسخ شود، همچنین ممکن است معلق به رویدادی شود که در آینده رخ می‌دهد، مثل شرط انحلال قرارداد پس از مدت معین. در این موارد اثر انفساخ نسبت به آینده است، یعنی این­که عقد را از همان ابتداء بر هم نمی‌زند بلکه از لحظه انفساخ و تحقق شرط فاسخ عقد به هم می‌خورد.[۳۹]

 

گفتار دوم: حکم قانون

 

اصل بر این است که تعهداتی که انسان به اراده خود به وجود می آورد به هر صورت که باشد دارای اعتبار است و باید مورد حمایت قانون قرار گیرد و اصولا تفاوتی ندارد که منبع و منشا تعهد عقد باشد و یا عمل دیگری مانند اقرار و حکم دادگاه یا قانون.

 

اساسا تصور اینکه اصل «حاکمیت اراده» در ایجاد تعهدات اختصاصی به عقود و قراردادها نقش دارد، قابل خدشه است. از نظر تاریخی نیز در روزگار قدیم کسانی بوده اند که اصل حاکمیت اراده را برای ایجاد تعهدات و نیز اسقاط و تغییر آنها مختص قلمرو عقود با نام می دانسته اند. در فقه امامیه نیز اقلیتی طرفدار این طرز فکر بوده اند ولی اکثریت قریب به اتفاق فقها و نیز قانون مدنی[۴۰] ما اصل حاکمیت اراده را در قلمرو عقود به نام و بی نام جریان داده اند مخصوصا فقه امامیه که همه عقود بی نام را در قالب عقد صلح ریخته و آن را به نام «آقای قراردادها» (سیدالعقود) نامیده است[۴۱] بنابراین کلیه تعهداتی که بر اساس حاکمیت اراده صورت گرفته است اعم از اینکه به صورت عقد یا ایقاع باشد دارای اعتبار بوده و شرعا و قانونا لازم الاجرا است و به همین دلیل هم در قوانین ما ضمانت اجرایی برای انجام تعهدات در نظر گرفته شده است.

 

در حقوق خصوصی انواع و اقسام گوناگون ضمانت اجرا وجود دارد مانند:

 

الف: بطلان عقد یا ایقاع و حکم دادگاه و اقرار هم که منشا تعهد است هر یک از این امور اگر با قانون مطابقت نداشته باشد باطل خواهد بود. متعهد در یکی از عقود، ایقاعات و احکامو اقاریر می تواند به بطلان تعهد ناشی از آنها استناد کند.

 

ب: عدم نفوذ، اگر کسی بدون اذن قانون یا مالک در مال او معامله کند این معامله غیر نافذ است[۴۲] اگر این معامله با سند رسمی انجام شود تنها به اجازه مالک عقد نافذ می شود و سندی رسمی هم لازم الاجرا خواهد بود.

 

ج: حق فسخ: یکی از اقسام عمده ضمانت اجرای مدنی اقسام حق فسخ است که تحت عنوان خیارات آمده است،[۴۳] که وسیله جبران ضرر و زیان متضرر در عقود و تعهدات ناشی از آنهاست.

 

د: جریمه مدنی: خسارت تاخیر را ضمانت اجرایی است که قانون معین می کند متقابلا وجه التزام هم ضمانت اجرایی است طرفین معین می کنند. جبران ضرر در اتلاف و تسبیب هم ضمانت اجرا مقررات احترام مالکیت و اموال است.

 

ه: وثیقه: وثیقه به صورت قراردادی (رهن، کفالت، غذ ضمان، حق حبس)[۴۴] یا به صورت قضایی (قرار تامین) یا به صورت وثیقه قانونی[۴۵] ضمانت اجرا تعهدات محسوب می شود.

 

مبنای فسخ قرارداد ممکن است، متفاوت باشد؛ یعنی این­که فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیلۀ حکم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد.[۴۶]

 

الف) توافق طرفین: طرفین قرارداد می‌توانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یک یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند مثل این­که شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در آن شرط شود که هر کدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یک ماه آن معامله را فسخ کنند، به این حق اصطلاحاً خیار شرط گفته می‌شود. همان­طوری که در مواد ۳۹۹ و ۴۰۰ قانون مدنی به آن اشاره شده است.

 

ب) حکم مستقیم قانون: قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند مثل این­که کسی خانه‌ای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست، که در این­جا به استناد مواد ۴۷۸ و ۴۷۹ قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند.[۴۷]

 

 

 

 

 

بند اول: خیارات معینه

 

مبنای فسخ قرارداد ممکن است، متفاوت باشد؛ یعنی این­که فسخ قرارداد مبتنی بر حقی است که یا به وسیلۀ توافق طرفین ایجاد شده است یا به وسیلۀ حکم مستقیم قانون به وجود آمده است و این حق برای یکی از طرفین یا هر دو یا شخص ثالث می‌باشد.[۴۸]

 

الف) توافق طرفین: طرفین قرارداد می‌توانند ضمن عقد یا خارج از آن برای یک یا هر دو طرف معامله یا شخص ثالث، حق فسخ قرار دهند مثل این­که شخصی ماشینی را به دیگری بفروشد و در آن شرط شود که هر کدام از طرفین یا شخص ثالث هر وقت مایل باشند، بتوانند ظرف یک ماه آن معامله را فسخ کنند، به این حق اصطلاحاً خیار شرط گفته می‌شود. همان­طوری که در مواد ۳۹۹ و ۴۰۰ قانون مدنی به آن اشاره شده است.

 

ب) حکم مستقیم قانون: قانون در مواردی برای جلوگیری از ضرری که به طور ناخواسته از قرارداد، متوجه یکی از دو طرف معامله است، به طور مستقیم به او حق می‌دهد که بتواند با فسخ قرارداد، از ضرر مذکور جلوگیری کند مثل این­که کسی خانه‌ای را اجاره کند و پس از مدتی متوجه شود که سکونت در آن میسر نیست، که در این­جا به استناد مواد ۴۷۸ و ۴۷۹ قانون مدنی حق دارد عقد اجاره را فسخ کند.[۴۹]

 

 

 

[۱] . contract.

 

[۲] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۸۴، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، تهران، ص ۵۳۲، شماره ۴۲۲۶٫

 

[۳] . صاحبی، مهدی، ۱۳۷۶، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، انتشارات ققنوس، چاپ اول، ص ۱۹٫

 

[۴] . همان.

 

[۵] . امامی، اسدالله، ۱۳۶۴، نقش اراده در قراردادها، مجله فصل نامه حق، دفتر چهارم، دی ماه.

 

[۶]. ماده ۲۵۹ قانون مدنی مقرر می دارد: «هر گاه معامل فضولی، مالی را که موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالک آن معامله را اجازه نکند متصرف، ضامن عین و منافع است.»

 

[۷]. قاسمی حامد، عباس، ۱۳۸۷، حقوق مدنی، انتشارات دراک، چاپ اول، ص ۳۱٫

 

[۸]. دورودیان، حسنعلی، جزوه حقوق مدنی، تعهدات، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص ۲۶٫

 

[۹]. محقق داماد، سید مصطفی، ۱۳۶۷بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن، نشرعلوم اسلامی، چاپ دوم، ص ۲۷٫

 

[۱۰]. قاسمی حامد، عباس، ۱۳۸۷، حقوق مدنی، انتشارات دراک، چاپ اول، ص ۳۳٫

 

[۱۱] . contract

 

[۱۲] . agreement

 

[۱۳] . Garner, Bryan, blak’s law dictionary,eighth edition,نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۸۸، ص ۳۴۱

 

[۱۴] . Chitty on contract, sweet Maxwell, twenty- third edition, london, vol 1, 1968, p 1.

 

[۱۵] . Duxbury, Robert, contract in a nutshell, sweet maxwell, third edition, London, 1994, p 1.

 

[۱۶] . bargain

 

[۱۷] . Ibid, p. 159.

 

[۱۸] . کاتوزیان، ناصر، ایقاع، نشر میزان، چاپ سوم، ۱۳۸۴، ص ۱۹٫

 

[۱۹] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، انتشارات میزان، چاپ سوم، ۱۳۸۴، ص ۱۷۱٫

 

[۲۰] . عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، تهران، امیرکبیر، چاپ بیست و دوم، ۱۳۸۱، ماده فسخ.

 

[۲۱] . شیرازی، عبدالحسین، در خیارات، مجله حقوقی، شماره ۷، ۱۳۲۰، ص ۲۰۲٫

 

[۲۲] . شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، تهران، مجمع علمی فرهنگی مجد، چاپ پنجم، ۱۳۸۱، ص ۲۰۲٫

 

[۲۳] . انصاری، مسعود؛ دانش­نامه حقوق خصوصی، تهران، محراب ­فکر، ۱۳۸۴، ج۱، ص ۴۸۳

 

[۲۴] . کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عملی قراردادها، تهران، شرکت انتشار، ۱۳۷۶، چاپ دوم، ج ۵، صص ۴۰۳- ۳۹۹

 

[۲۵] . کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۴، مقدمه علم حقوق، تهران، انتشارات پایدار، چاپ چهل و سوم، ص ۲۹۲٫

 

[۲۶] . همان، ص ۲۵۷٫

 

[۲۷]. ماده ۱۸۵ قانون مدنی.

 

[۲۸]. کاتوزیان، ناصر، ۱۳۸۱، اعمال حقوقی، انتشارات میزان، چاپ پنجم، ص ۲۱٫

 

[۲۹]. کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص ۲۳٫

 

[۳۰]. شهیدی، مهدی، منبع پیشین، ص ۶۲٫

 

[۳۱] . شعبانی، رضا، سلب حق در فقه و حقوق، مجله کانون وکلا، شماره ۱۰۳، ۱۳۸۹، ص ۸۳٫

 

[۳۲] . صرامی، سیف‌ا…، حق، حکم و تکلیف، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چ. اول، ۱۳۸۵صص. ۱۵۲ ـ۱۵۱؛ گفتگو با دکتر ناصر کاتوزیان.

 

[۳۳] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، کتاب‌خانه گنج دانش، چ. ۲، ۱۳۸۷، ص. ۲۱۸.

 

[۳۴] . بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، انتشارات مجد، چ. اول، ۱۳۸۰، ص. ۱۱۵.

 

[۳۵] . کاظم یزدی، سید محمد، عروه الوثقی، ج ۲ ، ص۶۴۵؛ امامی، سید حسن، پیشین، ج ۲، ص ۱۰۷؛ کاتوزیان، ناصر،پیشین، ص ۱۲۸ و ۱۲۹٫

 

[۳۶] . کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص ۱۳۰٫

 

[۳۷] . کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص ۱۳۱٫

 

[۳۸] . شهیدی، مهدی، شروط ضمن عقد، انتشارات مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۷، ص ۲۴٫

 

[۳۹] . امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، ۱۳۷۹، چاپ بیست و یکم، ج۱، ص ۴۴۸

 

[۴۰] . مواد ۱۰ و ۷۵۴ قانون مدنی.

 

[۴۱] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تعهدات حقوقی، انتشارات جنگل دانش، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۸۵،  شماره ۱۷۲٫

 

[۴۲] . ماده ۲۴۷ قانون مدنی.

 

[۴۳] . ماده ۳۹۶ قانون مدنی به بعد.

 

[۴۴] . ماده ۳۷۹ قانون مدنی.

 

[۴۵] . مواد ۸۶۸ و ۹۴۸ قانون مدنی.

 

[۴۶] . همان.

 

[۴۷] . کاتوزیان، ناصر، قواعدهای قراردادها، تهران، شرکت انتشار، چاپ دوم، ج پنجم،  ۱۳۷۶ ، ص ۴۹٫

 

[۴۸] . همان.

 

[۴۹] . کاتوزیان، ناصر، ۱۳۷۶، قواعدهای قراردادها، تهران، شرکت انتشار، چاپ دوم، ج پنجم، ص ۴۹٫

اطلاق ماده ­۱۴۳ مسئولیت کیفری انواع اشخاص حقوقی، هم اشخاص حقوقی حقوق عمومی و هم اشخاص حقوقی حقوق خصوصی را شامل می­شود. ولی با توجه به تبصره­ی ماده ۲۰  که، بیان می­دارد: « مجازات موضوع این ماده، در مورد اشخاص حقوقی دولتی و یا عمومی غیردولتی در مواردی که اعمال حاکمیت می‌کنند، اعمال نمی­ شود ». دو نوع از اشخاص حقوقی از شمول ماده­ ۲۰ که شامل مجازات­های قابل انتساب به اشخاص حقوقی است، مستثنی شده ­اند. یکی، اشخاص حقوقی دولتی و دیگری اشخاص عمومی غیردولتی ولی، در مواردی که، اعمال حاکمیت می­ کنند. اشخاص حقوقی دولتی یا عمومی، گاه اعمال تصدی و گاه اعمال حاکمیتی انجام می­ دهند.در کارکرد حاکمیتی، دولت وظیفه نظارتی و حاکمیتی خویش را اعمال می­ کند. امروزه دوره حاکمیتی دولت سپری شده است و با پیشرفت جوامع، توسعه یافتگی، تقویت بخش خصوصی ،تعاونی و … موجب شده است که، دولت از وظایف سنتی خودداری کرده و به تکالیف حاکمیتی خود که عبارت است از: تأمین منابع، نظارت، سیاستگذاری و مدیریت کلان و … است بپردازد.

 

در کارکرد تصدی­گری کارکرد، دولت وظیفه­ی ارائه­ خدمات و کالاها را مانند اشخاص حقوق خصوصی و چه بسا با هدف سودآوری محدود و جلب منافع به عهده داشته و جنبه­ی تصدی­گری دارد. الزاما دولت تولیدکننده کالا و خدمات نیست و ممکن است بخش خصوصی یا تعاونی آن را تولید نماید یا مانند تولید برق یا کالاهای عمومی مورد نیاز مردم مثل خدمات پست را تولید نماید. هر زمان که، دولت وظایف تصدی­گری را به بخش­های دیگری واگذار نماید، این واگذاری می ­تواند در قالب شرکت­های خصوصی عمل کرده و نیازی به اعمال حاکمیتی نباشد و فقط مؤسسات و شرکت­های دولتی که از بودجه­ی عمومی دولت استفاده می­ کنند نیاز به کنترل توسط دولت دارند.

 

در حقوق ایران تعریف دقیق و روشنی از اعمال حاکمیت و تصدی ارائه نشده است. نخستین قانونی که به این تقسیم بندی اشاره داشته است، قانون دعاوی دولت و افراد مصوب ۱۳۰۷ است که، به صورت ماده واحده تصویب شده است. این ماده واحده با ماده ۱۰ قانون راجع به دعاوی اشخاص و دولت مصوب ۱۳۰۹ لغو گردیده است. در ماده واحده منسوخ عمل حاکمیت تعریف نشد بلکه، عمل تصدی بدین صورت تعریف شده است: « اعمال تصدی اعمالی است که دولت از نقطه نظر حقوق مشابه اعمال افراد انجام می دهند مانند خرید وفروش و امثال آن ».

 

ماده ۸ قانون مدیریت خدمات کشوری امور حاکمیتی آن دسته از اموری تعریف کرده است که، « تحقق آن موجب اقتدار و حاکمیت کشور است و منافع آن بدون محدودیت برای استفاده دیگران نمی­ شود ». در این ماده، اموری از قبیل سیاست گذاری، برنامه ­ریزی و نظارت در بخش­های اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی، برقراری عدالت و تأمین اجتماعی، قانونگذاری، امور ثبتی، استقرار نظم و امنیت و اداره امور قضائی و حفظ تمامیت ارضی کشور، تنظیم روابط کار و روابط خارجی به عنوان امور حاکمیتی بیان شده است. طبق ماده ۱۱ همین قانون نیز امور اقتصادی به عنوان امور تصدی اعلام شد که، طبق آن دولت متصدی ادراه و بهره ­برداری از اموال جامعه است و مانند اشخاص حقیقی و حقوقی در حقوق خصوصی عمل می­ کند.

 

 

در خصوص مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی دولتی باید گفت،« سازمان یا شرکت دولتی که در مقام اعمال حقوق خصوصی عمل می­ کند، نباید از مجازات معاف باشد. این امر با ضرورت تساوی همه در برابر قانون که در قانون اساسی به آن تصریح شده است، تعارض دارد. در مقررات مشابه برخی از کشورها این ابهام برطرف شده است ».

 

مانند، ماده­ی ۲-۱۲۱ قانون جزائی جدید فرانسه که، ضمن پذیرش مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی، دو استثناء ذکر کرده است:

 

اول، دولت و دوم، مؤسسات عمومی که خدمات عمومی غیر قابل تفویض انجام می­ دهند. در ق.م.ا نیز تبصره ماده­۲۰، عموم ماده ۱۴۳ ق.م.ا را تخصیص می­زند و شخص حقوقی دولتی در صورت اعمال حاکمیت را از مجازات معاف می­داند.

 

 

 

 مبحث دوم: دامنه­ی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قانون جرائم رایانه­ای مصوب ۱۳۸۸ و قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲

 

سؤال دیگری که باید پاسخ آن را در این دو قانون جستجو کنیم این است که چه جرائمی قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی هستند؟ آیا صرفاً جرائم مادی که اثبات آنها مستلزم احراز      سوء­­نیت مرتکب نیست قابل انتساب است؟ و یا اینکه دامنه­ی وسیعتری از جرائم را شامل می­گردد؟ به طور مثال، آیا بر اساس ماده ۱۴۳ ق.م.ا جرمی نظیر قتل همانند رژیم برخی کشورهای دیگر قابل انتساب به شخص حقوقی هست یا خیر؟

 

 

 

گفتار اول: جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی

 

در این گفتار به جرائم قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی در دو قانون مذکور پرداخته می­شود.

 

بند اول: مصادیق جرائم رایانه­ای قابل ارتکاب توسط اشخاص حقوقی

 

قبل از اینکه به انواع جرائم رایانه­ای پرداخته شود، باید مفهوم جرم رایانه­ای توضیح داده شود.

 

 

1. مفهوم جرم رایانه­ای از نظر پلیس جنایی فدرال آلمان: این سازمان در تعریفی از جرائم رایانه­ای این چنین اعلام داشته است: «جرم رایانه­ای دربرگیرنده همه اوضاع و احوال و کیفیاتی است که، در آن شکل­های پردازش الکترونیک داده‌ها، وسیله ارتکاب و یا هدف یک جرم قرار گرفته است و مبنایی برای نشان دادن این ظن است که، جرمی ارتکاب یافته است ».

 

1. مفهوم جرم رایانه­ای از نظر کمیته اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا: این کمیته در سال ۱۹۸۹، گزارش کاری بیان کرد که، در آن یکی از متخصصان چنین تعریفی ارائه کرده است: « هر فعل مثبت غیرقانونی که رایانه، ابزار یا موضوع جرم باشد. یعنی به عبارت دیگر هر جرمی که، ابزار یا هدف آن تأثیرگذاری بر عملکرد رایانه باشد ».

 

1. مفهوم جرم رایانه­ای در قانون ایران :

پلیس فتا جرم رایانه­ای را این گونه تعریف می­ کند: یک تعریف ابتدایی از جرم رایانه ای عبارت است از :

 

« هر جرمی که قانونگذار به صراحت رایانه را به منزله­ی موضوع یا وسیله­ی جرم جزء رکن مادی آن اعلام کرده باشد ». این تعریف دو دسته از جرائم را در بر می­گیرد: نخست، جرائم رایانه­ای محض، یعنی آن دسته از جرائمی که ارتکاب آنها قبل از پیدایش رایانه و اجزای فناوری اطلاعات و ارتباطات امکان­پذیر نبوده­اند. مثل دسترسی غیر مجاز به وب سایت­ها وسامانه­ها از طریق هک و کرک و یا تولید انتشار بدافزارها، ویروس­های رایانه­ای و مواردی از این دست. دوم، جرائم   رایانه­ای سنتی، یعنی آن دسته از جرائم قدیمی که در حال حاضر رایانه و اجزاء فناوری اطلاعات و ارتباطات، به عنوان ابزار ارتکاب آن استفاده شده ­اند و انجام جرم سنتی را تسهیل و اثر آن را توسعه داده­اند. مثل استفاده از رایانه و ابزارهای رایانه­ای در جعل اسناد و اوراق بهادار و موارد دیگری از این دست.

 

در تعریفی موسّع، جرم رایانه­ای « هر جرمی است که قانونگذار به صراحت رایانه را به منزله­ی موضوع یا وسیله­ی جرم جزء رکن مادی آن اعلام کرده باشد یا عملاً رایانه به منزله­ی موضوع یا وسیله ارتکاب جرم در آن نقش داشته باشد ».

 

این تعریف علاوه بر جرائم دسته قبل، آن دسته از جرائم سنتی را نیز که با بهره گرفتن از رایانه و فناوری اطلاعات ارتکاب یابند را، بدون اینکه تغییری در عنصر مادی آنها صورت گرفته باشد، یا قانونگذار رایانه را جزء این عنصر برشمرده باشد، مشمول این عنوان می­داند.

 

به طور خلاصه جرائمی که در این قانون تعیین شده است، شامل موارد ذیل می­گردد:

 

۱- دسترسی غیرمجاز به داده­ ها یا سیستم­های رایانه­های یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده ­اند.

 

۲- شنود غیرمجاز.

 

۳- جاسوسی رایانه­ای.

 

۴- جعل داده­های قابل استناد یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده­ ها و تغییر داده­ ها یا علائم موجود در کارت­های حافظه یا قابل پردازش در سیستم­های رایانه­ای یا مخابراتی یا تراشه­ها یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده­ ها یا علائم به آنها.

 

۵- تخریب و اخلال در داده­ ها یا سیستم­های رایانه­ای و مخابراتی دیگری.

 

۶- سرقت و کلاهبرداری مرتبط با رایانه.

 

۷- تحریک، ترغیب، تهدید، دعوت، فریب یا آموزش ارتکاب جرائم منافی عفت یا استعمال مواد مخدر یا روان گردان یا خودکشی یا انحرافات جنسی یا اعمال خشونت آمیز.

 

۸- هتک حیثیت و نشر اکاذیب، شامل تغییر یا تحریف و انتشار فیلم یا صوت یا تصویر دیگری، انتشار صوت یا تصویر یا فیلم خصوصی و خانوادگی دیگری بدون رضایت او و انتشار مطالب دروغ به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی.

 

۹- تولید یا انتشار یا توزیع یا معامله داده­ ها یا نرم افزارها یا هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به منظور ارتکاب جرائم رایانه­ای به کار می­روند.

 

۱۰- فروش یا انتشار یا دردسترس قرار دادن گذر واژه یا هر داده ای که امکان دسترسی غیر مجاز به داده­ ها یا سیستم­های رایانه­ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم می­ کند.

 

۱۱- آموزش نحوه­ی ارتکاب جرائم دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز، جاسوسی رایانه­ای و تخریب و اخلال در داده­ ها یا سیستم­های رایانه­ای و مخابراتی.

 

قانونگذار در این قانون برای مرتکبین جرائم رایانه­ای مجازات­های حبس و جریمه­ی ­نقدی تعیین کرده است، به نحوی که، برای برخی از جرائم تا ۱۵ سال حبس و جریمه نقدی تا یک میلیارد ریال تعیین کرده است.

 

در اینجا به توضیح برخی از این مصادیق پردخته می­شود.

 

 

 

الف: جعل رایانه ای

 

رکن قانونی بزه جعل رایانه­ای ماده ۶ قانون جرائم رایانه­ای می­باشد.

 

ماده۶ـ « هرکس به طور غیرمجاز مرتکب اعمال زیر شود، جاعل محسوب و به حبس از یک تا پنج سال یا جزای نقدی از بیست میلیون ریال تا یکصد میلیون ریال محکوم خواهد شد.

 

الف) تغییر یا ایجاد داده­های قابل استناد یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانه­ی داده به آن­ها.

 

ب) تغییر داده­ ها یا علائم موجود در کارت­های حافظه یا قابل پردازش در سامانه­های رایانه­ای یا مخابراتی یا تراشه­ها یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانه­ی داده­ ها یا علائم به آن­ها ».

 

بستر انجام بزه جعل رایانه­ای، فضای سایبر است و فضای سایبر فضایی غیرمادی و ناملموس است که، توسط رایانه­ها و شبکه ­های رایانه­ای به وجود آمده است و دنیایی مجازی را در کنار دنیای واقعی ما به­ وجود آورده است. در واقع فضای سایبرهمان فضای مجازی بیکرانی است که، از طریق شبکه ­های رایانه­ای به هم به وجود آمده است.

 

داده، در لغت به معنای اطلاعات، مفروضات، دانسته­ها و سوابق آمده است. داده در زبان فارسی ترجمه عبارت لاتین Data است و Data جمع واژه لاتین Datum است و به معنی یک آیتم اطلاعاتی می­باشد. در عمل واژه  Data اغلب به عنوان اسم جمع یا اسم فرد به کار برده    می­شود. در اصطلاح به هرگونه اطلاعاتی که از طریق دستگاه ورودی به درون رایانه وارد می­شود تا عملیاتی روی آن به اجرا در آید داده گفته می­شود و جمع آن ها داده­ ها است، به عبارت دیگر، به اطلاعات خاصی که وارد رایانه می­شوند تا پردازشی روی آن­ها صورت گیرد داده اطلاق      می­شود و به نتیجه­ای که حاصل پردازش بر روی داده­های خام می­باشد اطلاعات گفته می­شود، یعنی اطلاعات شکل تغییر یافته­ی داده­هاست. ^[۱۱]

 

به لحاظ فنی: « شبکه رایانه­ای در پایه­ترین سطح خود شامل دو کامپیوتر می­باشد که، به­وسیله کابل به یکدیگر متصل شده ­اند به گونه­ای که بتوانند از داده­ ها به طور مشترک استفاده نمایند ». این ارتباط در حال حاضر از طریق کابل مسی است، البته ارتباط رایانه ها با یکدیگر ممکن است از طریق کابل خطوط تلفن نباشد و از طریق؛ فیبر نوری، مایکروویو، اشعه مادون قرمز و ماهواره­های ارتباطی به هم نیز می­توان استفاده کرد. ^[۱۳]

 

بنابراین همه­ی رفتا­رهای پیش بینی شده در این ماده باید از رهگذر کنش­های رایانه­ای و دربستر رایانه و مخابرات انجام شود.

 

بنابراین اگر نماینده یا مدیر شخص حقوقی داده رایانه­ای را چاپ کند یا از روی صفحه نمایشگر رایانه عکس بگیرد و سپس بر روی کاغذ چاپ شده، تغییراتی ایجاد کند، جعل رایانه­ای محقق نیست و ممکن است با وجود تمام شرایط جعل سنتی باشد. همچنین انجام رفتارهای موضوع جعل رایانه­ای، باید به صورت غیرمجاز باشد یعنی یا اجازه نداشته و یا برخلاف قانون و قرارداد بوده است.

 

موضوع جعل رایانه­ای، داده و یا حامل داده و یا جای انباشت داده می­باشد. مانند: علامت، کارت حافظه و تراشه. داده­های موضوع جعل رایانه­ای باید قابلیت استناد داشته باشند و به همین دلیل است که، دیگر نیازی به ایراد ضرر برای تحقق این جرم نیست و اگر زیانی حاصل شود،   می ­تواند باعث افزایش کیفر شود. در بند الف ماده ۶ قانون جرائم رایانه­ای دو بخش جداگانه در انجام رفتار جعل رایانه­ای پیش بینی شده است : اول، تغییر یا ایجاد داده های قابل استناد که در واقع تغییر باید در داده های قابل استناد انجام شود و ایجاد نیز باید پدید آوردن داده­ای باشد که، توانایی استناد پذیری داشته باشد. دوم، ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده به آنها. بند ب ماده ۶ قانون جرائم رایانه­ای، تغییر داده­ ها یا علائم موجود در کارت­های حافظه یا قابل پردازش در سامانه­های رایانه­ای یا مخابراتی یا تراشه­ها با ایجاد یا وارد کردن متقلبانه داده­ ها یا علائم به آنها را به عنوان رفتار مجرمانه برای جرم جعل رایانه­ای مطرح می­ کند. البته به نظر می­رسد که رفتارهای مندرج در بند ب تفاوتی با بند الف ندارد و نیازی به آوردن بند ب نبود. لیکن برای بند ب، قانونگذار شرط استنادپذیری را بیان نکرده است. بنابراین واردکردن، تغییر، محو یا موقوف­سازی داده‌های کامپیوتری یا برنامه‌های کامپیوتری که به­ منظور و اهداف سیاسی و اقتصادی صورت می­گیرد، جعل رایانه­ای جعل داده­هاست. در جعل رایانه­ای عمل ارتکابی برداده‌ها اثر می­گذارد، با این تفاوت که داده، ماهیت اسناد عادی را ندارد. در خصوص عنصر روانی این جرم باید گفت، عمد مرتکب در پدید آوردن دگرگونی در داده­های قابل استناد و سایر رفتارهای مندرج در ماده، رکن روانی این ماده را تشکیل می­دهد.

 

 

 

 

 

ب: شنود غیرمجاز

 

رکن قانونی این جرم ماده ۲ قانون جرائم رایانه­ای می­باشد .

 

ماده۲ـ « هر کس به طور غیرمجاز محتوای درحال انتقال ارتباطات غیرعمومی در سامانه­های رایانه­ای یا مخابراتی یا امواج الکترومغناطیسی یا نوری را شنود کند، به حبس از شش ماه تا دو سال یا جزای نقدی از ده میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد ».

 

شنود غیرمجاز، همچون دسترسی غیرمجاز ناشی از عدم رضایت دارنده واقعی یا قانونی داده یا محتوای در حال انتقال می­باشد. هم­چنین شرط غیرقانونی بودن نیز به شرط رضایت اضافه می­شود. این جرم در واقع همان تعرض به حریم ارتباطات به وسیله شنود سنتی و ضبط مکالمات تلفنی افراد را بیان می­ کند.

 

 

 

ج: دسترسی غیرمجاز

 

دسترسی غیرمجازعبارت است از: « رخنه­ی غیر قانونی به سامانه­ی رایانه­ای حفاظت شده ». رکن قانونی این بزه ماده ۱ قانون جرائم رایانه­ای می باشد.

 

ماده ۱: « هرکس به طور غیرمجاز به داده­‎ها یا سیستم­های رایانه­‎ای یا مخابراتی که به وسیله تدابیر امنیتی حفاظت شده است، دسترسی یابد، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد ».

 

دسترسی غیرمجاز در حقوق کیفری سنتی همانند با هیچ ­یک از جرائم نیست و جزء جرائمی است که، با پیدایش رایانه به وجود آمده و ما در بیشتر جرائم رایانه­ای است. البته ،شاید بتوان گفت که، این جرم با هتک حرمت منزل یا ورود با قهر و غلبه به ملک دیگری موضوع ماده ۶۹۴ ق.م.ا در حقوق کیفری سنتی همسان است . لیکن تفاوتی که با هم دارند این است که، در جرم موضوع ماده ۶۹۴ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ نیازی نیست که، منزل یا مسکن بسته یا حفاظت شده باشد و صرف ورود همراه با عنف و تهدید به منزل یا مسکن دیگری برای تحقق جرم کافی است. اما در بزه دسترسی غیرمجاز لازم است که سامانه رایانه­ای ویژگی حفاظت شدگی را داشته باشد.

 

دسترسی و بهره­ مندی از رایانه یا داده دیگری با شرط حفاظت سامانه به وسیله تدابیر امنیتی که در واقع دسترسی درمعنای خاص آن یعنی هک یا رخنه­گری می­باشد، رفتار مرتکب در این بزه را تشکیل می­دهد.

 

شیوه ­های دسترسی بسیار گوناگون هستند و هر روز نیز شیوه ­های جدیدتری پیدا می­شوند. شیوه باید به طور فنی و نرم­افزاری باشد نه به صورت گفتاری و فریب دادن دیگری و بعد به دست­آوردن رمز عبور سامانه او .

 

دسترسی رفتاری است که، از سوی قانونگذار باز داشته شده است و مرتکب با انجام رفتار، این نهی قانونگذار را نادیده می­گیرد. بنابراین دسترسی به صورت فعل است و نه ترک فعل.

 

در ضمن این جرم از جمله جرائم مطلق است و نیازی به نتیجه ندارد. یعنی، صرف دسترسی پیدا کردن به داده­ ها یا سامانه­های رایانه­ای و مخابراتی صرف نظر از ایجاد نتیجه جرم است.

 

مرتکب باید عمد در دسترسی به داده یا سامانه داشته باشد، خواه این دسترسی از روی کنجکاوی باشد و خواه به قصد ربودن داده یا از بین بردن آن و تنها این تفاوت می ­تواند در اندازه کیفر مؤثر باشد. همچنین مرتکب باید بداند که از دارنده داده یا سامانه برای نقض تدابیر حفاظتی و ورود به سامانه اجازه نداشته است. اگر مرتکب اجازه داشته یا به غیرمجاز بودن آگاهی نداشته بزه رخ نمی­دهد و یا اگر درجایی اجازه­ی دسترسی نداشته ولی سامانه نیز تدابیر امنیتی نداشته است، باز هم مرتکب بزه­ای نشده است.

 

[۱] ر.ک: زارعی، محمد حسین، «جزوه حقوق اداری»،دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، سال تحصیلی ۸۷-۱۳۸۶، صص ۴-۵٫

 

[۲] ر.ک: امامی، محمد و استوار سنگری، کوروش، «حقوق اداری»، جلد اول، نشر میزان، چاپ چهاردهم، تهران، ۱۳۹۰، صص ۳۳- ۳۲٫

 

[۳] نبی پور، محمد، «منبع پیشین»، ص ۱۳۶٫

 

[۴] دزیانی، محمد حسن، «ابعاد جزایی کاربرد کامپیوتر و جرائم کامپیوتری»، خبرنامه انفورماتیک، شورای عالی انفورماتیک کشور، شماره ۵۸، تهران، دی و اسفند،۱۳۷۳،صص ۱۵۸-۱۵۷٫

 

[۵]  همان.

 

[۶] فضای تولید و تبادل اطلاعات ناجای ایران پلیس.

 

[۷] فضلی، مهدی، «مسئولیت کیفری در فضای سایبر»، انتشارات خرسندی، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۹،ص۱۷٫

 

[۸]  Data

 

[۹] حییم، سلیمان، فرهنگ کوچک انگلیسی- فارسی،جلد اول، انتشارات فرهنگ معاصر، چاپ پانزدهم، تهران، ۱۳۳۷، ص ۱۲۵٫

 

[۱۰] مایکروسافت، «فرهنگ تشریحی واژه­ها و اصطلاحات کامپیوتری مایکروسافت»، ترجمه­ی سعید ظریفی، انتشارات دیباگران، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۲، ص ۲۱۶٫

 

[۱۱]شیرزاد، کامران، « جرائم رایانه­ای از دیدگاه حقوق جزای ایران و بین الملل»، نشر بهینه فراگیر، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۸، صص ۷۹_۸۰٫

 

[۱۲] مایکروسافت، «مبانی شبکه»، ترجمه­ی امیراسعد انزالی، جلد اول، انتشارات خجسته، چاپ اول، تهران ،۱۳۷۶، ص۱۶٫

 

[۱۳] تننباوم، آندرواس، «شبکه ­های کامپیوتری»، ترجمه­ی عین ا… جعفر نژاد قمی، انتشارات علوم رایانه، چاپ سوم، تهران، ۱۳۸۳، ص۱۴٫

 

[۱۴] نامور، اسماعیل، فوجردی ،راحله و اسلامی، محمد طاهر، «مصادیق جرائم رایانه ای»، قابل دسترسی در آدرس سایت:

 

http://www.vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=2312170

 

 

 

 

[۱۵] ر.ک: جلالی فراهانی، امیرحسین، «کنوانسیون جرائم سایبر و پروتکل الحاقی آن»، انتشارات خرسندی، چاپ اول، تهران ۱۳۸۹، ص ۲۸٫

 

[۱۶] عالی پور، حسن، «حقوق کیفری فناوری اطلاعات (جرائم رایانه­ای)»، انتشارات خرسندی، چاپ اول، تهران، ۱۳۹۰، ص ۳۱۲٫

 

[۱۷]  ر.ک: نامور، اسماعیل، فوجردی، راحله و اسلامی ، محمد طاهر، »منبع پیشین».

دغدقه های قانونگذاری در میان حقوقدانان و اهالی رسانه در اروپا بوده است. کشورهای فرانسه و آلمان از جمله اصلی ترین کشورهای اروپایی بودند که قانونگذاری رسانه ای پرداخته اند، بسیاری دیگر از کشورهای اروپایی و غیر اروپایی قوانینی خود را با الهام از قوانین این دو کشور خصوصاً فرانسه تدوین کرده اند. از این رو بررسی حقوق انسانی این کشور و برخی دیگر از کشورهای اروپایی مورد بررسی قرار گرفته است.

 

 

۱-مجارستان

 

در سال های اخیر، قانون گذاران مجارستان اقدام به وضع مجموعه جامعی از قوانینی مربوط به آزادی مطبوعات و رسانه ها نموده اند بر اساس این قانون یک سازمان جدید تحت عنوان نهاد قانونی رسانه های مجارستان[۱] تمامی نشریات و رادیو و تلویزیون دولتی و خصوصی و نیز سایت های اینترنتی را کنترل نموده ، اما نظارت بر سایت های اینترنتی این کشور با دیگر کشورهای اروپایی متفاوت است نظارت بر رسانه های مجارستان سختگیرانه تر از دیگر  کشورهای  اروپایی است رسانه ها در صورت عمل نکردن به دستورالعمل های این نهاد ، آن ها را مجازات خواهد کرد .همان طور که روح همه ی قوانین رسانه ها در کشورهای اروپایی مبتنی بر آزادی بیان و آزادی رسانه هاست . در مجارستان نیز آزادی بیان و آزادی رسانه ها بر قوانین رسانه ای حاکم هستند این مفاهیم به شکل بنیادینی در همه این قوانین مورد تاکید قرار گرفته است . هر چند این مهم در قوانین داخلی کشورهای عضو شورای اروپا به شکل های گوناگون تضمین گردیده است و شکل تقنینی واحدی در همه این کشورها رعایت نشده است .

 

 

در قانون رسانه های جدید مجارستان دو قانون یکی در مورد آزادی مطبوعات و قوانین اساسی در مورد محتوای رسانه ها و حقوق تعهدات رسانه ها و رسانه ها و رسانه های جمعی در دسامبر ۲۰۱۰ به تصویب رسیده است. در مدت کوتاهی مجلس این کشور در مورد قانون رسانه ها قوانینی همچون، قانون مخابرات الکترونیک، قانون گذار دیجیتال، قانون سازمان ملی اخبار و قانون رادیو و تلویزیون را تصویب کرد.

 

نظارت بر روی رسانه های مجارستان به صورت سلسله مراتبی و تحت کنترول دولت و غیر مستقل هستند انواع رسانه ها در این کشور تحت یک سیستم نظارتی تک بعدی از سوی دولت قرار دارند، دامنه این کنترول و نظارت تمام بخش های رسانه ها حتی ارائه دهندگان رسانه های اینترنتی و… را پوشش می دهد.[۲]

 

در مورد محتوای رسانه های مجارستان باید گفت: آزادی بیان چه در رسانه های چاپی و چه در رسانه های آنلاین دارای محدودیتهایی است این رسانه ها باید به قانون اساسی احترام بگذارند، و از تخلف و تجاوز به، کرامت انسانی، زندگی خصوصی، توهین و افترا به دیگران خودداری کنند و همچنین باید از تبعیض علیه هر اکثریت یا اقلیت و یا هر کلیسا و یا گروه مذهبی اجتناب کنند. رسانه ها نباید ایجاد نفرت کنند، نباید هر اکثریتی را علیه اقلیت و یا کلیسا ها و گروه های مذهبی را علیه یکدیگر تحریک کنند. تمام این ممنوعیت ها و محدودیت های ذکر شده توسط قوانین بین المللی به عنوان محدودیت های قانون آزادی بیان به رسمیت شناخته شده است. در این کشور به شورای عالی رسانه ها قدرت مسدود کردن رسانه های خبری مبتنی بر اینترنت را داده اند اما این مسدود کردن و محدود کردن رسانه های مبتنی بر اینترنت باید فقط در موارد محدود و بسیار افراطی مانند تجاوز به حقوق کودکان و کودک آزاری و همچنین پورنوگرافی و… باشد نه مداخله خودسرانه دولت ها و انگیزه های سیاسی.

 

 

۲-انگلستان:

 

تغییر پر شتاب جهان رسانه های نوین، چالش های قانونی جدیدی به وجود آورده است و قانون انگلستان نیز، مانند بسیاری از کشورهای جهان، متناسب با این پیشرفت های فنی تکامل نیافت.
گرچه مجلس انگلستان کوشید عناصر رسانه های جدید را قانونگذاری هایش لحاظ کند، که شاخص ترین نمونه آن قانون حفاظت از داده ها مصوب سال ۱۹۹۸[۳] است، اما در بیشتر پرونده های اختلاف میان افراد، دادگاه ها مجبور شده اند برای حل و فصل مسائل مربوط به رسانه های جدید از قوانین موجود بهره بگیرند.[۴]

 

الحاق کنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۵]«که به اختصار، کنوانسیون، نامیده می شود» به قوانین انگلیس، به وسیله قانون حقوق بشر ۱۹۹۸ که از دوم اکتبر سال ۲۰۰۰به اجرا در آمده است، تاثیر عمده ای بر رسانه ها داشت. بر اساس بخش ۳(۱) قانون حقوق بشر ۱۹۹۸، قوانین باید، تا حد امکان به گونه ای تصویب شوند که سازگار با کنوانسیون باشند به علاوه، یک “مقام دولتی” نباید مغایر هیچ یک از قوانین کنوانسیون رفتار کند.

 

مثلا تاکید ماده ۶ این قانون برحق محاکمه منصفانه و علنی ، برخی محدودیت ها ، مثل به تعویق انداختن گزارش جریان دادرسی و همچنین منع انتشار اسامی طرفین دعوا ، را لغو کرده است . اما ماده ۱۰ این قانون که به حق آزادی بیان مربوط است ، اکنون نقطه آغاز تمام پرونده های مربوط به محدود ساختن بیان است  ، و در پرونده های مربوط به هتک حرمت[۶] ، نقض حریم خصوصی [۷]، محدودیت های گزارش[۸] ، اخلال در نظم دادگاه [۹]، مجوز پیش از انتشار[۱۰] و «نفرت پراکنی[۱۱] » اهمیت قابل توجهی دارد.

 

مسئله یک ، «قانون صریح درباره حریم شخصی » مدت ها در انگلستان مورد بحث بوده است . بر خلاف قانون  کشورهای دیگری چون ایالات متحده امریکا، در قوانین انگلستان حق قانونی حریم شخصی یا ضرر«ضرر و زیان نقض حریم شخصی» پیش بینی نشده است کسی که ادعا کند حق حریم شخصی او نقض شده است باید بر اساس نقض حریم خصوصی[۱۲]، تجاوز، یا هتک حرمت اقامه دعوا کند.

 

به نظر می رسد که بحث درباره حریم شخصی همواره حول و محور فعالیت های رسانه ها می گردد. با وجود آن که انگلستان ولز قانون اساسی مکتوب ندارد، آزادی مطبوعات در این کشورها به عنوان در که در آلمان، احترام به کرامت انسانی به طور خاص مورد تاکید قرار گرفته است. دادگاه قانون اساسی فدرال این کشور، با این ارزش عالی در حکم قانون اساسی آلمان، موافقت دارد. در رای پرونده « ام فیستو»[۱۳] در ۱۹۷۴ و نیز در پرونده های بسیاری مورد تاکید قرار گرفته است که دادگاه قانون اساسی می بایست تعادل میان کرامت انسانی و آزادی بیان را در پرونده های مطرح شده در دادگاه های تالی را نیز مورد توجه قرار دهد.[۱۴]

 

۳- فرانسه:

 

الف) اصل آزادی بیان

 

در یک کشور قانونمند نه تنها اصل آزادی، مانع از تعیین محدودیت ها نیست بلکه آن را ضروری نیز می کند تا این آزادی با دیگر حقوق و آزادی ها سازگار باشد. شاید این حقوق و آزادی ها بدون آزادی بیان، وجود نداشته باشد ولی افراط در آزادی بیان، نباید به آن ها آسیب برساند.

 

اصل آزادی در موارد بسیار در آغاز قوانین حقوق رسانه های فرانسه درج شده است به عنوان مثال ماده ۱ قانون ۲۹ ژانویه ۱۸۸۱ راجع به آزادی مطبوعات مقرر می دارد که چاپ و نشر آزاد است. ماده ۵ همین قانون مقرر می دارد که انتشار هر روزنامه یا نشریه دوره ای بدون اجازه قبلی و بدون سپردن وجه الضمان آزاد است مطایق ماده یک قانون ۲ آوریل ۱۹۴۷ پخش مطبوعات چاپ شده آزاد است و قانون ۳۰ سپتامبر ۱۹۸۶ راجع به آزادی ارتباط جمعی است.

 

تمامی حقوق رسانه ها در این کشور بر روی اصل آزادی بیان بنا شده است. در این کشور، اصل آزادی بیان، نه تنها در متونی که ارزش والای قانون اساسی را دارند، بلکه در بعضی از قوانین عادی مربوط به رسانه ها و نیز در لوایح قضایی گنجانده شده است. از سوی دیگر، اصل یاد شده، یک اصل بین المللی نیز بشمار می رود. قانون اساسی، قانون برتر جامعه فرانسه به شمار می رود. در نتیجه اصلی که در آن به آزادی ارتباطات پرداخته است، یعنی اصل ۱۱ اعلامیه حقوق بشر و شهروند انقلاب کبیر فرانسه مصوب سال ۱۷۸۹، به عنوان اصل مرجع تلقی می گردد و تمامی حقوق رسانه ها در کشور فرانسه باید با توجه به آن شکل بگیرد. اصل یازدهم یاد شده، زیر بنای کل حقوق انسانی است. به موجب این اصل: انتقال و انتشار آزاد افکار و عقاید یکی از گرانبهاترین حقوق انسانی است. بنابراین هر شهروندی می تواند آزادانه سخن بگوید، بنویسد، چاپ کند. مگر در مواردی که برای مقابله با سوء استفاده از این آزادی، در قانون مشخص شده اند و قابل تعقیب اند.

 

آزادی رسانه ها، یک ارزش بین المللی مهم نیز بشمار می رود. اگر چه ضمانت اجرای آن در سطح بین المللی ضعیف است و تنها در سطح منطقه اروپا قوی به نظر می رسد، با وجود این دارای حداقل یک ارزش سیاسی، دیپلماتیک و اخلاقی است از میان متون مربوط به حقوق بشر، که به آزادی بیان اختصاص یافته اند، می توان به اصل ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۹۴۸، اصل ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مصوب ۱۹۵۰، و اصل ۱۹ میثاق بین المللی حقوق مدنی، سیاسی و اقتصادی ۱۹۶۶ اشاره کرد.

 

بند ۱: محدودیت ها

 

تعیین مجازات در قانون، برای سوء استفاده از آزادی، با اصل آزادی تعارض ندارد. تعیین مجازات، برخلاف تصور بعضی ها، شرط و تضمین ضروری برای آزادی است. مطابق ماده ۴ اعلامیه حقوق بشر و شهروند سال ۱۷۸۹ «آزادی عبارت است از امکان انجام هر آنچه به دیگری زیان نمی رساند: بنابراین، محدوده استفاده هر کس از حقوق طبیعی، همان محدوده ای است که استفاده از همین حقوق را برای دیگر اعضای جامعه تضمین می کند. فقط قانون می تواند این محدوده ها را تعیین کند.» این واقعیت که درباره هر آزادی وجود دارد مسلما درباره آزادی بیان نیز صدق می کند.

 

ماده ۱۱ اعلامیه ۱۷۸۹ که اصل آزادی ارتباط جمعی را وضع کرده است محدوده ضروری آن را نیز ذکر می کند:« اما در شرایط تعیین شده در قانون، باید نسبت به سوء استفاده از این آزادی پاسخ گو بود».

 

شورای قانون اسای در رای ۲۷ ژوئیه ۱۹۸۲، یک تحلیل کلی از اصل آزادی ارتباط جمعی شنیداری و دیداری و اجرای آن ارائه می دهد. این شورا با استناد به ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر ۱۷۸۹ معتقد است:«قانونگذار باید در وضعیت کنونی وسایل ارتباط جمعی و روش های کاربرد آن، استفاده از آزادی ارتباط جمعی را با لزامات فنی وسایل ارتباط جمعی صوتی و تصویری و با اهداف اساسی که حفظ نظم عمومی و احترام به آزادی دیگران است سازگار نماید». شورا در این رای باز هم ذکر می کند که آزادی ها«نه کلی است و نه مطلق» و « فقط در چارچوب قانون، وجود دارد».

 

مقامات فرانسوی خود را ملزم می دانند کنه متون فوق را در نظر داشته باشند. قانونگذار فرانسوی، با توجه به ارزش قانون اساسی و ارزش بین المللی که اصل آزادی رسانه ها داراست، قانونگذاری می کند. در مورد ارزش رویه قضایی نیز باید گفت که تمامی آرای صادر شده توسط دادگاه ها در فرانسه، در ارتباط با رسانه ها، به اصل آزادی رسانه ها استناد می کند. مواردی که دادگاه ها با مسائل مربوط به رسانه ها مواجه می شوند، از جمله به ترتیب زیر هستند:

 

1. نقض آزادی رسانه ها، توسط مقامات سیاسی یا اداری

 

1. سوء استفاده از این آزادی توسط خود رسانه ها

با توجه به اصل آزادی رسانه هاست که دادگاه ها، در مورد موارد خدشه یا محدودیت های رسانه ها، به صدور رای می پردازند. همچنین، با توجه به همین اصل است، که قضات، سعی بر آشتی دادن آن با دیگر حقوق و آزادی ها می کنند. رویه قضایی کشور فرانسه، آزادی بیان و آزادی رسانه ها را به عنوان یک اصل پایه می شناسد. بنابراین محدودیت هایی کنه برای آن در نظر گرفته می شوند و مشروع بشمار می روند، باید جنبه استثنایی و محدود داشته باشند.

 

 

 

ب) اصل حق دانستن (حق دسترسی به اطلاعات)

 

اصل حق دانستن به عنوان مبنای حقوق رسانه ها، در هیچ یک از متون بنیادین در فرانسه که دست کم دارای اعتبار اساسی باشد ذکر نشده است و در هیچ اعلامیه  یا معاهده بین المللی که فرانسه به آن پیوسته باشد درج نشده است. در ابتدای هیچ قانونی هم نیامده است هر چند که برخی از این قوانین، در یک زمینه یا موضوع بسیار ویژه، خواسته باشند آن را به اجرا در آورند. این اصل، در مقررات قانونی یا برخی احکام مراجع قضایی نیز بسیار مبهم و به صورت ضمنی آمده است و بیشتر در نظریه ها یا بیانیه هایی که نسبت به آن، ابراز امیدواری یا مطالبه شده است وجود دارد. شورای قانون اساسی به ذکر اصل آزادی ارتباط جمعی اکتفا نکرده و با استناد به ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر ۱۷۸۹ حق دانستن را به عنوان یک اصل یا مبنای مهم دیگر حقوق رسانه های فرانسه قرار داده است. فقط مفهوم حق دانستن، هر چند که صراحتاً ذکر نشده باشد می تواند الهام بخش و مبنای چنین نگرشی باشد. شورای قانون اساسی، با استناد به ضرورت «تکثر گرایی روزنامه های سیاسی و عمومی» که به اعتقاد این شورا« یک هدف دارای اعتبار اساسی است» فراتر از ذکر اصل آزادی ارتباط جمعی، حق دانستن همگان را دست کم به صورت ضمنی تایید می کند و باز هم به ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر که چندان هم به این موضوع نپرداخته است استناد می کند.

 

ماده ۱ قانون ۱۷ ژوئیه ۱۹۷۸ در یک زمینه خاص، به گونه ای این حق دانستن را مقرر می دارد. در این قانون، صراحتاً مسئله «حق دانستن اداره شوندگان» مطرح شده است. اما همین ماده و عنوان خود قانون، به «آزادی دسترسی به اسناد اداری…» اشاره می کنند.

 

۴- آلمان:

 

بررسی ساختار حقوقی رسانه ها در کشور آلمان به دو بخش کلی تقسیم شده است، مطبوعات و رسانه های غیر چاپی.

 

دلیل این نوع از تقسیم بندی اهمیت فزاینده مطبوعات در شکل گیری ساختارهای حقوقی رسانه ها در کشورها است. به بیان دیگر حقوق مربوط به مطبوعات چارچوبی برای وضع قوانین مرتبط با سایر رسانه مطبوعات و رسانه های غیر چاپی از جمله رادیو، تلویزیون از بحث خارج هستند و ما در این پایان نامه به رسانه های نوین از جمله اینترنت پرداخته ایم. نظام حقوقی رسانه ای هر کشوری متاُثر از فرهنگ و ساختارهای اجتماعی – سیاسی آن کشور تدوین می شود.

 

بند ۱) قوانین اینترنت و قراردادهای اینترنتی

 

کلیه خدمات مبتنی بر آی پی تحت نظر قانون رسانه های دور برد که در سال ۲۰۰۷ تصویب شد، قرار گرفته است، این قانون در سال ۲۰۱۰ نیز اصلاحیه خورده است. این قانون خدمات دور برد و خدمات رسانه ای که پیش از این در سایر قوانین رسانه ای آلمان نظیر قانون خدمات دور برد آمده بود را پوشش داده است. بر اساس این قانون خدمات رسانه های دور برد را بدون کسب اجازه می توان در اختیار دیگران قرار داد و به طور عمومی نیازی به ثبت آنها نیست.

 

خدمات ارتباطات راه دور و رسانه های دور برد غیر قابل تجمیع هستند، از این رو، ارتباطات راه دور از مجموعه قوانین رسانه های دور برد مستثنی شده است. در حقیقت، در اغلب موارد چنین تشخیص بسیار مشکل است. علاوه بر این، ساختار حقوقی خدمات رسانه ای دور برد بین قوانین مطبوعات و نظارت بر ایستگاه های سخن پراکنی رادیویی و تلویزیونی در رفت و آمد است.

 

از این رو، مراجع ذی صلاح رسانه ای ایالتی نیز از جمله تنظیم کنندگان خدمات رسانه های دور برد هستند و اخیراً به نفوذ پهنای باند خوبی دست یافته است که به خوبی با سطوح بین المللی قابل مقایسه است. دولت فدرال آلمان در پی افزایش ضریب نفوذ اینترنت با پهنای باند بالا به خانوارهای آلمان است و از این رو قوانین لازم را به منظور تسریع سرمایه گذاری و رشد زیر ساخت ها را در دستور کار قرار داده است. در سطوح فدرال، ایلتی، و محلی لوایح حقوقی بسیاری دیده شده است که از آن جمله پهنای باند آلمان است، بر اساس این لایحه قرار بود تا سال ۲۰۱۴، ۷۵ درصد از خانوارهای آلمانی به اینترنت با پهنای باند ۵۰ مگا بایت بر ثانیه دسترسی داشته باشند. هدف دولت از این لایحه و لوایح مشابه، دسترسی هر چه سریعتر در گسترده ملی به پهنای باند با سرعت بالا است.

 

علاوه بر این، دولت فدرال آلمان قوانینی را تصویب کرده است که آن بر اساس بسیاری از کمپانی های متوسط در حوزه ارتباطات راه دور قادر به دریافت تسهیلات از بانک ها به منظور عملیاتی کردن برنامنه های خود هستند. در همین زمینه قابل ذکر است که در متمم قانون ارتباطات راه دور آلمان در می سال ۲۰۱۲ مشخصاً قوانینی را به منظور گسترش شبکه های پهنا باند در دستور کار خود قرار داده است. مسئولیت نظارت بر دارندگان شبکه های پهن باند و مطابقت آنها با قانون ارتباطات راه دور آلمان بر عهده آژانس فدرالی شبکه است. از جمله از موارد قابل اشاره در نظارت بر این شبکه ها، اصل بی طرفی است. بر این اساس، انتقال غیر تبعیض آمیز داده و دسترسی غیر تبعیض آمیز به محتوا مورد توجه قرار گرفت. به منظور حفاظت بهتر از حریم شخصی افراد، در سال ۱۹۹۳ دادگاه قانون اساسی فدرال آلمان این ایده که افراد حق دارند تا تصمیم بگیرند که چه اطلاعاتی را در اختیار عموم قرار دهند، مورد تصویب قرار گرفت. بر اساس قانون حفاظت از حریم شخصی هر سازمان خصوصی که قصد جمع اوری، ذخیره سازی، و پردازش اطلاعات شخصی کسی را داشته باشد، می بایست از آن شخص اجازه بگیرد، مگر آنکه ذخیره و پردازش آن اطلاعات به وسیله بخش بخصوصی از قانون فدرالی حفاظت از اطلاعات آلمان اجازه داده شد.

 

از دیگر ممنوعیت های اشاره شده در قانون، مسائل مربوط به جوانان است. حفاظت از جوانان ابتدا در قانون محافظت از جوانان و معاهده حفاظت از اقلیت ها در سخن پراکنی و در رسانه های دور برد مورد اشاره قرار گرفت. در همین زمینه دپارتمان فدرال برای آسیب رسانه ای به افراد جوان مرجع ذی صلاح مسئول برای حفاظت از کودکان و افراد بالغ در آلمان است که وظیفه حفاظت از آن ها در مقابل رسانه هایی که حاوی محتوای آسیب زایا خطرناک اعم از خشونت، مسائل جنسی، تبعیض نژادی و… را بر عهده دارد. بر این اساس انواع رسانه ها اعم از ویدئوها، بازی های کامپیوتری، و سایت های اینترنتی مورد بررسی قرار می گیرند.

 

۵-ژاپن:

 

در سطح ملی اقداماتی که دولت ژاپن در این راستای تکامل قوانین ارتباطات اینترنتی در سه حوزه اصلی نظیر اطلاعات شبکه، دسترسی به تلفن همراه و دسترسی غیر قانونی به اطلاعات سایت انجام داده است را می توان بهترین نمونه این مثال محسوب کرد.[۳۰] اطلاعات و برنامه های وب ها و سایر رسانه های سنتی نظیر برنامه ها تلویزیون، مقالات روزنامه ها، براساس چهارچوب قوانین خاصی طراحی می شوند، این در حالیست که طبقه بندی و اطلاعاتی که مخاطبان آن را خلق کرده اند نظیر صفحات مختلف وب و وبلاگ ها، عموماً به طور مبهم و تحت عنوان «ارتباط آزاد»صورت می گیرد. تا آن جایی که به مضامین و اطلاعات وب ها مربوط می شود، «بین دریافت و انتشار اطلاعات» تفاوت هایی وجودارد، تفاوت هایی که هم زمان با تغییر موضع انتقال اطلاعات از حیطه رسانه های سنتی به ارتباطات دیجیتالی، کم کم معنای خود را از دست می دهد و کمرنگ تر می شود. تمامی اطلاعات آنلاین به شبکه، به استثناء پیام های شخصی(برای مثال: ایمیل) تابع سیاست های خاصی هستند برای مثال: وبلاگ ها ی شخصی و صفحات وب. درصورتی که اطلاعات شبکه از نظر هئیت ناظر مطابق با استاندارد های تعیین شده نباشد و به نحوی «مضر» جلوه کند، در این صورت آن ها حق دارند که طبق قانون مضامین را حذف و یا اصلاح کنند.

 

در این کشور در سه زمینه در سال ۲۰۰۷ در مورد ارتباطات آنلاین قانون گذاری صورت گرفته است، محتوای وب، دسترسی به موبایل و حمایت از حقوق مالکیت فکری. براساس قانونی که دولت ژاپن وضع کرده متقاضیان در صورتی که سن آن ها کمتر از ۱۸سال باشد هم می توانند از خدمات تلفن همراه و بانک های نرم افزاری استفاده کنند. این قوانین در صورتی اجرا می شود که تلفن همراه مجهز به سیستم محافظتی باشد که استفاده از اینترنت را برای کودکان مشکل می کند، وصرفا سیستم به واسطه درخواست والدین ویا ولی کاربر است که خاموش می شود و به آن ها اجازه دسترسی به شبکه را می دهد.

 

براساس سیاست های جدید پیشنهادی، سایت ها باید به دو دسته تقسیم شوند، سایت های «لیست سیاه»که کودکان اجازه استفاده از آن ها را ندارند و سایت های «لیست سفید» که تمامی افراد مجاز به استفاده از آن هستند. کمپانی های مختلف طی بررسی هایی که بر روی سایت ها انجام می دهند، خود تعیین می کنند که سایت ها در چه گروهی طبقه بندی شوند. امروزه مفهوم اطلاعات« مضر »، مفهوم بسیار صریحی تلقی می شود.

 

سیستم های محافظتی که امروزه بر روی تلفن های جدید وجود دارد، به کاربراین امکان را می دهد که اطلاعات را بر حسب مقولات مختلفی نظیر« سبک زندگی »(هرزگی، بی قید وبندی و…) « مذهب » و «حزب/ فعالیت های سیاسی» ونیز «مکاتبه» از طریق سرویس های شبکه های اجتماعی، چت روم ها وشبکه های مختلف، گزینش وانتخاب کند. و قانون آخر مربوط به دسترسی غیر قانونی به اطلاعات است، امروزه قوانینی وضع شده که کپی غیر قانونی اطلاعات به وب سایت های عمومی را تحریم می کند، این در حالیست که افراد می توانند برای استفاده های شخصی خود اطلاعات را کپی کنند. قانون جدید باید دسترسی غیرقانونی به اطلاعات را تحریم کند.

 

   ۶- استرالیا:

 

استرالیا (نخستین کشور وضع کننده قوانین رسانه ها) نمونه بارزیست که ما در اینجا می توانیم بدان اشاره کنیم. مسئوولین رسانه ها و ارتباطات استرالیا به منظور جلب نظر و توجه جامعه به جرائم و دریافت غیر قانونی اطلاعات از اینترنت و تلفن همراه، قوانینی را وضع کردند و به اطلاع عموم رسانده اند. در کشور استرالیا، به ترتیب دو نهاد زیر، اختیاراتی داده شده است که محتواهای اینترنتی را مورد بررسی و نظارت قرار دهند: « مقام استرالیایی رادیویی» و«مقام رسانه ها و ارتباطات» استرالیایی نام دارند. این دو اختیار دارند در مورد محتوا های غیرقانونی، چه برروی اینترنت، و چه بر روی موبایل، رسیدگی های لازم را به عمل بیاورند.[۳۱]

 

مرجع ارتباطات و رسانه  های استرالیا”ACMA”     راجع به شکایاتی که از سرویس های شرط بندی اینترنت و اطلاعات آنلاین می شود، تحقیق می کند. آن ها معتقدند که هر گونه پیشرفت سرویس ها و ثبت قوانین جدید (قوانینی که شرکت های اینترنتی در خصوص اطلاعات، شرط بندی و مطالب محرمانه شبکه ها وضع کرده اند) باید در چارچوب اقدامات نظارتی نظیر تحقیق و رابطه بین المللی، صورت گیرد. در صورتی که اطلاعات مذکور به طور غیر قانونی از شبکه های استرالیا گرفته شده باشد و اطلاعات ممنوع باشند، در این صورت acma  از دسترسی مخاطبان به اطلاعات شبکه شان ممانعت و اطلاعات را حذف می کند. در صورتی که اطلاعات به صورت غیر قانونی از استرالیا گرفته نشده باشد و یا ممنوع نباشد، acma  باز هم اطلاعات مذکور را طبق قوانین اتحادیه شرکت های اینترنتی، ارزیابی می کند. در صورتی که اطلاعات حاصله بسیار مهم باشند (برای مثالک اطلاعات غیر قانونی نظیر سوء استفاده جنسی از کودکان) در این صورت acma  اطلاعات را در اختیار نمایندگی های مربوط به اجرای صحیح قانون، قرار می دهد .

 

بسط حدود قوانین نظارتی رسانه ها به سرویس های سمعی – بصری آنلاین، عموما تابع دستورات سرویس های رسانه های سمعی – بصری اروپا می باشد و متعاقب آن قوانین شکل قانون ملی در اختیار کشور های عضو شورای ملل قرار می گیرد، در نتیجه قوانین وضع شده بلافاصله به محض اتصال به adsl یا اینترنت، اینترنت تلفن همراه ، رسانه های دیجیتالی به تلفن همراه، اجرا می شود. بر اساس قوانین وضع شده، بسیاری از کشور های جهان می توانند از طریق تلویزیون تلفن همراه شان، از خدمات شبکه های ماهواره بهره ببرند.[۳۲]

 

۷- ایالات متحده:

 

ایالات متحده در سال ۲۰۰۸ به منظور حمایت از مقام و شبکه های بین المللی بزرگی راه اندازی کردند که در آن ها کار شناسان اجراء قوانین ، هر گونه تخلف در شبکه را شناسایی می کنند و قوانین را به نحو احسن اعمال می کنند، بنابراین دولت های مختلف به سازمان هایی نیاز دارند که عدالت را برقرار و به منظور پیشگیری وضع سوء استفاده از کودکان، بتواند استراتژی های ملی را اجرا کند. مسئوولین اجراء قوانین برای ۵ سال آتی چیزی حدود ۵/۳۲۰ میلیون دلار در نظر گرفته اند:

 

1. ۱٫ استراتژی ملی جهت پیشگیری و منع سوءاستفاده از کودکان

 

1. در میزان مجازات هایی که برای سوء استفاده از کودکان در نظر گرفته شده، افزایش داده شود.

 

1. شروط و قوانین مربوط به گزارش تخلف ها افزایش یابد. مسئوولین شبکه های اینترنت باید در برابر کشف هر گونه مدرک و یا اطلاعاتی که نشان دهد از کودکان سوء استفاده می شود، احساس مسئوولیت کنند و مرکز ملی را در جریان بگذارند.

در کشور آمریکا دو قانون اخیراً تصویب شده اند قانونی برای حمایت از کودکان و کرامت انسانی مصوب سال ۲۰۰۸ به موجب این متن حقوقی شبکه ملی بسیار مقتدری، متشکل از متخصصین پلیس، مامور جستجوی افراد بزهکار شده اند. همچنین به موجب این قانون استراتژی گسترده ای جهت پیشگیری و ممنوع کردن، سواستفاده از کودکان، تدارک دیده شده است.

 

قانون دیگری در همین کشور در سال ۲۰۰۷، تحت عنوان Global ONLINE Freedom AT به تصویب رسیده است. به موجب این قانون ایالات متحده آمریکا موظف شده اند که اصل آزادی عقیده و آزادی بیان را به عنوان عنصر مهمی از سیاست خارجه شان ارتقا بخشند.

 

۸- ایران:

 

در کشور ایران نیز مانند دیگر کشورهای جهان درباره رسانه های سنتی مطبوعات، سینما، رادیو و تلویزیون قوانینی هم در مورد محتوا و هم در مورد نظام حقوقی وضع شده است. در مورد محتوای رسانه ها سنتی در قانون مطبوعات در ماده ۶ حدودی برای مطبوعات برشمرده است در این ماده نشریات جز در مورد اخلال به مبانی و احکام اسلام و حقوق عمومی و خصوصی که در این فصل مشخص می شوند آزادند:

 

1. نشر مطالب الحادی و مخالف موازین اسلامی و ترویج مطالبی که به اساس جمهوری اسلامی لطمه وارد کند.

 

1. اشاعه فحشا و منکرات و انتشار عکس ها و تصاویر و مطالب خلاف عفت عمومی.

 

1. تبلیغ و ترویج اسراف و تبذیر.

 

1. ایجاد اختلاف مابین اقشار جامعه، به ویژه از طریق طرح مسائل نژادی و قومی.

 

1. تحریص و تشویق افراد و گروه ها به ارتکاب اعمالی علیه امنیت، حیثیت و منافع جمهوری اسلامی ایران در داخل یا خارج.

 

1. فاش نمودن و انتشار اسناد و دستورها و مسایل محرمانه، اسرار نیروهای مسلح جمهوری اسلامی، نقشه و استحکامات نظامی، انتشار مذاکرات غیر علنی مجلس شورای اسلامی و محاکم غیر علنی دادگستری و تحقیقات مراجع قضایی بدون مجوز قانونی.

 

1. اهانت به دین مبین اسلام و مقدسات آن و همچنین اهانت به مقام معظم رهبری و مراجع مسلم تقلید.

 

1. افترا به مقامات، نهادها، ارگانها و هر یک از افراد کشور و توهین به اشخاص حقیقی و حقوقی که حرمت شرعی دارند، اگر چه از طریق انتشار عکس یا کاریکارتور باشد.

 

1. سرقتهای ادبی و همچنین نقل مطالب از مطبوعات و احزاب و گروه های منحرف و مخالف اسلام (داخلی و خارجی) بنحوی که تبلیغ از آنها باشد. (حدود موارد فوق را آیین نامه مشخص می کند.)

 

1. استفاده ابزاری از افراد (اعم از زن و مرد) در تصاویر و محتوا، تحقیر و توهین به جنس زن، تبلیغ تشریفات و تجملات نامشروع و غیر قانونی، طرح مطالب موجب تضاد میان زن و مرد از طریق دفاع غیر شرعی از حقوق آنان.

 

1. پخش شایعات و مطالب خلاف واقع و یا تحریف مطالب دیگران.

 

1. انتشار مطلب علیه اصول قانون اساسی.

در مورد نظام حقوقی نیز در فصل پنجم در ماده ۸ در مورد شرایط و مراحل صدور پروانه سخن گفته است که در این پایان نامه مجالی برای گفتن آن ها نیست. و اما در فصل ششم در مورد جرایمی که ممکن است توسط مطبوعات صورت گیرد اشاره شده است از جمله این موارد در ماده ۲۳ گفته شده: هرگاه در مطبوعات مطالبی مشتمل بر توهین یا افترا، یا خلاف واقع و یا انتقاد نسبت به شخص (اعم از حقیقی یا حقوقی) مشاهده شود، ذی نفع حق دارد پاسخ آن را در یکی از دو شماره ای که پس از وصول پاسخ منتشر می شود، در مان صفحه و ستون، و با همان حروف که اصل مطلب منتشر شده است، مجانی به چاپ برساند، به شرط آنکه جواب از دو برابر اصل تجاوز نکند و متضمن توهین و افترا به کسی نباشد.

 

با این تفاسیر، در مورد رسانه های نوین با توجه به پیشرفت پر شتاب تکنولوژی، ایران نیز مانند بسیاری از کشورهای دیگر نتوانسته است که مقررات خود را همگام با پیشرفت های فنی رسانه ها ارتقا دهد. اما می توان گفت که برخی مقررات رسانه های سنتی ایران شامل رسانه های نوین نیز می شود از جمله: توهین یا افترا، حفظ حقوق مذهبی، حفظ حقوق عمومی، حریم خصوصی و…

 

لذا می توان گفت رسانه های نوین مقررات خاص به خود را می خواهند که کشور ایران تا حدود زیادی دچار کمبود یا فاقد  مقررات برای رسانه های نوین است. از جمله قوانینی که ایران در مورد رسانه های نوین دارد درباره اینترنت آن هم فقط مربوط به فیلترینگ مطالب و تصاویر زشت و ناپسند است.

 

هیئت وزیران در جلسه مورخ ۲۹/۵/۱۳۸۵ بنا به پیشنهاد شماره ۱۴۸۰۸/۱ مورخ ۲۹/۵/۱۳۸۵ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و با توجه به مصوبات جلسات (۴۸۲) تا (۴۸۶) و (۴۸۸) شورای عالی انقلاب فرهنگی و به منظور انتظام امور و فعالیتهای اطلاع رسانی و توسعه خدمات دسترسی به اینترنت در کشور و با هدف ساماندهی (ثبت، حمایت و نظارت) فعالیت پایگاه های اطلاع رسانی اینترنت ایرانی در کشور و با مدنظر قرار دادن:

 

الف- حق دسترسی آزاد و سالم مردم به اطلاعات و دانش

 

ب- حمایت از پایگاه های اطلاع رسانی قانونی

 

پ- رعایت حقوق اجتماعی و صیانت از ارزشهای اسلامی، ملی، فرهنگی و اجتماعی کشور

 

ت- مسئولیت مدنی و حقوقی و کیفری افراد در قبال فعالیتهای خود حسب مورد

 

آیین نامه ساماندهی فعالیت پایگاه های اطلاع رسانی (سایتهای) اینترنتی ایران را تصویب نمود. در این آیین نامه مطالبی برای رسانه های اینترنتی غیر مجاز و ممنوع اعلام شده است:

 

ماده ۷: انتشار و نگهداری هر نوع داده اعم از متن، صدا و، عکس،تصویر،کارتون،پویا نمایی، فیگور، کاریکاتور، فیلم و غیره از جمله:

 

الف- مطالب الحادی و نفی یا تضعیف اصول و ارزش های اسلامی و یا توهین به اسلام و مقدسان آن و اهانت امام (ره) و یا رهبری

 

ب- توهین به ادیان آسمانی و کتب مقدس و انبیاء و رمعصومین و مقدسان

 

پ- تحریک و تشویق به ارتکاب اعمال علیه امنیت، حیثیت و منافع جمهوری اسلامی ایران

 

ت- تحریف مطالب امام خمینی (ره) و مقام معظم رهبری مدظلله العالی، تحریف انقلاب اسلامی ملت ایران و تونهین به ارزش های آن

 

ث-  هر گونه اقدام علیه قانون اساسی و یا تفرقه  افکنی و خدشه در وحدت و وفاق ملی و استقلال و تمامیت ارضی و یا القاء بدبینی و ناامیدی در مردم نسبت به مشروعیت و کارآمدی نظام

 

ج- توهین به اقوام و اقلیت های مذهبی

 

چ- افشاء اسرار و اسناد طبقه بندی شده از قبیل نظامی، امنیتی و سیاسی دولتی و خصوصی

 

ح- اشاعه منکرات و ترویج فحشا و مطالب مغایر با عفت و اخلاق عمومی

 

خ- توهین به اشخاص حقیقی و حقوقی

 

د- اطلاعات خصوصی و شخصی افراد بدون اخذ اجازه کتبی از آنان

 

ذ- انجام فعالیت های اقتصادی غیر قانونی از قبیل پولشویی، تجارت هرمی و غیره.

 

ر- تبلیغ یا آموزش پایگاه های اطلاع رسانی غیر مجاز

 

ز- آموزش و ارائه هر نوع روش مقابله با مسدود سازی پایگاه های اطلاع رسانی غیر مجاز (فیلترینگ)

 

ژ- نشر اکاذیب و افترا

 

همان طور که گفته شد ایران نیز در پی آن است که بر رسانه های نوین قواعدی وضع کند که هنوز در نیمه های راه  می باشد.

 

گفتار دوم: بررسی تطبیقی نظام حقوقی برخی از کشورهای اروپایی

 

به منظور آشنایی و مقایسه تطبیقی نظام حقوقی رسانه های نوین در کشورهای عضو شورای اروپا به بخشی از حقوق رسانه ای کشورهای مجارستان، آلمان،انگلستان،فرانسه و برخی مفاد قانونی مربوط به آن ها آورده شده است.از مهم ترین وجوه اشتراک قوانین رسانه ای در کشورهای عضو شورای اروپا تاثیرپذیری آن ها از اصل آزادی بیان و آزادی مطبوعات در اعلامیه جهانی حقوق بشر،منشور حقوق اساسی اتحادیه ی اروپا و ماده ی ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر بوده است. همه این کنوانسیون ها و پیمان نامه ها تضمین می کنند که«همه ی افراد حق آزادی عقیده و بیان داشته و این حق شامل آزادی در داشتن عقاید بدون مداخله و جستجو، دریافت و انتقال اطلاعات و افکار از طریق هررسانه ای وبدون ملاحظات مرزی می باشد.

 

مفاد قانونی اشاره شده در قانونی اساسی و قانون آزادی مطبوعات کشورهای اروپایی ذکر شده است. به عنوان مثال در آلمان حمایت از جوانان ، حفظ شئونات اخلاقی ، مسائل مرتبط با اقلیت ها نظیر نژاد پرستی به عنوان محدودیت های آزادی بیان در قانون اساسی آن مورد اشاره قرار گرفته است، این در حالی است که در فرانسه تحریک به جرم و اتهام زنی در قانون آزادی مطبوعات این کشور به عنوان جرم مطبوعاتی و سوء استفاده ازآزادی مطبوعات مورد اشاره قرار گرفته است.

 

در کشور انگلستان نیز یک قانون صریح درباره حریم شخصی وجود ندارد اما کسی که ادعا کند حریم شخصی او نقض شده است  باید بر اساس نقض حریم خصوصی ، تجاوز ، یا هتک حرمت اقامه دعوا کند.

 

در کشور مجارستان نیز قوانینی در مورد مجازات رسانه های متخلف وجود دارد از جمله این مجازات ها جریمه مادی ، تعلیق، لغو مجوز، و یاتعطیلی دائم هستند اما تفاوت قانون رسانه های مجارستان با دیگر کشورهای اروپایی در این است که دامنه قدرت نهاد قانونی رسانه ها در مجارستان در زمینه ی وضع مجازات ها و قوانین تنبیهی بسیار فراتراز تمامی این کشورها ست.در واقع در تمامی این کشورها قوانین تنبیهی و مجازات ها توسط چندین نهاد مختلف ویا دادگاه وضع و به مورد اجرا گذاشته می شود که هرکدام حاکم بر بخشی از رسانه های این کشورها می باشد، در حالی که در مجارستان یک نهاد قانونی واحد این وظیفه را در قبال تمامی رسانه های این کشور بر عهده دارد. دامنه قدرت این نهاد شامل تمامی رسانه های این کشور از جمله رسانه های بخش خصوصی ، تجاری ، چاپی  شده است. کشورهای نامبرده نهادهای قانونی مورد اشاره صرفا حیطه اختیاراتی در حدود رسانه های چاپی و آنلاین دارند اما در مجارستان هیچ کنترلی بر رسانه های چاپی و آنلاین ندارد وصرفا اختیاراتی در حدود رسانه های صوتی و تصویری دارد.

 

 

 

گفتار سوم: قوانین و استانداردهای رسانه های نوین

 

براساس ماده ۱۰ قانون اساسی حقوق بشر اروپا، تمامی اعضای شورای اروپا متعهد شدند در حیطه ی اختیارشان، از حق آزادی بیان هر فردی حمایت کنند. براساس بند ۲ ماده ی ده قانون اساسی، حق آزادی بیان بصورت مطلق نیست و با محدودیت های خاصی همراه است.

 

از لحاظ تاریخی، قوانین مربوط به رسانه ها توانسته بر روی حقوق افراد و جامعه تاثیرات بالقوه ای بگذارد و به نوعی از منافع عمومی حمایت کند. رسانه ها نقش بس مهمی در دموکراسی دارند بنابراین شورای اروپا در خصوص فعالیت رسانه ها، قوانین زیادی وضع کرده است. هدف از تنظیم این قوانین این بود که به ملت اطمینان دهند، آنها از آزادی رسانه ها حمایت می کنند و از طرف دیگر رسانه ها در انجام وظایف و مسئوولیت شان بایستی به چهار چوب قوانین و مقررات اعمال شده پایبند و براساس آن عمل کنند. در هر حال، هر قانونی باید مطابق با ماده ۱۰ قانون اساسی حقوق بشر اروپا و نیز استانداردهایی وضع شود که به شکلی از قوانین حقوق بشر دادگاه اروپا نشات گرفته است.[۳۷]

 

رسانه ها علیرغم اینکه قوانین و مقررات مربوط به آنها تغییر می کند، نقشی که آنها به واسطه ی وسایل ارتباط جمعی در جامعه دموکراسی بر عهده دارند، هرگز تغییری نمی کند. بنابراین سیاست رسانه باید تمامی روند های پیشرفت های حال و آینده را مد نظر قرار دهد و با توجه به روند ها و ابعاد مختلف جامعه و دنیای حقیقی، مفهوم مناسبی برای رسانه ها اتخاذ کنند. تمامی اشخاصی که در عرصه ی رسانه ها فعالیت دارند (اعم از سنتی یا جدید )، باید در چهارچوب سیاست ها یی که از آزادی بیان آنها حمایت می کند و نیز بر اساس استانداردهایی که شورای امنیت برای مسئوولیت ها و وظایف آنها در نظر گرفته، عمل کنند . سرویسهای رسانه ها باید به نسبت نقشی که در تولید و انتشار مضامین مختلف ایفا می کنند، واکنش های مختلفی نشان دهند. در اینجا بایستی به اشکال بالقوه ی مداخله در روند اکوسیستم و نقش های حقیقی رسانه ها توجه کنیم. اقدام غیر مستقیم علیه  اقتصاد در رسانه ها و زیرساختارهای اجرایی، جزء این قبیل مداخلات محسوب می گردد.

 

کمیته ی وزرای اروپا بر اساس ماده ی ۱۵ قانون اساسی، از اعضای دولت خواسته است که مفهوم جدید، گسترده ای از رسانه ها اتخاذ کنند که تمامی عواملی که بنحوی در تولید و انتشار بالقوه ی مضامین (برای مثال، تحلیل، توصیه، نظریه، آموزش، فرهنگ، هنر و دخالت در مضامین متن، شنیداری، دیداری، شنوایی- بصری یا  سایر اشکال رسانه ها ) نقش دارند و یا درخواست هایی که برای تسهیل تاثیر رسانه ها ی  جمعی ( برای مثال شبکه های اجتماعی ) و یا سایر رویدادهای مطرح شده است  که صرفا در مقیاس وسیع، بر اساس مضامین حقیقی ساخته شده اند ( برای مثال بازی های آنلاین ) را در بر گیرد، این در حالیست که تمامی موارد بالا باید تحت کنترل سر دبیر و یا ناظر مضامین قرار گیرد.

 

بر اساس ماده ده قانون اساسی حقوق بشر اروپا دولت باید بر تمامی عواملی که در سرویس ها و یا در محصولات اکوسیستم رسانه ها نقش دارند، نظارت داشته باشند، تا بدین طریق حمایت از حقوق افراد در برابر جستجو، دریافت و ابلاغ اطلاعات تضمین شود و عوامل رسانه ها از نشر اطلاعاتی که می تواند آثار رسوائی بر مردم داشته باشد ( نظیر نشر اطلاعات در خصوص شرایطی که بی حکمت منجر به محدودیت و یا انتقاد فردی می شود )، جلوگیری شود.

 

بر اساس استانداردهای مربوط شورای اروپا، برای افرادی که به نوعی در رسانه های جدید نقشی دارند، ملاکها و معیارهایی در نظر گرفته شود و این افراد باید نقش ها، عملکردهای بالقوه خود در جامعه دموکراتیک را بر اساس این قوانین انجام دهند.

 

با تمام دست اندرکاران جراید به بحث و گفتگو بپردازند تا آنها بدرستی از چهارچوب اجرایی قانون مطیع گردند. رسانه های جدید و سنتی را گرد هم جمع کنند، تا بدین ترتیب آنها بتوانند تجارب مفید حرفه ای خود را با یکدیگر تبادل کنند و به منظور گسترش قوانین مربوط به فعالیت هایشان و یا تنظیم قوانین و استانداردهای جراید و رسانه هایی که بشکل عمومی پذیرفته شده، بشنود و به مشورت بپردازند.

 

برای پیشبرد، گسترش و ارتقاء سطح ارائه خدمات عمومی، استراتژی هایی را اتخاذ کنند تا بدین صورت بتوانند انتظار عمومی مردم را از لحاظ تنوع مضامین، انتخاب، اطمینان از رسیدگی یا نظارت، تضمین کرده باشند.

 

به شرایط و موقعیت های حساس که رسانه ها ممکن است بوجود آورند و به نوعی  بر افکار عمومی یا انتخاب های مردمی، تاثیرات سویی داشته باشد، توجه داشته باشند.

 

مسوولین باید از لحاظ فردی و اجتماعی، اقداماتی انجام دهند که استفاده از این رسانه ها را در ابعاد ملی ارتقاء می بخشند.

 

• روش های پذیرش

 

• ۲- روش های پذیرنده

 

• ۳- مطالبه حقوق یا امتیازات ویژه

رسانه ها به ویژه روزنامه نگاران به صلاحیت و شایستگی همکاران شان ایمان دارند. آنها بر اساس بیانیه ها، دستورات و قوانین، متعهد شده اند که ارزشهایشان را حفظ و به سایر همکاران آینده شان( بویژه تازه واردها) انتقال دهند. بعضی از رسانه ها موفق شده اند قوانین و الزامات حرفه ای، دستورات و هنجارها را بصورت سبک و یا رویه حرفه ای، تحکیم بخشند. این قوانین فردی همچنین در خصوص اهمیتی که رسانه ها و روزنامه نگاران برای جامعه، بویژه دموکراسی کشورشان قائل هستند، بحث می کند.

 

در هر صورت، این قوانین در خصوص اصول اخلاقیات حرفه ای، وظیفه شناس و استاندارهایی بحث می کند که قسمت مهمی از رسانه ها تلقی می شود؛ در این استانداردها به مفهوم درستی، مسوولیت، آزادی بیان، برابری، انصاف و استقلال روزنامه نگاری اشاره شده است. در رسانه های جدید، کمتر به تبیین دلایل این ملاکها پرداخته شده است ولی در دستورات اجرایی، در قوانین و مقررات حرفه ای و شرایط اعمال این قوانین، ممکن است به نحوی بدانها پرداخته شده باشد. انتخاب پرسنل، وظایفی که بر عهده آنها قرار داده می شود، راهنمایی ها یا دستورات اجرایی حرفه شان و یا رقابت های کاری افراد نیز بایستی در چهارچوب این قوانین و اصول انجام شود.

 

پایه و اساس نظام ها مسئوول، نظارت بر رسانه ها بر اساس وظیفه شناسی، اصول اخلاقی رسانه ( و روزنامه نگاران ) و استانداردها، بنا شده است. شوراهای جراید یا رسانه ها، بخش های رسمی یا غیر رسمی که به رسانه ها اجازه فعالیت می دهند و یا بر اقدامات آنها که بر اساس اصول اخلاقی انجام می گیرد، رسیدگی و نظارت می کنند، نیز جملگی جزء این نظام محسوب می گردند. [۳۸]

 

نظام های مسئول نظارت بر رسانه ها، به شکایت های عموم افراد رسیدگی و بر اساس استانداردهای تعیین شده ی حرفه ای، در خصوص این شکایات تصمیم می گیرند. بنابراین آنها بایستی در این خصوص به فکر جبران عملکرد اشتباه رسانه ها برآیند ( برای مثال، اصلاح، عذرخواهی ) و یا چاره ای بیندیشند که بواسطه ی آن بتوانند رضایت شاکیان را در مورد مضامین منتشر شده، جلب کنند .

 

همانگونه که در مبحث رسانه های جدید گفتیم، برای روزنامه نگاران و وبلاگ نویسان آنلاین، قوانین اجرایی یا استانداردهای اخلاقی در نظر گرفته شده است و تا حدودی این قوانین از طرف جامعه روزنامه نگاران آنلاین، پذیرفته شده است. با این حال این دست از روزنامه نگاران باید بر اساس این استانداردها عمل کنند. در شرایط بحرانی و در مواقعی که به اقتضای موقعیت، قوانین خاصی برای رسانه ها وضع نشده است، تصمیمات ملی و بین المللی، حکم های ملی، حکم های هیئت های بین المللی و مسوولین حفاظت اطلاعات نظیر دادگاه های حقوق بشر می توانند استانداردهایی در این خصوص تصویب کنند ( برای مثال، حمایت از اطلاعات خصوصی یا شخصی افراد یا محافظت از کودکان در برابر مضامین غیر اخلاقی ).

 

قانون حفاظت و حمایت از رسانه ها، مزایای قابل توجهی برای آنها در نظر گرفته که بر همگان مکشوف می باشد. بنابراین بر این اساس رسانه ها و یا روزنامه نگاران حق دارند: از منابع اطلاعیتشان حمایت کنند، از هر گونه دخل و تصرف اطلاعتشان توسط سایر رسانه ها ممانعت کنند و آزادانه فعالیت و به اطلاعات دسترسی داشته باشند، از هر گونه افترا و یا تهمتی که قوانین ممکن است در خصوص استفاده نابجا از اطلاعات، بدانها بزند، محفوظ باشند ( برای نمونه و درستی و صحت اطلاعات ، تعهد در برابر حفاظت از منابع ملی ). [۳۹]

 

• حقوق و امتیازات

 

• شاخص ها

 

• آزادی رسانه ها و استقلال سردبیر

حمایت از رسانه هایی که از قوانین مربوط به انتشار مضامین توهین آمیز تخطی کرده اند و تاثیرات سوء آن جامعه که در آن رسانه ها در انجام فعالیت هایشان هیچ گونه استقلالی نداشته باشند، جامعه دموکراسی تلقی نمی گردد. بنابراین آزادی رسانه ها باید در مفهوم وسیع تری درک شود، چنانچه آزادی بیان و حق انتشار مضامین را نیز دربرگیرد.

 

در ماده ۱۰ قانون اساسی حقوق بشر اروپا آمده است که اجرای این حق ( آزادی بیان و حق انتشار مضامین ) باید بدون هیچ قید و بندی تضمین شود. پرسنل رسانه ها باید با تمامی روندهای رسانه ای آشنا باشند و بی آنکه در فضای عمومی رسانه های جمعی درگیر دغدغه های غیرموجه بخش های خصوصی و یا نیمه خصوصی شوند، بکار خود مشغول باشند. بطور ویژه، هر گاه رسانه ها در انجام فعالیت هایشان به کسب اجازه قانونی نیاز داشتند، نباید صرفا بر اساس اختیارات قانونی گذشته خود عمل کنند، در اینصورت آنها
می توانند بی آنکه با مانع خاصی مواجه شوند، بکارشان بپردازند.

 

در مفهوم جدید رسانه ها، نمونه های بی شماری از تداخلات و یا اقداماتی سراغ داریم که به نحوی سعی داشته اند استقلال رسانه ها را به چالش بکشاند. تا کنون سیاستمداران زیادی سعی کرده اند خبرنگاران را مستقیما تحت فشار قرار دهند یا گزارشاتشان را توقیف کنند و آنها را از ادامه فعالیت در رسانه ها محروم کنند. رسانه ها باید از هرگونه اقدامات منع کننده و بازدارنده بدور باشند. افشا عمومی اتفاقات و وقایع باید بلامانع باشد. [۴۰]

 

اهمیت نقش و اسطه باید تعیین شود. آنها برای نشر مضامین رسانه ها نوعی کانال و یا ابزارهای مکملی محسوب می شوند، بنابراین آنها می توانند در پیش برد اهداف و مقاصد و رسانه ها نقش بس مهمی ایفا کنند. آنها در عرصه بازار رقابت جویانه می تواند خطر مداخله مسولان را به حداقل میزان ممکن برسانند. در هر صورت در این عرصه جدید حدو حدودهایی برای رسانه ها در نظرگرفته شده که باید مقید باشند. در چنین شرایطی این خطر وجود دارد که واسطه ها سخت مورد انتقاد قرار گیرند. گاهی ممکن است شرایط خاصی پیش آید که رسانه ها از طرف بخش های خصوصی مورد انتقاد قرار گیرند.

 

این دغدغه بیش از پیش وجود دارد که رسانه ها از طرف سایر رسانه ها مورد انتقاد واقع گردند. رسانه های کوچکتر که بخش کلیدی رسانه های جمعی و مختلف محسوب می شوند، بشدت آسیب پذیرند. در نتیجه ممکن است از طرف سازمان طرد شوند. گاه رسانه های بزرگ سعی می کنند بطور غیر مستقیم رسانه های کوچک را از میدان رقابت بیرون کنند بنابراین به طروق مختلف بر سر آنها موانع ایجاد می کنند.

 

در شرایط جدید، تمامی رسانه ها باید از هرگونه اعمال فشار ( خواه برای انگیزه های سیاسی باشد و یا منافع اقتصادی ) به دور باشند. رسانه ها نباید بی دلیل مورد انتقاد قرار گیرند. سردبیر باید بین مالکیت یا کنترل بر رسانه ها و تصمیم گیری در خصوص مضامین مربوطه، تفاوتی قائل شود. این امر خود می تواند در سیر تکامل رسانه ها نقش بسزایی ایفا کند. شخصی که از اختیارات سیاسی برخوردار است نباید در تصمیمات سردبیر دخالتی داشته باشد. این مطلب بویژه در مورد آندست رسانه هایی صدق می کند که مضامین آنها می تواند بشدت بر اذعان عمومی تاثیرگذارد و یا آنها را از رای های سیاسی هیئت انتخاب کنندگان مطلع می کنند. این مباحث در خصوص نویسندگان مضامین و ناشران آن نیز صدق می کند.

 

قوانین مربوط به افترا و توهین، می تواند موضع رسانه ها را به خطر بیندارد. آنها می توانند تاثیرات سویی در پی داشته باشند. بر اساس دادگاه حقوق بشر اروپا اظهاراتی ( یا مضامین ) که موجب اغتشاش، وحشت و یا رنج و ناراحتی می شوند، باید بلامانع شمرده شود. رسانه ها باید به استناد رسانه های گذشته بتوانند بدون وجود هیچ گونه خطری، رویدادها را گزارش و انتشار دهند. در هر حال رسانه ها باید در محتوای مضامینی که نشر می دهند، دقت داشته باشند و در صورت بروز مشکل و یا خسارتی آنرا بر عهده بگیرند ( گاه تاثیرات مضامینی که یک رسانه نشر می دهد به مراتب بیشتر از سایر رسانه هایت که همین مضامین را انتشار داده اند ).

 

تمامی رسانه ها باید به درستی و صحت اطلاعات وفادار باشند و دفاع از منافع ملی را در راس برنامه های خود قرار دهند ( بویژه در مورد رسیدگی به جریانات ملی یا چهره های سیاسی و مقامات ملی و نیز در خصوص مضامینی که بواسطه دولت و یا قوانین محرمانه ،فاش نشده اند ). در چنین شرایطی رسانه ها باید مطالب را با دقت ارزیابی کنند و آنها را بصورت محرمانه نگه دارند. رسانه ها همچنین باید این حق را داشته باشند که آزادانه از برخی مسائل انتقاد کنند.

 

هر قانونی که در خصوص رسانه ها وضع شده است باید دقیقا اجرا گردد. قوانین حقوق بشر بین الملل، مفاد و قوانینی که در خصوص حقوق بشر، در قانون اساسی اروپا ثبت شده است، همگی جزء این قبیل قوانین محسوب می شوند. هر دولتی باید قانونی به نام آزادی بیان و اطلاعات و نیز آزادی رسانه ها داشته باشد. بدین دلیل باید نقش خدمات گیرندگان و ماهیت مضامینی که در اختیار آنها قرار می گیرد، با دقت مورد توجه قرار گیرد.

 

دولت خواه بصورت تعهدات منفی ( مداخله نکرده ) و یا تعهدات مثبت ( تسهیل امکان اجراء آزادی بیان، حق ابلاغ و دریافت اطلاعات بدون مانع، اطمینان دادن به مردم در حل مشکلاتی که توسط برخی از اعضاء رسانه ها بوجود آورده اند )، حقوق، امتیازات و استثنائاتی برای رسانه ها در نظر گرفته است. اصولا دولت این اقدامات بازدارنده و یا اصلاحی خود را بر اساس الزامات و احتمالات خاصی انجام می دهد. دولت باید این حق را داشته باشد که بدون هیچ گونه حد و مرزی، بر روند اجرایی رسانه حق کنترل، نظارت و یا مداخله ( یا در هر فعالیت دیگری ) داشته باشند و یا در صورت لزوم، از حق مشروع آزادی بیان و دریافت و ارسال اطلاعات، ممانعت کنند.

 

در اکوسیستم رسانه های جدید، میزان بی شماری اطلاعات و داده های شخصی و فضاهای مشترک آنلاینی وجود دارد که برای تسهیل ارتباطات جمعی متقابل، ( یا ارتباط جمعی بصورت گروهی ) طراحی شده اند. بر اساس ماده ۸ حقوق بشر قانون اساسی اروپا، هرگونه مدیریت، جمع آوری و استفاده از چنین اطلاعات و داده ها، باید بطروقی صورت گیرد که به حقوق افراد در زندگی خانوادگی و خصوصی شان احترام گذاشته شود.

 

امروزه در قانون اساسی برخی کشورها مفاد وآیین نامه هایی تصویب شده که به موجب آن باید برای محافظت از حریم شخصی افراد، از پردازش های اتوماتیکی داده های شخصی استفاده شود. همیشگی بودن مضامین و اطلاعات در دنیای مجازی و قابلیت انتشار آن در ابعاد وسیع، استفاده مجدد از آنها در مواقع نیاز، سرعت عمل در استفاده از آنها، کاهش ایجاد امکان خسارت، جزء امتیازات استفاده از رسانه های دنیای مجازیت، احترام  به حقوق بشر مربوط به قوانین پروفایل، باید در راس برنامه ها اجرایی رسانه های دنیای مجازی قرار گیرد.

 

در دنیای مجازی، حجم قابل توجهی از مضامین مجددا استفاده و یا فرستاد می شوند. رسانه ها در این خصوص باید به حقوق سایرین احترام بگذارند. رسانه ها باید بی آنکه به حریم شخصی افراد تجاوز کنند یا از مضامین آنها استفاده کنند، صرفا به چگونگی درخواست توجه داشته باشند و به حقوق مضامینی که کار بر خلق کرده و یا فرستاده احترام بگذارند.

 

سیستم های رسانه های متصل به شبکه غالبا بر اساس استانداردهای حرفه ای خاصی برنامه ریزی می شوند که هر گونه کاستی ها را توجیه و نیازها را برطرف می کند. در دنیای مجازی، عوامل رسانه ها باید مکانیسم هایی را برنامه ریزی کنند که به خواسته های شخص ثالث که بواسطه فعالیت های رسانه و یا خدمات دهی آنها دچار مشکل شده، رسیدگی کند( برای مثال حق پاسخ به سوالات کاربران ، اصلاح ، عذرخواهی ).

 

رسانه های سنتی و نوین باید علاوه بر مطالب گفته شده مواردی همچون جملات تنفر آمیز- حقوق کودکان- حقوق زنان- حقوق خردسالان را نیز رعایت کنند

 

رسانه ها باید از انتقال جملات تنفر آمیز و سایر مضامینی که به هر دلیلی موجب برانگیختن خشم و یا کینه و کدورت می شود، امتناع کنند. بنابراین در این زمینه بایستی به خبرنگاران که در فضای مجازی به تبادل اطلاعات می پردازند، توجه ویژه ای شود. آنها باید استفاده هر گونه از جملات و اظهاراتی نظیر نژادپرستی، ابراز تنفر و انزجار از دشمن، دین ستیزی، زن ستیزی و سایر تعصبات امتناع کنند . گاه خبرنگاران در فضای مجازی رسانه های جدید ممکن است در تهیه گزارش در مورد جنایتکاران، به ضرورت احتیاج و با مد نظر قرار دادن قانون، به نژاد، دین ، مذهب، جنس و … اشاره کنند که این خود می تواند زمینه ساز برخی مشکلات گردد.

 

از طرف دیگر رسانه ها ممکن است صرفاً افکار و عقاید گروه های مختلفی که یک جامعه را تشکیل می دهند، انعکاس دهند. بر قانون اساسی حقوق بشر اروپا در فضای مجازی رسانه های جدید ( نظیر شبکه های آنلاین )، هیچ گروه خاصی نباید از سایرین تبعیض داده شوند.

 

به مسئله شان و منزلت، امنیت و حریم شخصی کودکان، باید توجه ویژه ای شود. مضامینی که رسانه ها در خصوص آنها نشر می دهند می تواند در زمان حال یا آینده به آنها خسارات جبران ناپذیری بزند. بنابراین مضامینی که رسانه ها در خصوص کودکان نشر می دهند نباید دائمی و همیشگی باشد بگونه ای که شان، منزلت، حریم شخصی و امنیت آنها را بچالش بکشد و در حال و مراحل بعدی زندگی شان بدانها صدماتی وارد کند.

 

برخی از مضامین و رفتارها می توانند به کودکان بسیار لطمه بزنند. بر این مبنا مضامینی که ویژه بزرگترها نگاشته شده باید برای کودکان غیر قابل دسترسی باشد، حمایت از کودکان نباید از حق آزادی بیان تجاوز کند و بدانها این حق داده شود که در شبکه جستجو و اطلاعات را دریافت کنند. بنابراین رسانه ها باید فضاهای سالمی و تجهیزاتی را بوجود آورند که به واسطه آن می توان به راحتی به وب سایت دسترسی یافت و مضامین سالمی را در اختیار کودکان قرار داد، مهارت ها را در بین کودکان ارتقا دهد، به والدین، کودک، معلمان کمک کنند تا درک بهتری داشته باشند و از مضامین سالمی بهره ببرند.

 

تهدید، ترساندن، ایجاد رعب و وحشت در فضای مجازی جدید بسیار دیده می شود، برخی افراد بواسطه استفاده از نرم افزارهای پیگیر یا موتور جستجو، به مطالب محرمانه دسترسی پیدا می کنند. زنان، غالبا قربانیان این سوء استفاده واقع می شوند که می تواند خود به سبب بروز سوء استفاده های فیزیکی
( سوء استفاده جنسی ) و تجاوز گردد. علاوه بر باید به مسئله سوء استفاده از تکنولوژی توسط اعضاء ناظران توجه شود.

 

رسانه ها در این شرایط جدید رسانه ای، افکار و اعمال صحیح و درست، شایستگی ها و اصول اخلاقی صحیح را بین فرهنگ ها را ارتقا بخشند تا بدین ترتیب بتوانند فرهنگ و قوانین صحیح را به مردم بشناسانند تا بخشی از مشکلات این چنینی حل شود. [۴۱]

 

۱٫Hungarian media authority.

 

1. ۱٫ Article 1(1) and 2003 of the media law.

 

1. ۲٫ Data protection 1998.

۳٫Crone, T,T.Casse.et ul.(2002) Law and the media,Taylor Francis.

 

1. ۱٫ European convention on human rights.

۲٫defamation.

 

۳٫breach of confidence.

 

۴٫Reporting restrctions.

 

۵٫Contempt of court.

 

۶٫prior restraint.

 

۷٫Hate speech.

 

۸٫Trespass.

 

۱٫Mphisto.

 

[۱۴]. سلمان پور ،  امیر ۱۳۹۲ ، « جایگاه کرامت انسانی در قوانین و مقررات رسانه ای » ، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی.ص ۵۰٫

 

[۱۵] دوریو، امانوئل، ۱۳۹۳، حقوق رسانه ها، مترجم: مجید ادیب، چاپ اول، میزان،تهران، صص ۵۱ تا ۵۸٫

 

[۱۶] معتمد نژاد، رویا، پیشین، صص ۲۸ تا ۳۲٫

 

[۱۷] دوریو، امانوئل، همان.

 

[۱۸] معتمد نژاد، پیشین.

 

[۱۹] دوریو، امانوئل، همان، صص ۶۰ تا ۶۱٫

 

[۲۰] دوریو، امانوئل، همان.

 

[۲۱] .IP

 

[۲۲].Telemedia Act (TMG)

 

[۲۳]. Teleservice Act.

 

[۲۴]. German Broadband Initiative.

 

[۲۵] German Telecommunication Act (TKG)

 

[۲۶] German federal Data protection.

 

[۲۷] Law for the protection of the youth.

 

[۲۸] Federal Department for the media Harmful to young persons.

 

[۲۹] گودرزی،محسن،(۱۳۹۱)، مقایسه تطبیقی حقوق رسانه ای در آلمان و فرانسه، فصلنامه علمی- تخصصی روزنامه نگاری و ارتباطات یال اول، شماره ۳، صص ۱۰۳-۱۰۲٫

 

1. ۱٫ Shioyama, “regulating the Japanese cyberspace, one step at a time”, gyaku,2007,http://gyaku.jp/en.

[۳۱]. معتمدنژاد ،همان.

 

1. Broadcast mobile convergence forum, the staus of national licensing frameworks for mobile tv-a country-by-country assessment. Berlin, www.bmcoforum.org, 2008 .

[۳۳] قانون مطبوعات ایران.

 

[۳۴] همان.

 

[۳۵] همان.

 

[۳۶] http://www.rasaneh.org/NSite/FullStory/News/?Id=23

 

1. Declaration on measures to promote the respect of article 10 of the European convention on human rights (13 january 2010).

 

1. Recommendation cm/ rec(2007)11 on promoting freedom of expression and information in the new information and communications environment.

 

1. David banisar, silencing sources: an international survey of protections and threats to journalists sources, p12-20 .

 

1. Council of Europe :the protection of journalists sources: doc.11881,reference 3554 of 29 may 2009(www.assembly.coe.int).

 

1. Committee of ministers- recommendation of the committee of ministers to member states on a new notion of media(adopted by the… page27of37 .

 

گفتار اول: وضع مقررات برای رسانه ها

 

هنوز نمی شود حقوق رسانه ها را حقوق واقعی دانست. لذا مقررات در این زمینه کاملا رضایت بخش نیست. در حال، این مقررات وجود دارد. برای ارزیابی و نقد و کمک به تحول و بهبود این مقررات و درک تفاوتی که در اینجا می خواهیم میان حقوق و مقررات نشان دهیم، نخست باید مقررات را شناخت و ماهیت و ویژگی های اساسی آن را معرفی و تحلیل کرد. در اینجا به ضرورت آن و هم به تنوع آن اشاره خواهد شد.[۱]

 

الف) ضرورت

 

ارتباط جمعی، همچون هرگونه فعالیت انسانی و اجتماعی دیگر، مشمول پاره ای قواعد حقوقی است زیرا حفظ نظم در جامعه، گریز ناپذیر است و تعیین شرایط اشتغال به این حرفه، تامین برخورداری کامل هر شخص از اختیاراتش و احترام به حقوقش، محدود کردن یا مجازات سوء استفاده های احتمالی، جلوگیری یا جبران زیان های ناعادلانه و بیهوده، همه اینها ضروری و گریزناپذیر است. کارکرد مقررات همین است. در صورتی که مقررات به طور کامل و دقیق رعایت نشود باید شیوه ها و ابزارهایی را برای مجازات و جبران زیان، پیش بینی کرد. به واسطه این مقررات رسانه ها می توان برحسب نوع نظام های سیاسی حاکم، به گونه ای عمل کرد که هرکسی بتواند در شرایطی یکسان به این وسایل ارتباط جمعی دست یابد یا برعکس، امتیاز آن فقط مختص عده ای باشد، و می توان از حقوق دست اندرکاران حمایت یا از متهم دفاع کرد.[۲]

 

بنابراین منشاء ماهیت، گرایش ها و اهداف این مقررات هرچه که باشد ضرورت چنین مقرراتی چه در سطح ملی یا داخلی یا بین المللی احساس می شود. در رابطه با این مقررات ضروری باید تاکید کرد که خئاقل در نظام های سیاسی مانند کشورهای مردم سالار اروپایی و برخلاف تصور و ادعای بعضی ها، وضع مقررات برای رسانه ها، لزوما و انحصارا به منظور کنترل، محدودسازی، هدایت، سرکوب یا آسیب به آزادی نیست. حقوق، تقریبا یک فن نسبتا بی طرف است که می تواند اهداف متفاوتی داشته باشد. به هرحال، بدون قواعد و محدودیت ها، آزادی وجود نخواهد داشت. ساختار حقوقی غالبا تضمینی برای استقلال و آزادی و حتی شرط آزادی است زیرا رسانه ها را از فشارهای قدر سیاسی یا به ویژه قدرت های مالی در امان نگاه می دارد. بنابراین وجود مقررات برای رسانه ها، حتی برای خود آزادی، مطلوب و ضروری است.[۳]

 

ب) تنوع

 

وضع مقررات برای رسانه ها، علاوه بر آنکه ضروری اسیت متنوع نیز هسیت. این ممکن است تا حدودی ناشی از اهدافی باشد که برای این مقررات در نظر گرفته شده است و در نظام های مختلف، ناشی از سیاست ارتباط جمعی باشد که مقرراتش، نماد آن و اجرا کننده این سیاست است. این مقررات رسانه ها، بر مشاغل، وضعیت ها، اشخاص، شیوه ها و محتواهای بسیار متفاوتی اعمال می شود. به عنوان مثال به گردآوری اخبار مربوط می شود و در این صورت، مثلا ممکن است برخی روش ها را که ممکن است به زندگی خصوصی افراد، آسیب برساند ممنوع کند یا برای تضمین بهتر این آزادی، مسئله ظریف حق حفظ اسرار مربوط به منابع اطلاعات روزنامه نگاران را مورد حمایت قرار دهد. قواعد دیگر، به حق دسترسی به  منابع اطلاعات مربوط می شود. به عنوان مثال در این زمینه، مفاهیم یا مسائلی مانند حق دسترسی به اسناد اداری یا برعکس، مفاهیم یا مسائل اسرار مربوط به کشور، دفاع، دادرسی، پرونده ها و اسرار حرفه ای مطرح می شود. در زمینه آماده سازی و پخش پیام ها و برنامه ها نیز قواعد بسیاری وجود دارد. این قواعد هم به موسسات، موسسات مطبوعاتی، موسسات رادیو و تلویزیون و تولید کننده برنامه های شنیداری و دیداری، خدوات شبکه اینترنت و… مربوط می شود هم به حامل (شماره نشریه دوره ای، کتاب، اعلامیه دیواری، فیلم، لوح فشرده، امواج، کابل، اینترنت و…)

 

 

پیام ها و محتوای آن نیز لزوما مشمول مقررات است و شاید همین امر موجب شده است که بیشتر دیگر اشکال و عناصر مقررات نیز به وجود بیاید یا حتی مبنای این مقررات باشد. هدف از وضع این مقررات در مورد محتوا این است که از پخش برخی اخبار، تفسیرهای مختلف یا بیان علنی عقاید که ممکن است به برخی افراد یا جمعیت ها آسیب برساند جلوگیری شود. آسیب به فرد، شامل زندگی خصوصی، حق تصویر، آبرو، وجهه، اصل برائت، و آسیب به یک جمعیت، مانند تمجید جنایت یا تحریک به آن، آشوب اجتماعی، نژادگرایی. در این صورت مقررات، محدودیت های مفید یا مطلوب برای پیام ها را تعریف می کند و مجازات و جبران زیان و موارد تخلف را پیش بینی می کند.[۴] البته به نظر می رسد این تنوع مقررات خالی از اشکال نباشد یکی از اشکالات آن می تواند عدم تطابق مقررات و عدم انسجام آن ها باشد.

 

گفتار دوم: چارچوب حقوقی رسانه های سنتی

 

رسانه های سنتی، مشمول مطبوعات، سینما، رادیو، تلویزیون است که از یک سو نظام حقوقی مربوط به تاسیس آن ها و از سویی دیگر نظام حقوقی مربوط به محتوا مورد بررسی قرار می گیرد. در مورد محتوای رسانه های سنتی می توان گفت: محتواهای آن ها توسط افراد صلاحیتدار و متخصص به وجود می آمدند[۵]، که در هر حال مقررات و قواعدی را در نظر می گرفتند این مقررات جنبه یک سویه داشتند، در رسانه های سنتی محتواها در ابتدا مورد بررسی قرار می گرفت و مطالب و محتواها گلچین می شد، و بعد در اختیار مردم قرار می گرفت. به عنوان نمونه رسانه های سنتی کشورهای سوئد و دانمارک را مورد بررسی قرار می دهیم:

 

قانون رادیو و تلویزیون سوئد، مصوب ۱۷ ژوئن ۲۰۱۰ که مسئولیت نظارت و اجرای آن با وزارت فرهنگ سوئد می باشد. براساس این قانون، دولت سوئد تصمیم می گیرد که در بخش های مختلف کشور چه فرکانس های برای صدور مجوز برای تلویزیون مورد استفاده قرار گیرد یا در صورتی که بودجه مخابراتی شبکه مورد نظر از طریق هزینه های پرداختی مردم برای استفاده از رادیو تلویزیون تامین شود، مجوز آن شبکه را دولت صادر می کند.

 

در کشور دانمارک قانون مخابره رادیویی و تلویزیونی نیز، هرگونه مخابره صدا و تصویر، به زبان دانمارکی یا هر زبان دیگر از طریق فرستنده های زمینی دیجیتال باید با کسب مجوز از هیات رادیو و تلویزیون دانمارک صورت پذیرد. در مورد شرایط مجوز در کشور سوئد باید گفت:

 

1. در ارائه مجوز باید تلاش شود تا از فرکانس ها به گونه ای استفاده شود که: الف) شبکه های مختلف با منافع و سلایق گوناگون بتوانند مخابره شود ب) شبکه های ملی و محلی و منطقه ای بتوانند مخابره شوند. ج) مخابره کننده های متفاوت و مستقل از یکدیگر فعال باشند.

 

1. مجوز مخابره تلویزیونی یا متنی می توانند مشروط به عملکرد بدون تبعیض و بی طرفانه باشد، با توجه به این که آزادی بیان و اطلاعات باید در بالاترین حدود تلویزیون برقرار باشد.

 

1. مدت اعتبار مجوزهای صادره توسط دولت محدود است و این مدت از سوی دولت تعیین می شود و…

در کشورها دانمارک برای گرفتن مجوز باید درخواست رسمی داده شود، وزیر فرهنگ می تواند برای فرایند صدور مجوز از قبیل شرایط آن قانون وضع نماید[۶] و…

 

 

در مورد محتوای برنامه های این کشورها نیز باید گفت: در کشور سوئد:

 

الف) ارائه کننده خدمات رسانه ای باید اطمینان حاصل نماید که برآیند کلی خدماتش، بازتاب دهنده مفاهیم پایه ای یک جامعه آزادی خواه است، اصولی که موید برابری تمامی افراد و همچنین آزادی و مصونیت فردی هستند.

 

ب) برنامه هایی که حاوی صحنه های خشونت بار واقعی و یا هرزه نگاری هستند، باید با اعلام قبلی همراه باشند و یا هشدار نوشتاری که در مدت پخش به صورت دائمی روی صفحه دیده می شود، همراه باشند.

 

در مورد محتوای برنامه های رسانه ای دانمارک نیز باید گفت:

 

الف) رسانه های فعال در این کشور باید اطلاعات متنوعی اعم از پوشش اخبار، اطلاعات عمومی، مطالب آموزشی، هنری و سرگرمی برای جامعه دانمارک مخابره نمایند.

 

ب) آزادی اطلاعات و آزادی بیان باید دغدغه اصلی تمامی رسانه های فعال باشد.

 

ج) کیفیت بالا، انطباق پذیری و تنوع باید در تمتمی برنامه ها رعایت شود.

 

در نتیجه باید گفت همان گونه که در بررسی رسانه های دو کشور سوئد و دانمارک نشان داده شد رسانه ها در این کشورها به طور یک سویه از طرف دولت مجوز کسب می کنند، دولت قوانین و قواعدی برای نظارت و کنترل آن ها وضع می کند حتی دولت برای محتوای برنامه های این رسانه نیز تعیین تکلیف می کنند. حتی دولت ها در صورتی که این رسانه ها قواعد و مقررات تعیین شده از طرف دولت را رعایت نکنند جرایم و مجازات هایی همچون لغو مجوز و… در نظر گرفته است.[۷]

 

گفتار سوم: ضرورت چارچوب گذاری رسانه های نوین

 

رسانه های سنتی همچون روزنامه ها، مجلات، رادیو، تلویزیون، سینما هر کدام از این موارد برحسب شرایطی که دارند نیاز به قواعد و نرم هایی برای محتوا و همچنین نیاز به نظام حقوقی حاکم بر خود می باشند از لحاظ محتوایی باید گفت هر کدام از این رسانه ها باید در خود حقوق کودکان، حقوق زنان، جملات تنفر آمیز، افترا و توهین، حریم خصوصی افراد، حقوق مذهبی و… را باید رعایت کنند به عنوان نمونه روزنامه ها و مجلات نباید محتواهایی که موجب توهین و اهانت به مذاهب می شود را چاپ کنند اخیرا مجله شارلی ابدو فرانسوی در سال جاری (میلادی ۲۰۱۵) کاریکاتوری توهین آمیز از پیامبر اسلام را به نام آزادی بیان چاپ کرده است این درحالی است که این محتوا برای مجلات و دیگر رسانه های سنتی و نوین طبق تمامی قوانین موجود خصوصا قوانین وضع شده  توسط کشورهای عضو شورای اروپا منع شده است. شورای اروپا طبق ماده ۱۰ قانون حقوق بشر اروپایی خود اعلام داشته است، تمامی اعضای شورای اروپا متعهد شدند در حیطه ی اختیارات شان، از حق آزادی بیان هر فردی حمایت کنند و براساس بند ۲ همین ماده، حق ازادی بیان به صورت مطلق نیست و با محدودیت هایی همچون حقوق کودکان، حقوق زنان، جملات تنفرآمیز، افترا و توهین، حریم خصوصی افراد، حقوق مذهبی و حفظ نظم عمومی و امنیت روبه رو می باشد. دولت ها باید در کنار این محدودیت ها، بررسی های قضایی لازم را پیش بینی کنند. در تمام کشورهای اروپایی، قوانین جزایی در زمینه انشار توهین و نفرت و… در جهت حمایت از نظم عمومی و یا امنیت ملی وجود دارد. در عین حال رجوع به چنین قوانینی، در صورتی که رنگ سیای داشته باشد، باید در جامعه دموکراتیک حذف گردد، کما این که عمل مجله فرانسوی شارلی بدو یک عمل سیاسی و تنفر آمیز است. در مورد نظام حقوقی رسانه های سنتی باید گفت هرکدام از روزنامه ها، مجلات، رادیو، تلویزیون، سینما، هر کدام دارای قواعد و نرم هایی هستند به عنوان نمونه در مورد رادیو و تلویزیون سوئد مصوب ژوئن ۲۰۱۰، قانون مخابره رادیویی و تلویزیونی، قانون مربوط به مخابره، براساس این قوانین در یافت مجوز دارای شرایطی است که دولت به رسانه ها می دهد که در صورت تخلف از این مجوز دولت ها مجازات های را نیز در نظر گرفته اند.

 

بحث رسانه های نوین برای فعالان حوزه رسانه پراهمیت است. تقریبا تمام اشکال سنتی چاپ و پخش رادیویی و تلویزیونی اکنون در قالب های نوین رسانه ای ذخیره و منتقل می شوند. تغییر پرشتاب جهان رسانه های نوین، چالش های قانونی جدیدی به وجود آورده اند که قانون اکثر کشورهای جهان متناسب با پیشرفت های فنی تکامل نیافته است. اما به نظر می رسد که تقریبا همان مقررات و قواعد حاکم بر نظام حقوقی رسانه های سنتی بر رسانه های نوین نیز حاکم باشد اما رسانه های نوین نیاز به قوانین جدیدی نیز دارند که هنوز کشورها نتوانسته اند قوانینی مناسب بر رسانه های نوین وضع کنند.

 

شورای اروپا اولین سازمان بین المللی است که قوانینی در مورد رسانه های نوین وضع کرده است از جمله قوانینی که شورای اروپا برای رسانه ها در نظر گرفته است این است که این رسانه ها باید حقوق کودکان، حقوق زنان، جملات تنفرآمیز، افترا و توهین، حریم خصوصی افراد، حقوق مذهبی و… را رعایت کنند. اما در مورد رسانه های نوین مسئله این است که در این رسانه ها اطلاعات و محتواها سریع تر از رسانه های سنتی و با حجم بالا در حال تبادل هستند که وضع قوانین و نظارت بر آن ها را سخت کرده است. رسانه های نوین مانند اینترنت، وب سایت ها، وبلاگ، فیس بوک، فضای مجازی و همچنین نرم افزارهای جدید مانند وایبر، تانگو، لاین، وی چت، واتس آپ و… که با وجود اینترنت معنا پیدا می کنند وضع مقررات بر آن ها بسیار مشکل است. به طور مثال: وبلاگ ها، عموم مردم به اینترنت و وبلاگ دسترسی دارند و همه آن ها مطالب مورد دلخواه خود را بر روی وبلاگ و وب سایت خود می گذارند که این مطالب بعضا مطابق با قوانین کشورها و قوانین وضع شده توسط شورای اروپا نیست و بعضا توهین و اهانت و تجاوز به حریم خصوصی دیگران است. اما با این حال شورای اروپا در خصوص مواضع حقوقی رسانه های نوین قوانینی را وضع کرده است. به عنوان نمونه در مورد اینترنت، در اکتبر سال ۲۰۰۸ مجلس اروپا در خصوص حمایت از حقوق کودکانی که از اینترنت و سایر تکنولوژی های ارتباطی استفاده می کنند قوانینی وضع کرد. برخی دیگر از قوانین مانند، بسط حدود قوانین تنظیم شده به سرویس رسانه های سمعی- بصری آنلاین، جنگ با تروریسم و امنیت، کپی رایت، دزدی آثار ادبی، استفاده غیرقانونی از اطلاعات و حمایت از حقوق بشر کودکان و…

 

اما در مورد نرم افزارهایی همچون وایبر که به وسیله اینترنت، به انتقال حجم وسیع اطلاعات، عکس و فیلم ها می پردازند باید گفت وضع قوانین و نظارت بر محتوای آن ها بسیار مشکل است به وسیله این نرم افزارها افراد به آسانی برای دیگران و کسانی که در گروه عضو هستند هر مطلبی با هر مضمونی که بخواهند انتقال می دهند بی آن که قانونی باشد که مانع این کار باشد به علاوه افراد از طریق این نرم افزارها برای دیگران مزاحمت ایجاد می کنند بدون آن که قانونی وجود داشته باشد یا اینکه راهی برای جلوگیری از آن وجود داشته باشد.

 

با تمام تفاسیر گفته شده وضع قواعدی برای رسانه های نوین بسیار دشوار بوده اما شورای اروپا به عنوان اولین سازمان بین المللی و کشورهایی همچون ژاپن، استرالیا و ایالت متحده امریکا برای رسانه های نوین قوانینی وضع کرده اند.

 

ارتباطات بر روی اینترنت، مانند هر نوع ارتباطات دیگری، یک امر اجتماعی است که تابع، مسئولیت، اخلاق، نرم و… است. اینترنت بیش از پیش، جزیی از زندگی روزمره انسان هاست. بدون تردید، محتوای آن، آثار این محتوا، نگرانی هایی را به دنبال می آورد. موضوع بر سر این است که، اگر چارچوبی برای اینترنت لازم است، از چه جنسی باید باشد. باید در نظر داشت برای هر نوع ارتباطات انسانی، نرم ها، قواعد و کدهایی، ضرورت دارند.[۸]

 

به طور کلی در هر جامعه ای بر روی فعالیت ها و عملکرد رسانه ها، یکسری اقدامات نظارتی و کنترلی خاصی صورت می گیرد که به قرار ذیل می باشد:

 

کنترل محتوا و مضامین رسانه ها به خاطر دلایل سیاسی، فرهنگی و اخلاقی، دلایل صنعتی یا اقتصادی. مشخصه و مضامین رسانه ها که ممکن است جهت توجیه اعمال کنترل رسانه ها صورت گیرد بدین قرار است: جهت داشتن تاثیرات سیاسی (توقیف برخی اقدامات سیاسی)، اخلاقی و فرهنگی و احساسی بیشتر اعمال کنترل می باشد.

 

     شیوه های تنظیم دهی اینترنت به ترتیب زیر است:

 

۱٫ خود تنظیمی:

 

از جمله توسط گروه های صنعتی که در فعالیت های الکترونیکی، فعال هستند، امروزه رواج یافته است. منظور از این شیوه، ارتقاء اصولی همچون رعایت برتری حقوق، احترام به حقوق بشر، اهمیت به امنیت کودکان و… است.

 

۲٫ همکاری در تنظیم دهی:

 

در سطح ملی و بین المللی شاهد توسعه مقررات و قوانین سخت گیرانه و آمره هستیم. از جمله به منظور حمایت از کرامت انسانی، حقوق کودک، حقوق مصرف کنندگان. همچنین برای مقابله با تروریسم، یا برای حمایت از حقوق مالکیت فکری.

 

نمونه کشورهای زیر را می توان ذکر کرد:

 

در کشور آمریکا دو قانون اخیراً تصویب شده اند قانونی برای حمایت از کودکان و کرامت انسانی مصوب سال ۲۰۰۸ به موجب این متن حقوقی شبکه ملی بسیار مقتدری، متشکل از متخصصین پلیس، مامور جستجوی افراد بزهکار شده اند. همچنین به موجب این قانون استراتژی گسترده ای جهت پیشگیری و ممنوع کردن، سواستفاده از کودکان، تدارک دیده شده است.

 

قانون دیگری در همین کشور در سال ۲۰۰۷، تحت عنوان Global ONLINE Freedom AT به تصویب رسیده است. به موجب این قانون ایالات متحده آمریکا موظف شده اند که اصل آزادی عقیده و آزادی بیان را به عنوان عنصر مهمی از سیاست خارجه شان ارتقا بخشند. این قانون ایالات متحده را همچنین موظف ساخته است از هر طریقی، از جمله به توسط دیپلماسی، سیاست خارجی، کنترل صادرات، برای حمایت ارتقا و استحکام بخشیدن اصل جریان آزاد اطلاعات، از جمله بر روی اینترنت و دیگر رسانه های اینترنتی کوشش به عمل آورد.

 

در کشور ژاپن در سه زمینه در سال ۲۰۰۷ در مورد ارتباطات آنلاین قانون گذاری صورت گرفته است، محتوای وب، دسترسی به موبایل و حمایت از حقوق مالکیت فکری. براساس این قانونی که دولت ژاپن وضع کرده متقاضیان در صورتی که سن آن ها کمتر از ۱۸ سال باشد هم می توانند از خدمات تلفن همراه و بانک های نرم افزاری استفاده کنند. این قوانین در صورتی اجرا می شود که تلفن همراه مجهز به سیستم محافظتی باشد که استفاده از اینترنت را برای کودکان مشکل می کند، و صرفا سیستم به واسطه درخواست والدین و یا ولی کاربر است که خاموش می شود و به آن ها اجازه دسترسی به شبکه را می دهد.[۹]

 

۳٫ تنظیم دهی:

 

مجلس اروپا در خصوص مواضع حقوقی رسانه های نوین، قوانینی را وضع کرده است. بر اساس حکمی که مجلس اروپا در ۲۵ سپتامبر ۲۰۰۸ در خصوص رسانه های اتحادیه اروپا، صادر کرده است: هرگاه وبلاگ ها توسط روزنامه نگاران و نیز افراد شخصی، به صورت ابزار مشترکی برای بیان ابراز احساسات و عقاید شخصی استفاده شود، در این صورت نه موضع دقیق نویسنده ها و ناشران (نظیر موضع حقوقی) به درستی مشخص می شود و نه سایت می تواند اطلاعات روشنی را در اختیار خوانندگان وبلاگ ها قرار دهد، که این خود سبب عدم ایجاد اطمینان، اعتبار، حفظ منافع، اعمال قوانین اخلاقی و اعمال تعهد در برابر جریانات حقوقی خواهد شد. حکم مذکور سبب شد تا mep در خصوص مسائل مربوط به مواضع وبلاگ ها، یکسری مبحث های آزاد راه بیاندازد. Mep معتقد است که افزایش روند جمع آوری اطلاعات (برای مثال: فیلم، عکس و…) توسط خوانندگان رسانه ها که گاها در ازای کار خود هیچ گونه مزایایی دریافت نمی کنند، سبب بروز مشکلات اخلاقی، حقوقی و شخصی می شود که به واسطه آن روزنامه نگاران و سایر قشرهای رسانه ای به شدت آسیب می بینند.

 

چارتزی مارکاکیس (مشاور انجمن مالی و اقتصادی مجلس اروپا) در خصوص این گزارش اذعان داشت: «گروه های تحت فشار، منافع حرفه ای و یا سایر گروه هایی که به واسطه وبلاگ پیام را به مخاطبانشان ارسال می کنند را مدنظر قرار دهید. وبلاگ ها ابزار قدرتمندی هستند. آن ها می توانند نقش یک نماینده را ایفا کنند که به نوبه خود هم چون تهدیدی به نظر می رسد.

 

لازم به ذکر است که وبلاگ نویسان بیشتر از زوایای دید شخصی خود سخن می گویند و یا می نویسند.» گاهاً دیده شده که رسانه ها خواستار عدم کنترل مضامین رسانه های اینترنتی هستند که آن به نوبه خود موضع دیگری را می طلبد زیرا اینترنت بیش از پیش به خاطر منافع تجاری، سیاسی و اجتماعی، توسط سازمان ها و نهادهای خاصی، کنترل می شوند. ماهیت های تجاری در زمینه حمایت، تحقیق، گردآوری، تحلیل و انتشار کمپانی رسانه ها، نقش بس مهمی ایفا می کنند. از این فرایند می توانیم به عنوان معیارهای قانونی مضامینی یاد کنیم که خواننده های جراید آن ها را جمع آوری کرده اند.[۱۰]

 

امروزه اینترنت و سایر تجهیزات بصری، از لحاظ تجاری نقش مهمی در جامعه ایفا می کنند، آن ها با ارائه تبلیغت در سراسر جهان مزایای چشمگیری را برای شرکت هایشان رقم می زنند.

 

تامبینی، لئوناردی و مارسدن (۲۰۰۸) در خصوص مضامین و مطالب اینترنت، نظراتی را اعلان داشته اند که به قرار ذیل می باشد:

 

مفهوم نخستین اینترنت (جدا از قوانین و مقرراتی که در خصوص آن وضع شده)، چیزی جزء افسانه و داستان نیست، داستانی که می تواند بسیار مثمر ثمر واقع گردد. مکاتبه اینترنتی هم چون سایر ارتباطات دیگر، عملی کاملا اجتماعی تلقی می شود که با مسئولیت، استانداردهای اخلاقی، حقوقی، منازعه و نیز با معایبی همراه است. هم زمان با پیشرفت اینترنت در زندگی روزمره (مضامین اطلاعات و نتایجی که دارد)، و سیر رقابت ما با جامعه اروپا و حتی ایالت متحده، تصور اینکه اینترنت می تواند جدا از زندگی اجتماعی، جوی کاملا «مستقل و مطلق» را برای ما رقم زند، کمرنگ خواهد شد.

 

در صورتی که دسترسی به اینترنت به نحوی کاملا مطلق آزادانه صورت نگیرد، در این صورت مباحث قوانین و مقررات مربوط به مداخله سیاسی، قابل قبول حتی مورد نیاز خواهد بود. در تمامی جوامع بشری، استفاده از اینترنت باید براساس قوانین و مفاهیم خاصی صورت گیرد. امروزه در خصوص استفاده «آزادانه و بی قید و شرط» از اینترنت، قوانین خاصی وضع شده، قوانینی که اغلب به جای ایجاد محدودیت در آزادی، از آزادی بیان حمایت می کند. بنابراین، این قوانین را می توان به نوعی شکل مناسب و قابل قبول مداخله سیاسی، تلقی کرد.[۱۱]

 

لرد کری عضو انجمن (ofcom) اداره ارتباطات[۱۲] در انگلستان به بررسی و ارزیابی نخستین روش هایی که بسیاری از دولت ها و مجلس ها در برابر قوانین و مقررات مربوط به اینترنت و سایر رسانه های جدید اعمال می کنند، پرداخته است:

 

چه تعداد از قوانین رسانه ها، مربوط به اینترنت است؟ پاسخ صفر است. ولی مجلس سعی دارد تا قوانین دقیقی در این خصوص وضع کند. من معتقدم که اینترنت هنوزم ابزار جدیدی محسوب می شود و مفهوم آن بسیار مهم است بنابراین از این دوره به عنوان عصر وقفه قانونی یاد می شود. سوالی که اکثر حقوقدانان از خود می پرسند، چیزی که عموما راجع بدان فکر می کنند این است که این دوره چه زمانی پیان خواهد یافت… هم زمان با پیشرفت سیاست عمومی، محتوای مضر اینترنت تبدیل به مضامین مفیدی شده است. از خطر ورود قوانین رسانه های قدیمی به اینترنت، کاسته شده است. هم زمان با پیشرفت صنایع و سطح آگاهی مردم از ابزار و تجهیزات، تکنولوژی و… بالا رفته است، والدین از قوانین ساده استفاده از اینترنت آگاهند که این خود به افراد اجازه می دهد که به شبکه متصل شده و از خدمات آن بهره ببرند و متعاقب آن والدین می توانند از امنیت بچه هایشان، خاطر جمع گردند.[۱۳]

 

گفتار چهارم: تدوین قوانین برای اینترنت با تاکید بر مصوبات شورای اروپا

 

حق آزادی بیان به عنوان یکی از حقوق بنایادین انسان ها در اسناد بین المللی حقوق بشر مورد حمایت قرار گرفته است. ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر مصوب ۱۰ دسامبر ۱۹۶۶ مجمع عمومی سازمان ملل متحد[۱۴] اعلام می دارد: « هرکس حق آزادی عقیده و آزادی بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقیده خود، بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن به تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد.»

 

همچنین طبق بند ۲ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی: «هرکس حق آزادی بیان دارد. این حق شامل آزادی تفحص (جستجو) و تحصیل و اشاعه اطلاعات و افکار از هر قبیل بدون توجه به سرحدات، خواه به صورت شفاهی یا به صورت نوشته یا چاپ یا به صورت هنری یا هر وسیله دیگر به انتخاب خود است.»

 

ماده ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر مصوب نوامبر ۱۹۵۰[۱۵]  در همین زمینه مقرر داشته «هرکس حق آزادی بیان دارد…» این حق مشتمل است بر آزادی داشتن عقاید و مبادله اطلاعات بدون مزاحمت مقامات عمومی و بدون در نظر گرفتن مرزهای سیاسی. مفاد این ماده، مانع از اعمال صلاحیت دولتها برای صدور مجوز تأسیس بنگاههای خبرگزاری، تلویزیونی و سینمایی نخواهد بود همان طور که ملاحظه شد اسناد مهم حقوق بشری به اهمیت آزادی بیان اشاره و از آن حمایت نموده اند. استفاده از این حق بنیادی در جامعه، نیاز به مقدمات و لوازمی دارد. یکی از این مقدمات و لوازم، وجود آزادی رسانه ها و فعالیت رسانه های متکثر و مستقل است. اینترنت، تحولی در فضای رسانه ای ایجاد نموده و به معنای واقعی توانسته در این زمینه مؤثر باشد. حتی در برخی مواقع از اینترنت به عنوان آخرین امید برای فعالیت رسانه های مستقل و آزاد یاد می شود. بنابراین فناوری جدید با رفع محدودیت ها و موانع انتشار، جستجو و دریافت اطلاعات، زمینه استفاده از حق آزادی بیان را فراهم نموده است.

 

از سوی دیگر پیشرفت فناوری های نوین ارتباطی به ویژه اینترنت، نقش مهمی در بهبود کیفیت زندگی افراد داشته و انسان ها با بهره گرفتن از این ابزار، کارهای خود را با سرعت و سهولت بیشتری انجام میدهند. مردم در سراسر جهان از طریق اینترنت به دنیایی از اطلاعات دسترسی پیدا میکنند.[۱۶] و با بهره گرفتن از اطلاعات و خدمات اینترنت، فعالیت های روزمره شان (نظیر فعالیتهای ارتباطی، تجاری، آموزشی، سرگرمی و…) را انجام میدهند. با توجه به مطالب گفته شده رسانه های نوین نیاز قوانین و مقرراتی دارند که در ذیل به آن پرداخته ایم.

 

بند اول: ضرورت ها تدوین قوانین و مقررات برای اینترنت و پیش نیازهای

 

۱- مفهوم

 

منظور از تدوین قوانین (قانونگذاری) و مقررات (مقررات گذاری)، وضع هر نوع قواعد (شامل قانون، تصویب نامه، آیین نامه، بخشنامه و…) دارای ضمانت اجرا توسط مقام صلاحیتدار است.[۱۷]

 

وضع قوانین و مقررات برای رسانه ها عموماً چند حوزه کلی را شامل می شود، این حوزه ها عبارت اند از مقررات تأسیس و اداره، محتوا، تخلفات و حقوق حرفه ای. در تدوین قوانین و مقررات برای اینترنت این حوزه ها تا حدودی متفاوت است. موضوعات فنی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است زیرا موضوعات فنی در دسترسی به اینترنت، کنترل و سانسور، توسعه و سایر مسائل مهم آن، تأثیر قابل توجهی دارد. بعد از موضوعات فنی، محتوا، تأسیس و اداره، جرایم و حقوق حرفه ای مطرح است.

 

مقام صلاحیت دار در مقررات گذاری برای رسانه ها، الزاماً دولتی نیست و می تواند یک نهاد غیر دولتی مانند سندیکا و اتحادیه ها باشد. در برخی از کشورها هم استفاده از روش مشارکتی، یعنی حضور مشترک نهاد دولتی و غیر دولتی موفق بوده و آثار مطلوبی به همراه داشته است.

 

در برخی کشورها تجربه نشان داده به دلیل فرهنگ خاص حاکم بر این کشورها، اگر شروع کننده این اقدامات، دولت باشد و بعد برای ادامه کار، نهادهای غیر دولتی امور را در دست بگیرند، در عمل موفقیت بیشتری حاصل می شود. اگرچه این روش به استقلال نهاد مقررات گذار (یا ناظر و کنترل کننده) خدشه وارد می کند، باید با واقعیت ها کنار آمد. در برخی از جوامع نهادهای غیر دولتی برای اقدامات شان از سوی مردم حمایت نمی شوند و بنابراین تصمیمات این نهادها نیز ضمانت اجرای لازم را ندارد. در تدوین قوانین و مقررات، دو وظیفه مهم برعهده نهاد مربوطه است: نخستین وظیفه، یافتن قواعدی است که عادلانه ترین راه حل ها را در روابط اجتماعی ارائه دهد. برای اجرای درست این وظیفه، علاوه بر کاوش در علوم مختلف و استفاده از تجربیات سایر محققان، عوامل مختلف و شرایط جامعه در نظر گرفته می شود. دومین وظیفه، نوشتن و تنظیم صحیح قوانین و مقررات است. قواعد حقوقی باید به زبانی گفته شود که برای عموم قابل فهم باشد. از سوی دیگر باید صریح باشد تا دادرس را در اجرای آن دچار تردید نسازد و در عین حال اجازه دهد تا او با توجه به اوضاع و احوال هر دعوی و شرایط خاص آن تصمیم بگیرد.[۱۸]

 

۲- ضرورت

 

از ابتدای شکل گیری و فعالیت رسانه ها و ابزارهای ارتباطی- از جمله اینترنت- همواره دو دیدگاه متفاوت برای ضابطه مند نمودن فعالیت های آن ها وجود داشته است. عده ای معتقد هستند اصولاً هرگونه تدوین قوانین و مقررات برای رسانه ها و ابزارهای ارتباطی، به دلیل، ایجاد نوعی محدودیت مخالف با آزادی فعالیت رسانه ها به شمار می آید. این گروه استدلال می کنند بیان آزاد افکار و اندیشه ها ضرری ندارد و اگر هم ضرری داشته باشد، این ضرر کمتر از آسیب دخالت حکومت در امور رسانه ها و محدود نمودن آزادی بیان و حق دسترسی به اطلاعات است. در مقابل گروهی معتقد هستند وضع قواعد، نه تنها محدود کننده نیست بلکه اگر قوانین و مقررات صحیح و متناسب و بر مبنای اصول تدوین شود، تأمین کننده آزادی رسانه ها است و دسترسی عموم به اطلاعات را تسهیل می نماید. دوریو در خصوص ضرورت وجود مقررات برای رسانه ها معتقد است که مقررات رسانه ها، تنها و ضرورتاً به عنوان محدود کننده و سرکوب کننده معنی نمی شود بلکه آزادی است همراه با برخی محدودیت های لازم و ضروری.[۱۹]

 

در بررسی و دفاع از نظر دوم: توجه به واقعیت های موجود در جوامع، لزوم رعایت مصالح عمومی و جلوگیری از سوء استفاده احتمالی افراد از اصل آزادی اقتضا دارد تا تدابیر و ضوابطی تأسیس و فعالیت رسانه ها در نظر گرفته شود. از سوی دیگر نباید وجود برخی محدودیت ها را به منزله عدم وجود آزادی دانست زیرا اگرچه آزادی مطبوعات در زمره حقوق نسبی بودن حقوق بشر را به عنوان امری منطقی، حتی در «نظامهای آزادیگرا (لیبرال) می توان مشاهده نمود»[۲۰]. این آزادی مطلق نیست در بند ۲ ماده ۲۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر در همین زمینه اعلام می دارد: «هرکس در اجرای حقوق و استفاده از آزادی های خود، فقط تابع محدودیت هایی است که به وسیله قانون منحصراً به منظور تأمین شناسایی و مراعات حقوق و آزادی دیگران و برای رعایت مقتضیات صحیح اخلاقی و نظم عمومی و رفاه همگانی، در شرایط یک جامعه دموکراتیک وضع شده است».

 

همچنین در بند ۲ ماده ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، پس از تأکید بر حق آزادی بیان آمده اعمال این آزادی ها به لحاظ اینکه مستلزم تکالیف و مسئولیت هایی است، ممکن است: «تحت تشریفات، شرایط، تصمیمات یا مجازات هایی قرار گیرد که به موجب قانون مقرر شده و در جامعه دموکراتیک به لحاظ مصالح امنیت ملی، تمامیت ارضی یا سلامت عمومی یا برای حمایت از اعتبار و حقوق دیگران، جلوگیری از افشای اطلاعاتی که به طور محرمانه دریافت شده، یا حفظ اقتدار و بی طرفی قوه قضائیه است». همان طور که مشاهده شد، آزادیها مطلق نیست و ممکن است محدودیت هایی پیش بینی شود اما در هر صورت ضروری است این محدودیت ها طبق قانون بوده و معقول باشد.

 

در خصوص اینترنت به عنوان یک رسانه نوین هم وضعیت به همین شکل است. ارتباطات و رسانه های اینترنتی و رسانه های آنلاین هم مانند هر امر اجتماعی دیگر نیازمند نظام دهی و مقررات گذاری است. در حال حاضر موضوع این است که تدوین قوانین و مقررات باید از چه جنسی و بر مبنای چه اصولی باشد تا ضمن نظام دهی فعالیت های اینترنتی، به مانع و محدود کننده آزادی بیان تبدیل نشود.

 

۳- پیش نیازها

 

مقررات گذاری صحیح برای اینترنت، در خلأ امکان پذیر نیست. قانونگذاری صحیح برای این رسانه، نیاز به مقدمات و به تعبیر صحیح تر پیش نیازهایی دارد که بدون آن ها، امکانی برای تحقق قوانین و مقررات اینترنتی نیز فراهم نمی شود. در ادامه اشاره کوتاهی به این پیش نیازها خواهد شد.

 

الف: درک صحیح حاکمان از اینترنت و عوامل پیدایش آن

 

نگرش حاکمان و درک صحیح آن ها از جامعه اطلاعاتی و کارکرد اینترنتی به عنوان ابزار اصلی دسترسی به جامعه اطلاعاتی، برای جامعه مفید محسوب شده و در تدوین مقررات، نقش کلیدی دارد. حکومتی که اینترنت را عامل انحراف می داند، تمام توان خود را برای محدود کردن و کنترل آن به کار می گیرد. اما در مقابل، زمانی که حاکمان درک صحیحی از اینترنت دارند، تلاش می نمایند تا با تدوین قوانین و مقررات متناسب و اجرای صحیح این قواعد، از فواید این ابزار گسترده ارتباطی استفاده نموده و از ورود آسیب های احتمالی آن جلوگیری نمایند. از سوی دیگر، نوع و سطح دیدگاه حاکمان می تواند فضای اینترنت را در حد یک فناوری عادی قرار داده و در نتیجه منجر به تنزل آن در حد بازی و تفریحات نمایشی و حداکثر، اطلاع رسانی صرف شود. این در حالی است که انجام کارهای جدی در حوزه اینترنت و تأمین دسترسی همگانی نیاز به پهنای باند مناسب، استفاده از سیستم های رمزنگاری پیشرفته، تقویت عوامل فنی و اجتماعی و تدوین مقررات دارد.[۲۱] به هر حال اگر در سطح کلان، حاکمان و در سطح پایین تر، متولیان وضع قوانین و مقررات، اجرای آن ها و نهادهای ناظر بر فعالیت های اینترنتی، نگرش صحیحی نسبت به اینترنت و عوامل پیدایش آن نداشته باشد، قطعاً موفقیتی حاصل نخواهد شد.

 

ب. راهبری اینترنت

 

یکی از موضوعات پیچیده و بحث برانگیز، موضوع راهبری اینترنت است. دنیای امروز، راهبری جدیدی را تجربه می کند که با تصورات قبلی از حاکم و محکوم و حاکمیت، تفاوت زیادی دارد. با این تفاوت و در چنین دنیایی، تدوین قوانین و مقررات برای اینترنت باید چگونه باشد؟ این مقررات در چه سطح و اندازه های باید هماهنگ باشد؟ در اینترنت، نمی توان حکومت براساس قاعده حاکمیت را شبیه به آنچه در دولت- کشورهای ملی وجود دارد، در نظر گرفت.

 

بنابراین قواعد حاکم بر اینترنت، مجموع های فراملی و تا حدی ملی، قواعد غیر حقوقی شامل کدهای شبه قانونی و هنجارهای اجتماعی شبکه است. با توجه به طراحی خاص و ویژگی های این فناوری ارتباطی، مفاهیم سنتی وضع قوانین و مقررات که ظهور در زمان و مکان دارد، نمی تواند در آن قابل اجرا باشد.

 

دولت ها مجبور هستند انحصار طلبی سنتی خود را کنار گذاشته و حکمرانی اینترنت را با توجه به خصوصیات منحصر به فرد این فضا بپذیرند. قوانین و مقررات بر توسعه اینترنت تأثیر خواهد گذاشت و روش های خود نظام دهی به ویژه در زمینه دسترسی به محتوای اینترنت همچنان حاکم خواهد بود. نتیجه اینکه امکان مقررات گذاری و اعمال آن وجود دارد، اگرچه هویت نهاد مقررات گذاری و ابزارهای مورد استفاده در تدوین قوانین و مقررات، مطابق با الگوهای سنتی نیست.[۲۲]

 

ج. ارتباط نظام حقوقی صنعتی و فراصنعتی

 

تحولات ناشی از ارتباطات نوین، چالش زیادی در زمینه نحوه حکمرانی در بسیاری از کشورهای در حال توسعه یا کمتر توسعه یافته به وجود آورده است. قرار گرفتن در تحولی بزرگ که از عصر صنعتی به فراصنعتی گذر می کند، بدون مجهز شدن به منابع فکری و عملی این گذار، شاید بزرگترین مشکل پیش روی این کشورها باشد. به همین دلیل این کشورها برای تدوین قوانین و مقررات با مشکلات متعددی روبه رو شده اند. قانون به عنوان مهمترین ابزار پیشرفت، در زمان تدوین، عرصه های کاملاً جدیدی را پوشش می دهد تا بستر حقوقی مناسب برای فعالیت سایر بخش ها مهیا شود. علاوه بر این، برای ورود به جامعه اطلاعاتی، ایجاد بسترهای حقوقی و از جمله تدوین قوانین و مقررات ضروری است. هم اکنون چنین نیازی برای ایجاد بستر حقوقی جهت تثبیت فناوری اطلاعات و ارتباطات ضرورت دارد تا امکان ورود به جامعه اطلاعاتی فراهم شود؛ با این تفاوت که برخلاف تحول در عصر کشاورزی به صنعتی، که تماماً منجر به نهادها و قانون های نو شد، عصر فراصنعتی ادامه تحول یافته عصر صنعتی است و اغلب دکترین های حقوقی این عصر با عصر صنعتی هماهنگ و منطبق، و با اعمال تغییرات لازم در فضای سایبر قابل اجراست و چون اغلب قوانین عصر صنعتی هنوز مدون نشده اند، امکان اتصال منطقی این دو فضا ناممکن شده است. به عبارت ساده، قانون های فضای سایبر در یک ارتباط پیچیده با قانون های عصر صنعتی قابل طرح و بررسی است. در این زمینه، دو قلمرو مشخص وجود دارد که با تحولات عصر صنعتی متناسب نشده و مادامی که این تناسب به وجود نیاید، تدوین قوانین سایبری از تأثیر لازم برخوردار نخواهد شد. این دو قلمرو عبارت است از قوانین زیرساخت (به ویژه قوانین مربوط به مسئولیت) و قوانین حقوق اقتصادی، صنعتی و نهادهای مدنی.[۲۳]

 

د. رویکرد و روش صحیح

 

تدوین صحیح قوانین و مقررات نیازمند درک صحیح از اهداف و فلسفه این کار است. درک صحیح و شناخت، نهاد متولی وضع قوانین و مقررات را به سمت استفاده از شیوه های مناسب و کاربردی می برد. اجرای تخصصی قانون ها و تدوین آیین های دادرسی تخصصی، علاوه بر دو آیین دادرسی کیفری و مدنی، مکانیزم های پیچیده و استادانه کدهای رفتاری- اخلاقی و خود نظام دهی و تنظیم یک نظام حقوقی مسئولیت مدنی تنبیهی و… نتیجه رویکرد جدید نظامهای قضایی است.[۲۴]

 

۴- اصول تدوین قوانین و مقررات

 

در بخش های قبلی ضرورت تدوین قوانین و مقررات برای این ابزار نوین ارتباطی ارائه و تأکید شد که مقررات گذاری برای اینترنت، زمانی می تواند تأمین کننده آزادی های مشروع باشد که ضمن درک صحیح از ویژگی های آن و شرایط جامعه، براساس اصول حقوقی تدوین شده باشد. در حد مطالعات صورت گرفته، تاکنون این اصول به صورت مستقل و منسجم در یک کار پژوهشی معرفی نشده است اما با مطالعه اسناد بین المللی، منطقه ای و تجربیات ملی کشورهای پیشرفته حقوقی و همچنین آثار محققان و دانشمندان می توان این اصول را شناسایی نمود. دوریو در مقدمه ویرایش جدید کتاب حقوق رسانه، با اشاره به این اصول تأکید دارد که قانونگذار حقوق رسانه برای تدوین قانونی مناسب باید به دنبال اصولی مرجع باشد؛ اصولی که بتواند حقوقی انعطاف پذیر اما پایدار را شکل بدهد. او معتقد است استقلال حقوق رسانه (حقوق ارتباطات/ گرایش فناوری های نوین ارتباطی) زمانی محقق میشود که این اصول کلی و مرجع، در نظر گرفته شود.[۲۵]

 

بنابراین در حقوق اینترنت، این اصول مشترک وجود دارد اما باید با توجه به ویژگی های خاص اینترنت مورد بررسی قرار گیرد. این اصول در سیاست گذاری ها و مقررات گذاری ها باید همواره مورد توجه باشد و دولتها برای حفظ و اجرای این اصول تلاش نمایند. در ادامه این اصول بررسی می شود.

 

۱- اصول اول: انتشار آزاد

 

منشأ اصل مذکور، که به تعبیری مهمترین و مبنایی ترین اصل نیز به شمار می آید در ماده ۱۱ اعلامیه حقوق بشر و شهروند انقلاب کبیر فرانسه، آزادی مطبوعات به عنوان گرانبهاترین آزادی انسانی معرفی و زمینه ها و محدودیت های آن مشخص شده و به موجب نخستین اصلاحیه قانون اساسی ایالات متحده آمریکا نیز، کنگره از وضع قانون برای محدودیت آزادی گفتار و مطبوعات منع شده است.[۲۶]

 

اصل انتشار آزاد از دو اصل فرعی تشکیل شده: عدم ضرورت کسب مجوز انتشار و منع سانسور. برای شناخت بهتر اصل انتشار آزاد و دو اصل فرعی مذکور، آشنایی با نظام های تأسیس و فعالیت رسانه ها ضروری است. بنابراین در ادامه ابتدا نظام های تأسیس و فعالیت رسانه ها و سپس توضیحات مربوط به عدم ضرورت کسب مجوز و منع سانسور تشریح می شود.

 

الف. نظامهای تأسیس و فعالیت رسانه ها

 

بررسی سیر تاریخی تحول و توسعه آزادی رسانه ها نشان می دهد که اکنون در خصوص تأسیس و فعالیت رسانه ها در کشورهای مختلف با توجه به نظام های سیاسی آن ها، دو نظام متفاوت و متضاد هر کدام از کشورها متناسب با شرایط و نوع نگرشی که با آزادی رسانه ها دارند یکی از این نظام ها را اعمال می نمایند. «نظام پیشگیری» و «نظام تنبیهی»: وجود دارد که عبارت اند از نظام تنبیهی یا تعقیبی، نظامی است که در آن محدودیتی وجود دارد و با علم به اینکه سوء استفاده از حق، موجب مسئولیت مدنی یا کیفری خواهد بود، ابتکار برخورداری از حقوق و آزادیهای اساسی شناخته شده را دارند بدون آنکه دستگاه های اداری را در جریان اعمال خود قرار دهند. تا زمانی که اعمال این حق، روال عادی خود را طی می کند، دولت حق مداخله ندارد. دخالت از آن زمانی آغاز میشود که افراد و نهادهای برخوردار از حقوق، حدود قانونی را که برای حفظ نظم عمومی و دیگر ملاحظات اجتماعی مقرر شده است، رعایت نکنند. در این صورت است که دستگاه قضایی، براساس ضوابط مشخص، وارد عمل شده و متخلفان از قواعد مربوط به نظم عمومی و متجاوزان به حقوق دیگران را محاکمه و در صورت اثبات جرم یا تخلف، محکوم به مجازات یا جبران خسارت می نماید.[۲۷]

 

در کشورهایی که دارای نظام آزادیگرا هستند، از نظام «تنبیهی یا تعقیبی» در این کشورها استفاده می شود. هیچگونه محدودیتی- جز در موارد استثنایی که البته در قوانین پیش بینی شده و محدودیت های منطقی است- برای تأسیس و فعالیت رسانه وجود ندارد. اشخاص حقیقی و حقوقی با آزادی کامل یا در برخی کشورها تنها با ارائه اعلام نامه یا تقاضای ثبت رسانه موردنظر خود، می توانند آن را تأسیس نمایند. قوانین این کشورها، در کنار شناسایی این میزان از آزادی برای رسانه ها، به منظور حفظ مصالح و منافع عموم، محدودیت هایی معقولی برای آن ها پیش بینی می کنند که در صورت سرپیچی از این قوانین، در دادگاه های عادی و اغلب با حضور هیئت منصفه، مورد تعقیب و رسیدگی قرار می گیرد و متخلفان تنبیه و مجازات می شوند. در کشورهای دارای نظام اقتدارگرا که عموماً حکومت از آزادی های سیاسی مردم ترس دارد و تلاش می کند تا به هر شکل این آزادی ها را محدود و به نوعی کاتالیزه کند، تأسیس و فعالیت رسانه ها، تابع نظام پیشگیری یا نظام تأمینی است. در این کشورها برای کنترل افشاگری و فعالیت های روشنگرانه گروه های مخالف و منتقد، اشخاص برای تأسیس رسانه باید مجوز بگیرند. اتخاذ این سیاست به مرور موجب می شود تا صرفاً اشخاص مورد اعتماد حکومت بتوانند اقدام به تأسیس مطبوعات و سایر رسانه ها کنند و به این ترتیب تمام تریبون های خبری و اطلاع رسانی در ید حکومت باقی می ماند در این نظام قدرت عمومی الزاماتی را برای جلوگیری از هر عمل غیرقانونی، به افراد و گروه های ذینفع تحمیل میکند؛ بدین معنی که افراد و گروه ها نمی توانند قبل از انجام تشریفات قبلی، از حقوق و آزادیهای خویش برخوردار شوند. نظام پیشگیرانه را نظام پلیسی نیز می گویند که در انتظام امور و برقراری نظم، نقش اساسی ایفا میکند. در مقام ارزیابی این نظام، چنین به نظر میرسد که افراد و گروه ها به خاطر هماهنگی قبلی با مقام حکومتی در برخورداری از حقوق و آزادی های خویش از امنیت قضایی مطمئن تری برخوردارند و به محض انجام تشریفات، اصولاً خطری متوجه آنان نیست. اما اشکال اساسی این است که حقوق و آزادی مردم در ید قدرت و ابتکار عمل دولت قرار می گیرد و این شیوه، جامعه را به سوی یک نظام هدایت شده سوق میدهد که عرصه را بر حقوق خدادادی انسانی بیش از پیش تنگ تر میکند.[۲۸]

 

ب. عدم ضرورت کسب مجوز انتشار

 

طی سالهای اخیر، تأسیس و انتشار آزاد رسانه ها به ویژه رسانه های اینترنتی به عنوان یکی از عوامل توسعه رسانه ها، مورد توجه سازمان های بین المللی، منطقه ای و برخی کشورها قرار گرفته است. به همین دلیل، نظام قدیمی که بر ضرورت کسب اجازه از دولت یا بر مبنای ارسال اعلام نامه ایجاد و انتشار روزنامه ها و مجله ها به مقامات دولتی یا انجام ثبت نام نشریات دورهای در یک دفتر مخصوص دولتی استوار بود، به مرور به یک نظام آزاد مبتنی بر درج مشخصات هویتی مدیران نشریات و سایت ها تغییر کرده است.[۲۹]

 

شورای اروپا که تجربیات ارزشمندی در زمینه حقوق رسانه ها دارد، «شاخص های رسانه ها در یک دموکراسی» مصوب ۲۰۰۸ را طی شماره ۱۱۶۸۳ خود به تصویب رساند، شورای اروپا ضمن معرفی اصول موردنظر برای شاخص های پیشبرد رسانه ها در نظام های دموکراتیک، از دولت های عضو شورا خواسته است تا برای تأسیس و انتشار رسانه ها، صرفاً به کسب اطلاع از مؤسس یا مؤسسان این رسانه ها، «کارت فعالیت اقتصادی یا بازرگانی» یا «کارت مالیاتی» شمار اکتفا کنند.[۳۰] شورا در مصوبات متعدد دیگر و توصیه نامه های خود، به لزوم کاهش مداخله دولتها در امور رسانه ها به ویژه تأسیس آن ها تأکید دارد.

 

ج. منع سانسور

 

گاهی تصور می شود که با پیشرفت ابزارهای ارتباطی، سانسور محدود شده یا حتی در برخی حوزه ها از بین رفته باشد اما این تصور صحیح نیست. پیش از تشریح دلایل و ابعاد این نظریه، ارائه توضیحاتی در خصوص سانسور مفید است. در گزارش کمیسیون بین المللی، مطالعه در مسائل ارتباطات، درباره ویژگی ها و شیوه های سانسور، توضیحات مفیدی ارائه شده که به اعمال سانسور به یک یا دو شکل، کاملاً معمولی است بخشی از آن اشاره می شود مثلا: برای کنترل بر فیلمها و مطالب مستهجن و صور قبیحه، زشتی و وقاحت کلام یا تحریک به خشونت یا در زمان ضرورت ملی- اما در عین حال دولت برای حفظ خود در برابر انتقاد، از آن استفاده میکند. در سراسر دنیا شماری از سیستم های خودسرانه و نابجای سانسور برقرار شده است و دولت ها تدابیر الزام آور و فراگیری اتخاذ کرده اند. مطالب باید پیش از انتشار یا درست پیش از توزیع از تصویب بگذرد، و می توانند همین که توزیع شد آن را توقیف کنند. درباره اینکه مقالات، چگونه باید در جهتی مشخص نوشته شود دستورهایی داده می شود و مطالبی که خبرنگاران خارجی تهیه می کنند پیش از مخابره بررسی می شود. نشریات وارداتی، یا به گونه ای جهت دار سانسور می شوند یا ممنوع می شوند. مؤلفان و روزنامه نگارانی را که عقایدی غیر از عقاید رسمی دارند می توان از سازمان های صنفی شان اخراج کرد و به این وسیله فرصت انتشار عقیده را از آنان گرفت. همچنین با محدود کردن دسترسی به منابع خبری- دسترسی به مردم، مکان ها، اسناد یا حتی دسترسی به یک کشور- از جریان اطلاعات جلوگیری می شود. دولت ها این کار را از طریق خودداری از دادن رویداد، کنترل گشت و گذار یک روزنامه نگار و تماس های وی با اشخاص یا مؤسسات معین، یا از طریق سلب اعتبار و در این صورت، اجبار روزنامه نگار به ترک کشور انجام می دهند.[۳۱]

 

در اینترنت به مراتب تصویر تیره تری از سانسور قابل تصور است زیرا دولت ها یا عوامل سانسور با بهره گرفتن از ابزارهای جدید سانسور از انتقال بخش قابل توجهی از اطلاعات به این دلیل که در لیست های سیاه آن ها قرار دارد جلوگیری می کنند. البته منع سانسور به مفهوم عدم نظارت و کنترل نیست و اقدامات قانون مندی که به منظور حمایت از منافع عمومی و امنیت ملی صورت می گیرد، بدون تردید ضروری است. این کنترل و جلوگیری از دسترسی به برخی مطالب که به آن فیلترینگ یا پالایش گفته می شود، مرز بسیار نزدیکی با سانسور دارد و به همین دلیل لازم است، بایدها و نبایدهای آن به درستی شناخته شود. کمیته وزیران شورای اروپا طی سال های اخیر با توجه به توسعه اینترنت و با نگاه حمایتی از حقوق کاربران، چندین توصیه در خصوص اینترنت به کشورهای عضو ارائه نموده است. راهنمایی هایی را برای اتخاذ تدابیر لازم به منظور ترویج احترام به (CM/Rec2008 توصیه ۶) آزادی بیان و اطلاعات در خصوص فیلترهای اینترنتی به کشورهای عضو پیشنهاد می نماید. این توصیه نامه نکات مهمی دارد که برای اصل انتشار آزاد به صورت عام و منع سانسور به صورت خاص بسیار مفید است. در ادامه به برخی محورها و مطالب اصلی توصیه نامه اشاره می شود. در مقدمه این توصیه، نکات کلیدی و مهمی از اساسنامه شورای اروپا، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و توصیه های قبلی در خصوص اینترنت به کشورهای عضو یادآوری شده است: کشورهای عضو به موجب کنوانسیون اروپایی حقوق بشر متعهد شد هاند حقوق بشر و آزادیهای اساسی هر فردی را که در صلاحیت آن ها قرار دارد، تأمین نمایند. کشورهای عضو، به حق اساسی آزادی بیان و دریافت و انتقال اطلاعات و افکار، بدون دخالت مقامات دولتی و بدون توجه به مرزها متعهد می شوند. این حقوق در ماده ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر تضمین شده است. باید به یاد داشت که هرگونه مداخله توسط کشورهای عضو که مانع دسترسی به محتوای خاص اینترنت می شود، ممکن است یک محدودیت برای آزادی بیان و دسترسی به محیط آنلاین ایجاد کند.[۳۲]

 

کشورهای عضو باید اقدامات قانونی و عملی برای جلوگیری از سانسور دولتی و خصوصی کشورهای عضو را حفظ و تقویت نمایند. در زمینه ترویج (Rec2007) براساس توصیه ۱۱ آزادی بیان و اطلاعات در محیط ارتباطات و اطلاعات روز، کشورهای عضو، بخش خصوصی و جامعه مدنی تشویق شده اند به:

 

1. توسعه استانداردهای مشترک و اتخاذ راهبردهای ترویج شفافیت؛

 

1. ارائه اطلاعات، راهنمایی و کمک به کاربران شخصی از فناوری ها؛

 

1. خدمات مربوط از جمله مسدود کردن دسترسی و فیلترینگ محتوا و خدمات با رعایت حق دریافت و انتقال اطلاعات؛

 

1. استفاده داوطلبانه و مسئولانه از فیلترهای اینترنت (محصولات، سیستم ها و اقدامات لازم برای مسدود کردن یا فیلترکردن محتوای اینترنت) می تواند اعتماد به نفس و امنیت کاربران اینترنت و به ویژه کودکان خاص و جوانان را گسترش دهد. در عین حال استفاده از چنین فیلترهایی می تواند بر حق آزادی بیان و اطلاعات تأثیر داشته باشد.

[۱] . دوریو، امانوئل، ۱۳۹۳، حقوق رسانه ها، مترجم: مجید ادیب، چاپ اول، میزان، تهران، صص ۳۶ تا ۳۸٫

 

[۲] . همان.

 

[۳] . همان.

 

[۴] . همان.

 

[۵] . معتمد نژاد، رویا، (۱۳۹۱)، بررسی تطبیقی نظام حقوق رسانه ای شورای اروپا با تاکید بر فرانسه، فصلنامه علمی- تخصصی روزنامه نگاری و ارتباطات علوم خبری، سال اول، شماره ۳، ص ۴۸٫

 

[۶] . اکرمی، حمیدرضا، (۱۳۹۱)، نظام حقوقی رسانه ها در کشورهای اسکاندیناوی، فصلنامه علمی- تخصصی روزنامه نگاری و ارتباطات علوم خبری، سال اول، شماره۳، صص ۷۴ تا ۸۳٫

 

[۷] . همان.

 

[۸] . معتمد نژاد، رویا، حقوق تطبیقی ارتباطات (جزوه درسی)، دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی، صص ۴۷ و ۴۶

 

[۹] . معتمد نژاد، رویا، همان.

 

[۱۰] . Wunsch- Vincent, sacha, graham vickery, participative web:user-created contant (dsti/iccp/ie (2006)7/final),paris:working party on the information economy, oecd,2007.

 

[۱۱] . Tambini, damian, danilo leonardi, chris marsden, codifying cyberspace: Communications. Self- regulation in the age of internet convergence, London and new York:routledge, 2008.

 

2. ۲٫ office of communication.

۳ currie, david, the ofcom annul lectnre 2008, www.ofcom.org.uk/media/speeches/2008/10/annul- lecture.

 

[۱۴] . Un declaration of human rights.

 

[۱۵] .Article 10 of European convention on human rights (Echr)

 

[۱۶] . Internet Corporation for Assigned Names and Numbers- ICANN.

 

[۱۷] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (۱۳۸۲)، ترمینولوژی حقوق، چاپ سیزدهم تهران، گنج دانش، صص؛ ۶۷۹، ۵۲۴ و ۶۸۰٫

 

[۱۸] . کاتوزیان، ناصر، (۱۳۸۸)، مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران، چاپ سی و چهارم، تهران، شرکت سهامی انتشار، صص؛ ۷۳ و ۷۴٫

 

[۱۹] . Derieux, Emmanuel, droit des medias (Paris: Dalloz,2005,p8,9.

 

[۲۰] . هاشمی، سید محمد، (۱۳۸۴)، حقوق بشر و آزادی های اساسی، تهران، میزان، ص ۱۹۲٫

 

[۲۱] . قاجار قیونلو، سیامک، (۱۳۸۶)، مقدمه حقوق سایبر، تهران، میزان، صص؛ ۱۴۲ و ۱۴۳

 

[۲۲] . همان، صص؛ ۱۵۸ و ۱۶۸

 

[۲۳] .همان، ص؛ ۱۷۹٫

 

[۲۴] . همان، ص؛ ۱۴۴٫

 

[۲۵] . معتمد نژاد، رؤیا، (۱۳۹۱)، جزوه حقوق ارتباطات رسانه های سمعی و بصری، تهران: دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی، ص۵٫

 

[۲۶] . معتمد نژاد، کاظم، (۱۳۹۰)، «تحولات مبانی حقوقی آزادی رسانه ها در عرصه های ملی، منطقه ای و بین المللی»، شماره ۳۵، فصل نامه پژوهش حقوق، ویژه نامه حقوق ارتباطات، ص ۴٫

 

[۲۷] . هاشمی، پیشین، ص ۱۹۳٫

 

[۲۸] . همان، ص ۱۹۴٫

 

[۲۹] . معتم نژاد، همان، ص۳٫

 

[۳۰] . همان، ص۷٫

 

[۳۱] . مک براید، شن، (۱۳۹۰)، یک جهان چندین صدا، ترجمه ایرج پاد، چاپ سوم، تهران، سروش، صص؛ ۱۱۷، ۱۱۸٫

 

[۳۲] .http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/MCM,2009.