تخلف از مفاد قرارداد همواره مسئولیت آور است مگر این که تخلف به دلیل رخدادی باشد که اوصاف و شرایط قوه قاهره را داشته باشد. البته در صورت وقوع قوه قاهره تاثیر آن بر مسئولیت متعهد با توجه به دائمی‌یا موقت بودن متفاوت می‌باشد. اگر قوه قاهره دائمی ‌و کلی باشد، موجب سقوط تعهد می‌گردد و متعهد معاف از اجرای آن می‌شود. به علاوه متعهد از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز معاف می‌شود (شعبانی، همان: ۲۸۱- شهیدی، ۱۳۸۳، ج۳: ۲۲۲- قاسم زاده، ۱۳۸۳: ۲۳۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۲۸- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۸- جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲: ۲۸۶- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۹۸- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷). معافیت از پرداخت خسارت در مفهوم مخالف ماده ۲۲۷ قانون مدنی و ماده ۲۲۹ همین قانون که برگرفته از مواد ۱۱۴۷ و ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه می‌باشد، آمده است. بر اساس این دو ماده، متعهد در صورتی که بتواند وقوع قوه قاهره را اثبات نماید از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف می‌گردد. اما در مورد این که آیا قوه قاهره دائمی‌موجب سقوط تعهد می‌گردد یا خیر اتفاق نظر وجود ندارد.

 

 

برخی معتقدند اصل بر لزوم قراردادها و وفای به عهد می‌باشد و قراردادی که به طور صحیح منعقد شده است، تحت هر شرایطی الزام آور می‌باشد و حتی در صورت وقوع قوه قاهره هم شخص خلاف اصل عمل کرده و نقض قرارداد نموده است. به علاوه، در ماده ۲۶۴ قانون مدنی موارد سقوط تعهد ذکر شده است و قوه قاهره در آن‌ها وجود ندارد. بنابراین در حقوق ایران قرارداد باید در هر وضعیتی اجرا گردد و نمی‌توان قرارداد را منحل یا فسخ نمود مگر در موارد خاص قانونی (نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۰۴-۱۰۳). اما برخی دیگر معتقدند که انتفای دائم اجرای تعهدات در اثر قوه قاهره را می‌توان مشابه تلف مبیع قبل از قبض دانست. زیرا تلف مبیع قبل از قبض از مصادیق قوه قاهره می‌باشد. در تلف مبیع قبل از قبض بدون تقصیر بایع، بیع منفسخ می‌گردد و تعهد بایع ساقط می‌شود (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷: ۸۰۷). طبق نظر این دسته ماده ۳۸۷ قانون مدنی، قاعده استثنایی نمی‌باشد و هر موردی که موجب زوال تعهد گردد، باعث سقوط تعهد می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج۱: ۵۳۰). همچنین موارد سقوط تعهد در ماده ۳۶۴ قانون مدنی حصری نمی‌باشد و می‌توان موارد دیگری از قبیل فسخ، تلف مورد تعهد و مرور زمان را نیز به آن‌ها افزود. بنابراین قوه قاهره دائم موجب سقوط تعهد می‌گردد (شهیدی، ۱۳۸۳: ۱۹-۱۸).

 

 

در مواقعی که قوه قاهره ایجاد شده موقت باشد، دو حالت وجود دارد. گاهی اجرای تعهد در زمان معین از نوع وحدت مطلوب می‌باشد و قوه قاهره نیز در همان زمان به وجود می‌آید، در این صورت اثر قوه قاهره موقت همانند اثر قوه قاهره دائمی‌ می‌باشد و موجب سقوط تعهد و معافیت از پرداخت خسارت می‌شود. اما اگر اجرای تعهد در زمان معین از نوع وحدت مطلوب نباشد، در این صورت قرارداد معلق می‌شود و متعهد موظف است پس از رفع مانع، تعهد خود را ایفاء نماید و تنها از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهد معاف می‌گردد (ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۴۱- شهیدی، ۱۳۸۳: ۲۲۲- ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۷۸-۷۷- نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۱۰).

 

بر اساس آنچه ذکر شد، اثر قوه قاهره چه دائم چه موقت، معافیت متعهد از پرداخت خسارت می‌باشد. علت معافیت متعهد از پرداخت خسارت را می‌توان این گونه توجیه نمود که برای تحقق مسئولیت، وجود رابطه سببیت بین فعل زیان بار و ورود ضرر، ضروری می‌باشد. اگرچه به طور کلی اثبات این رابطه به عهده زیان دیده می‌باشد. اما در مورد مسئولیت ناشی از نقض قرارداد، مسئله برعکس می‌شود. زیرا در این صورت فرض قانون گذار آن است که هرگاه قرارداد انجام نشود ناشی از تقصیر متعهد است مگر این که او بتواند وجود حادثه خارجی و احترازناپذیر را ثابت نماید. در چنین صورتی متعهد اثبات قوه قاهره را به عنوان دفاع به کار می‌گیرد. زیرا در صورتی که متعهد نقض تعهد را به وقوع قوه قاهره نسبت دهد، به جای ایجاد ارتباط میان فعل متعهد و ورود ضرر، میان قوه قاهره و ورود ضرر رابطه سببیت ایجاد می کند (ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۳۹- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۳۳-۲۳۱- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۰-۱۹۹). البته ذکر این نکته ضروری است که همیشه اثبات عدم وجود رابطه میان فعل متعهد و ورود ضرر موجب رفع مسئولیت نمی‌گردد. زیرا قواعد قراردادها و جبران خسارت قواعد تکمیلی می‌باشند و جنبه آمرانه ندارند. بنابراین طرفین می‌توانند توافق کنند که در صورت وقوع قوه قاهره نیز، مسئولیت باقی باشد و متعهد از جبران خسارت معاف نگردد. قرار دادن چنین شرطی یکی از شروط افزایش مسئولیت می‌باشد. در قانون مدنی نیز گاهی متعهد به طور مطلق مسئول شناخته شده است. ماده ۶۴۴ قانون مدنی در عاریه طلا و نقره حتی در صورت عدم تعدی و تفریط مستعیر، وی را ضامن دانسته است (ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۴۱- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۳۳-۲۳۱- جعفری لنگرودی ۱۳۷۲: ۲۸۴-۲۸۳).

 

گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله

 

قوه قاهره گاهی اجرای تعهدات هر دو طرف قرارداد را غیرممکن می‌سازد. برای مثال شرایط ناشی از جنگ باعث می‌شود که پیمانکار نتواند کار احداث پروژه ساختمانی را ادامه دهد و کارفرما هم نتواند وجه مقرر در قرارداد را در زمان خود پرداخت کند. در چنین شرایطی اجرای تعهد هر دو طرف حسب مورد ساقط یا معلق می‌گردد و مشکلی به وجود نمی‌آید. اما سوال در جایی مطرح می‌گردد که قوه قاهره موجب عدم امکان اجرای تعهد یکی از طرفین قرارداد می‌شود. در چنین حالتی تکلیف طرف مقابل چیست؟ آیا تعهد او همچنان پابرجاست یا این که به استناد عدم اجرای طرف مقابل، تعهد او نیز از بین میرود؟

 

این مسئله در حقوق فرانسه به راحتی قابل حل می‌باشد. زیرا در آن جا، اصل همبستگی تعهدات یا نظریه علت[۱] پذیرفته شده است. بر اساس این نظریه تعهد هر یک از طرفین، علت تعهد طرف دیگر می‌باشد و منتفی شدن یکی، انتفای دیگری را در پی دارد. بنابراین اگر تعهد یک طرف به علت قوه قاهره منتفی شود، تعهد طرف مقابل نیز از بین می‌رود. در این صورت نه تنها نمی‌توان از طرف مقابل خواست که به تعهدات خود عمل کند بلکه خطر و خسارات وارده بر طرفی که تعهدش به وسیله قوه قاهره منتفی شده است بر عهده خود او می‌باشد و حتی اگر اجرای متقابلی از جانب طرف مقابل صورت گرفته باشد، وی مسئول جبران آن قسمت اجرا شده خواهد بود. بر اساس نظریه خطر و دکترین علت در این کشور، در صورت غیرممکن شدن دائمی‌اجرای تعهد توسط یکی از طرفین، تعهدات هر دو طرف قرارداد، باطل می‌شود؛ بدون آن که نیازی به رجوع به دادگاه باشد. البته رویه قضایی طبق ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی فرانسه، در چنین شرایطی فسخ قرارداد توسط دادگاه را پیش بینی کرده است. همچنین دادگاه‌ها اختیار دارند در مواقعی که عدم امکان اجرا نسبی یا موقتی است آن را فسخ نمایند یا آن که آن را قابل ادامه تلقی کنند (به نقل از نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۱۱-۱۱۰).

 

در حقوق ایران، در این زمینه نص صریحی وجود ندارد. بنابراین برخی با استناد به ماده ۲۱۹ قانون مدنی که اصل لزوم قراردادها را بیان می‌کند، معتقدند که وقوع قوه قاهره هیچ تاثیری در تعهدات قراردادی طرفین ندارد و تنها موجب معافیت از جبران خسارت می‌شود. بنابراین قرارداد باید در هر وضعیتی اجرا شود و چنانچه اجرای تعهد یکی از طرفین غیرممکن گردد، طرف دیگر نمی‌تواند از اجرای تعهد خود امتناع نماید یا به عبارتی قرارداد را منحل یا فسخ نماید مگر در موارد خاص (نیکبخت، ۱۳۷۸: ۱۰۸). اما برخی دیگر معتقدند، اصل همبستگی عوضین که در حقوق فرانسه وجود دارد، در حقوق ایران نیز قابل پذیرش می‌باشد. در حقوق ایران اصل همبستگی عوضین در زمان انعقاد قرارداد وجود دارد و در صورت عدم امکان ابتدایی، عقد به معنای اخص خود باطل می‌باشد. اما این اصل تنها اختصاص به زمان انعقاد قرارداد ندارد بلکه عدم امکان اجرای یک تعهد پس از انعقاد قرارداد نیز تاثیر خود را بر تعهد متقابل باقی می‌گذارد (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۲۴). زیرا هدف از انعقاد قرارداد تنها این نیست که تعهدی بر ذمه طرفین قرار گیرد بلکه مقصود هر یک از متعاهدین، انجام تعهدات و بهره برداری از منافع آن می‌باشد. بنابراین انگیزه طرفین از انعقاد قرارداد، به دست آوردن تعهد طرف دیگر است. در این صورت، این دو تعهد به هم پیوسته و به عنوان موجودی یگانه و مرکب می‌باشد و اگر یکی از طرفین توانایی واقعی انجام تعهدات خود را از دست بدهد، تعهد طرف دیگر نیز باید ساقط شود (نقی زاده باقی، ۱۳۹۰: ۳۲- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۸۸). در قانون مدنی نیز قانون گذار در مواد مختلف نتایج منطقی آن را در اجرای عقد پذیرفته است. از همین احکام پراکنده می‌توان به استقراء به اصل مذکور پی برد. البته غیرممکن شدن تعهد یکی از طرفین قرارداد، در مرحله اجرا تاثیرات متفاوتی را بر تعهد طرف مقابل می‌گذارد. زیرا در صورت غیرممکن شدن اجرای قرارداد به طور دائم، قرارداد منفسخ می‌گردد و موجب سقوط تعهد طرفین می‌شود. اما در صورتی که قوه قاهره جنبه موقت داشته باشد، با وجود آن که اصل قرارداد همچنان پابرجاست، طرف مقابل می‌تواند به استناد به این که اجرای تعهد طرف مقابل غیرممکن گشته است و به استناد اصل همبستگی دو عوض، قرارداد را فسخ نماید و یا این که با بهره گرفتن از حق حبس خود از تسلیم عوض خودداری کند (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۸۵).

 

البته امتناع متعهدله از اجرای تعهد با استناد به عدم امکان اجرای قرارداد توسط متعهد تنها در یک صورت ممکن نمی‌باشد و آن در جایی است که ضمان معاوضی به وی منتقل شده باشد. ضمان معاوضی عبارت است از این که در عقود مالی معوض اگر یکی از عوضین قبل از قبض تلف شود، عوض دیگر را بابت جبران خسارت به مالک بدهند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۳: ۲۴۱۶). در حقوق ایران می‌توان این امر را از مفهوم مخالف ماده ۳۸۷ قانون مدنی نتیجه گرفت. طبق این ماده: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد…». بنابراین تلف و زیان به عهده فروشنده است. آنچه از مفهوم مخالف این ماده استنباط می‌شود آن است که پس از انتقال مالکیت و پس از تسلیم و قبض مبیع توسط مشتری، ضمان معاوضی از بایع به مشتری منتقل می‌شود و تلف بعدی کالا موجب انفساخ عقد نمی‌گردد. حتی در جایی که مالکیت به خریدار منتقل نشده باشد اما طرفین با توافق قراردادی، ضمان معاوضی را بر عهده خریدار قرار داده باشند نیز، نتیجه همین خواهد بود و خریدار بایستی با وجود عدم اجرای تعهدات از سوی بایع به تعهدات خود عمل نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۴). ممکن است این حکم ناعادلانه به نظر برسد که خریداری که کالایی دریافت نمی‌کند، ملزم به پرداخت قیمت شود (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۷). اما این امر نمی‌تواند صحیح باشد، زیرا در انتقال ضمان معاوضی پس از تسلیم، بیع تمام شده محسوب می‌شود و تلف مبیع دیگر ارتباطی به فروشنده ندارد (کاتوزیان، ۱۳۸۵، ج۱: ۸۷). به علاوه، در قسمت اخیر ماده ۳۸۷ قانون مدنی آمده است، اگر بایع برای تسلیم مبیع به حاکم یا قائم مقام وی رجوع نماید، تلف از مال مشتری محسوب می‌شود. این امر نیز مطابق با عدالت می‌باشد. زیرا ممکن است مشتری از دریافت کالا امتناع نماید یا بایع به وی دسترسی نداشته باشد. در چنین صورتی بایع می‌تواند با رجوع به حاکم یا قائم مقام وی، ضمان معاوضی را به مشتری منتقل کند و در صورت تلف قهری کالا، از مال فروشنده محسوب می‌شود و وی نمی‌تواند با استناد به ماده ۳۸۷ قانون مدنی از پرداخت ثمن امتناع نماید یا آن را مسترد نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۱۱).       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم: قوه قاهره وآثار آن در مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

 

فورس ماژور در کنوانسیون، در ماده ۷۹ بیان شده است. البته باید اذعان داشت از آن جا که هدف کنوانسیون رفع اختلافات موجود در نظام‌های داخلی و حقوقی کشورها و ارائه نمونه واحد برای اجرا در معاملات بین المللی بوده است، تدوین کنندگان از به کار بردن مفاهیمی‌که اختصاص به یک نظام حقوقی خاص دارند، اجتناب کرده‌اند. اما به دلیل این که خصوصیات ذکر شده در این ماده کاملا منطبق با فورس ماژور ‌می‌باشد، اغلب نویسندگان در کتب و مقالات خود آن را تحت عنوان فورس ماژور مورد بررسی قرار ‌می‌دهند. به این ترتیب در مبحث اول از فصل سوم، شرایط تحقق قوه قاهره که در بند ۱ ماده ۷۹ ذکر شده است مورد تبیین و بررسی قرار ‌می‌گیرد. همچنین به موجب بند ۲ ماده ۷۹ گاهی دخالت شخص ثالث موجب عدم امکان اجرای تعهد می‌گردد که شرایط تحقق در این ماده نیز مورد بحث قرار می‌گیرد. پس از آن اثر قوه قاهره بر خود قرارداد و همچنین تعهدات هر دو طرف قرارداد ذکر می‌گردد.

 

مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره

 

شرایط تحقق قوه قاهره در کنوانسیون در بند ۱ ماده ۷۹ بیان شده است. در این ماده آمده است: «در صورتی یکی از طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات خود نخواهد بود که ثابت نماید عدم توفیق وی ناشی از یک مانع خارج از اقتدار او بوده است و این که نمی‌توان عرفا از وی انتظار داشت که آن مانع را در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ داشته یا از آن یا آثار و عواقب آن اجتناب نموده یا آن را رفع کرده باشد. هریک از این شرایط سه گانه ذیلا مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

گفتار اول: خارجی بودن حادثه

 

اولین شرط تحقق فورس ماژور در کنوانسیون آن است که مانع اجرای تعهد، خارج ازکنترل متعهد باشد. همانطور که در حقوق ایران بیان شد، در تفسیر این شرط تردیدهایی وجود دارد. برخی در تفسیر این شرط به گزارش دبیرخانه سازمان ملل استناد کرده‌اند و بیان می‌دارند در این گزارش پس از ذکر این جمله که «حادثه باید خارج از کنترل متعهد بوده و نباید متعهد مسبب آن باشد» گفته شده است: «با وجود این، شرط اول از شرایط بالا به آن معنا نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقا خارج از متعهد و فعالیت‌های وی باشد. عنصر اصلی در تحقق یک قوه قاهره این نیست که آن فعل یا ترک فعل، قابل انتساب به متعهد نباشد». بنابراین نتیجه گرفته‌اند که داخلی یا خارجی بودن حادثه چندان ملاک نیست بلکه مهم آن است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد (به نقل از سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۱-۹۰). همینطور بیان شده است، مواردی داخل در قلمرو و حیطه متعهد محسوب می‌شوند که امکان عینی و عملی و توقع کنترل آن‌ها توسط متعهد وجود داشته باشند. برای مثال عیب کالا، خارج از حدود کنترل ساخت می‌باشد. البته، به شرط آن که کالا بر اساس قواعد فنی مربوطه و آگاهی علمی‌ موجود ساخته شده باشد و سنجش معقولانه برای جلوگیری از کالای معیوب انجام شده باشد. زیرا زیان آوری کیفیت کالا چند روز دیرتر کشف می‌شود (Southerington, 2001, n.137).

 

اما اکثر حقوقدانانی که به تفسیر ماده ۷۹ کنوانسیون پرداخته‌اند، تفسیر دیگری را از این شرط به عمل آورده‌اند. آن‌ها بیان می‌دارند که در مورد شرط خارج از کنترل بودن فورس ماژور در کنوانسیون نمی‌توان به مفهوم  تقصیر استدلال کرد و بر اساس آن با اثبات حادثه غیرقابل انتساب به متعهد، وی را از مسئولیت مبرا دانست. زیرا مفهوم تقصیر توسط کنوانسیون کنار گذاشته شده است. بنابراین چنانچه متعهد موفق به انجام رفتار و اقداماتی از جمله وظیفه ضمنی مربوط به حسن نیت منظور در قرارداد نشود، از مسئولیت مبرا نخواهد بود (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۲). اینان معتقدند که طبق ماده ۷۹ کنوانسیون متعهد مسئول کلیه اتفاقاتی که به طور معمول تحت کنترل اوست، می‌باشد؛ اگرچه نتواند اثری بر وقوع حادثه داشته باشد. بنابراین توان واقعی متعهد برای کنترل وقایع، ملاک نمی‌باشد. طبق این دیدگاه آنچه مهم است آن است  که چه نوع وقایعی را متعهد می‌تواند به طور معمول کنترل نماید. وقایع داخلی در حیطه کنترل متعهد عبارت‌اند از موارد مربوط به سازماندهی تولید یا یه عبارتی موارد مربوط به حوزه مدیریت متعهد، از قبیل قابلیت‌های لازم پرسنل و تجهیزات فنی و عملکرد نمایندگان و کارگزاران وی و به کارگیری صحیح آن‌ها و پشتوانه مالی لازم برای تضمین تولید کالا، تهیه به موقع مواد اولیه و اخذ مجوز لازم از مقامات دولتی و … . اگر متعهد در هریک از موارد فوق قصوری به خرج دهد و در نتیجه آن اجرای قرارداد با مانع برخورد کند، نمی‌تواند ادعا نماید که امور مزبور خارج از اراده وی بوده است و مسئول می‌باشد (خزاعی، ۱۳۸۶: ۲۳۶- توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۵- lindstrom, 2006, n.19-21- Kessedjian, 2005, n.16.17, p.418- Southerington, 2005, n.138- Rimke, 1999, p.216).

 

برای مثال در جایی که عیب موجود در کالا موجب ورود صدمه و زیان به خریدار گردد، تولیدکننده نمی‌تواند به فورس ماژور استناد نماید. زیرا فرایند تولید را نمی‌توان خارج از کنترل تولیدکننده دانست و مانع غیر خارجی هرگز نمی‌تواند موجب تبری از مسئولیت شود حتی اگر حائز سایر شرایط معتبر مبری کننده هم باشد. در چنین مواردی به خاطر رعایت انصاف، باید ریسک را برعهده فروشنده یا تولیدکننده گذاشت. تا آن جایی که مانع مربوط به فعل یا ترک فعل طرفی که وظایفش را انجام نداده است می‌شود، آن امر خارج از کنترل وی محسوب نمی‌شود. حتی در پروژه‌های فرانسوی فرض کرده‌اند در مواقعی که فروشنده متخصص می‌باشد از عیب کالا مطلع بوده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۲- Kessedjian, 2005, n.17, p.418). دادگاه عالی داوری روسیه نیز در موردی که خریدار پول را پرداخت کرد اما پول قبل از آن که توسط فروشنده گرفته شود، از بانک خارجی دزدیده شد، مقرر داشت که قصور و کوتاهی خریدار مانع خارج از کنترل وی نبوده است (Southerington, 2001, n. 139- High Court of Arbitration of the Russian Federation, 1998, n. 29).

 

یکی از مواردی که خارج از حیطه و اقتدار متعهد می‌باشد، فعل یا ترک فعل متعهدله است. با این حال نویسندگان کنوانسیون این مورد را در ماده ۸۰ به طور جداگانه مطرح کرده‌اند. ماده ۸۰ ناظر به موردی است که عدم امکان اجرا متعهد ناشی از فعل یا ترک فعل طرف دیگر یعنی متعهدله باشد و در چنین صورتی متعهد له نمی‌تواند به عدم امکان اجرای متعهد استناد کند.

 

این ماده در پیش نویس کنوانسیون آنسیترال ۱۹۶۶ وجود نداشت و به عنوان اصلاحیه‌ای در اثنا کنفرانس وین ۱۹۸۰ پیشنهاد شد و عده‌ای اعتقاد داشتند که وضع این ماده بی فایده است. زیرا این قاعده در قاعده حسن نیت مستتر است. به این معنا که برخلاف حسن نیت است که طرفی که در انجام وظایف خود کوتاهی کرده و مقصر است و باعث عدم امکان اجرای تعهد طرف مقابل شده بتواند خسارات وارده بر خود را از وی اخذ نماید. در نهایت نیز این دیدگاه غلبه نیافت و این ماده تصویب گردید (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۵۷-۱۵۳). زیرا که علت معافیت متعهد از مسئولیت در چنین صورتی غیر از قوه قاهره می‌باشد و ناشی از قاعده اقدام و برخلاف حسن نیت می‌باشد.

 

در ماده ۸۰ عدم امکان اجرای متعهد از لحاظ تعریفی منتسب به متعهد می‌باشد اما علت آن فعل یا ترک متعهدله است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۵۷-۱۵۳). برای مثال گاهی تهیه وسیله حمل کالا و انعقاد قرارداد جداگانه با شرکت‌های حمل و نقل به عهده خریدار است و اگر خریدار در انجام این تعهد تاخیرکند و یا قرارداد حمل و نقل را منعقد نماید، در این صورت تحویل کالا نیز صورت نمی‌پذیرد و مسئولیت نیز متوجه بایع نخواهد شد. به عبارتی از آن جا که مقدمات انجام تعهد بایع فراهم نشده، او قادر به انجام تعهد خود نشده است و رابطه سببیت میان فعل بایع به عنوان متعهد و عدم امکان اجرا تعهد وجود ندارد، بنابراین مسئول نخواهد بود (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۰۸-۲۰۷).

 

گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه

 

دومین شرط تحقق فورس ماژور آن است که، وقوع مانع غیرقابل پیش بینی باشد. وجود این شرط گاهی مورد بحث قرار گرفته است. به طور مثال در گزارش دبیرخانه سازمان ملل آمده است، حادثه باید غیرقابل پیش بینی یا قابل پیش بینی ولی غیرقابل اجتناب یا غیرقابل دفع باشد و باید تاکید کرد که کافی است یکی از این دو شرط وجود داشته باشند. همچنین عرف بازرگانی بین المللی نیز، قابل پیش بینی بودن حادثه را شرط تحقق فورس ماژور ندانسته است (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۲). با این حال، ماده ۷۹ کنوانسیون بیع بین المللی کالا آن را صریحا بیان کرده است و جای هیچ گونه تردیدی را برای کسانی که تحت شمول این قانون قرار می‌گیرند، نگذاشته است. طراحان کنوانسیون در بیان این شرط مقرر داشته‌اند که مانع باید به صورتی باشد که عرفا (عقلا) نتوان از متعهد انتظار داشت که آن را در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی نماید. بنابراین در تفسیر آن گفته‌اند، ممکن است حادثه مانع اجرای قرارداد قابل پیش بینی باشد اما کسی انتظار نداشته باشد که مورد توجه قرار گیرد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۶-۷۵). به عبارت دیگر، حادثه غیرقابل پیش بینی به این معنا نیست که هرگز رخ نداده باشد بلکه به آن معناست که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد و وقوع آن غیرعادی، ناگهانی و نادر باشد (صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۰).

 

سوالی که وجود دارد آن است که معیار سنجش غیرقابل پیش بینی بودن حادثه چیست؟ عده‌ای معتقدند از آن جا که تمامی ‌حوادث به طور علمی، قابل پیش بینی می‌باشند، تفسیر صرفا غیرعلمی ‌ماده ۷۹ اشتباه خواهد بود. حتی تمام موانع پنهانی اجرای قرارداد تا حدودی قابل پیش بینی می‌باشد. برای مثال، افزایش ناگهانی قیمت‌ها قابل پیش بینی است و معافیت از اجرای قرارداد در چنین شرایطی کارآمد نمی‌باشد. بنابراین شخصی که کالاها را به صورت دراز مدت به فروش می‌رساند، چنین ریسکی را در تجارت می‌پذیرد (Lindstrom, 2006, n.28.29). برخی نیز بیان کرده‌اند اشخاص در قراردادهای بیع بین المللی، حرفه‌ای فرض می‌شوند. بنابراین از آن‌ها انتظار می‌رود که مرکز تجارت و وضعیت کشوری که ساخت کالا درآن اتفاق می‌افتد و محلی که تحویل کالا در آن صورت می‌گیرد و مکان‌هایی که کالا از آن جا حمل و نقل می‌شود و همچنین تمام مراحل اجرای قرارداد را تجزیه و تحلیل و بررسی نمایند. به علاوه لازم است بسیاری از وقایعی که در جهان مغشوش امروز اتفاق می‌افتد را نیز پیش بینی نمایند (kessedjian, 2005, n.15). اما اکثریت معتقدند معیار سنجش، یک پدر خوب خانواده یا شخص معقول می‌باشد. یعنی یک حد وسطی میان فرد بدبین افراطی سابقه دار که انتظار همه نوع فاجعه‌ای را می‌کشد و یک فرد خوش بین مطلق که هرگز انتظار کوچک ترین بدشانسی را نمی‌دهد. برای مثال اتفاق افتادن حوادثی از قبیل آنفلونزای مسری و باران‌های دوره‌ای قابل پیش بینی هستند و نمی‌توان برای آن‌ها درخواست معافیت کرد. همچنین تحریم واردات نیز با این که مانع را خارج از کنترل قرار می‌دهد، در صورتی که در زمان انعقاد قرارداد توسط شخص معقول قابل پیش بینی باشد، نمی‌تواند زمینه معافیت او را فراهم کند. بنابراین هرگاه حادثه‌ای قابل پیش بینی باشد، فرض می‌شود طرفی که موفق به ایفاء تعهد خود نشده است، ریسک وقوع حادثه را پذیرفته است، البته به آن شرط که در قرارداد مقرره مخالفی وجود نداشته باشد (جمعی از نویسندگان، همان: ۱۳۳-Schwenzer, 2009, p.719- Lindstrom, 2006, n.27- Southerington, 2001, n.140- Rimke, 1999-2000, n.88, p.210).

 

علاوه بر همه این مباحث، نکته‌ای که باید توجه نمود آن است که قابلیت پیش بینی مانع تنها مربوط به نفس مانع نیست بلکه در مورد زمان وقوع آن نیز باید صادق باشد. برای مثال بسته شدن کانال سوئز در آینده‌ای نه چندان دور قابل پیش بینی بود. اما طرفی که موفق به اجرای تعهد خود نگردیده است، تنها در صورتی از مسئولیت مبری می‌شود که وجود این مانع در زمان اجرای قرارداد، غیرقابل پیش بینی بوده باشد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۰-۸۹- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۳- Rimke, 1999-200, n.85,p.216). دادگاه آمریکا، در یکی از دعاوی که فروشنده آهن ریل آهن در اثر یخ بستن بندر پترزبورگ قادر به ایفاء تعهد خود نشده بود، به این نکته توجه کرده است. طبق رای این دادگاه یخ بستن زودتر از موعد معمول بندر، توسط فروشنده غیرقابل پیش بینی بوده است (U.S. District Court, Northern District of Illinois, 2004, n. 03C1154).

 

گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه

 

مانع به وجود آمده باید غیرقابل پیش گیری باشد و طرفی که موفق به انجام وظایف خود نشده است، باید عرفا قادر نباشد که از مانع اجتناب نماید یا بر آن مانع و آثار آن غلبه پیدا کند. در معنای «اجتناب» از مانع آمده است که باید کلیه اقدامات لازم برای جلوگیری از وقوع مانع به عمل آید. «غلبه پیدا کردن» بر مانع نیز یعنی کلیه اقدامات لازم برای جلوگیری از اثرگذاری مانع به عمل آید. این دو مفهوم، ارتباط بسیار نزدیکی با شرط خارج از کنترل بودن مانع دارند (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۴- Lindstrom, 2006, n.31- Rimke, 1999-2000, n.87.88, p.216).

 

در شرط غیر قابل اجتناب بودن حادثه نیز مانند شرط غیرقابل پیش بینی بودن، معیار یک شخص متعارف (معقول) می‌باشد. به این معنا که از افراد دیگر به طور معمول با آگاهی و خبرگی مشابه در چنین شرایطی چه انتظاری می‌توان داشت. البته این معیار، نسبتا مبهم است و اغلب تشخیص این که چه مانعی قابل غلبه و چه مانعی غیرقابل غلبه است دشوار می‌باشند (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۶- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۴-Lindstrom, 2000, n.31- Rimke, 1999-2000, n.88, p.216).

 

برای مثال ممکن است کشتی حمل کننده کالا به قعر دریا فرو رود. آن شی می‌تواند در وضعیت خوبی باشد اما با هزینه بالا، بازگردانده شود. آیا فروشنده متعهد به بازگرداندن شی و انجام قرارداد می‌باشد؟ پاسخ به این سوال می‌تواند صرف نظر از ارزش شی بسیار سخت باشد. به طور معمول در چنین مواردی نیاز به بررسی موردی می‌باشد. در نوامبر ۱۹۵۶، کانال سوئز به علت عملیات جنگی بین اسرائیل و مصر بسته شد. شرکت صادراتی قبل از بسته شدن کانال سوئز، با شرایط CIF انعقاد قرارداد کرده بود. اما تحویل کالا پس از بسته شدن کانال باید صورت می‌گرفت. در روز تحویل تنها راه ممکن راه خیلی طولانی بود و تحویل از این طریق  برای فروشنده سخت و گران بود. برخی بیان داشته‌اند فروشنده در چنین شرایطی نیز موظف به حمل کال با هزینه بسیار بالا می‌باشد تا بتواند بر مانع فائق آید، حتی اگر این امر موجب ضرر فروشنده گردد (Lindstrom, 2006, n.33). دبیرخانه سازمان ملل نیز در یکی از گزارش‌های خود بیان کرده است که متعهد باید تمام توان خود را برای اجرای تعهد به کار بندد (Southerington, 2001, n.144). اگر این طور به قضیه نگاه شود، اکثر موانع می‌توانند قابل غلبه باشند. اما همانطور که بیان شد، معیار و ملاک باید شخص متعارف و مرسوم در شرایط مشابه باشد و نمی‌توان از متعهد انتظار داشت که برای اجرای تعهد، خود را به هر قیمت در خطر بیندازد و معجزه کند (Schwenzer, 2009, p.719- Lindstrom, 2006, n.39- Southerington, 2001, n.143).

 

همچنین باید به این نکته نیز توجه کرد که زمان حدوث مانع نیز می‌تواند به طور عمده‌ای بر امکان غلبه بر مانع تاثیرگذار باشد. وقوع مانع نزدیک به زمان تحویل می‌تواند سخت تر از غلبه یافتن بر مانع در زمان زودتر از آن باشد (Lindstrom, 2006, n.40).

 

نکته دیگری که در این میان قابل ذکر است آن است که مبیع کلی تابع قاعده فورس ماژور نمی‌باشد. زیرا کالاهای دیگری به عنوان جانشین آن‌ها قابل تحصیل می‌باشند. در مبیع کلی، فروشنده تنها در صورتی از مسئولیت معاف است که نتواند کالایی با کیفیت مشابه پیدا کند. اگرچه خریدار مکلف به قبول کردن کالای جانشین نمی‌باشد حتی اگر بسیار شبیه کالای معهود باشد. نتیجه این می‌شود که حتی در صورت پیشنهاد کالای جانشین همسان با کالای معهود از سوی فروشنده و قبول نکردن بی دلیل آن از سوی خریدار، متعهد همچنان مسئول است. البته مسئول بودن فروشنده در چنین شرایطی قابل انتقاد می‌باشد (Lindstrom, 2006, n.42).

 

پس از آن که بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون شرایط معافیت متعهد از مسئولیت را بیان کرده است، در بند ۲ این ماده مورد خاصی از عدم ایفاء تعهد و شرایط معافیت از آن مورد بررسی قرار گرفته است. در این بند آمده است: «اگر عدم توفیق یک طرف ناشی از عدم توفیق شخص ثالثی باشد که برای اجرای تمام یا بخشی از قرارداد استخدام یا اجیر شده، طرف مزبور فقط در صورتی از مسئولیت معاف است که:

 

الف- به موجب پارگراف فوق (۱) از مسئولیت معاف باشد؛ و

 

ب- شخصی که از طرف وی مسئول انجام تعهد شده نیز، در صورت اعمال مقررات پاراگراف فوق بر او، از مسئولیت مبری باشد.

 

این ماده در واقع پاسخی به توسعه سریع قراردادهای تبعی می‌باشد. گاهی طرف اصلی قرارداد برای اجرای قرارداد اقدام به انعقاد قراردادهای فرعی یا تبعی[۲] با شخص ثالثی می کند و به موجب آن، او را برای اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد به کار می‌گیرد. مثلا در مورد فروش ماشینی که باید ساخته شود، فروشنده باید یک قرارداد تبعی با سازنده یک قسمت از ماشین منعقد کند. اشخاص ثالث در چنین قراردادهایی عمدتا اشخاص حقوقی هستند که باید از نظر حقوقی مستقل  از طرفی باشد که قرارداد اصلی را منعقد کرده است. بنابراین چنانچه طرف قرارداد تبعی یکی از شعب همان شرکت اصلی باشد، قصور شخص ثالث خارج از کنترل طرفی که قرارداد را اجرا نکرده، نبوده است و بنابراین شرط بند ۱ ماده ۷۹ حاصل نخواهد شد. (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۸-۱۳۷). به عبارتی می‌توان گفت که اشخاص ثالث در بند ۲ ماده ۷۹ مقاطعه کار جزء هستند (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۹-۷۸). به علاوه مقاطعه کار جزء حداقل باید توسط متعهد اصلی پذیرفته شود و تحت کنترل وی کار کند (Southerington, 2001, n.145).

 

راه حل بند۲ ماده ۷۹ کنوانسیون تنها در صورتی قابل توجیه است که ارتباطی بین دو قرارداد اصلی و تبعی وجود داشته باشد و آن به این صورت است که باید یک رابطه سازمانی بین این دو قرارداد باشد و طرف اصلی قرارداد تبعی باید بداند که اقدام وی وسیله‌ای برای اجرای قرارداد اصلی است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۸- Southerington, 2001, n.145). بند ۲ ماده ۷۹ تنها در مورد اشخاص ثالثی است که مستقیما تمام یا بخشی از قرارداد را اجرا می‌کنند و همچنین  باید صرفا در ارتباط با اجرای یک قرارداد خاص باشد. بنابراین اشخاصی که تدارک کنندگان عمومی ‌کالا یا موادخام  هستند به موجب بند ۲ ماده ۷۹ شخص ثالث محسوب نمی‌شوند. زیرا تدارک تولیداتی را می‌بینند که برای مقاصد وسیعی و برای مشتریان فراوانی است. همچنین اغلب این کالاها مثلی هستند که از بین رفتن آن‌ها منجر به ایجاد استثنا نمی‌شود (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۹- نصیری، ۱۳۷۰: ۱۸۴-۱۸۳- Spivack, 2006, n. 79, p.777- Southerington, 2001, n.145- Rimke, 1999-2000, n.88.89, p.217).

 

به علاوه برخی از حقوقدانان معتقدند که متعهد تنها درقبال شخص ثالثی که نه در انتخاب آن و نه در کنترل آن موثر نبوده است- مانند مواردی که در بالا ذکر شد- مسئول نمی‌باشد. در موارد دیگر، عدم ایفاء شخص ثالث به ندرت موجب معافیت طرف اصلی قرارداد می‌شود. زیرا متعهد اصلی، تضمین کننده افعال طرف قرارداد تبعی می‌باشد و تحت کنترل تکنیکی و فنی او می‌باشد. بنابراین نمی‌تواند دفاع ماده ۷۹ را به کار گیرد و همواره مسئول عدم ایفاء تعهد باقی می‌ماند مگر این که اجرای قرارداد تبعی واقعا به طور کامل ناممکن باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۹-۱۳۸- Spivack, 2006, n.80, p.777).

 

در تفسیر شرایط معافیت بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون اختلاف نظر وجود دارد. عده‌ای از نویسندگان معتقدند که طرف اصلی قرارداد تنها در صورت احراز شرایط بند ۱ ماده ۷۹ از مسئولیت معاف نیست بلکه قسمت الف این ماده ناظر به «انتخاب صحیح شخص ثالث» است. یعنی متعهد اصلی باید ثابت نماید شخص ثالثی که برای اجرای تمام یا بخشی از قرارداد به کار گمارده است، صالح و قادر به ایفاء تعهد خود بوده و مرتکب تقصیر نشده است. زیرا در غیر این صورت، مانع پیش آمده غیرقابل پیش بینی و خارج از کنترل محسوب نمی‌شود. آن‌ها معتقدند اگر چنین نبود، لزومی‌نداشت که بار دیگر مفاد بند۱ ماده ۷۹ در بند ۲ تکرار شود، بلکه هدف کنوانسیون از این بند این بوده است که نشان دهد در صورت تقصیر شخص ثالث امکان سرایت این تقصیر به طرف قرارداد نیز وجود دارد. یعنی این حق را برای زیان دیده قائل شده است که اگر قصور در انتخاب شخص ثالث را احراز کند، بتواند به کارفرما هم رجوع نماید (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۹- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۹).

 

اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان قائل به این تفسیر نمی‌باشد و معتقدند طبق بند ۲ ماده ۷۹ کنوانسیون در صورتی طرف اصلی قرارداد از مسئولیت معاف می‌شود که شرایط بند ۱ این ماده هم در مورد طرف اصلی و هم در مورد شخص ثالث محقق شود. یعنی قصور هریک از آن‌ها ناشی از دخالت یک عنصر خارجی غیر قابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب باشد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۱۰- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۲-۳۹۱- عادل، ۱۳۸۰: ۴۹- سماواتی، ۱۳۷۷: ۹۲-۹۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۸-۱۲۷- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۴-Spivack, 2006, n.90, p.777). برای مثال اگر فروشنده ماشینی که باید ساخته شود، یک قرارداد تبعی با سازنده یک قطعه از ماشین منعقد کند، در صورتی از مسئولیت بری می‌شود که فروشنده طرف قرارداد تبعی به علت وقوع فورس ماژور قادر به تسلیم آن قطعه نباشد. مثلا کارخانه او در اثر یک زلزله نابود شود. به علاوه فروشنده قرارداد اصلی باید ثابت کند که قادر نبوده است، آن قطعه را از جای دیگر تحصیل نماید و همچنین قصور فروشنده قرارداد تبعی در زمان انعقاد قرارداد تبعی قابل پیش بینی نبوده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۸-۱۳۷). موافقان این دیدگاه بیان می‌کنند که اگر شرایط معافیت شخص ثالث مطابق بند ۱ ماده ۷۹ وجود داشته باشد،  دیگر نیازی نیست که در مورد نحوه انتخاب آن بحث کنیم و اگر هم شرایط معافیت شخص ثالث وجود نداشته باشد، انتخاب صحیح او نیز به طرف قرارداد کمکی نمی‌کند. این تفسیر قسمت الف ماده به این صورت که می‌خواهد اعمال شخص ثالث را به طرف استخدام کننده نسبت دهد به نتایج نامعقولی منتهی می‌شود (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۹).

 

در انتها نیز باید به این نکته توجه داشت که به هیچ وجه خریدار حق مراجعه به شخص ثالث را ندارد. زیرا که وی هیچ قراردادی با شخص ثالث نداشته است. اما این مانع از اقامه دعوا توسط طرف اصلی قرارداد علیه شخص ثالث نخواهد شد ( صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۲- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۳۹).

 

۱-Cause

 

۱-Sub- contracting