جرم قتل عمد – نظریه شرط متحرک یا پویای نتیجه

 

برخی از حقوقدانان پیشنهاد می کنند که مناسب ترین روش آن است که در احراز رابطه علیّت باید بین شرایطی که در حالت پویا ومتحرک هستند وشرایطی که بی حرکت ومتوقف هستند تفکیک قائل شد زیرا تنها شرایط متحرک می توانند منشاء تغییر شوند ونتیجه مجرمانه درواقع نتیجه شرایط متحرک است وشرایط ثابت تنها در ایجاد نتیجه به شرایط متحرک کمک ومساعدت می کنند. مثال ارنست مایر در این زمینه معروف است که فرض کنیم «الف »به« ب »که بیمار قلبی است ضربه ای وارد می کند که« ب» به واسطه این حادثه فوت می کند در اینجا هم ضربه« الف» وهم بیماری« ب »در حادثه نقش داشته اند، در اینجا عمل« الف »شرط متحرک وبیماری« ب» شرط غیر متحرک وایستا بوده است.[۱] مثال های دیگری که می توان در این مورد زد این است که شخصی سنگی را در معبر عمومی قرار می دهد تا زمانی که کسی در کنار آن چاهی نکنده این سنگ موجب خطر نمی شود ولی حفر چاه از آن عاملی می سازد که می تواند منجر به سقوط ومرگ کسی شود بنابر این حفر کننده ضامن است.معمولا در تمامی کتب حقوق[۲]این اشکال مطرح می شود که پذیرش این نظریه منجر به عدم مسوولیت کسی می شود که مرتکب ترک فعل شده است.اشکال این نظریه آن است که فراگیر نبوده وتمامی صور تسبیب را در بر نمی گیرد.گاهی هر دو سبب از نوع ترک فعل وگاه هر دو فعل مثبت هستند ونمی توان یکی را شرط متحرک ودیگری را ایستا نامید. ما در موارد بسیار کمی با حالتی که از شرط متحرک وایستا تصور کرده اند روبه رو هستیم واین نظریه کاربرد عملی اندکی خواهد داشت واصولا با توجه به آن که در بحث تسبیب ما با حالات مختلفی چون اجتماع اسباب یا اجتماع سبب ومباشر یا تسبیب محض وغیره روبه رو هستیم، ارائه چنین فرمول های کلی ناشی از برخورد سطحی وساده اندیشانه با مساله دشوار تسبیب وعلیت است. شرط ایستا در این نظریه بی شباهت به اصطلاح «شرط» نزد فقهاء نمی باشد، چنان که قبلا متذکر شدیم فقهاء علل واسباب بعیده را که تنها زمینه ساز حادثه می باشند شرط می نامند معتقدند همواره سبب یا مباشر ضامن هستند نه شرط، از این دیدگاه نیز عواملی را که چنین نقشی دارند نمی توان علت حادثه به حساب آورد.در واقع این نظریه،ملاک تمایز علت از غیر علت را بیان کرده است  نه آن که از میان علل مختلفی که حقیقتاً می توان حادثه را بدان منسوب داتست یکی رابه عنوان مسؤول معرفی کند.

 

 

 

 

۴-۱-۲-نظریه شرط مناسب یا کافی نتیجه

 

از این نظریه به عنوان«سبب متعارف اصلی» نیز در کتاب ها یاد شده است واساس آن بر این است که «باید بین سبب، ورود ضرر وشرایطی که زمینه را برای تأثیر سبب فراهم آورده اند فرق گذاشت.»{[۳]}باید به گونه ای بین حادثه زیان بار واسباب گوناگون سنخیت وارتباط وجود داشته باشد.برای تشخیص این ارتباط وسنخیت باید به داوری عرف رجوع نمود وحتی علم آمار نیز می تواند ما رادر این زمینه یاری کند.این دیدگاه نظریه برابری اسباب را لازم دانسته است اما کافی نمی داند بلکه آن را قدم اول به حساب می آورد. در قدم های بعدی باید برخی از عوامل کنار گذاشته شوند. ملاک این گزینش، توانایی یا پتانسیل عینی افعال برای منجر شدن به نتیجه است مثلا آیا یک جراحت هرچند مقدمه ای برای مرگ قربانی است اما برحسب قوانین طبیعی از چنین قدرتی برخوردار است که به مرگ منجر شود؟ در مقام ثبوت،معیار، پتانسیل عینی افعال است که امری خارجی است اما در مقام اثبات، علم متهم به این توانایی ملاک نیست بلکه ملاک علم قاضی است که زمینه آن توسط کارشناس فراهم می شود مانند این که این ضربه چقدر خطرناک بوده است. البته علم کارشناسان در زمان های مختلف وبا توجه به پیشرفت علم متفاوت است.

 

بر خی ملاک در استناد فعل به متهم را، قابلیت پیش بینی می دانند «ولی در دید گاه سبب متعارف این چنین نیست زیرا علم متهم امری ذهنی است ودر اینجا ملاک عینی است. باید عوامل عینی مهم را انتخاب نمود وبقیه را کنار گذاشت. باید در فعل این توانایی باشد که حادثه را ایجاد کند.لذا عوامل نادر کنار گذاشته می شوند وعوامل بی اهمیت قانونی کنار می روند.

 

به عنوان مثال اگر در دعوائی،الف، شخص «ب » را به شدت مورد ضرب وجرح قرار دهد وشخص «ب» که فرد ناتوانی است فقط کشیده ای به اوبزن ولی «الف» بر اثر همین کشیده از دنیا برود.پزشک قانونی ممکن است تشخیص دهد که مرگ الف بر اثر هیجان ناشی از دعوا بوده است وکشیده هیچ تاثیری نداشته ولذا «ب» حتی مرتکب قتل غیر عمد نشده است. بنابر این دیدگاه، شخص مقصر،تنها مسوول حوادثی است که قابل پیش بینی باشند»{[۴]}در آلمان وبسیاری از دادگاه های آمریکا از لزوم قابل پیش بینی بودن حادثه زیانبار دفاع شده است.این نظریه دارای نکات مثبتی است زیرا از یک سو به ارتباط مناسب بین عمل مرتکب وحادثه زیانبار یعنی همان سنخیت بین عمل ونتیجه حاصله،توجه کرده است، وبر حسب اصطلاح فقهی، میان شرط وسبب تفکیک قائل شده است وفقط سبب یا علت را ضامن دانسته است.از سوئی دیکر ملاکی که برای تعیین وتفکیک شرط از سبب ویا به قول خودشان ارتباط مناسب وغیر مناسب مطرح کرده اند،امکان عینی ایجاد نتیجه در غالب موارد است.این(امکان حدوث نتیجه در غالب موارد)نیز باید توسط یک انسان متعارف محتاط قابل شناخت باشد تا بتواند آن را پیش بینی کند. مثلا یک انسان محتاط ماشین خود را در سرازیری بدون اینکه ترمز دستی آن را بکشد رهانمی کند،پس اگر چنین کاری کند وماشین خود به خود حرکت کند وبر اثر تصادم با دیگری اورا مصدوم نماید،راننده مقصر است زیرا امکان حدوث چنین نتیجه ای غالبا می رود.

 

پس توجه به تقصیر در تسبیب وتعیین ملاک تقصیر،از موارد مثبت این نظریه است. زیرا چنان که می دانیم شرط تقصیر به شکل مطلق مورد اختلاف است وتقصیر همواره شرط ضمان نیست وگروهی از فقهاء ضمان را دائر مدار استناد عرفی می دانند نه تقصیر.{[۵]}این نظریه از آنجا که عامل مشخصی را به عنوان مسوول معین نمی کند مطابق هیچ یک از چهر راه حل مطرح شده در اجتماع اسباب نیست. بلکه همچنان که در بالا گفته شد این نظریه نیمی از مشکل مساله علیت را حل کرده است ودر این نیمه راه با بحث کلی تفکیک شرط از سبب  وعلت که در فقه مطرح شده موافق است همچنان که در لزوم تقصیر در موارد تسبیب نیز با نظریه فقهائی که تقصیر راشرط ضمان می دانند موافق است. ولی از آنجا که عامل معینی را اسم نمی برد شاید بتوان آن را تا حدی با نظریه ضمان سبب اقوی مشابه دانست زیرا در آنجا نیز عامل معینی اسم برده نشده واقوی بودن را ملاک می دانند وملاک اقوی بودن هم طبعا فهم عرفی باید باشد.

 

از سویی دیگر درسیستم حقوقی حاکم بر کشور آمریکا نیز دیدگاه پراگماتیستی که از ویژگی های فلسفه آنان است بر حقوق نیز سایه افکنده لذا فهم مباحث،آسان وبرخوردها عینی تر است اما در نظام این کشور به جای فرمول واحد،قواعد متععد دست به دست هم می دهند تا به حل مساله بپردازند به عنوان مثال قاعده شرط لازم تنها به حل بخشی از مساله می پردازد، اما نزدیک بودن فعل مرتکب به حادثه وعدم دخالت عامل مداخله گر وغیره نیز همگی در مسوولیت مرتکب نقش دارند.بنابراین در آمریکا به پیروی ازسیستم کامن لا یک قاعده واحد برای حل تمام مسائل وجود ندارد.از آنجا که شرط تقصیر در برخی ازموارد سخن درستی است  ولی تسری دادن آن به همه موارد صحیح نیست. وتفکیک بین شرط وسبب وعلت، امر مهمی است که بسیاری از عوامل فرعی را از صورت مساله حذف نموده وبه حل سریع آن کمک می کند ودر نظریه (شرط ضروری نتیجه) این تفکیک صورت نگرفته بود. نظریه شرط متحرک نتیجه نیز فقط در برخی از صور مختلف بحث علیت قابل صدق بود.

 

دراینجا ابتدالازم است به استمرار رابطه علیّت تا حصول نتیجه مجرمانه بپردازیم. لازم است بدانیم که مر تکب فعل هنگامی مسئول جنایت می شود که فعل او موجب مسلم جنایت شده باشد. در نتیجه اگر فعل دیگری تأثیر فعل جانی را قطع نمود شخص دوم قاتل محسوب می شود. اما فعلی که می توان موجب قطع فعل ونتیجه شود دو حالت دارد که در ذیل به آن اشاره می شود:

 

۱-۴-۱-۲- قطع پیوستگی میان فعل ونتیجه با عمل ارادی

 

درمورد قطع استمرار رابطه علی ومعلولی به واسطه ی فعل اختیاری فقها نظراتی را مطرح کرده اند ودر این زمینه گفته شده:«لَد اَلقی شَخصاً فی النارِ اَو بَحراً مُعتَمِدا فَمات فَان کان َمُتَمَکنا مِن الخروُجِ وَلَم یَخرِجُ بِاختیارَه فَلا قَوَدَ وِلادیَه…»{[۶]}یعنی اگر شخصی را در آتش یا در دریا بیندازد واو بمیرد در حالی که بتواند خارج نشود نه قصاص و نه دیه بر عهده شخص فاعل نیست.«یکی دیگر از فقهای معاصر با توضیحی شبیه فوق همین نظر را تأیید می کند.»{[۷]}از همین رو است که قانون گذار به متعابعت از فقه امامیه در این مورد مقرر می دارد: گاهی فعل مرتکب با عمل ارادی واختیاری شخص دیگر قطع می شود، حال ممکن است این فعل از سوی شخص مقتول باشد، مثل آن جایی که گفته شده هر گاه کسی چیز لغزنده ای را در معبر بریزد که موجب لغزش رهگذر گردد عهده دار دیه و خسارت خواهد بود مگر آن که رهگذر بالغ عاقل یا ممیز عمداً با اینکه می تواند روی آن پا نگذارد به روی آن ها پا بگذارد«ماده۵۰۷» قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲در برخی از موارد فعل ارادی قطع کننده رابطه ی علیت از سوی شخص ثالثی صورت می گیرد. مثلا: در اتومبیل شخصی به قصد قتل او بمب کار گذاشته شده است اکنون که چند ثانیه بیشتر به انفجار بمب ودر نتیجه قتل اونمانده،شخص ثالثی با شلیک گلوله -ای به قلب مجنی علیه اورا به قتل می رساند سوال پیش می آید که اگر هم شلیکی در کار نبود عمل شخص اول به تنهایی باعث مرگ مجنی علیه می شد پس با این فرض مسولیت بر عهده کیست؟ قانون گذار در اینجا مسؤولیت را بر عهده شخص دوم ودر ماده ۳۷۱مصوب ۱۳۹۲ قانون مجازات اسلامی میگوید«هرگاه کسی آسیبی به شخصی وارد کند وبعد از آن دیگری او را به قتل برساند قاتل همان دومی است اگر چه آسیب سابق به تنهایی موجب مرگ می گردید و اولی فقط به قصاص عضو محکوم می شود».

 

شاید این توهم پیش آید که فعل اولی در مثال فوق خود به تنهایی باعث مرگ مجنی علیه می شد ودر این عمل مرتکب هم قصد کشتن شخص را داشته وهم در عمل سبب قتل می شد ونیز عمداً فعلی را که مرتکب شده که نوعاً کشنده است. پس باید محکوم قصاص شود؟

 

ولی همان طور که گفته شد در جرایم مقید به نتیجه که قتل عمد یکی از مصادیق آن است پیوستگی میان فعل ونتیجه لازم و ضروری است، زیرا در غیر این صورت یکی از اجزاء عنصر مادی قتل عمد که وجود واحراز رابطه ی علیّت بین فعل ونتیجه است نادیده گرفته می شود.در اینجا به روشنی اهمیّت رابطه ی علیت در نزد قانون گذار مشخص است اگر چه در موارد مذکور به رابطه ی علیت اشاره نکرده ولی همین توجه به قطع فعل مجرمانه ونتیجه آن ونیز محکومیت او به دیه داشته خود نشان دهنده ضروری بودن رابطه علیت در قتل عمدی می باشد.

 

{[۱]}همان،ص ۹۹٫

 

{[۲]}همان، ص ۹۹ و صانعی ،پرویز ،پیشین، ج۱ ص۲۶۸٫

 

{[۳]}کاتوزیان، ناصر،پیشین ص۲۸۳٫

 

{[۴]}کاتوزیان، ناصر، پیشین ص۲۸۲٫

 

{[۵]}قیاسی، جلال الدین ،پیشین ص ۱۹۲٫

 

{[۶]}خویی، ابوالقاسم ، تکمله المنهاج، ج۲، مساله۳، کتاب قصاص.

 

{[۷]}خمینی، روح ا…،تحریر الوسیله، کتاب قصاص، مساله ۱۰٫

در رابطه با بحث تسبیب در رویّه قضایی باید گفت، جرایمی که حصول نتیجه مجرمانه برای تحقق جرم ضروری است، مثل سلب حیات در قتل عمد وجود سه شرط لازم وضروری است:

 

• فعل مجرمانه با سوء نیت یا قصد مجرمانه پذیرفته باشد.

 

• صدمه وخسارتی نیز از این فعل حاصل شده باشد که به آن نتیجه میگویند.

 

 

• «میان فعل ونتیجه مجرمانه رابطه ی علیت وجود داشته باشد».{[۱]}

بحث ما در خصوص شرط سوّم است یعنی رابطه ی علیّت بین فعل ونتیجه مجرمانه.

 

«این موضوع ابتدا درقانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ وهمچنین قانون ۱۳۵۲ ذکر نشده بود. قانون گذار در آن دوره این موضوع را به رویّه قضایی ارجاع داده بود واز آراء ومحاکم صادره از دادگاههای  و مراجع قضایی استنباط می شود که محاکم ایران بارابطه ی علیّت برخورد نوعی داشته وبا توجه به اوضاع واحوال خاص هر قضیه اتخاذ تصمیم نموده اند ایشان نیز در آراء خود از نظرات مشهور بهره جسته اند. البته لازم است گفته شود که رویّه محکمی در این خصوص دیده نمی شود وگاهی نیز میان آراء ونظرات مغایرت وتناقض در این مورد به چشم می خورد».{[۲]}

 

 

گاهی نیز مراجع وهیأت عمومی دیوان عالی کشور به سادگی وتسامح از کنار موضوع گذشته واظهار نظری در این مورد نکرده است.

 

«امّا آنچه که می توان از تنوع آراء ورویّه محاکم ایران بدست می آید این می باشد که رویّه ایران به صراحت به این موضوع نپرداخته ولی با مطالعه ی آراء صادره ازسوی محاکم می توان نتیجه گرفت که رویّه قضایی ما شخص را مسؤول آثار مستقیم وغیر مستقیم اعمال خود می داند.»{[۳]}

 

امّا درمورد بحث سببیّت در قتل عمددر بررسی رویّه قضایی وحقوق موضوعه بایدگفت:« در صورتی که عمل مرتکب به صورت مستقیم یا غیر مستقیم ولی بدون دخالت ارادی شخص ثالث نتیجه مجرمانه را موجب شده باشد تردیدی در استناد نتیجه به مرتکب فعل وجود ندارد، اما در صورت دخالت عوامل وعللی که بین فعل ونتیجه به وجود می آید بحث اجتماع سبب ومباشر راپیش می کشد.»{[۴]}

 

اگربخواهیم به صراحت قانون عمل کنیم تنها نظریه ای که باید مبنا قراربگیرد بحث ماده۵۳۵قانون مجازات ۱۳۹۲است یعنی شکی نیست که آنچه مورد نظر قانون گذار بوده این بوده که درتقسیم مسؤولیت بین اجتماع اسباب متعدد درطول فقط سبب مقدّم درتاّثیر مسئول شناخته شده . چرا قانون- گذارازبین این اسباب سبب مقدّم درتأثیر وترجیح داده ؟ برما مشخص نیست چون معمولاً سبب مقدّم درتاّثیرنه سبب قوی تراست ونه اینکه دربرخی ازموارد سبب متعارف به حساب می آید . اما رویّه ی قضایی مابیشتربه سمت وسویی تمایل دارد که مسؤولیت رابین اسباب متعدد به نسبت درجه ی تقصیرتقسیم بکند .موضوع به کارشناس ارجاع می شودوکارشناس بدون بررسی این که کدام سبب مقدم یانزدیک بوده یا کدام سبب متعارف است به نسبت دخالت اسباب متعدد درایجاد حادثه مسؤولیت راتقسیم می کنند «.چرا رویّه ی قضایی مابدون توجه به ماده۵۳۹قانون مجازات اسلامی مسؤولیت رابین اسباب متعددبراساس درجه ی تقصیر تقسیم می کند؟{[۵]}به نظرمی رسد که بحث تقسیم مسؤولیت براساس درجه ی تقصیر برگرفته از همان سبب متعارف واصلی است چون قاضی وقتی مسأله رابه کارشناس ارجاع می دهد در حقیقت از کارشناس می خواهد از بین اسباب متعدد آن اشیایی که عرفاً باعث ورود خسارت شده اند شناسایی  شوند . عرف جامعه چه سببی رامسئول جبران خسارت میداند،‌ اسبابی راکه مقصرباشند وتقصیرکرده باشند. درحقیقت اینجا کارشناس به نمایندگی ازعرف جامعه آن اسبابی راکه مقصرند وتلف مستندبه فعل آنهاست راشناسایی می کنندومسؤول جبران خسارت می دانند . ازلحاظ عملی یک امرمنطقی است . ممکن است ازبین اسباب متعدّدگاهی اوقات عرف جامعه متنسب به فعل ۲ یا ۳ نفر بداند ( ۲ یا ۳ سبب را مقصر بداند ) اگرچه نقصان ممکن است کم وزیادباشد و کارشناس نیز به نمایندگی ازهمین عرف می گوید که فلان سبب مقصراست . گاهی کارشناس۱ سبب رامقصر میداند . کارشناس به نمایندگی ازعرف یک سبب را مقصر میداند . ازنگاه ما یک امر منطقی است به شرط اینکه کارشناس یک کارشناس متخصص باشد و مسائل رابه خوبی تشخیص دهد ولی درعمل می بینیم که پرونده ها بابی عدالتی است چون کارشناس به عنوان نماینده های عرف متخصصانه نظر نمی دهد . منطقی تر تقسیم مسؤولیت براساس درجه ی تقصیر است باتوجه به م ۵۳۹ نمی توان این کارراکرد. درآرای دیوان نیز تشتّت آرا وجوددارد . رأیی که براساس درجه ی تقصیر ،‌مسؤولیت راتقسیم کرده زیاد دیده میشود ،‌یاسبب مقدم وتاثیر سبب به نحو تساوی ملاک وضابطه درج مامشخص،نیست.»{[۶]}

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲رویّه قضایی آمریکا

 

حقوق آمریکا هیچ گونه قانونی درباره ی رابطه ی سببیت ندارد؛ ولی رویّه قضایی آن ضوابطی را پذیرفته که مهم ترین مسائل درباره ی رابطه ی سببیّت را با آن حل می کند. دشوار می توان گفت که رویّه قضایی این کشور، نظریه ویژه ای را درباره ی سببیّت پذیرفته است یا معیاری کلی در این باره دارد،بلکه باید گفت مجموعه ای از قواعد را دراین باره اجرا می کند که ریشه یابی آن ها چه بسا آسان نباشد.

 

قبل از پرداختن به بحث از رویّه قضایی آمریکا باید خاطرنشان کرد از آنجا که این کشور از سیستم قضایی کامن لا پیروی میکند ذکر موادی از مجموعه استفان که به رویّه این کشور هم کشیده شده است ضروری می باشد:

 

ماده ۲۶۱ این مجموعه می گوید:

 

قتل،« تسبیب مرگ دیگری با هر گونه فعل یا امتناع است، اگر قربانی جز با آن سبب نمیرد وبه شرط این که فعل یا ترک فعل با مرگ به گونه ی بالفعل ومستقیم مرتبط باشد. تعیین این امر، مسأله ای است که سنجش آن در هر مورد، جداگانه انجام می گیرد.»

 

ماده ۲۶۲ آن نیز می گوید: در موارد زیر شخص، قاتل دانسته می شود با این که کار او سبب مستقیم یا یگانه ی مرگ نباشد:

 

• اگر متهم مجنی علیه را آزار بدنی دهد که نیاز مند درمان پزشکی یا جراحی باشد وبه مرگ بینجامد. در این حالت، اگر درمان با حسن نیت وعلم ومهارت معمولی انجام گرفته باشد تفاوتی نمی کند که درمان درست باشد یا نادرست؛ امّا اگر درمانی که درباره ی مجنی علیه انجام گرفته وسبب مستقیم مرگش شده، از روی حسن نیت نباشد یا بی علم و مهارت بایسته انجام شده باشد، متهم ، قاتل شمرده نمی شود.

 

• اگر متهم مجنی علیه را آزار بدنی داده باشد که اگر بر روی او درمان یا جراخحی مناسب انجام می گرفت یا احتیاطات بایسته در زندگی روزمرّه رعایت می شد، نمی مرد.

ج)اگر جانی درباره ی مجنی علیه از زور استفاده کرده یا او را تهدید به استفاده از زور نموده باشد، به گونه ای که او را وادار به انجام کاری کرده باشد که سبب مرگش شده است، اگر ثابت شود که این فعل، وسیله ی رهایی از زور یا تهدید بوده وبا توجه به شرایط بیرونی از نظر مجنی علیه، ابزار طبیعی این کار بوده است.

 

د)اگر جانی در مرگ قربانی ای تسریع کند که گرفتار آسیب یا بیماری است وبا نبود کار اونیز می میرد.

 

ه )اگر فعل جانی یا امتناع او به سبب هم زمانی با فعل یا ترک فعل مجنی علیه یا کسی دیگر، موجب مرگ شده باشد.

 

ماده ی ۲۶۳ این مجموعه می گوید:

 

در موارد زیر ، با این که رفتار متهم می تواند سبب مرگ باشد، او قاتل شمرده نمی شود.

 

الف )  اگر مرگ پس از گذشت یک سال ویک روز از ارتکاب فعل رخ دهد. روز ارتکاب فعل، نخستین روز این مدت است

 

ب) اگر مرگ بی هیچ گونه آزار بدنی ویژه ای به مجنی علیه روی دهد. این حکم به موردی تسرّی نمی یابد که جانی افعال پیوسته ای بر مجنی علیه وارد می کند و مجموعه ی آن ها موجب مرگ می شوند ومسلّم است هر فعل به تنهایی مرگ را به بار نمی آورد.

 

ج)« اگر مرگ بر اثر شهادت دروغ در دادگاه ایجاد شده باشد.»{[۷]}

 

مهم ترین این ویژگی ها چنان که اشاره شد این است که این معیار از یک تفکر یگانه سرچشمه نمی- گیرد تا به یک دیدگاه ویژه منسوب شود،بلکه مجموعه ای از ضوابط است که هر کدام شماری از قضایای شخصی را حل می کنند.دشوار می توان این معیارها را در چارچوب یک نظریه ی فراگیر با بهره گرفتن از منطق حقوقی دسته بندی کرد. روشن است که« رویّه قضایی در تعیین این ضوابط، عدالت در قضایای مطرح شده را بیشتر از تلاش برای توجه به منطق حقوقی یا بنیادهای علمی در نظر دارد. معیار رابطه ی سببیّت در رویّه آمریکا به گونه ای کلی در همه ی جرایم اجرا نمی شود، بلکه عناصر آن با توجه به دسته های گوناگون جرایم تفاوت می کند، حتی گروهی از حقوق دانان باور دارند که معیار این رابطه در یک جرم با جرم دیگر تفاوت دارد.»{[۸]}

 

آشکار است که این گروه ،هنگامی که می گویند «شرط این که فعل،سبب قانونی نتیجه می باشد این است که همه اجزا در هر ماده با ماده ی دیگر تفاوت دارند»{[۹]}ودیده می شود که این معیار بر پایه ی جداسازی دقیق میان رابطه ی سببیّت ودیگر عناصر مسؤولیت کیفری استوار نیست، بلکه برخی از عناصر آن برگرفته از رکن معنوی جرم هستند،مانند روی کرد قصد به نتیجه یا پیش بینی نتیجه یا توانایی پیش بینی آن. چه بسا «برخی از عناصر معیار رابطه ی سببیّت از اعتبارات و مفاهیم سیاست کیفری گرفته شود وبا توجه به آن، رابطه سببیّت مطرح  شده، سپس مرزهای دامنه ی آن تا جایی که مسئولیت کیفری باید وجود داشته باشد، کوتاه گردد. این دامنه نباید از چارچوب تأثیر بازدارندگی مجازات فراتر رود؛ یعنی نباید رابطه ی سببیّت در گستره ای پذیرفته شود که اجرای مجازات، ویژگی بازدارندگی خود را از دست بدهد.»{[۱۰]}این عناصر،گوناگون اند. از جمله این که فعل باید یکی از عوامل نتیجه باشد. از سوی دیگر،عنصر زمانی در دامنه ی رابطه سببیّت محدود است. فعل از حیث نقش داشتن در ایجادنتیجه، باید «عاملی اساسی» و«سبب نزدیک » به نتیجه باشد که این عنصر، خود مرکب است و به خودی خود عناصر گوناگونی را دربردارد.

 

 

 

-۳-۲-۱فعل باید از عوامل نتیجه باشد.

 

پنداشتنی نیست که رابطه ی سببیّت میان فعل ونتیجه وجود داشته باشد، مگر این که ثابت شود، فعل یکی از عوامل آن بوده است؛ یعنی اگر فعل نبود،نتیجه رخ نمی داد، وگرنه به منزله ی نبود هرگونه رابطه میان آن دو است. در تعریف قتل در مجموعه استفان این گونه آمده است:«تسبیب مرگ دیگری با هر گونه فعل یا خودداری به گونه ای که قربانی جز به آن نمرده باشد».یعنی اگر آن فعل ارتکاب نمی یافت،مرگ رخ نمی داد

 

-۳-۲-۲ زمان در رابطه سببیّت

 

در رویّه قضایی آمریکا، قاعده ای است که« در قتل، رابطه ی سببیّت، آن گاه وجود دارد که مرگ قربانی، پیش از پایان یافتن یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب تجاوز متهم علیه زندگی قربانی رخ دهد.»{[۱۱]} این قاعده به رویّه قضایی آمریکا راه یافت وحتی« برخی از ایالت های آن،این قاعده را در قوانین خود آورده اند »{[۱۲]}از آن جا که رویه قضایی آمریکا از سیستم قضایی کامن لا پیروی میکند این قانون برگرفته از کشور انگلیس به این کشور راه یافته است. نیازی به روشن گری ندارد که این دلیل در دوران کنونی جایگاهی ندارد، چرا که دیدگاه های پزشکی وعلمی امروز تغییر یافته است. برخی از سموم، تأثیر کندی دارند، به گونه ای که با گذشت بیش از یک سال مرگ می آفرینند وحتی شاید کسی بر دیگری آسیب هایی وارد آورد که با نگهداری های پزشکی،مرگ وی به تأخیر انداخته شود. برخی ازمحاکم آمریکا با« ادعای شمول مرور زمان براین قاعده ونبود دلیل علمی،آن را نپذیرفته اند؛»{[۱۳]}اما بیشترمحاکم آمریکایی«،بر پایه ی این قاعده که «قواعد عمومی حقوق انگلستان»، در آمریکا لازم الاجراست تا هنگامی که قانون آن را لغو نکرده باشد آن را اجرا می کنند.»{[۱۴]}«رویّه قضایی آمریکا،مدتی را که در آن عنصرزمانی رابطه سببیّت برقرار است،یک سال ویک روز تعیین کرده است، زیرا می خواهد یک سال کامل باشد(نه کمتر نه بیشتر)؛ یعنی روزی که در آن، فعل ارتکاب یافته است، به شمار نمی آید؛ اماروز پایانی،شمرده می شود. پس اگر کاری در روز نخست ژانویه ارتکاب یابد،این مدت در روز نخست ژانویه ی سال بعد پایان می پذیرد،در صورتی که اگر این یک روز بع یک سال افزوده شود، این مدت در۳۱ دسامبر پایان می رسد. این قاعده،ویژه قتل است، در حالی که از حیث منطق حقوقی، دقیق تر آن بود که معیار رابطه ی سببیّت در یک جرم با جرم دیگر تفاوت نداشته باشد.»{[۱۵]}

 

 

 

-۳-۲-۳فعل باید اساسی باشد.

 

رویه قضایی آمریکا برای تحقق رابطه ی سببیّت میان فعل ونتیجه، نیاز می داند که فعل، نقش اساسی را در ایجاد نتیجه داشته باشد؛ اما اگر نقش آن اندک باشد، قانون این نقش را نادیده می گیرد ورابطه ی سببیّت را با وجود سهم داشتن فعل در ایجاد نتیجه موجود نمی داند. رویّه قضایی، این مطلب را به یک قاعده ی لاتین مستند می داند که می گوید:«قانون به امور ناچیز اهمیت نمی دهد».{[۱۶]}نیازی به توضیح بیشتر نیست که نتیجه ی این امر، آن خواهد بود که دادگاه ها اختیار زیادی در تعیین واثبات رابطه ی سببیّت داشته باشند و رویّه قضایی آمریکا از این اختیار بر پایه ی اقتضائات عدالت در هر پرونده، بهره برد بدون این که به یک ضابطه ی منطقی حقیقی تکیه کند. پس جایی که می بیند حکم دادن به مسؤولیت متهم در برابر نتیجه با عدالت سازگار نیست، رابطه ی سببیّت را میان کار با نتیجه منتفی می داند واین گونه می گوید که این فعل،آن اندازه اهمیتی نداشته که عامل اساسی دانسته شود؛ ولی با این همه می توان گفت، ضابطه ای که رویّه قضایی آمریکا در تعیین مفهوم عامل اساسی به آن دست آویزند، برگرفته از اندازه ی همکاری فعل در ایجاد نتیجه است؛ از این رو باید این مشارکت به اندازه ای اهمیت داشته باشد که دادگاه، آن را درخور توجه بداند؛ یعنی بازگشت این ضابطه به ارزیابی قاضی است.ضابطه ثانوی دیگری است که رویه قضایی این کشورها درتعیین مفهوم عامل اسای، از آن کمک می گیرند. از این معیار به «رسیدن نیرویی که فعل آن را به حرکت دراورده به حالتی از استقرار و آرامش ظاهری» تعبیر میشود. می تواند نتیجه را ایجاد کند،به حالتی از ثبات و آرامش برسد،هرچند ظاهری باشد،آثار فعل پایان می یابد ودر این هنگام، رابطه ی سببیّت پذیرفته ی قانون باز می ایستد واگر پس از آن،حرکتی این نیرو را به جنبش درآورد و بدین وسیله موجب نتیجه ی زیان باری شود،فعل متهم، سبب نزدیک این نتیجه شمرده نمی شود.

 

درهمین باره، یکی از محاکم آمریکا حکم کرد:

 

«مردی که همسر خودرا دریک شب بسیار سرد بیرون کرد؛ ولی زن توانست سالم به خانه ی پدرش برسد؛ اما چون دیرهنگام بود، در نزَد وکسی را صدا نکرد تا ساکنان خانه از وجودش در پشتِ  در آگاه شوند وشب را کنار دیوار خانه سپری کرد و بر اثر سرما درگذشت؛ کار شوهر، سبب نزدیک مرگ نیست، زیرا نیرویی را که فعل مرد به حرکت درآورده بود بارسیدن همسرش به خانه ی پدر به حالت ثبات رسید. در این حالت، آثار فعلی که قانون بدان توجه می کند، باز می ایستد؛ از این رو اگر مرگ زن، پس از این حالت باشد، زوج مسؤول آن نیست.»{[۱۷]}

 

از این حکم فهمیده می شود که اگر زن در هنگام رسیدن خانه ی پدرش میمرد،کار شوهر،سبب اصلی مرگ به شمار می آمد.

 

-۳-۲-۴ فعل باید سبب نزدیک نتیجه جرم باشد.

 

رویّه قضایی آمریکا به این بسنده نکرده که فعل متهم در ایجاد نتیجه، سهم داشته باشد و مجنی علیه در زمان یاد شده بمیرد با اینکه عامل اساسی ایجاد نتیجه باشد،بلکه افزون برآن نیاز می داند که فعل، «سبب نزدیک» نتیجه باشد. شاید این ویژگی، مهم ترین عنصر معیار رابطه ی سببیّت در رویّه قضایی آمریکا باشد. رویّه قضایی این کشور ها میان سبب نزدیک وسبب دور، تفاوتی اساسی می گذارد واولی راسبب قانونی می داند؛ اما دومی را نمی پذیرد.متهمی که فعل او سبب دور نتیجه دانسته می شود، در برابر آن مسئولیت ندارد. به سخن دیگر، هر کس کاری انجام دهد، در برابر پی آمدهای نزدیک آن مسؤولیت دارد؛ ولی در برابر نتایج دور مسؤولیتی ندارد.درهمین باره ، در پرونده ای کسی دیگر را در جایی خلوت ودر روز معین به مبارزه طلبید. هنگامی که خوانده به وعده گاه رفت، کمی پیش از مبارزه، صاعقه ای اورا کشت. در این باره، کار کسی که اورا مبارزه طلبیده بود، سبب نزدیک مرگ شمرده نشد وسبب دور به شمار آمد وگفته شد که«سبب مرگ، تقدیر بوده است نه فعل متهم».{[۱۸]}درهمین زمینه، یکی از دادگاه های آمریکا در پرونده ای کهکسی به سوی دختری به قصد کشتن شلیک کرده و بر وی ایجاد جراحت کرده بود؛ ولی دختر براثر تب سرخک که از پزشک به اوسرایت کرده بود در گذشت؛ حکم کرد که فعل متهم، سبب دور وتب، سبب نزدیک مرگ است.

 

مهم ترین مسئله ای که مفهوم «سبب نزدیک» به دنبال دارد، ضابطه تعیین آن است. آیا سبب نزدیک، به آن معنا است که فعل از حیث زمان یا مکان به نتیجه ی جرم نزدیک باشد؟ به سخن دیگر،« باید فاصله ی زمانی میان فعل ونتیجه زیاد نباشد وفعل، عامل پایانی حلقه های سلسله ی اسباب باشد به گونه ای که اورتمان گفته است»{[۱۹]}یا باید مکان فعل، همان محّل رخ دادن نتیجه باشد ویا دست کم، دو مکان، از یک دیگر دور نباشند.

 

رویّه قضایی، چنین مفهومی را نپذیرفته وگفته است: مقصود «نزدیکی از حیث رابطه ی سببیّت» است، به گونه ای که این رابطه، «مستقیم» باشد یا به سخن دیگر، رابطه ی سببیّت« در گستره ای باشد که مورد توجه قانون است».{[۲۰]}اگر چنین چیزی ثابت شد، باید پذیرفت که زمان یا مکان میان فعل ونتیجه دوری نینداخته است. در همین باره، یکی از دادگاه های آمریکا گفت:

 

فرستادن شیرینی مسموم از دورترین جای غرب آمریکا به شهری در دورترین جای شرق وسپس استفاده ی شیرینی از سوی مجنی علیه فاصله ی زمانی ای که حمل این شیرینی میان دو شهر در بر داشته است سبب نزدیک مرگ شمرده می شود،چون رابطه ی سببیّت میان آن دو مستقیم است.

 

تعبیر«سبب نزدیک»، با وارد شدن آن به حقوق این کشور ها،پیچیده است. «برخی از حقوق دانان ودادگاه ها کاربرد «سبب قانونی» را برتری می دهند».{[۲۱]}در توضیح مفهوم سبب نزدیک نیز می گویند: مراد از آن، همان «سبب قانونی» است.

 

{[۱]}صانعی،پرویز،پیشین،ص۱۹۶

 

{[۲]}خطیبی قمی،سیدمحسن وسید کمال،پیشین،ص۷۴

 

{[۳]}همان ص۷۶

 

{ [۵]} دکترپروین،رسول نحوه تقسیم مسوولیت آبان ۱۳۹۰

 

– www.drparvin.ir

 

{[۶] } همان

 

{[۷]}Sir james Fitzjames Stephen , A Digest of the criminal Law , ninth edition (1950 ), by Lewis Fredrick sturge.

 

{[۸]}Rollin M .perkins, Criminal Law (157) , P 603.

 

{[۹] } M. Cherif Bassiouni, Substantive Criminal Law,  ۱۹۷۷, p.192.

 

{[۱۰] }Bassionuni,  p.192.

 

{[۱۱]}در مجموعه استفان، این قاعده به این گونه آمده است:« شخص با این رفتارش می تواند سبب مرگ باشد،مرتکب قتل شمرده نمی شود، اگر مردن قربانی در مدتی فراتر از یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب فعل روی داده باشد، روز ارتکاب فعل، داخل در این مدت است.

 

}[۱۲]{Perkins, P. 605

 

}[۱۳]{Court of New York: People v. Brengard(1934).

 

}[۱۴] { Cort of  Indiana: State v. Daile v. (1922).

 

}[۱۵]{Kennyُ S  Outlines  of  Criminal Law,  ۱۸ edition, by J. w. Cecil Turner (1964) p.129.

 

}[۱۶]{De minimis non curat lex.

 

}[۱۷]{State v . Preslar (1856)؛Hendrickson V. Commenwealth(1887).

 

}[۱۸] {  Death is caused by visitation of providence, and not from the act of the party.

 

{[۱۹]} نظریه ی پیشین اورتمان(تحقیق پیش رو،ص۳۳)

 

{[۲۰]} Cause and result are in such relation as to be within the legal view.

 

{[۲۱]}Legal Cause.

«سبب طاری آن گاه مستقل شمرده می شود که فعل متهم آن را ایجاد نکرده باشد وفعالیت آن، بی تأثیر فعل متهم به حرکت درآمده باشد؛از این رو اگر متهم ملزم باشد کسی را به جایی ببرد؛ ولی در انجام تعهد خود سهل انگاری کند واو در جای خود بماند ودچار صاعقه شود یاسیلی بیاید وحلی را که مجنی علیه ایستاده، خراب کند واوغرق شود، صاعقه وسیلاب ، عامل طاری مستقل شمرده می شوند؛ بنابراین ، رابطه ی سببیّت میان سهل انگاری متهم ومرگ مجنی علیه از میان می رود.»{[۱]}

 

 

 

-۳-۳احکام قضایی در باره سبب طاری مستقل:

 

رویّه قضایی با ورود عامل مستقل، درموارد زیر رابطه ی سببیّت نخستین را منتفی می داند:

 

جایی که کسی به دیگری ضربه ی محکمی می زند واو را به زمین می اندازد، سپس کسی دیگر، بدون اینکه متهم نخست بخواهد، لگد محکمی به مجنی علیه می زند واو براثر آن می میرد، رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ومرگ مجنی علیه منتفی شمرده می شود.

 

کسی همسر خود را بسیار کتک می زند واو براثر ناراحتی واحساس اهانت، ماده ی سمّی می خورد ومی میرد. در اینجا رابطه ی سببیّت میان کار متهم ومرگ زنش منتفی است.

 

کسی به دیگری به قصد کشتن، ماده ای سمّی می دهد؛ ولی کسی دیگر بی هیچ ارتباطی با متهم، سر مجنی علیه را می بُرد. در این پرونده، رابطه ی سببیّت میان سم دادن ومرگ قربانی منتفی شمرده شده است.یکی از محاکم آمریکا این قاعده را درجرم قتل، این گونه تبیین کرده است:

 

«اگر پس از ضربه یا جراحت کشنده ای که کسی به دیگری وارد کرده، کسی دیگر، بی هیچ ارتباط سببی با فعل متهم نخست، آسیب کشنده ی دیگری بر مجنی علیه وارد کند واو بمیرد. متهم دوم(و نه متهم نخست)، مسؤول مرگ شمرده می شود».{[۲]}

 

«اگر متهم با فعل خود، نتیجه را قصد کرده باشد ونتیجه آن گونه رخ دهد که او خواسته است، فعل او سبب نزدیک نتیجه شمرده می شود، هرچند، عاملی جداگانه در سلسله ی اسباب وارد شده باشد، زیرا:

 

منطقی نیست که متهم، فعل خود را برای ایجاد نتیجه ی معین مرتکب شود ونتیجه به همان گونه ای که خواسته، رخ دهد وسپس به او مجال گریز از مسؤولیت داده شود، به این بهانه که فعل او سبب نزدیک نتیجه نبوده است.»{[۳]}

 

 

«رویّه قضایی آمریکا به پیروی از رویّه انگلیس این قاعده را در رویداد زیر اجرا کرده است: کسی قصد کشتن نوزادی را باسم دارد؛ از این رو به پرستار بچه، شیشه ای حاوی سم می دهد واین گونه وانمود می کند که دارو است وبرای بچه سودمند می باشد وپرستار باید هر عصر، کمی از آن به بچه بدهد؛ ولی پرستار میبیند که بچه آن را نیاز ندارد؛ ازاین رو چیزی به بچه نمی دهد وشیشه را روی میز اتاق کودک می گذارد. پس از آن، کودکی پنج ساله وارد اتاق  می شود واندازه ای از محتویات شیشه را به بچه می خوراند وطفل فوری می میرد. در این پرونده، حکم شده است که میان سم دادن به پرستار ومرگ کودک رابطه ی سببیّت وجود دارد. با این که کار کودک که عامل مستقل می باشد، در سلسله ی اسباب وارد شده است، زیرا «نتیجه» مقصود بوده است.»{[۴]}

 

باوجودثبوت این قاعده در رویّه قضایی آمریکا قیدی بر آن وارد کرده وگفته است کافی نیست که نتیجه ی مجرمانه مقصود باشد، بلکه باید ابزاری نیز که  نتیجه با آن رخ داده مقصود باشد یا دست کم، مورد توقع باشد.

 

 

به سخن دقیق تر،باید وسیله ای که نتیجه با آنرخ داده در مجموعه ی ابزارهای طبیعی ویژه ای ریشه داشته باشد ومتهم امید روی دادن نتیجه را با ابزارهای منتسب به این مجموعه داشته باشد. اما اگرنتیجه با ابزاری رخ دهد که دراین مجموعه نیست، رابطه سببیّت وجود ندارد.

 

 

 

-۳-۴ احکام قضایی آمریکا

 

بیشتر احکام رویّه قضایی آمریکا درباره ی رابطه ی سببیّت، برپایه ی توصیف سبب طاری است واین که عامل مورد بحث، تابع است یا مستقل؛ بنابراین، رابطه ی سببیّت است یا خیر.در زیر مهم ترین نمونه هایی را بیان می کنیم که رویّه قضایی گرفتار آن ها است وبر پایه ی ضوابط خود برای آن ها حکم صادر کرده است.

 

-۴-۱ وضع جسمانی ناگوار مجنی علیه

 

روی کرد رویّه قضایی در این باره، آن بوده که وضع ناگوار مجنی علیه که همراه با فعل متهم، در ایجاد نتیجه نقش داشته است، رابطه ی سببیّت را میان آن فعل ونتیجه از میان نمی برد. این قاعده اجرا می شود اگرچه ثابت شود جراحتی که کار متهم ایجاد کرده، خطرناک نبوده یا اگر وضع آسیب دیده ناگوار نبود، مرگ حادث نمی -شد. هم چنین این قاعده، حتی اگر روشن شود که بی ارتکاب فعل متهم، مجنی علیه براثر بیماری می مرده ونقش این فعل، تنها تسریع در هنگام رخ دادن مرگ بوده است. اجرا می شود. این قاعده در مجموعه ی استفان، این گونه آمده است:«شخص ، قاتل است، اگر فعل او در مرگ آسیب دیده ای تسریع نماید که از آسیب یا بیماری رنج می برد واین بیماری خود،جدای از آن فعل، می تواند موجب مرگ شود.»

 

در آمریکا نیز بر پایه ی این قاعده در پرونده ای،« کسی که با لیوان به سر دیگری می کوبد واو که بر اثر اعتیاد شدید به شراب، دچار التهاب در مخ بود، می میرد،در برابر مرگ قربانی مسئول دانسته شد. هم چنین حکم شد که در چانه ی دیگری جراحت ایجاد کرده وموجب خون ریزی منتهی به مرگ شده، چرا که قربانی از پیش در معرض خون ریزی قرار داشته است، مسئول مرگ او می باشددفاع متهم به این دلیل که از وضع ناگوار جسمانی قربانی آگاه نبوده یا نمی توانسته آگاه باشد،پذیرفته نیست.م{[۵]}رویّه قضایی آمریکا بر آن است که رابطه ی سببیت میان فعل ونتیجه ای وجود دارد که فعل با بیماری آن ایجاد کرده است، زیرا در بیشتر این موارد، این فعل، سبب بیماری است، بدین گونه که راه سرایت میکروب های بیماری زا را فراهم کرده یا در مجنی علیه، ضعفی ایجاد نموده که راه دچار شدن به بیماری را آسان کرده است. در همین باره حکم شده است: اگر کسی به بدن دیگری آسیبی وارد کند وبه دنبال آن ، آسیب دیده دچار«التیتانوس» شود ومرگ بر اثر هردوی جراحت وبیماری روی دهد، متهم مسئول مرگ قربانی است.

 

 

 

 

 

-۴-۲خطای مجنی علیه

 

روی کرد غالب در رویّه قضایی آمریکا این است که اصل بر آن باشد که خطای آسیب دیده رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ونتیجه ی مجرمانه را از میان نمی برد. در این باره در رأی یکی از محاکم آمده است:{[۶]}«نقش خطا در برداشتن رابطه ی سببیّت، محدود به مسؤولیت مدنی است، نه مسؤولیت کیفری». دادگاه دیگری{[۷]}گفته است:«خطای مجنی علیه نمی تواند دفاع یا عذری برای مسؤولیت کیفری باشد، چرا که نمی تواند ویژگی جنایی بودن را از جرم بزداید».{[۸]}

 

در آمریکا حکم شده است:

 

«اگر کسی در ساختمانی آتش برافروزد، مسؤول مرگ کسانی است که در آن می میرند، هرچند ثابت شود سهل انگاری قربانی درگریز از ساختمان ونجات خود، در روی دادن نتیجه، نقش داشته است».{[۹]}

 

همچنین حکم شده: «اگر کسی جراحتی بردیگری وارد کند، وی مسؤول مرگ آسیب دیده می باشد، براثر بیرون رفتن او در زمانی زودتر از آنچه پزشک معین کرده است.»{[۱۰]}حتی رفتار عمدی آسیب دیده اگر با فعل متهم درایجاد نتیجه نقش داشته باشد،نافی رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ونتیجه نیست؛ از این رو اگر مجنی علیه برای رهایی از درد جراحت هایی که متهم به او وارد کرده،خودکشی کند، رابطه ی سببیّت میان فعل متهم و مرگ قربانی هم چنان وجود دارد. درهمین باره، در پرونده ای که کسی بر دیگری جراحتی وارد می آورد که به طور عادت در طول یک ساعت اورا می کشد؛ اما آسیب دیده بر اثر درد شدید آسیب های وارد شده،حنجره اش را پاره می کند وپس از پنج دقیقه می میرد،متهم مسؤول این مرگ شناخته می شود؛ اما این اصل، مطلق نیست. دربرخی موارد، خطای مجنی علیه موجب از میان رفتن رابطه سببیّت میان کار متهم ونتیجه است. ضابطه ی این موارد آن است که روشن شود سهم خطای آسیب دیده در ایجاد نتیجه«به گونه ی شایان ملاحظه ای بر نقش فعل متهم برتری دارد».{[۱۱]}ارزیابی این مسأله نیز در اختیار قاضی است.

 

درهمین زمینه در پرونده ای،« کسی ساختمانی را بمب گذاری می کند؛ اما به مجنی علیه هشدار می دهد که وارد ساختمان نشود،چون می میرد. با این همه،قربانی وارد ساختمان می شود وبر اثر انفجار کشته می شود. در این مورد حکم شد که متهم، مسئول مرگ او نیست وخطای خود قربانی سبب یگانه ی ایجاد این نتیجه (مرگ) است.»{[۱۲]}همچنین در پرونده ای،«کسی ارّابه ی خود را با بی احتیاطی را با بی احتیاطی آشکار می راند،به گونه ای که افسار چهار پایی که ارّابه، را می کشد، در دست ندارد وناگهان کودکی وارد جاده می شود وبر اثر برخورد با ارّابه، آسیب میبیند واین آسیب دیدگی به مرگ او می انجامد، در این زمینه نیز حکم شد که خطای قربانی،رابطه سببیّت را میان خطای متهم ومرگ کودک، از میان می برد، چون ناگهانی وارد راه ارّابه می شود.»{[۱۳]}از این رو حکم شده« اگر کسی بر دیگری جراحت وارد نماید،مسئول مرگ اوست، هرچند ثابت شود که بهبود او با انجام عمل جراحی بر پایه ی بهترین روش های پزشکی یا در صورت استفاده از رژیم غذایی یا پرستاری در سطح عالی ممکن یامحتمل بوده است.همچنین اگر مجنی علیه در انجام مراقبت های پزشکی بایسته کوتاهی کرده باشد رابطه ی سببیّت موجود است. همچنین است اگر انجام عمل جراحی را که پزشکان برای نجات زندگی وی تجویز کرده اند،نپذیرد.»{[۱۴]}

 

-۴-۳خطای شخص ثالث

 

رویّه قضایی آمریکا بر آن است که سهم داشتن خطای کسی دیگر با فعل متهم در ایجاد نتیجه ی مجرمانه، نمی تواند رابطه ی سببیّت را میان فعل با نتیجه از بین ببرد. همچنین حکم شده« اگر کسی جراحتی بر نوزادی وارد کند واو برای  درمان به بیمارستان برده شود؛ ولی مادرش برخلاف دستورات پزشک، اورا زودتر ازبیمارستان بیرون آورد و این کار با مرگ نوزاد پایان پذیرد،متهم، مسؤول این نتیجه است.«{[۱۵]}این اصل، مطلق نیست، چرا که با همان قیودی اجرا می شود که رویّه قضایی درباره ی خطای مجنی علیه پذیرفته است؛ بنابراین« اگر خطای غیر به اندازه ای سنگین باشد که قاضی دریابد که سهم آن در ایجاد نتیجه از نقش کار متهم بیشتر است، موجب میشود رابطه ی سببیّت میان کار متهم ونتیجه ازمیان برود.»{[۱۶]}

 

-۴-۴خطای پزشک

 

اگر از پزشک یا جراح، خطایی سربزند که به مرگ آسیب دیده بینجامد یا بدتر شدن حال او را در پی داشته باشد وآسیب های وارد شده را بیشتز کند، آیا این خطا می تواند رابطه ی سببیّت میان کار متهم ومرگ قربانی را قطع کند. اصل، این است که خطای پزشک یا جراح، رابطه ی سببیّت را از میان نبرد. این اصل در بند «الف»ماده۲۶۲ مجموعه ی استفان این گونه آمده است:

 

«کسی قاتل شمرده می شود که بر دیگری آسیب بدنی وارد کرده باشد که نیاز به درمان داشته باشد واین امر به مرگ او بینجامد. در این حالت اگر درمان با حسن نیّت وبر پایه ی دانش مهارت انجام شده باشد، تفاوتی ندارد که درست انجام شده یا همراه با خطا باشد.

 

در رویّه قضایی آمریکا، اصلی مسلّم است که خطای پزشک یا جراح، رابطه ی سببیّت میان فعل متهم ونتیجه ی مجرمانه را از میان نمی برد، هرچند ثابت شود که این خطا در ایجاد نتیجه،نقش داشته است، زیرا مراجعه ی آسیب دیده به پزشک یا جراح برای درمان، عادی است وپذیرفتن این امر از سوی پزشک یا جراح نیز عادی است. در پایان، «خطا یا تقصیر از بداقبالی نیز امری طبیعی می باشد ودر رفتار آدمی بسیار رخ می دهد واگر از پزشک، رفتاری این گونه سربزند، امری غیرعادی شمرده نمی شود.»{[۱۷]}دراین باره، یکی از محاکم چنین بیان کرده است:« اگر جراحتی که کسی بر دیگری وارد می کند، خطرناک باشد، خطا در درمان، به تنهایی دفاع پذیرفته ای برای اتهام به قتل نیست».[۱۸]دادگاه دیگری{[۱۹] }نیز گفته:« کم بودن مهارت یا تدبیر نادرست یا صرف سهل انگاری پزشک، نمی تواند متهم را از مسؤولیت در برابر پی آمدهای پایانی کارش در امان دارد».{[۲۰]}

 

رویّه قضایی آمریکا بر آن است که مرتکب فعل تجاوز گرانه، مسؤول نتیجه ای می باشد که از دفاع دیگری که واکنش طبیعی به تجاوز است سرچشمه می گیرد. در این قاعده به گونه ای  مطرح می شود که «تجاوز،مستدعی دفاع است».{[۲۱]}قاعده ی یاد شده از آن رو است که واکنش طبیعی انسان، در برابر کسی که او را با خطری تهدید می کند، دفاع از خود است، پس اگر بی گناهی از دفاع او دچار آسیب شود، کار دفاعی،«سبب جایگزین»{ [۲۲]}شمرده نمی شود تا رابطه ی سببیّت را قطع کند، بلکه این رابطه، میان فعل تجاوز کارانه وآسیب حاصل از فعل دفاعی وجود دارد.

 

دادگاه پنسیلوانیا در این باره می گوید:«هرکس آغاز کننده ی سلسله ای از افعال خطرناک برای حیات باشد، مسئول همه ی پی آمد های طبیعی آن افعال است. پیش تر در انگلستان درباره ی این قاعده حکم شده است:

 

«اگر کسی بمبی به سوی بازار پر جمعیتی بیندازد وبمب نزدیک کسی بیفتد واو آن را دورتر پرتاب کند وبمب نزدیک شخص دیگری بیفتد و او نیز بمب را پرتاب نماید وبمب نزدیک کسی دیگر سقوط کند،منفجر شود وآسیب های شدیدی به او وارد نماید،میان فعل متهم وآسیب های مجنی علیه، رابطه ی سببیّت وجود دارد. علی رغم فراوانی کارهایی که به صورت دفاعی انجام گرفته است تادر پایان، به نتیجه ای رسیده که رابطه ی سببیّت میان آن و فعل متهم موجود شمرده است.»{[۲۳]}

 

}[۱]  {Morrison v . Davis (1852 ).

 

}[۲]{Sate v. Angelina Court.

 

}[۳]{ Perkins, P. 642.

 

}[۴]{Intended Consequences.

 

}[۵]{Perkins, p.617.

 

}[۶]{Court of Alabama.

 

}[۷]{ Court of Iowa.

 

}[۸]{ State v. Moore(1954).

 

}[۹]{ Embrey v .Common wealth(1930)

 

}[۱۰]{Pyles v. State.

 

}[۱۱] {Perkins,P. 614.

 

}[۱۲]{Carbo v. state (1908).

 

}[۱۳]  {Regina. V. Dalloway (1847).

 

}[۱۴] { State v. Barker(1854)؛ Franklin v. state(1899).

 

}[۱۵]{People v. Clark (1951).

 

}[۱۶]{Perkins , P . 614.

 

}[۱۷] {Perkins, P. 628.

 

}[۱۸]{Daughdrill v. State (1897).

 

}[۱۹]{The Alabama court.

 

}[۲۰]{The Town court.

 

}[۲۱]{ Perkins,P. 624.

 

}[۲۲]{Superseding  cause.

 

}[۲۳]  {Scotte v. Sheperd(1773).

جرم قتل عمد – سببیّت در قتل عمد در جرایم امتناعی(ترک فعل) در رویّه قضایی آمریکا

 

اصل مسلّم در رویّه ی قضایی آمریکا این است که امتناع با فعل ایجابی از حیث صلاحیت برای محقق کردن رکن مادی جرم و وجود رابطه ی سببیّت میان آن نتیجه، برابر است؛ اما این برابری، مطلق نیست،چون هر فعل ایجابی می تواند پایه ی رکن مادی جرم قرار گیرد؛ اما هر امتناعی نمی تواند این گونه باشد، بلکه باید شرطی اساسی در آن باشد که عبارت است از: نقض تکلیف قانونی که بر عهده ی متهم است با امتناع؛ از این رو به طور ضروری اگر امتناع، تنها مخالف با تکلیف اخلاقی باشد، ممکن نیست که رکن مادی جرم با آن محقق شود.

 

«اگر امتناع، مخالف تکلیف قانونی باشد، رکن مادی جرم ممکن است بدان تحقق یابد، چه عمدی باشد، مانند این که اراده ی شخص بر آن تعلق گرفته باشد وچه غیر عمدی، مانند این که اراده ی شخص از انجام دادن کاری ایجابی برای جلوگیری از روی دادن نتیجه قاصر باشد.»{[۱]}گاهی رویّه قضایی، مفهوم «امتناع» را به گونه ی واژه ی خاصی به کار می برد.{[۲]}و آن را محدود به خودداری عمدی می کند واز واژه ی «ترک فعل»{[۳] }استفاده می کتد تا برخورداری غیرعمدی دلالت کند. رویّه قضایی آمریکا از صلاحیت امتناع برای تحقق رکن مادی جرم بر پایه ی آن، نتیجه گرفته است که معاونت، یکی از گونه های شرکت در جرم است وبا امتناع نیز حاصل می شود.

 

 

در حقوق آمریکا، هیچ گونه ماده ای وجود ندارد که به برابری میان کار ایجابی وامتناع تصریح داشته باشد؛ ولی رویّه قضایی آن، این امر را پذیرفته است. مجموعه ی استفان در تعریف قتل عمد، این برابری را پذیرفته است. ماده ی ۲۶۱ این مجموعه می گوید:«قتل، تسبیب مرگ دیگری با فعل یا امتناع است، به گونه ای که اگر این فعل یا امتناع نبود، مرگ روی نمی داد، مشروط بر این که بالفعل ومستقیم با مرگ ارتباط داشته باشد.»{[۴]} اما قوانینی که از رویّه قضایی آن بهره گرفته اند. اصل برابری میان فعل ایجابی وامتناع را پذیرفته اند.

 

رویّه قضایی آمریکا هر امتناعی را برای تحقق مسؤولیت کیفری در برابر نتیجه ای که به دنبال آن، روی داده، مناسب ندانسته، بلکه شروطی را نیز نیاز میداند. مهم ترین این شروط آن است که باید تکلیفی قانونی بر عهده ی خودداری کننده باشد که از آن سرباز زده است. افزون برآن، خودداری کننده باید توانایی انجام دادن کار را داشته باشد وبه  شرایطی آگاه باشد که این تکلیف از آن سرچشمه می گیرد ومیان امتناع ونتیجه، رابطه ی سببیّت باشد.

 

 

«یک اصل مسلّم در رویّه قضایی آمریکا آن است که امتناع، آن گاه تحقق می یابد که مخالف یک تکلیف قانونی باشد. نتیجه ی مهمی که از این اصل گرفته می شود، آن است که اگر امتناع، تنها مخالف تکلیف اخلاقی باشد، موجب ایجاد مسئولیت کیفری نمی شود؛»{[۵]}از این رو حقوق ورویّه قضایی این کشور دیدگاه «بنتام» را نپذیرفتند که باور داشت:«همه ی افراد به طور قانونی موظف به یاری کردن نیاز مندان هستند تا هنگامی که خود در معرض زیان یا تنگناهای نامقبول قرار نگیرند».{[۶]}

 

«امتناع آن گاه به متهم نسبت داده می شود که انجام دادن کار ایجابی در توان وی باشد،زیرا امتناع، رفتاری ارادی است؛ از این رو در جایی که در سیطره ی اراده قرار نگرفته، امتناع متصور نیست.»{[۷]}

 

یک اصل پذیرفته شده در رویّه قضایی آمریکا این است که خودداری از انجام دادن تکلیف، آن گاه به کسی نسبت داده می شود که وی به شرایطی که این تکلیف از آن ها حاصل شده، آگاه باشد.

 

اصل مهم دیگر رویّه قضایی آمریکا، «این است که جرم امتناع دارای نتیجه محقق نمی شود، مگر این که میان امتناع ونتیجه، رابطه ی سببیّت وجود داشته باشد. حقوق ورویّه قضایی این کشورها در تصور رابطه -ی سببیّت میان امتناع ونتیجه و شایستگی امتناع برای سبب بروز نتیجه بودن، هم رأی هستند، بدین گونه، در حقوق ورویّه قضایی آمریکا هیچ اختلافی در این باره وجود ندارد.»{[۸]}

 

دانش حقوق ورویّه قضایی این کشورها برای تعیین معیار رابطه ی سببیّت میان امتناع ونتیجه، به همان ضوابط پذیرفته شده درباره ی رابطه ی سببیّت میان کار ایجابی ونتیجه ی مجرمانه تکیه می کنند. چنان که گفتیم این ضوابط، به دستگاه قضایی اختیار گسترده ای در ارزیابی می دهد واین دستگاه درمواردی که با عدالت سازگار میبیند، به وجود این رابطه میان امتناع ونتیجه حکم می دهد.

 

«از مهم ترین ضوابطی که رویّه قضایی برای اثبات رابطه ی سببیّت در جرایم امتناعی دارای نتیجه از آن ها کمک می گیرد، این است که باید ثابت شود مجنی علیه به کلی از فراهم کرده نیازمندی های زندگی که متهم برخلاف تکلیف قانونی از انجام دادن آن ها خودداری کرده ناتوان بوده است؛ بنابراین اگر خانم خانه از دادن غذا ولباس ضروری به خدمت کارش خوددای کند وثابت شود که خادم به دلیل سنّ کم یا اکراه کارفرما به کلی از فراهم کردن این نیاز ها ناتوان بوده است وبر اثر آن بمیرد یا دچار آسیب شود، رابطه ی سببیّت با استناد به ضابطه ی پیشین موجود شمرده می شود.

 

پذیرش رابطه ی سببیّت میان امتناع متهم ونتیجه ی مجرمانه مانع نمی شود که ثابت گردد کسی دیگر نیز این تکلیف را برعهده داشته واز انجام دادن آن سرباز زده است واین که اگر او به تکلیف خود عمل می کرد نتیجه رخ نمی داد به سخن دیگر ، می توان تصور کرد که دو رفتار، هریک به گونه ی امتناع در ایجاد نتیجه ی مجرمانه سهم داشته باشند.»{[۹]}

 

انتقاد اساسی ای که به رویّه قضایی آمریکا میتوان گرفت این است که:نقش بنیادهای منطقی در آن اندک است. این رویّه ضوابطی را جمع کرده است تنظیم وباز گرداندن همه ی آن ها به یک اساس منطقی فراگیر، آسان نیست.

 

انتقاد دیگر این رویّه آن می باشد که  از تلاش های حقوقی که در کشورهای دیگر انجام شده ودیدگاه های علمی ارزشمندی وگران بهایی را به بار آورده اند، استفاده نمی کند. این نظریه با پایه های حقوق آمریکا رویارویی ندارد.

 

انتقاد دیگری که از این روّیه، گرفته می شود این است که برای مطرح کردن معیاری فراگیر از رابطه ی سببیّت که در همه ی جرایم درست باشد، هیچ تلاشی نمی کند وتنها می گوید که این معیار باید در هر جرم با جرم دیگر تفاوت داشته باشد. با این که مسأله ی سببیّت به گونه ای در همه ی جرایم است. این نقد با کوچک بودن جنبه ی بنیادی معیار رابطه ی سببیّت در این رویّه ارتباط دارد. گروهی از حقوق دانان در تلاش برای ریشه یابی این معیار، گفته اند که رابطه ی سببیّت باید تا دامنه ای کشیده شود که مسؤولیت کیفری وجود دارد، در حالی که این نقش در یک گستره ی دامنه دار است وعناصر مسؤولیت کیفری، از جمله رابطه ی سببیّت، دامنه ی آن را روشن می کند وعکس آن درست نیست؛ یعنی پذیرفتنی نمی باشد که مفهوم مسؤولیت، دامنه ی رابطه سببیّت را کوتاه کند.

 

انتقاد دیگر رابطه سببیّت در رویّه آمریکا این است که برخی از عناصر آن بادانش- های نو، رویارویی دارد و هیچ پایه ی منطقی ندارد. وبه گونه ی ویژه شرط حصول نتیجه در یک سال ویک روز از تاریخ ارتکاب فعل را نمونه می آوریم. این عنصر از وضع دانش های طبیعی در قرون گذشته گرفته شده است وبا وضع علمی نوین سازگار نیست واز سوی دیگر، برخی از عناصر این معیار، خود به ضابطه ای ویژه نیاز دارند واگر هیچ گونه معیاری در کار نباشد،امر حاصل تحکیم قضایی خواهد بود؛ برای نمونه به ایده ی « عامل اساسی، عامل تابع ومستقل » اشاره می کنیم. رویّه قضایی انگلیس وآمریکا معیاری با ساختار روشنی که این مفاهیم را معیّن کند، به دست نمی دهد.

 

وآخرین انتقاد این است که بر مبنای برخی قرائن استوار است؛ یعنی فروضی که عکس آن ها اثبات شدنی نیست؛ مانند این که عمل سلبی هرگز نمی تواند،عامل طاری باشد واین که رویداد معمولی، هرگز عاملی نیست که رابطه ی سببیّت را قطع کند، هرچند عامل جداگانه ای باشد. نیاز به توضیح نیست که استناد معیار رابطه ی سببیّت در برخی عناصر آن قرائنی که عکس آن استناد ناپذیر نیست به معنای استوار بودن این رویّه درمورد این عناصر، بر مجاز است واین چیزی است که با طبیعت بحث سببیّت که باید بر حقایق استوار باشد ومعیارش را از واقعیت بگیرد، سازگار نیست.

 

 

 

 

 

}[۱]{Rollin Perkins, Criminal Law, P. 514.

 

}[۲]{Forbearance.

 

}[۳]{Ommission.

 

}[۴]{Killing is causing the death of a person by an or omission but for which the person killed would not hav died when he did, and which is directly and immediately connected with his death.

 

}[۵]{Bassiouni , p. 167.

 

}[۶]{ Perkins, p. 515.

 

}[۷]{  Ibid.

 

}[۸]{ Perkins, p. 525.

 

}[۹]{Ibid

افراز املاک – افراز اموال مشاع

 

مال مشاع به مالی گفته می­شود که بیش از یک مالک دارد و مالکیت هر یک به نحو اشاعه می­باشد ، یعنی هر مالک در جزء جزء کل ملک حق تصرف دارد.اشاعه در مالکیت در مواردی بدون اراده افراد و گاه با اراده آنها به وجود می­آید . در حالت اول اراده ی دو نفر یا بیشتر عاملی است بر ایجاد حالت اشاعه. حالت دوم قهری است که از مصادیق بارز آن ارث است، آنچه که به عنوان ماترک از متوفی باقی می ماند، اگر اموال غیر منقول هم جزء ماترک باشد، آن مال در مالکیت ورثه منتقل شده است و ورثه به صورت مشاع از آن بهره برداری می کنند. از مالکیت مشاعی همواره به عنوان یک عیب نام برده می­شود. اینجاست که بحث تقسیم اموال مشاع پیش می­آید و اجتماع حقوق مالکان متعدد در شیء واحد از میان رفته و مالکیت مشاعی آنها به مالکیت افرازی و اختصاصی تبدیل می­شود(پورسلیم بناب؛۱۳۹۲؛۹۹).

 

افراز به معنی جدا کردن چیزی از چیز دیگر و در واقع تفکیک سهم هر یک از شرکاء ملک می­باشد که یا از طریق تراضی بین شرکاء و یا تقسیم اجباری توسط دادگاه انجام می­شود.افراز استقلال بخشیدن به مالکیت مشترک از طریق اعطای هر بخش از مال مشترک به یکی از شرکا است(جعفری لنگرودی؛۱۳۸۸؛۴۰۷).

 

شرکا می­توانند با تراضی وتوافق میان خود تقسیم را به نحوی که می­خواهند انجام بدهند و اگر توافق حاصل نشود، متقاضی تقسیم می ­تواند اجبار شرکا را به انجام تقسیم بخواهد.پس هر شریک می ­تواند هر وقت بخواهد تقاضای تقسیم مال مشترک را بنماید ، مگر در مواردی که تقسیم به موجب آن قانون ممنوع یا شرکاء به وجه ملزمی ، مستلزم بر عدم تقسیم شده باشند.

 

 

 

جهت بررسی مرجع صالح به رسیدگی افراز املاک مشاع پیش از هرچیز لازم است تا این مهم را در دفاتر ثبت اسناد رسمی مورد بررسی قرار دهیم زیرا این یکی از مراجعی می باشد که ممکن است مالی که به اشاعه بین چند نفروجود دارد را به اشاعه تقسیم نمایند(حقیقت؛۱۳۷۹؛۱۲۳).

 

۲-۲         نحوه افراز املاک در دفاتر ثبتی

 

متقاضی یا متقاضیان باید تقاضای خود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات کامل و آدرس سایر مالکین مشاعی ملک به ثبت محل وقوع ملک تسلیم دارند(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۷).

 

مسئول اداره دستور ثبت تقاضا را در دفتر اندیکاتور صادر و آنرا جهت ضمیمه شدن به پرونده و رسیدگی به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید. تقاضای متقاضی پس از ثبت در دفتر اندیکاتور به بایگانی ارسال و متصدی بایگانی پرونده مربوطه را از ردیف خود خارج و همراه با تقاضا نزد نماینده تعیین شده ارسال می­دارد . نماینده ثبت پرونده و وضعیت ثبتی آن بررسی و مراتب طی گزارشی مبنی بر چگونگی جریان ثبتی پرونده و اینکه آیا نسبت به آن سند مالکیت صادر شده یا خیر ضمن اظهارنظر صریح در خصوص امکان یا عدم امکان افراز به اطلاع مسئول اداره می­رساند. مسئول اداره پس از ملاحظه گزارش نماینده و بررسی پرونده تصمیم لازم مبنی بر قبول یا رد درخواست افراز را اتخاذ و در صورت قبول درخواست افراز روز معاینه محل را نیز تعیین و به متقاضی اعلام و پرونده را جهت تهیه اخطار لازم و دعوت از مالکین و شرکاء ملک به نقشه بردار ارجاع می­نماید.در صورتیکه تصمیم مسئول اداره مبنی بر رد درخواست افراز اتخاذ شود مراتب بایستی به متقاضی یا متقاضیان و کلیه شرکاء ابلاغ گردد. نقشه بردار روز معاینه محل را طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ و از آنها دعوت می­نماید که در روز و ساعت تعیین شده در محل وقوع ملک حضور یابند و تأکید می­نماید که عدم حضور سایر مالکین مانع از انجام عملیات افراز نخواهد بود . اخطارهای تهیه شده پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آنها به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به متقاضی و سایر مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم می­گردد که اخطارها را به موقع به مالکین مشاعی ابلاغ و ضمن گواهی به ثبت محل تحویل یا ارسال می­دارند و مسئول اداره پس از ملاحظه آنها و حصول اطمینان از صحت ابلاغ دستور ضبط آنها در پرونده تا روز معاینه محل صادر می­نماید.در روز معاینه محل نقشه­بردار مربوطه به اتفاق متقاضی جهت انجام عملیات افراز به محل وقوع ملک عزیمت می­نمایند(سماواتی پور ،۱۳۹۱ ،۸۷).

 

 

چنانچه محل وقوع ملک خارج از شعاع ۳۰ کیلومتر باشد پس از حضور در محل و معرفی ملک به وسیله متقاضی، نماینده حدود آن را با مجاورین و مندرجات پرونده ثبتی تطبیق و نقشه بردار نقشه قطعات مورد افراز را با توجه به میزان مالکیت و تصرفات و رعایت حقوق مالکین برداشت و ترسیم نموده و قطعات مفروز را به نرخ منطقه­ای ارزیابی سپس مراتب را طی گزارشی همراه با نقشه به مسئول اداره گزارش می­نماید. نقشه ی مورد نظر باید به تصویب و تأیید سازمان مسکن و شهرسازی استان برسد . در صورتیکه محل وقوع ملک داخل در محدوده خدمات شهری باشد ، نقشه افراز حسب دستورالعمل اداره عنداللزوم جهت تأیید و اظهار نظر با شهرداری و در صورتیکه زمین و مستغلات کاربریش زراعی، کشاورزی ، ‌یا باغ باشد؛ تشخیص اجازه ی افراز با سازمان جهاد کشاورزی است. (اگر زمین کاربریش کشاورزی یا باغ بود،‌اگر داخل محدوده ی شهر باشد،‌شهرداری میتواند اظهار نظر کند،‌اما اگر خارج از محدوده یا حریم شهر باشد، اظهار نظر در مورد افراز در صلاحیت سازمان جهاد کشاورزی است). پرونده تا برگشت نقشه از شهرداری یا مراجع دیگر جهت ضبط به بایگانی ارسال می­شود(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

 

بعد از برگشت نقشه از مراجع یاد شده نماینده با توجه به نقشه ترسیمی و به نحوی که در تفکیک معمول است، صورتجلسه افراز تنظیم و هر یک از قطعات افراز شده را در سهم مالک مربوط قرار داده و پس از امضاء خود و نقشه بردار در صورت امکان به امضاء متقاضی رسانیده و جهت اتخاذ تصمیم نزد مسئول اداره ارسال می­دارد . در صورت جلسه افراز بایستی ابتدا حدود کل ملک و سپس حدود قطعات افراز شده به ترتیب و با تعیین شماره و با ذکر طول ابعاد و مساحت نوشته شده و هر قطعه در سهم فرد مورد نظر قرار داده شود . آنگاه مسئول اداره ضمن بررسی کامل و تطبیق حدود و مشخصات قطعات مفروز مندرج در صورتجلسه و نقشه افراز و سایر مکاتبات انجام شده در صورتیکه اقدامات معموله را کافی تشخیص دهد ، تصمیم خود مبنی بر افراز ملک را به نحوی که انجام شده ذیل صورتجلسه مرقوم می­دارد(مدنی؛۱۳۷۶؛۴۰۸).

 

 

سپس تصمیم اداره همراه با یک نسخه فتوکپی از نقشه و صورتجلسه افراز طی اخطاری به کلیه مالکین مشاعی ابلاغ می­شود تا چنانچه به تصمیم مذکور و نحوه افراز اعتراضی دارند،  مراتب را ظرف ده روز از تاریخ رویت اخطار کتباً به دادگاه صالحه محل وقوع ملک تسلیم دارند.اخطار مذکور پس از امضاء مسئول اداره و درج شماره بر آن به وسیله متصدی دفتر اندیکاتور جهت ابلاغ به مالکین مشاعی به مأمور ابلاغ تسلیم و ارسال پرونده تا برگشت اخطارهای ابلاغ شده جهت ضبط به بایگانی اعاده می­شود.

 

پس از بازگشت اخطارها و انقضاء زمان اعتراض متقاضی یا متقاضیان می­توانند با ارائه گواهی لازم از مراجع قضایی صالحه مبنی بر عدم تقدیم اعتراض در مهلت مقرر تقاضای صدور سند مالکیت سهمی خود به طور مفروز را از اداره ثبت بنمایند. مسئول اداره دستور ثبت تقاضا در دفتر اندیکاتور را صادر و آن را جهت ضمیمه شدن به پرونده و اقدام به ترتیب به بایگانی و یکی از نمایندگان ثبت ارجاع می­نماید.

 

بایگانی پرونده مربوطه را ضمیمه تقاضا نموده و جهت اقدام نزد نماینده ثبت ارسال می­دارد.سپس نماینده با توجه به صورتجلسه افراز پیش­نویس سند مالکیت قطعه یا قطعات مفروز مورد نظر را تهیه و پرونده را جهت گواهی عدم بازداشت به دفتر بازداشتی می­فرستد متصدی دفتر بازداشتی پس از گواهی عدم بازداشت آنرا اعاده و سپس پرونده جهت وصول هزینه افراز وسایر حقوق دولتی متعلقه نسبت به سهم متقاضی یا متقاضیان و بهاء دفترچه سند مالکیت به حسابداری فرستاده می­شود.متصدی حسابداری فیش لازم را صادر و جهت پرداخت به متقاضی تسلیم می­دارد . متقاضی پس از واریز وجوه سند قبض را تحویل حسابداری داده و حسابداری نیز گواهی وصول حقوق دولتی و هزینه افراز را جهت اقدامات بعدی به دفتر املاک ارسال می­دارد.متصدی دفتر املاک سند اولیه را ابطال و سند جدید تحریر و مراتب ابطال اسناد مالکیت مشاعی را طی بخشنامه­ای به دفاتر اسناد رسمی تابعه ابلاغ می­نماید.پرونده جهت تنظیم سند به متقاضی به بایگانی فرستاده می­شود . در بایگانی ابتدا سند نخ­کشی و پلمپ و سپس در دفتر اسناد ثبت آنگاه پس از احراز هویت متقاضی یا متقاضیان در قبال اخذ رسید به آنان تسلیم و پرونده در ردیف خود ضبط می­شود(شهیدی؛۱۳۴۰؛۴۵).

 

در صورتیکه متقاضی نتواند آدرس محل سکونت سایر شرکاء را تعیین و اعلام نماید ابلاغ هر گونه اخطار به آنها از طریق درج در روزنامه انجام­پذیر خواهد بود.

 

۲-۳         قابلیت اعتراض به تصمیم واحد ثبتی

 

متقاضی درخواست ثبت ، این درخواست را تقدیم اداره ثبت می­ کند . اداره ثبت این درخواست را یا می­پذیرد یا رد می­ کند . در هر دو فرض ، قابل اعتراض در دادگاه عمومی حقوقی محل وقوع ملک است .از زمان ابلاغ تصمیم واحد ثبتی ، ظرف ۱۰ روز فرجه دارد که چنان­چه اعتراضی به این تصمیم داشته باشد ، به دادگاه مراجعه کند و دادخواستی مبنی براعتراض تقدیم کند(شهیدی ، ۱۳۴۰ ، ۴۵).

 

در صورتی که حکم دادگاه مبنی بر افراز صادر شد ولی با محل انطباق ندارد:

 

حالت اول: تقسیم باطل است و قابلیت اجرا ندارد . بطلان آن به خاطر این است که قابلیت انطباق ندارد ، کارشناس هم متوجه نشده است یا دادگاه به کارشناس ارجاع نداده است ، و مجدداً بایستی درخواست افراز داده شود.

 

حالت دوم : محکمه حکم صادر کرده سهو قلم دارد. مثلاً باید بنویسد پلاک ۲ اصلی از ۱۳۹ فرعی ، نوشته است پلاک ۳ اصلی از ۱۳۹ فرعی. در این فرض خود دادگاه بدوی، تا زمانی که از حکم تجدیدنظرخواهی صورت نگرفته باشد می ­تواند این اشتباه را اصلاح کندو اداره ثبت نیز طبق این اصلاحیه اقدام می­ کند. اما اگر به این حکم اعتراض شده باشد ، دادگاه بدوی صلاحیت اصلاح را نخواهد داشت. اینجا دادگاه تجدیدنظر اصلاح می­ کند و بر طبق این حکم اداره ثبت اقدام مقتضی انجام خواهد داد(غفاری؛۱۳۸۴؛۱۲۳).

 

۲-۴         اعتراض به درخواست افراز

 

پس از ارائه درخواست ثبت ، اقدام به انتشار آگهی می­شود و از زمان انتشار اولین آگهی تا ۹۰ روز نسبت به درخواست ثبت می­توان اعتراض کرد . زمانی که اعتراض شد تا زمانی که دادگاه عمومی حقوقی رسیدگی نکرده و حکم صادر نکرده است ، درخواست افراز امکان رسیدگی نخواهد داشت(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۸۷).

 

۲-۵         اختلاف نسبت به حدود ملک

 

اگر نسبت به ملکی سند مالکیت صادر نشده باشد و در خصوص حدود بین مجاورین ، اختلاف وجود داشته باشد، تا رفع اختلاف نسبت به حدود ، افراز امکان­پذیر نیست.

 

شریک بودن اداره مسکن و شهرسازی با اشخاص ثالث: هر زمان که املاک دولتی با اشخاص ثالث ، مشاعاً مالک باشند ، قانون­گذار پیش ­بینی کرده است که مسکن و شهرسازی می ­تواند بدون لحاظ تشریفاتی که بیان کردیم ، صرفاً از اداره ثبت درخواست افراز نماید.در مورد خانه­های سازمانی نیز به صرف درخواست مسکن و شهرسازی ، اداره ثبت مکلف است افراز و تفکیک را انجام دهد و در اینجا نیازی به استعلام هم ندارد(طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

 

آیا می­توان نسبت به مالی که در رهن است درخواست افراز کرد؟پاسخ مثبت است اما اینکه آیا مرتهن هم باید طرف دعوای شما قرار گیرد یاخیر ؟ پاسخ منفی است ، نیاز نیست که شما مرتهن را طرف دعوای خود قرار دهید به جهت اینکه او هنوز مالک نیست و مالک هم­چنان راهن است . اما نکته­ای که باز اینجا نهفته است این هست که پس از افراز نیز همچنان از این ملک ، آنچه که در سهم راهن قرار گرفته است در رهن مرتهن خواهد بود، یعنی از حالت رهن خارج نمی­ شود (طاهری؛۱۴۱۸؛۸۴).

 

چنانچه زمینی دارای مالکین مشاعی است که بعضی در آن اعیانی ایجاد کرده­اند و برای آنها سند مفروضی صادر شده است آیا می­توان برای بقیه که اعیانی ندارند سند مفروضی صادر کرد؟ پاسخ مثبت است.

 

۲-۶         موارد منع افراز

 

• هر گاه تقسیم متضمن افتادن تمام مشترک با حصه یک یا چند نفر از شرکاء از مالیت باشد تقسیم ممنوع است، اگر چه شرکاء تراضی نمایند.

 

• تقسیم ملک از وقف جایز است ولی تقسیم موقوفه بین موقوف­علیهم جایز نیست.

 

• اجبار به تقسیمی که مشتمل بر ضرر باشد، جایز نیست .( نقصان فاحش قیمت به مقداری که عادتاً قابل مسامحه نباشد)

 

• هر گاه عمل افراز وسیله اداره ثبت مستلزم اصلاح مشخصات ملک باشد چون اصلاح باید با حضور موافقت کلیه مالکین مشاع صورت پذیرد ، قبل از حصول شرط مرقوم اداره ثبت مجاز به افراز نیست.

 

• یکی دیگر از شرایط لازم برای امکان رسیدگی به درخواست افراز ملک مشاع این است که در مورد این ملک سند مالکیت معارض وجود نداشته باشد. نسبت به چنین ملکی تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.

 

• شرکا در ضمن قرارداد شرط عدم تقسیم کرده باشند.

 

• تقسیم به موجب قانون منع شده باشد.مثلاً طبق آیین نامه­ای تفکیک و تقسیم باغات به کمتر از ۱۰ هکتار ممنوع شده است(امامی؛۱۳۵۱؛۴۵۶).