در حقوق ایران درباره مبنای تفسیر قرارداد حکم خاص و روشنی وجود ندارد. قانون ایران در ماده ۳ ق آ.د.م بیان می‌دارد:”دادگاه‌های دادگستری مکلف‌اند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده، حکم داده یا فصل خصومت نمایند. و درصورتی‌که قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد. دادگاه‌های دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه کشوری و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند”. و در اصل ۱۶۷ قانون اساسی نیز می‌خوانیم: “قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید…”. این دو حکم در یک مسیر و متمم یکدیگر است و نباید چنین پنداشت که با تغییر عبارت در اصل  ۱۶۷ قانون اساسی دادرس را از استناد به عرف منع کرد یا ” قانون”  را از شمار منابع حقوق حذف کرد در ضمن تفسیر قانون با تفسیر قرارداد متفاوت است. چرا که در تفسیر قرارداد منابع خصوصی اشخاص مطرح است و در تفسیر قانون، منافع اجتماعی در نظر گرفته می‌شود.

 

 

 

درحالی‌که قانون مدنی مصر به‌روشنی مفهوم تفسیر را در مواد قانونی تبیین کرده و به مسئله تفسیر قرارداد طی مواد ۱۵۰ ق. م و ۱۵۱ ق.م پرداخته است.

 

بنابراین برای فرایند تفسیر قرارداد، لازم است حالت‌هایی به وجود آید که به خاطر آن نیاز به تفسیر قرارداد احساس گردد، در غیر این صورت وجهی برای صحبت از تفسیر قرارداد نخواهد بود و اگر مفاد قرارداد روشن، واضح و بدون تعارض باشد، دلیلی برای بیان تفسیر وجود ندارد، حال اگر مفاد قرارداد مبهم، در برخی موارد ساکت و دارای تعارض باشد توسل به قواعد تفسیر قرارداد که عبارت از ابهام در قرارداد، سکوت متعاملین و تعارض موجود در قرارداد است، بررسی می‌گردد.

 

 

الف) ابهام و اجمال در قرارداد

 

ابهام در لغت به معنای پوشیدگی گفتن، پیچیدگی و تاریکی است و اجمال که مرادف ابهام است به معنای سخن به‌طور مبهم و خلاصه و کلی بیان کردن هست (معین،۱۳۷۱،۱۳۱). مجمل در اصطلاح علم اصول به لفظی گفته می‌شود که در معنای خود ظهوری نداشته و دو یا چند پهلو باشد. لفظ مجمل دلالت غیر واضح دارد؛ به نحوی که به دو یا چند معنا مردد باشد (حیدری، ۱۳۸۴،۲۰۹؛ قمی،۱۳۷۸،۳۳۲). این تعریف با اختلاف در بین علمای اصول رواج دارد. همچنین در علم حقوق به معنای شک در مقصود است (دی مارتین،۲۰۰۶،۲۶) و مراد از عبارت مبهم، عبارتی است که وقتی یک انسان متعارف با آن مواجه می‌شود، به‌طورقطع به یک معنای دقیق از آن به دست نمی‌آید (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) در احراز مقصود گوینده با مشکل مواجه می‌گردد. در فرض اجمال قرارداد نیز، قرارداد حاوی الفاظ و عباراتی است که یک انسان متعارف را با ازدحام معانی روبه‌رو می‌سازد؛ به‌گونه‌ای که نمی‌تواند یکی از معانی را بر دیگری ترجیح دهد و از این راه به مقصود متعاقدین دست یابد. مانند واژه” اولاد ذکور” در متن قرارداد وقف که باعث ایجاد این ابهام می‌شود که آیا شامل نواده‌های پسری است یا نواده‌های دختری را نیز شامل می‌شود (کاتوزیان،۱۳۸۴،۳۴).

 

 

معیار ابهام عرف و فهم انسان متعارف است (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) و مقام تفسیرکننده داور یا قاضی و یا هر شخص دیگری که متعاقدین نظر او را معتبر بدانند، به عنوان یک انسان متعارف می‌تواند وجود یا عدم ابهام را تشخیص دهد. در مورد اقسام ابهام تقسیم‌بندی خاصی وجود ندارد فقها دلایل و اسباب ایجاد اجمال در لفظ را متعدد و غیرقابل احصاء می‌دانند؛ به عنوان مثال اجمال لفظ گاهی به دلیل آن است که لفظ، مشترک بین معانی متعدد است و قرینه‌ای بر هیچ‌یک از معانی وجود ندارد؛ مانند آن‌که در یک قرارداد واژه “غریم” آورده شود که در علم حقوق بر طلبکار و بدهکار اطلاق می‌شود.

 

 

 

 

 

ب: نقص و سکوت قرارداد

 

نقص در لغت به معنی کمی و کاستی و سکوت به معنای خاموشی است. همچنین در اصطلاح فقه و حقوق به ترک کلام با وجود قدرت و توانایی سخن گفتن، سکوت گفته می‌شود (انصاری و ظاهری،۱۳۸۴،۱۰۸۶). سکوت یا نقصان یک قرارداد در فرضی مطرح می‌شود که به برخی حقوق و تکالیف قرارداد اشاره نشده باشد؛ چرا که یا از نظر متعاقدین در حین عقد نگذشته و در حین انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق نکرده‌اند یا آن‌که خواهان تصریح در عقد نبوده‌اند و یا نخواسته‌اند مسائلی را در عقد مطرح سازند که به اساس آن لطمه وارد می‌کند و این امر موجب حدوث اختلاف میان طرفین قرارداد می‌گردد (کاتوزیان،۱۳۸۳،۴۲) در این دسته از عقود، دادرس درهرحال مکلف است به اصول و مبانی تفسیر قرارداد آشنایی داشته باشد و به کمک آن در جهت رفع اختلاف حاصله گام بردارد.

 

مورد دیگری که موجب تفسیر قرارداد می‌شود زمانی است که طرفین قرارداد درباره اموری که باید به نحو متعارف در قرارداد بیان نمایند، سکوت کنند. در این حالت لازم خواهد بود برای دستیابی به قصد مشترک طرفین، به تفسیر “سکوت” طرفین قرارداد پرداخت. به‌طورکلی در مبحث تفسیر قرارداد در مورد سکوت دو فرض قابل‌تصور است:

 

فرض نخست مربوط به مرحله انعقاد قرارداد است که در معنای خاص آن را جزء مبحث تفسیر قرارداد به حساب نیاورده‌اند، زیرا تفسیر قرارداد در اصطلاح خاص ناظر به تشخیص ماهیت و خصوصیات عقد به معنی محصولی یعنی ماهیت تحقق‌یافته در عالم اعتبار است نه عقد به معنی مصدری. لذا مرحله اول را باید موضوع تفسیر قرارداد به معنی اعم معرفی کرد و به همین دلیل این نوع تفسیر را تفسیر تحققی عقد می‌نامند.

 

فرض دوم- این فرض مربوط به زمانی است که از مرحله تشکیل و انعقاد قرارداد گذر کرده‌ایم و هیچ تردیدی نسبت به تشکیل و انعقاد آن نداریم، اما متعاقدین عمداً یا سهواً نسبت به برخی مسائل و موضوعات قرارداد سکوت اختیار کرده‌اند و این سکوت به نحوی است که فرایند تفسیر قرارداد را با مشکل مواجه می کند. همان‌طور که قبلاً نیز ذکر گردید تفسیر به معنای خاص مربوط به این مرحله می‌باشد. و در این مرحله از مراحل قراردادی، مرجع حل اختلاف می‌بایستی با بهره گرفتن از وسایل و اصول مربوط به تفسیر قرارداد به کشف قصد واقعی متعاقدین پرداخته و اختلافات قراردادی را خاتمه دهد.

 

ج) تعارض

 

تعارض در لغت به معنای متعرض یکدیگر شدن و با هم اختلاف داشتن است (معین،۱۳۷۱،۹۶) در اصطلاح علم اصول تعارض عبارت است از تنافی دو دلیل به حسب مدلول آن‌ها (انصاری،۱۳۶۲،۷۵). برای حصول تعارض، صرف تعارض ظاهری دو عبارت کفایت نمی‌کند، بلکه باید دلالت یک عبارت ما را به نتیجه برساند که با دلالت عبارت دیگر مغایر باشد (خمینی،۱۳۸۵،۴) بنابراین یک قرارداد زمانی حاوی تعارض است که دو یا چند بند آن از حیث مدلول با یکدیگر به حدی منافات داشته باشند که در عمل به آنها و اجرای هر دوی آن ها متوقف شویم؛ به نحوی که عمل به هر یک از بندها با عمل به دیگری مغایرت داشته باشد. در این فرض زمانی که متعهد درصدد انجام تعهدات قراردادی خود برمی‌آید، به عبارتی برمی‌خورد که عمل به هر کدام، نافی دیگری است.

 

لازم به ذکر است که در فرض وجود تعارض در مفاد و عبارات قرارداد، از ظاهر متن نمی‌توان به معنی صریح و روشنی دست یافت، ولی دادرس ناچار است از قرارداد ابهام زدایی نموده و به احراز قصد مشترک اطراف قرارداد بپردازد. لذا وی باید با بهره گرفتن از اصول و مبانی تفسیر در جهت رفع ابهام و تعارض موجود گام بردارد و به‌منظور احراز قصد مشترک طرفین، مجاز به تفسیر قرارداد خواهد بود، پس در این دسته از قراردادها ضرورت تفسیر به‌خوبی نمایان است. دادرس در جریان تفسیر این دسته از عقود باید به مجموعه‌ی قرارداد توجه داشته باشد و از تفسیری که منجر به حذف بخشی از قرارداد می‌شود، اجتناب نماید؛ زیرا قرارداد به‌صورت یک مجموعه‌ی واحد که حاوی عناصر اصلی و فرعی است، منعقد شده است و در تفسیر آن باید به کل عناصر مندرج در متن توجه داشت. (قاسم‌زاده،۱۳۸۷،۳۵۸-۳۵۷؛سنهوری،۱۳۸۲،۴۴۰) در توجیه این مطلب می‌توان این‌گونه نیز استدلال نمود که توافق اراده‌ی طرفین بر این بوده است که همه شروط و عناصر و مفاد مندرج در متن معتبر باشد و آنان قصد نسخ یا بی‌اعتباری یکی از شروط مندرج در متن را نداشته‌اند؛ چرا که اگر به دنبال این بودند، از آوردن مفاد و عبارات متعارض امتناع می‌نمودند. هم‌چنین وقتی قرارداد منعقد می‌شود، ظاهر در این است که همه‌ی عبارات مندرج در آن مورد قصد و اراده بوده است و ادعای بی‌اعتباری یکی از عبارات یا مفاد مندرج در متن برخلاف ظاهر قرارداد باید اثبات شود. هم‌چنین با توجه به‌قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح باید تا حد امکان بین دو یا چند بند متعارض جمع عرفی نمود.

 

 

 

گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه

 

با توجه به تعیین معانی عام و خاص برای مفهوم قرارداد باید توجه داشت معنای خاص خود در نوع، ماهیت، چگونگی اجرا، تغییر شرایط و دیگر عوامل محدودیت‌های دارد. در واقع قلمروی اجرای تفسیر، نوع قرارداد و اوضاع و احوال حاکم بر اجرای قرارداد را واضح و روشن می‌کند. به همین دلیل است که بررسی و تبیین این مفاهیم با مفهوم تفسیر مهم و ضروری است. که این تمایز عبارت است از:

 

۱- با اثبات قرارداد

 

هرگاه در وقوع قرارداد اختلاف وجود داشته باشد، به این معنا که یک طرف به استناد وجود قرارداد، الزام طرف دیگر را برای انجام تعهدات قراردادی بخواهد و طرف دیگر منکر وقوع و انعقاد قرارداد باشد، مثلاً الفاظ و عباراتی بین طرفین به‌کاررفته باشد و یکی از طرفین به استناد همین الفاظ مدعی وجود عقد و دیگری منکر دلالت آن الفاظ بر وقوع عقد گردد و معلوم نباشد که آیا طرفین آنچه را اظهار کرده‌اند به قصد انشای قرارداد است. در این مرحله دادرس دلایل طرفین را برای کشف و احراز این مطلب که آیا واقعاً قراردادی در عالم خارج بین طرفین منعقد گردیده است یا نه، مورد بررسی قرار می‌دهد. و احیاناً به تفسیر الفاظ و عبارات دست می‌زند که این امر ناظر به اثبات قرارداد است نه تفسیر آن. (سلطان احمدی،۱۳۸۹،۱۴) پس بنابراین تفسیر قرارداد توسط قاضی در مرحله‌ای انجام می‌شود که وقوع قرارداد محرز است. به‌عبارت‌دیگر اثبات قرارداد، یعنی احراز و وقوع قرارداد و مضمون شرایط آن که بیشتر جنبه‌ی مادی و خارجی دارد. ولی، تفسیر قرارداد ناظر به مواردی است که وجود عقد و مضمون آن از پیش احراز شده و حال دادرسی درصدد کشف مقصود طرفین با جستجو در اوضاع و احوال خاص آنان است (کاتوزیان،۱۳۸۰،۷).

 

با این وجود بعضی مواقع ممکن است تفسیر گفته‌ها و نوشته‌های دو طرف با اثبات وقوع قرارداد با هم ارتباط نزدیک و تنگاتنگ داشته باشند. برای مثال: هرگاه اختلاف شود که پیشنهاد فروشنده که مورد قبول طرف مقابل ایجاب بوده است یا یک وعده اختیاری و پیشنهادی ساده، در اینجا تفسیر این پیشنهاد به “ایجاب” ملازمه با احراز و وقوع عقد دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۶). و دادرسی ابتدا نسبت به وقوع یا عدم وقوع قرارداد تصمیم‌گیری می‌کند و سپس وارد مرحله تفسیر قرارداد می‌شود و فقط زمانی مبادرت به تفسیر مورد ابهام قرارداد می کند که وقوع قرارداد ازنظر دادرسی محل شک و تردید نباشد.

 

۲- با تعدیل قرارداد

 

در بعضی مواقع ممکن است در جریان اجرای قرارداد به دلیل تغییر اوضاع‌واحوال و دگرگونی شرایط بیرونی و نیز حادثه‌ای غیرقابل‌پیش‌بینی مسیر اجرای قرارداد را برای یکی از طرفین دشوار یا غیرممکن می‌سازد و در قرارداد هم طرفین پیش‌بینی چنین شرایطی را نکرده باشند مثل‌اینکه در اثر افزایش شدید دلار، تعادل تعهدات متقابل طرفین به میزان زیادی از بین برود به‌نحوی‌که اجرای آن برای طرف مقابل ظلم آشکار به وی تلقی می‌شود. در این حالت است که باید قرارداد را تعدیل کند. این صحیح است که مداخله در روابط خصوصی اشخاص حوزه‌ی محدودی دارد، ولی حاکمیت مطلق اراده نیز هرگاه خود را بدون کنترل یابد همانند هر عامل بدون کنترل سرکش شده و در نهایت در جهت سقوط و نزول حق و عدالت گام برمی‌دارد. بنابراین طرف منتفع از تغییر اوضاع‌واحوال نمی‌تواند مانع تعدیل قرارداد گردد و شرایط جدید را وسیله سودجویی خویش قرار می‌دهد. این مسئله در قوانین برخی از کشورها صراحتاً ذکر شده است. برای مثال ماده‌ی ۱۴۹ قانون سابق مدنی مصر بیان می‌دارد که محکمه می‌تواند شروطی از قرارداد العاض را که انجام آن برای یکی از طرفین شاق و سنگین باشد، لغو کند و تا حدی که عدالت و انصاف اجازه می‌دهد آن را تعدیل کند، و طرفین نمی‌تواند با توافق قبلی چنین حقی را از محکمه سلب نمایند.

 

ولی در حقوق ایران قصد مشترک طرفین و مفاد قرارداد باید محترم شود و دادرسی علی اصول حق تعدیل قرارداد را درصورتی‌که طرفین آن را در قرارداد اظهار نکرده باشد ندارد، مگر مواردی را که قانون تجویز نموده باشد. مانند تعدیل قانونی( قانون روابط مؤجر و مستأجر مصوب ۱۳۵۶). که به موجب آن محکمه می‌تواند در صورتی که سه سال تمام از استفاده مستأجر از عین مستاجره گذشته و مدت اجاره نیز منقضی شده باشد در صورت تقاضای مالک حکم به تعدیل اجاره بهای مود اجاره بدهد. با این توضیح، تبیین تعدیل قرارداد واضح و روشن می‌گردد، چراکه تعدیل قرارداد هنگامی است که حادثه‌ای خارجی رخ می‌دهد و شرایط قراردادی و اجرای آن را با مشکل روبرو می‌سازد. در واقع هر چند قرارداد واضح بوده و اراده‌ی مشترک طرفین را بدون هیچ ابهامی بیان می‌دارد، ولی حدوث شرایط جدید موجب اخلال در اجرای قرارداد می‌شود.

 

به‌این‌ترتیب است که ذهن ارتباطی را بین تفسیر و تعدیل برقرار می‌سازد و به‌گونه‌ای که تعدیل قرارداد را پیرو تفسیر قرارداد می‌داند هرچند در بیان معنا و مفهوم قادر به تفکیک و تمایز است. پیروی تعدیل از تفسیر بدین معناست که دادرسی ابتدا چنین تفسیر می‌کند که قصد مشترک طرفین در زمان انعقاد قرارداد و چگونگی اجرا و تأثیر اراده بر آنچه بوده است و آیا قصد آنها مقید به دوام وضعیت موجود در زمان انعقاد و عقد و به وجود نیامدن حوادث غیر قابل پیش‌بینی بوده یا در قصد و اراده‌ی آنها به هنگام انعقاد قرارداد، وقوع حوادث قصدی نیز مدنظر قرار داشته است. تنها در صورت اول است دادرسی با نسبت حفظ توازن اقتصادی به تعدیل قرارداد می‌پردازد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۸).

 

 

 

۳- با توصیف قرارداد

 

توصیف قرارداد در مرحله سوم یعنی پس از اثبات و تفسیر قرارداد هست. توصیف قرارداد عبارت است از تطبیق مصداق واقع شده با مفاد قانون یعنی ماهیت حقوقی واقع شده در قالب‌های خاصی که قانون‌گذار مدنظر داشته است قرار می‌دهد تا با هریک که همخوانی بیشتری داشته باشد و آثار همان قالب را بر آن بار کند. برای مثال تشخیص اینکه قرارداد واقع‌شده اختلافی بین طرفین اجاره است یا عاریه یک توصیف حقوقی است. به عبارت دیگر توصیف قرارداد یک مسئله قانونی است ولی تفسیر قرارداد یک مسئله ماهوی است . در واقع توصیف و تفسیر هر دو به لحاظ کشف از واقعیت با هم مرتبط‌اند، ولی دو مقوله جدا از هم هستند. برخی از استادان برای تبیین اساسی بین توصیف و تفسیر قرارداد توصیف را از امور حکمی و تفسیر را از امور موضوعی دانسته‌اند که حدود دخالت میزان و نظارت دیوان عالی کشور در رسیدگی به امور حکمی است نه موضوعی (کاتوزیان،۱۳۸۰،۵۷-۶۰). با این بیان همیشه نمی‌توان توصیف قرارداد را از امور حکمی دانست و حکمی و موضوعی بودن توصیف بستگی به جهت و منشأ توصیف مذبور دارد. توصیف ممکن است با کشف مقصود طرفین ارتباط داشته باشد که در این صورت توصیف امر موضوعی خواهد بود. مثال قراردادی که در آن شخص الف اتومبیلی به شخص ب در برابر مال تملیک می­ کند ممکن است بر اساس تصور نادرست این که موضوع معامله پول فرانسه بوده، بیع توصیف می‌شود در حالی احتمال دارد، دلایل موجود نشان دهد که در اراده طرفین، عوض اتومبیل مقداری طلا بوده که در این صورت معامله انجام گرفته معاوضه بوده است (ماده ۷۰۲ ق م فرانسه). پس توصیف مزبور از این امری موضوعی است نه حکمی به این ترتیب خارج از صلاحیت دیوان عالی کشور خواهد (سلطان احمدی،۱۳۸۹،۱۶). بنابراین توصیف قرارداد طبیعت حقوقی و نوع قرارداد را مشخص می‌کند درحالی‌که تفسیر قرارداد به معنای خاص کشف قصد طرفین بدون در نظر گرفتن مفاد قانونی در تشخیص، مصداق و نوع ماهیت حقوقی قرارداد را مشخص می‌کند.

 

۴- با تکمیل قرارداد

 

تکمیل قرارداد نیز از وسعت و قلمروی تفسیر می‌کاهد. آزادی طرفین در انتخاب مفاد قرارداد و تعیین راه‌حل‌های مناسب، لزومی با تعیین مسائل جزئی در قراردادها ندارد. آنها در واقع با نبود پیش‌بینی موارد جزئی و بسنده کردن به نکات اصلی قرارداد، نکات فرعی و جزئی را به قانون می‌سپارند تا راه حل مناسب را از آن بیابند. برای مثال، عقد بیع را واقع می‌سازند، ولی در توابع مبیع ذکری به میان نمی‌آورند در اینجاست که قانون به تکمیل اراده طرفین پرداخته و راه حل مناسب را ارائه می‌دهد (کاتوزیان، ۱۳۸۰،۴۷).

 

در تبیین تکمیل قرارداد از تفسیر قرارداد در معنی خاص خود باید ذکر کرد، درجایی که دادگاه از عوامل خارجی همانند عرف و عادت یا قانون راه حل مناسب را اخذ کرده و قرارداد را از نقض می‌رهاند، تکمیل قرارداد محسوب می‌شود نه تفسیر قرارداد. زیرا همان‌گونه که در تعریف تفسیر قرارداد ذکرشده برای تفسیر قرارداد، الفاظ و عبارات قراردادی را برای کشف و رفع ابهام از اراده‌ی منعقد کنندگان قرارداد است. درحالی‌که تکمیل قرارداد درجایی است که قصد مشترک طرفین از اظهارات و اوضاع‌واحوال به دست نیامده و ساکت است، بنابراین دادگاه ناچار می‌شود از عوامل خارجی همانند عرف و عادت حل مسئله نماید. با دقت در مواد ۲۲۰ و ۲۲۵ قانون مدنی، درمی‌یابیم که عرف و قانون دو ابزاری هستند که قانون‌گذار برای تکمیل قرارداد در حقوق ایران مدنظر داشته است. در مباحث بعدی بیشتر به این مسئله خواهیم پرداخت در جهت رفع نقص از قرارداد منحصر در دو عامل عرف و قانون است یا عوامل خارجی دیگر مانند حسن نیت و انصاف نیز می‌توانند در رفع نقض از قرارداد کمک‌رسان دادرسی باشند.

 

 

 

۵- با تغییر قرارداد

 

در بعضی مواقع تفسیرکننده محدوده و دامنه تفسیر را به‌صورت اغراق‌آمیزی گسترش می‌دهد و در این بین حدس و گمان خود را نیز وارد می‌سازد. در این گونه موارد تفسیر معانی دیگری پیدا می‌کند که غیر از معانی حقیقی آن است. علت این امر می‌تواند عوامل و ابزارهای خارجی در غیر موارد پذیرفته شده باشد همانند دخیل دانستن عرف در جایی که اراده‌ی طرفین به‌طور صریح بر امر دیگری دارد یا برتر بودن مصالح اجتماعی بر اراده‌ی طرفین و سعی دریافتن معنایی بر اساس آن برای نیل به مقصود تغییر قرارداد و مفاد آن به هر مقصودی که باشد تفاوتی آشکار و بارز با تفسیر قرارداد دارد. تفسیر قرارداد کمک در کشف مقصود طرفین دارد ولی تغییر قرارداد در جهت عکس آن حرکت می‌کند. ازاین‌روست که تغییر متن، تفسیر اغراق‌آمیز نامیده می‌شود (جعفری تبار،۱۳۸۳،۲۲۳). چراکه تفسیرکننده در ظاهر امر، متن قرارداد را تفسیر می‌کند تا به نیت و باطن منعقد کننده قرارداد پی ببرد، ولی در این راه آن‌قدر حوزه‌ی فکری خویش را گسترش می‌دهد که گزاره‌های جدیدی ایجاد می‌کند درحالی‌که خالق آن‌ها اراده و قصد خلق این گزاره‌ها را نداشته است. توجه به این امر در محدوده‌ی فعالیتی تفسیر بسیار مهم است، چراکه مدار تفسیر اراده‌ی مشترک طرفین است و از تمامی ابزارها و روش‌ها برای یافتن قصد مشترک منعقد کنندگان استفاده می‌کند و در متن قرارداد سعی در حفظ ساختار آن و صریح کردن مقصود دارد نه تغییر معانی و اهداف این متن.

 

۶- با تفسیر قانون

 

تفسیر قانون به‌موجب ماده‌ی سوم ق.آ.د.م دادرس باید به روح و مفاد قوانین موضوعه، عرف و عادت مسلم توجه نماید ولی دادرس محصور به موارد خاص نیست و می‌تواند قانون را متناسب با احتیاجات جامعه و مصالح اجتماعی تفسیر کند. درواقع این اختیاری که در تفسیر قانون به قاضی داده‌شده در تفسیر قرارداد، داده نشده است و قاضی در تفسیر قراردادی که در چارچوب قوانین امری منعقد گردیده و به‌منزله قانون شخصی بین دو طرف قرارداد هست فقط باید قصد مشترک طرفین را احراز نماید. بنابراین تفسیر قرارداد چنان‌که گفته شد، عبارت است از: تعیین و تشخیص مفاد قرارداد در مواردی که به علت اجمال و ابهام و یا سکوت و تناقض، معنی و مفهوم قرارداد روشن و آشکار نیست. و دادرس در مقام تفسیر وظیفه دارد اراده‌ی حقیقی طرفین را که در حکم قانون خصوصی بین آن‌هاست احراز نماید و علی‌الاصول نمی‌تواند در قرارداد و منافع و مصالح اجتماعی را بر قصد مشترک طرفین ترجیح دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۹). بنابراین در تفسیر قانون دادرسی سعی در کشف قصد قانون‌گذار و تعیین مفهوم روشن ماده‌ی قانونی دارد، حال‌آنکه در تفسیر قرارداد هدف او احراز قصد مشترک طرفین است.

امر توصیف قرارداد یکی از حساس ترین  و مهمترین مسائلی است که در قراردادها مطرح می شود و البته باید امر توصیف قرارداد را از تفسیر قرارداد باز شناخت. توصیف قرارداد اشکالی است که پس از اثبات و تفسیر قرارداد مطرح می شود یعنی زمانی که وقوع عقد و مضمون شرایط آن به اثبات رسیده و مفهوم مفاد آن روشن شده است به عبارت بهتر در تفسیر قرارداد آنچه دو طرف خواسته اند و درباره آن تراضی کرده اند تعیین می شود. ولی در مسئله توصیف، طبیعت حقوقی اعمالی که دو طرف قصد انجام آن را داشته اند مشخص می گردد. برای مثال در تفسیر قرارداد معلوم می شود که آیا مقصود این بوده است که متعهد دین دیگری را بر ذمه خود پذیرفته و در توصیف این عمل گفته می شود که آنچه واقع شده ضمان است و احکام ویژه این نهاد حقوقی بر رابطه دو طرف حکومت دارد بنابر این در مسئله توصیف قرارداد است که ماهیت عمل حقوقی واقع شده تبیین می گردد. ^۲

 

 

اما اهمیت توصیف قولنامه از این جا ناشی می شود که چون قولنامه از توافق اراده طرفین به وجود می اید و اثر آن ایجاد حق می باشد و بسته به اینکه از قولنامه حق عینی یا دینی به وجود آید مشمول احکام و شرایط خاصی قرار خواهد گرفت و چون نظریات متفاوتی در باب ماهیت حقوقی قولنامه ( بیع و یا تعهد به بیع بودن ) و لازم الوفابودن و نبودن آن در بین قضات و رویه قضایی وجود دارد و این امر در نوع حکم صادره و بالتبع در حقوق و تکالیف طرفین موثر است لذا هر یک از طرفین تلاش می کند تا با توصیفی که از آن ارائه می نماید پیروزی خود و شکست طرف مقابل را در دعوا محقق گرداند و محاکم  نیز بسیاری از اوقات با تفاسیری که هر یک از اصحاب دعوی از قولنامه به نفع خود می نمایند ، مواجه می شوند که این امر یکی از

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص۴۳٫

 

• منبع پیشین ، ص ۱۴٫

علل اصلی طرح دعاوی می باشد، و روشن است که در تمامی این موارد دادگاه جز توسل به توصیف چاره ای ندارد و این امر ضرورت توصیف قولنامه را نشان می دهد.

 

در تایید مطالب فوق نظریه مشورتی  شماره ۸۵۲۲/ ۷ مورخه ۲۶ / ۱۱/ ۸۴ از اداره حقوقی قوه قضاییه که نمایانگر اهمیت و ضرورت  تفسیر و سپس توصیف در باب قولنامه می باشد نقل می گردد « اگرچه همانطور که از عنوان قولنامه یا وعده بیع بر می آید قولنامه به مفهوم تعهد به انتقال مال است نه سند انتقال یا دلیل مالکیت ؛ اما در روابط حقوقی اشخاص نمی توان بر اساس عنوان توافق طرفین اظهار نظر نمود بلکه در هر مورد باید با مراجعه به متن و محتوای قرارداد قصد و نیت طرفین را از انجام عمل حقوقی مشخص و بر اساس آن دادرسی نمود. بنابراین اتخاذ تصمیم در هر مورد مستلزم بررسی مستند مربوط و تشخیص اراده واقعی طرفین می باشد و نمی توان به طور کلی در مورد قولنامه صرفنظر از مندرجات آن اظهار نظر نمود . ولازم الوفا بودن دانستن قولنامه ( حداقل به عنوان تعهد به بیع ) طرفین را ملزم به انجام تعهد خویش می نماید و قولنامه اعم از اینکه بیع باشد ( بیع نامه ) و یا تعهد به بیع باشد در صورتی که شرایط صحت معاملات را طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی داشته باشد معمولا محاکم حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر و به قولنامه استناد می نمایند و آن را حداقل به عنوان تعهد به بیع می پذیرند و این از جمله آثار قولنامه و باعث ثبات معاملات انجام شده می گردد. » ^۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• بازگیر ، یدالله ، اراء دیوانعالی کشور در امور حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، ناشر ققنوس ، سال ۱۳۷۷ ، ص ۳۲٫

بخش دوم : قولنامه و ثبت سند

 

در بخش گذشته به بررسی ماهیت حقوقی قولنامه پرداختیم و دانستیم که ماهیت حقوقی قولنامه با توجه به ترد شدن نظریه شرط ابتدایی از دو حالت ( بیع یا وعده بیع بودن ) خارج نیست و نیز می دانیم که در کشور ما سوالات و ابهامات زیادی در ارتباط با جایگاه و نقش تنظیم سند رسمی در معاملات املاک از حیث انعقاد و آثار و اثبات در رویه قضایی و در مباحث بین حقوقدانان از زمان تصویب مقررات ثبتی وجود داشته که تا امروز هم ادامه دارد و به یکی از مشکلات دادگاهها تبدیل شده است. بنابراین هدف از مطالعه و بررسی  ثبت سند و قولنامه این است که در وهله اول شناخت جامع تری از اهداف قانونگذار در وضع مقررات ثبتی برای نایل شدن به تفسیری صحیح تر از آنها پیدا کنیم و در وهله دوم جایگاه قولنامه در بین این مقررات روشن شود تا ما با استعانت از این دو بال بتوانیم برای احقاق حقوق و اجرای عدالت پرواز صحیحی داشته باشیم. در این بخش سعی شده است تا با امعان نظر در نظریات حقوقدانان و رویه قضایی نقش ثبت سند از حیث شکلی و ماهوی مورد بررسی قرار گرفته تا با توجه به آن جایگاه قولنامه به عنوان یک سند عادی اعم از اینکه آن را بیع و یا وعده بیع بدانیم روشن و مشخص شود، چرا که در این بین بعضی از حقوقدانان و قضات رویه افراطی و تفریطی را پیش گرفته اند یعنی گاهی هیچ توجهی به مقررات امری قانون ثبت ندارند ( مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ )  و گاهی هم هیچ وقعی به اصل حاکمیت اراده و مقررات قانون مدنی به عنوان قانون مادر ندارند. بنابر این در این بخش سوالات ذیل مطرح می گردد : ۱- آیا ثبت سند در معاملات املاک شرط وقوع معامله است یا شرط اثبات آن یا هر دو ؟ به عبارت بهتر آیا نقش ثبت سند یک نقش ماهوی است یا یک نقش صرفا شکلی و مربوط به مرحله اثبات دعوی یا هر دو ؟ ۲- آیا معاملا املاک بدون تنظیم سند رسمی در مقابل ثالثی که همان مال را با سند رسمی خریده قابل استناد است ؟ ۳-  با توجه به مقررات اجباری ثبت اسناد و املاک، آیا سند عادی تحت عنوان مبایعه نامه قابل پذیرش است ؟ و خریدار آن دارای چه نوع حقی است ؟ حق عینی یا حق دینی ؟ ۴-  و اینکه آیا قولنامه ها بدون تنظیم سند رسمی اعتبار دارند ؟ ۵ – و در آخر اینکه ضمانت اجرای اجباری بودن ثبت معاملات املاک چیست ؟

 

بنابراین همانطور که ملاحظه می گردد پاسخ به سوالات فوق که در ضمن مباحث این بخش به آن پرداخته می شود نشان دهنده رویه قضایی و نحوه عملکرد محاکم و عقیده حقوقدانان در مواجهه با دعاوی راجع به معاملات املاک است. مطالب این بخش در سه فصل ارائه می گردد در فصل اول به نقش شکلی ثبت سند و در فصل دوم به نقش ماهوی ثبت سند و در فصل آخر به اشکال مختلف معاملات معارض با قولنامه پرداخته شده است.

 

فصل اول : نقش شکلی ثبت سند

 

با رشد و گسترش حقوق و آزادیهای فردی و با تاثیر از مکتب اصالت فرد به تدریج جنبه ماهوی قراردادها بر شکل و تشریفات آن غلبه یافت و اصل حاکمیت اراده به عنوان پایه و اساس انعقاد قرارداد در نظام های حقوقی دنیا روز به روز دامنه گسترده تری پیدا کرد اما امروزه با توجه به احساس نیاز به ضرورت مداخله دولت ها در روابط خصوصی بازگشت به مکتب فرمالیسم در طرحی نوین مشاهده می شود. لذا با توجه به این مطلب در این فصل که مشتمل بر دو مبحث می باشد درگفتار  اول به بررسی نظریه رضایی بودن معاملات املاک و درگفتار دوم به بررسی نظریه انحصاری بودن اثبات مالکیت به ثبت سند می پردازیم.

 

گفتار اول : نظریه رضایی بودن معاملات املاک

 

در حقوق ایران غالب حقوقدانان معتقدند که معاملات املاک به صرف ایجاب و قبول محقق می شود و ثبت سند نقشی در وقوع آنها ندارد، به عبارت بهتر بیع املاک ثبت شده از عقود رضایی است و به صرف ایجاب و قبول واقع و محقق می شود و ثبت سند صرفا دلیل موثر اثبات وقوع معامله است که بدون ثبت سند تحقق معامله در نزد ادارات و محاکم به حکم ماده ۴۸ قانون ثبت مشکوک است. این نظر یک نقش صرفا محدود و شکلی آن هم برای اثبات معامله برای تنظیم سند رسمی معاملات غیر منقول قائل است و تنظیم سند را فاقد هرگونه نقشی در تحقق و انعقاد معامله غیر منقول می دارند.

 

طبق این نظر که امروزه رویه غالب در محاکم نیز بر ان استوار است اصل بر رضایی بودن کلیه عقود و قراردادهاست و تا زمانیکه دلیلی بر تشریفاتی بودن عقدی نباشد به صرف توافق و تراضی طرفین عقد با ایجاب و قبول واقع می شود مثل اینکه در عقود عینی مانند بیع صرف و یا وقف و یا هبه، قبض، شرط صحت آن است یعنی علاوه بر ایجاب و قبول، رکن دیگر تحقق عقد قبض مورد عقد می باشد. ^۱

 

حتی به موجب نص صریح ماده ۱۹۱ قانون مدنی که مادر همه قوانین است عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند یعنی آنچه سازنده و پدید آورنده هر عقد و قراردادی است صرفا قصد انشای طرفین است و طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیز برای هر معامله چهار شرط اساسی وجود دارد. بنابه مراتب مذکور بیع راجع به املاک نیز مستثنی از قاعده رضایی بودن نبوده و نمی توان گفت که قانونگذار در مقررات ثبتی ثبت سند در معاملات املاک را به عنوان یک شرط شکلی به عنوان شرط پنجم به شرایط اساسی صحت معاملات افزوده است زیرا اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقد بر تارک قراردادهای خصوصی می درخشد و طبق صریح ماده ۳۳۹ قانون مدنی پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود و اراده قانونگذار و شارع این است که اشخاص در ایجاد و انعقاد هر عقد و قراردادی آزادی کامل داشته باشند مگر اینکه دلیل شرعی یا قانونی بر ممنوعیت آن و محدودیت اراده طرفین در انعقاد چنین قراردادی وجود داشته باشد. پس اصل ازادی اراده و همواره ملاک و معیار اصلی در تشکیل عقود و قرارداد ها و در تفسیر آنهاست. ^۲

 

اگر بخواهیم به لسان بهتری به بیان این نظریه بپردازیم باید بگوییم که ثبت سند فقط دلیل موثر اثبات وقوع بیع است و نه دلیل منحصر اثبات بیع و صرفا نقشی شکلی و اثباتی دارد یعنی دارنده سند رسمی این امتیاز را دارد که به عنوان مالک در محاکم دادگستری و ادارات دولتی به رسمیت شناخته می شود و با ارائه

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۷ ، ش ۵۳ ، ص۸۶ .

 

• شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص ۵۵٫

سند مالکیت بی نیاز از ارائه دلیل دیگری بر مالکیت خود می باشد اما الزامی بودن ثبت سند در معاملات املاک به این معنی نیست که اگر معامله ملک، ثبت رسمی نشده باشد وقوع بیع و اثبات مالکیت از طریق سایر ادله اثبات دعوی قابل اثبات نباشد و یا در مقام تعارض حقوق دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی (قولنامه )، دارنده سند عادی نتواند بر دارنده سند رسمی پیروز شود. ^۱

 

در عمل نیز در بنگاههای معاملات ملکی، معاملات املاک ابتدا با تنظیم مبایعه نامه عادی ( قولنامه به مفهوم اعم ) انجام می پذیرد زیرا امکان تنظیم سند رسمی در زمان انجام معامله به لحاظ مشکلات اداری نظیر اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و مفاصا حساب مالیاتی و تسویه حساب آب و برق و گاز و موانع دیگری که به لحاظ ناکارامدی سیستم اداراتی نظیر شهرداری و غیره روز بروز بیشتر بر سر راه مردم قرار می گیرد وجود ندارد و با چنین اوضایی قائل شدن به این که معامله بدون تنظیم سند رسمی باطل است مشکلات لاینحلی را درزندگی و معاملات روزمره به وجود می آورد بنابراین دلیلی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی نیست و بر اساس اصل حاکمیت اراده و اصل رضایی بودن عقود باید معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی را صحیح و معتبر دانست. النهایه قبل از ثبت سند و به صرف ارائه سند عادی، دارنده سند عادی نمی تواند از مزایای مالکیت رسمی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری بهرمند شود و این امر منوط به داشتن سند رسمی مالکیت است و در واقع ثبت سند از شرایط صوری و تشریفاتی بیع است و آنچه موجب تحقق بیع می شود همان ایجاب و قبول است و ثبت سند نقشی در تحقق بیع ندارد و فقط باعث به رسمیت شناخته شدن مالکیت نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری است به عبارت دیگر با ایجاب و قبول معامله ملک تمام شده است ولی سند معامله تمام نشده است.^۲

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• امینی ، منصور ،« مقاله نقش ثبت سند در بیع غیر منقول» ، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۹ ، بهار و تابستان ۱۳۸۸٫

 

• شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، همان ، ص ۵۵٫

بنابه مراتب فوق تنظیم قولنامه عادی به صورت مبایعه نامه هیچگونه منع قانونی ندارد و ثبت سند در معاملات غیر منقول از الزامات قانونی است و معامله بدون تنظیم سند رسمی منافاتی با مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت ندارد و پس از تنظیم مبایعه نامه، طرفین در اجرای الزامات قانونی مذکور مبادرت به ثبت رسمی معامله و تنظیم سند رسمی می نمایند.

 

در این میان نیز عده ای از قائلین به این نظر ضمن تایید بر اصل رضایی بودن معاملات املاک عقیده دارند که طبق ماده ۴۸ قانون ثبت فقط پذیرش سند عادی به عنوان دلیل وقوع معامله غیر منقول ممنوعیت قانونی دارد ولی اگر به دلایل دیگری وقوع معامله اثبات شود مثل اینکه علاوه بر مبایعه نامه به اقرار فروشنده یا شهادت شهود یا امارات قانونی و قضایی و یا سوگند نیز معامله غیر منقول در محکمه قابل اثبات است که نظریه مشورتی شماره ۷/ ۵۳۹۷ مورخ ۵/۱۲/۶۰ بدین مضمون در همین راستا اصدار یافته است « سوال : در مورد ملکی که با سند عادی نسبت به آن معامله انجام شده است، اگر طرفین در محضر دادگاه به وقوع معامله اقرار نمایند آیا دادگاه می تواند به اقرار آنان ترتیب اثر دهد یا با توجه به مواد ۴۶و ۴۷و ۴۸و ۲۲ قانون ثبت قابل ترتیب اثر نیست ؟ اولا : در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده ۴۷ قانون ثبت معامله در مورد آنها الزامی شده، مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده، قابل استناد در محاکم و ادارات نیست و به عبارتی دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد ولی ماده مزکور  محاکم و ادارات را از پذیرفتن سایر دلایل و مدارک برای اثبات معامله منع نکرده است و اساسا ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین  به موجب ماده ۲۰۲ قانون آیین دادرسی مدنی کنونی هر گاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است، خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق لازم نیست. بنابر این در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه وقوع عقد و حق مشتری بر مبیع ثابت می شود و مشتری می تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیله سند عادی.  ثانیا : در مورد املاکی که به ثبت نرسیده و ثبت معامله هم طبق ماده ۴۷ قانون ثبت ضروری نمی باشد. اگر اصالت سند عادی در دادگاه محرز شود، در واقع عقد و حق مشتری بر مبیع احراز گردیده است و دادگاه مطابق مفاد ان عمل کند. ^۱

 

همانطوری که ملاحظه می شود در همین دیدگاه نیز در خصوص ( دلیلیت سند عادی ) اختلاف نظر وجود دارد برخی مبایعه نامه عادی را قابل استناد در محاکم می دانند و برخی دیگر نیز با استناد به ماده ۴۸ قانون ثبت مبایعه نامه عادی را غیر قابل پذیرش و استناد در محاکم دانسته و معتقدند مدعی وقوع معامله بایستی به ادله دیگر ادعای خود را ثابت کند البته در عمل نص ماده ۴۸ در رویه قضایی بعد از انقلاب متروک گردیده و با اینکه قانون ثبت پذیرش دلیلیت سند عادی در وقوع بیع و معاملات غیر منقول را مغایر با نص صریح ماده ۴۸ این قانون دانسته مع ذلک محاکم و رویه قضایی عمدتا در تبعیت از عرف پس از انقلاب به صرف ارائه سند عادی نیز آراء زیادی صادر می کنند.

 

الف : دلایل طرفداران این نظریه

 

این گفتار مشتمل بر سه بند می باشد که در بند اول به بررسی مقررات قانونی که در تایید اسناد عادی معاملات و در تایید نظریه رضایی بودن است طی دو قسمت پرداخته خواهد شد. در بند دوم به آرای وحدت رویه و رویه قضایی و نیز نظریات مشورتی اداره حقوقی که موید این نظریه است طی دو قسمت اشاره می گردد و در بند آخر نیز به بررسی مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت از منظر این نظریه طی دو قسمت پرداخته خواهد شد.

۳-۱-ضرورت تجدید نظر در قوانین مربوط به ماهواره در ایران

 

در خصوص ضرورت و فوریت تجدید نظر در ‌‌”قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره تقاضای عطف توجه جدی به مطالب ذیل را دارد:

 

با گذشت حدود ۱۹ سال از قانون فوق (ممانعت از استفاده ی رسمی شهروندان از ماهواره) و تلاش نیروی انتظامی با صرف امکانات حداکثری در اجرای این قانون؛ از اعلان و اخطار تا ورود به پشت بام منازل؛ عملیات راپلی؛ انهدام دیش‌های ماهواره با تانک و احیانا اقدامات بدیع و محیر العقول دیگری که شاید در راه باشد؛ بکارگیری این رسانه در خانواده‌های ایرانی به طور روز افزونی عمومیت پیدا کرده و به لوازم معمول منازل خانواده‌های شهری و روستایی مبدل شده است. قانون فوق، در سال ۷۳ حکم کرده بود تا یک ماه پس از تصویب باید نسبت به جمع آوری ماهواره‌ها اقدام شود؛ اما همان گونه که شاهدید تا کنون نه تنها استفاده از آن کمتر نشده، بلکه بر کیفیت و کمیت آنها افزوده و ضریب نفوذ آن در خانواده‌ها به طور روز افزونی بیشتر شده است.[۱]

 

– حسن نظر و منویات خیر خواهانه فرهنگی و سیاسی برخی از نمایندگان، در طرح قانونی فوق الذکر برای بخشی از جامعه و افراد صاحب نظر در این زمینه مبرهن است ؛ اما به نظر می‌رسد که امواج احساسی و بعضا کاسب کارانه ی ناشی از کاستی‌های فراوان در مقابله با تهاجم فرهنگی دشمن؛ مانع از کار کارشناسی دقیق و معقول در مجلس بوده است. هر چند در پی تصویب قانون فوق، اقدامات نیروی انتظامی و بسیج و احیانا استقرار دستگاه‌های پیشرفته تر پارازیت و برخورد قضایی با درصدی از دارندگان ماهواره و مانند آن توانست در مدت کوتاهی فضای ارعابی ایجاد کند، ولی به مرور این فضا با گذشت زمان برای استفاده کنندگان از ماهواره، عادی شد. آنچه باقی ماند؛ فربهی پدیده ی فرهنگ پذیری و رخداد واژگونی ارزش‌ها بود که همچنان در عرصه‌های فردی و اجتماعی به کارسازی می‌پردازد.[۲]

 

 

– در قواعد حقوقی اولا؛ قریب به اتفاق خلاف‌های شرعی که جنبه فردی دارد و در حریم خصوصی و حیطه آزادی‌های فردی اتفاق می‌افتد جرم دارای کیفر قضایی نیست (هر چند گناهکار ممکن است حسب مورد در آخرت و در نزد خداوند مجازات و یا عفو شود). ثانیا ؛ اصولا حق انجام کار نیک یا بد و ثواب یا گناه؛ از حقوق طبیعی و به رسمیت شناخته شده نوع انسان (آحاد مردم) است و کسی نمی تواند و نباید مانع انتخاب آزاد و حتی عمل آنان بشود ثالثا ؛ عمل رایج در بین بسیاری از مردم یک کشور را نمی توان از مصادیق جرم شمرد؛ چرا که در این صورت اکثر مردم ایران مجرم محسوب می‌شوند و صدور چنین حکمی از سوی حکومت گران و یا نمایندگانی که همین مردم آن‌ها را انتخاب می‌کنند؛ کاملا غیر عرفی؛ غیر عقلایی و غیر اخلاقی است. قانون گذار البته، باید به این عوامل و دیگر عوامل مطرح در عرف و شرع توجه کند؛ در غیر این صورت او قانونی برای اجرا نشدن و البته برای نگاه‌های نه چندان محترمانه به خود می‌نویسد.

 

 

اما علاوه بر موارد فوق، در مورد قوانین محدود کننده ماهواره و نظایر آن مانند؛ محدودیت دسترسی به شبکه‌های اینترنت، ممیزی کتاب و مجازات‌های افراطی و آزار دهنده ی برخورد با مطبوعات و برخی از سایت ها؛ می‌توان چند نکته را یاد آور شد:

 

– مدت هاست که عصر نظریه ی آبشاری تبلیغات در کشور ما به سر آمده است و دیگر بسیاری از مردم عقاید یا افکار و رفتار سیاسی خود را با رادیو تلویزیون انحصاری و دولتی (که تعمد دارند آن را رسانه ی ملی معرفی کنند) تنظیم نمی کنند. آنان به این رشد رسیده اند که برای اتباع احسن شنیدن اقوال مختلف را لازم بدانند و از پذیرش داوری‌های شتابزده و با طرفیت درست یا غلط موجود در متن غالب خبرها خودداری کنند (برای عطف توجه بیشتر و به عنوان نمونه یکی از ابزار رایج و فراگیر خبر ی اینترنت است، که براساس آخرین آمار اعلام شده، به تاریخ ۱۸ / ۴ / ۹۲، از ضریب نفوذ اینترنت در کشور از سوی مرکز مدیریت توسعه ملی اینترنت – متما- بالغ بر ۶۱٫۰۶ درصد جمعیت کشور به اینترنت متصل می‌شوند؛ براین اساس با توجه به جمعیت ۷۵ میلیون و ۱۴۹ هزار و ۶۶۹ نفر در کشور، شمار کاربران اینترنت ۴۵ میلیون و ۸۸۴ هزار و ۱۴۴ نفر می‌باشد. با این وجود ملاحظه می‌فرمایند تاکید بر ماندگاری چنین قوانینی مصداق بی خبری و بی عملی است) .

 

-مردم از آنجا که ذاتا حیات و زندگی را دوست دارند حاضر نیستند تا در همه ی امور خود تابع و هدایت پذیر باشند، آنان هوشمندانه علایم حیاتی خود را نشان می‌دهند. در این باره توجه به دستاوردهای نظریه ی روانشناختی “درماندگی آموخته شده سیلیگمن” حائز اهمیت بسیار است؛ نظریه ای که بیان می‌دارد؛ کسانی به توفیق بیشتر در زندگی شخصی دست می‌یابند که قدرت کنترل خود را از دست نداده باشند؛ بنابراین گروهی که قادر نیستند واکنشی را ابراز دارندٰ در پی این عدم کنترل ، دچار انواع خشم‌های فروخورده و استرس در روابط خود خواهند شد.[۳]
-دولت در مفهوم نوین خود و نه در اصطلاح قبایلی اعصار پیشین؛ تنها وظیفه دارد تا ماموریت هایی را که مردم برای مدت مشخصی بر مبنای روابط مبتنی بر وکالت؛ بر عهده ی او گذاشته اند به انجام برساند. بنابر این عصر هدایتگری دولت‌ها و نیز عصر دولت‌های هدایتگر؛ به بایان رسیده است. حتی تاکید بیش از حد دولت‌ها بر اجرای مصوبه ای در حوزه ی خصوصی شهروندان یا تجویز نوعی خاص از بوشش برای آنان و یا انجام مناسک اجباری ویژه؛ می‌تواند با مقاومت هایی روبرو شود؛ به گونه ای که حتی رفتار واکنشی متقابل شکل بگیرد؛ چرا که گفته اند الناس حریص علی ما منع .

 

 

-یادآور می‌شود قانون فوق ؛ با اخلاق؛ اعتدال و تقوای مورد نظر اسلام، که از تجسس و دخالت در امور خصوصی مردمان و نیز از اجبار نهی می‌کند؛ فاصله ی بسیار داشته و نیز با بدیهیات عرفی مردمسالاری دینی منافات دارد. مهمتر از همه این که قوانینی از این دست؛ به ویژه در حوزه ی اندیشه و فرهنگ قابلیت اجرایی ندارند. که اگر می‌داشتند تا کنون می‌بایست درصد هر چند کوچکی از توفیقات در اجرای برنامه‌های تربیتی را شاهد می‌بودیم.[۴]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲ آسیب‌های ماهواره از منظر آیات و روایات

 

آسیب‌های ماهواره شامل آسیب‌های فردی، روحی و روانی، خانوادگی، اجتماعی و دینی و اعتقادی می باشد که با توجه به احادیث و آیات قرآن مورد بحث قرار گیرد.

 

امروز ما با غول و پرنده افسانه‌ای ۱۷ هزار سر و دست و پایی روبه‌رو هستیم که همه دنیا را به هم می‌دوزد و مرتبط می‌کند، غولی که چنگال های نحس خود را در بدنه خانواده فرو می‌کند و نگوییم در یک آن بلکه با چند پرده نمایش سفره، خانه و خانواده را بر می‌چیند که اگر برای قدیمی‌ها ازاین غول می‌گفتی دهانشان از تعجب باز می‌ماند که مگر می‌شود بله امروز سر از قبر در بیاورند و ببینند که این غول چگونه همسران را سر به هوا کرده و رو به طلاق و فرزندان را به اعتیاد و فساد دعوت می‌کند و چطور فرهنگ‌ها را مسخر خود و چطور آداب و رسوم و اعتقادات و ارزش‌ها را به یک باره می‌بلعد و جز خسران زیان تباهی باقی نمی‌گذارد. در این مقاله کوتاه به بخشی از اهداف ماهواره و آسیب‌های ناشی از برخی از شبکه‌ها و همچنین راهکارها توجه شده است. [۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۱ اهداف ماهواره

 

۱- دعوت به نفاق و فسق

 

قال رسول الله (صلی الله علیه و آ له) و اما علامه الفاسق فاربعه الهو ولغو والعدوان والبهتان رسول خدا (صلی الله علیه و آله) فرمود: علامت فاسق چهار چیز است: ۱- لهو گرایی ۲- بیهوده گرایی ۳- دشمنی ۴-تهمت زدن [۶]

 

۲- دعوت به کارهای پست

 

عن الصادق (علیه‌السلام) انه سئل عن السفله فقال من یشرب الخمر و یضرب الطنبور از امام صادق(علیه‌السلام) از کار پست سؤال شد، حضرت فرمود: کسی که مشروبات مست کننده بخورد ۲-کسی که طنبور بزند .[۷]

 

۳- دعوت به فساد قلب و نفاق

 

قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) اربعه یفسدن القلب و ینبتن النفاق فی القلب کما ینبتن الماء الشجر: استماع الهو والبذاء واتیان باب السلطان وطلب الصید؛رسول خدا فرمود: چهار چیز قلب را فاسد می‌کند و نفاق را در دل به وجود می‌آورد همچنان که آب درخت را رشد می‌دهد ۱-گوش دادن موسیقی ۲-قمار کردن ۳-توجه به حکمرانان ظالم ۴-شکار بی جهت .[۸]

 

 

 

۴- دعوت به بدی و فحشا و سخنان بی دلیل

 

ا نَّما یَأْمُرُکُمْ بِالسُّوءِ وَ الْفَحْشاءِ وَ أَنْ تَقُولُوا عَلَی اللَّهِ ما لا تَعْلَمُونَ ؛

 

او تنها شما را به بدی و فحشاء و گفتن سخنان بی دلیل و نسبت دادن آن به خدا وا می‌دارد .[۹]

 

۵- دعوت به نگاه آلوده و خیانت

 

ابی جَعْفَرٍ ع قَالَ لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ ص رَجُلًا یَنْظُرُ إِلَی فَرْجِ امْرَأَهٍ لَا تَحِلُّ لَهُ وَ رَجُلًا خَانَ أَخَاهُ فِی امْرَأَتِهِ وَ رَجُلًا یَحْتَاجُ النَّاسُ إِلَی نَفْعِهِ فَسَأَلَهُمُ الرِّشْوَه ؛ امام باقر (علیه‌السلام) فرمود: رسول خدا (صلی الله علیه و آ له) لعن کرد مردی را که نگاه کند به فرج زنی که حلال او نمی‌باشد و مردی که خیانت کند به زن برادرش و مردی که مردم به او محتاج شوند و در مقابل از مردم رشوه بخواهد.[۱۰]

 

 

 

[۱] – اسماعیلی ،علی محمد ، «جنگ نرم در همین نزدیکی » ، تهران ، انتشارات ساقی ، چاپ اول ، ۱۳۸۹ ،ص۴۸

 

[۲] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۰

 

 

 

[۳] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۱

 

[۴] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۲-۵۱

 

[۵] اسدی ،مرضیه ،ماهواره و آسیبهای فردی و اجتماعی ، تهران ،انتشاران سروش ، چاپ اول ،۱۳۸۹،ص۳۵

 

[۶] ا بومحمد حسن حرانی، تحف العقول ص ۱۷

 

[۷] شیخ محمد حسن حرّ عاملی ،وسائل الشیعه جلد ۱۲ ص ۳۲۴

 

 

 

[۸] شیخ صدوق ،خصال ،ت‍ه‍ران،ک‍ت‍اب‍چی‌، ۱۳۷۴.ص ۲۷۷

 

[۹] سوره بقره آیه ۱۶۹

 

[۱۰]-    ثقهالاسلام ابی جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق الکلینی الرازی، اصول کافی،ترجمه سید جواد مصطفوی، جلد پنجم ،تهران ، انتشارات علمیه اسلامیه ، ۱۳۵۹،ص۵۵۴

 

 

۱-۱-۳- تقصیر یکی از شرایط مسئولیت مقرر

در بند اول ماده ۷ تقصیر در نگهداری یا مواظبت است و زیان دیده باید این تقصیر را ثابت کند تا دادگاه بتواند سرپرست محجور را محکوم به پرداخت خسارات نماید.[۱] مثلاً اگر بر اثر سهل انگاری و عدم مراقبت سرپرست، طفل شیشه خانه همسایه را با سنگ بشکند، یا با دوچرخه خود عابری را مجروح کند، یا وارد باغ دیگری شده، درختان آنرا بشکند، سرپرست مسئول و مکلف به جبران خسارت است.
این قاعده مطابق با اصول مسئولیت شخصی[۲] یا نظریه تقصیر[۳] است که در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی به طور کلی پذیرفته شده و به نظر می رسد که نظام قانون مدنی را از نظر مبنای مسئولیت دگرگون کرده است.
آیا سرپرست پس از پرداخت خسارت می تواند آنچه را که پرداخته است از مال محجور برداشت کند و به تفسیر دیگر آیا رجوع سرپرست به محجور در این مورد جایز است؟
اگر سرپرست دین محجور را پرداخته باشد، حق رجوع به او را طبق اصول و قواعد حقوق مدنی خواهد داشت. لیکن در فرض ما چون خسارت وارده ناشی از تقصیر سرپرست بوده و او در واقع دین خود را اداء کرده است ، حق رجوع به محجور و برداشت خسارت از مال او را نخواهد داشت.
مسأله دیگری که در اینجا مطرح می شود آن است که آیا برای مسئولیت سرپرست تقصیر محجور وارد کننده زیان نیز شرط است.

م ۷ ق.م.م شرط تقصیر محجور را مقرر نداشته است و از طرفی اگر محجور صغیر غیر ممیز  یا مجنون باشد، طبق مفهوم سنتی و شخصی تقصیر، نمی توان تقصیر را به او نسبت داد، چرا که تقصیر مستلزم قوه تمییز و اراده آگاه و آزاد است. پس تقصیر وارد کننده زیان شرط مسئولیت سرپرست او نیست. ولی عمل محجور باید نوعاً نامشروع بوده و به تعبیر دیگر ، یک ضابطه اجتماعی را بدون دلیل موجه نقض کرده باشد. پس اگر عمل محجور نامشروع تلقی نشود یا علتی برای عدم انتساب حقیقی زیان به او وجود داشته باشد، چنانچه قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، در این گونه موارد نمی توان سرپرست را مسئول شناخت.

۱-۲- حقوق تطبیقی

 

۱-۲-۱- حقوق سوئیس.

در حقوق سوئیس، برابر بند اول ماده ۳۳۳ قانون مدنی مصوب ۱۹۰۷، رئیس خانواده مسئول زیانهایی است که به وسیله صغار و مجانین و اشخاصی ضعیف العقل تحت ولایت او وارد شده باشد، مگر اینکه ثابت کند که از آنان در حدود متعارف و به اقتضای اوضاع و احوال مراقبت کرده است. بنابراین رئیس خانواده مسئول اعمال زیان آور محجورین تحت ولایت خود است و این مبتنی بر عدم انجام وظیفه مراقبت است. البته عدم انجام وظیفه ، به طوری که حقوقدانان سوئیس می گویند، مفروض است و به تعبیر دیگر ، یک اماره تقصیر در این مورد مقرر شده است و نیازی به اثبات آن از طرف زیاندیده نیست؛ ولی رئیس خانواده    می تواند ثابت کند که آنچه می بایست در مورد مراقبت محجور انجام دهد انجام داده و هچگونه کوتاهی نکرده است . بنابراین می توان گفت در حقوق سوئیس مسئولیت رئیس خانواده مبتنی بر تقصیر اوست، اگرچه تقصیر مفروض است و نیازی به اثبات ندارد. معهذا بعضی از حقوقدانان سوئیس آن را یک مسئولیت عینی یا نوعی به شمار آورده اند، قانون مدنی سوئیس فقط از مسئولیت رئیس خانواده سخن گفته و به مسئولیت اشخاص دیگری که ممکن است سرپرستی محجور را به عهده داشته باشند اشاره ای نکرده است ؛ ولی رویه قضایی نقص قانون مدنی را رفع نموده و در مواردی که محجور به یک مؤسسه یا شخصی طبیعی سپرده شده و در خارج خانواده زندگی می کند، شخصی را که عملاً عهده دار مراقبت است به منزله رئیس خانواده و مسئول اعمال محجور تلقی کرده است، مانند مدیر بیمارستان شبانه روزی یا تفریگاه کودکان در ایام تعطیل و امثالهم.

در حقوق سوئیس، بر خلاف حقوق فرانسه – نصی در مورد مسئولیت صاحبان صنایع دستی و معلمان به علت اعمال زیان آور اشخاص تحت سرپرستی آنان دیده نمی شود، اگرچه رویه قضایی سوئیس ماده ۳۳۳ ق.م را به این قبیل اشخاصی نیز گسترش داده است. همچنین رویه قضایی سوئیس اعلام کرده است که طفل ممکن است متوالیاً تحت سرپرستی چند رئیس خانواده قرار گیرد. مانند طفل کارآموزی که با کارفرمای خود زندگی می کند ولی اواخر هفته را با پدر و مادرش می گذراند. البته یک غیبت چند لحظه ای و کوتاه مدت کافی برای انتقال مسئولیت از شخصی به شخص دیگر نیست؛ زیرا با وجود چنین غیبتی اصولاً مراقبت قطع نمی شود.
طبق رویه قضایی سوئیس هرگاه محجور در خانواده زندگی کند و پدر و مادر داشته باشد اصولاً پدر رئیس خانواده به شمار می آید.

۱-۲-۲-حقوق فرانسه .

در حقوق فرانسه ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی سه مورد برای مسئولیت ناشی از اعمال صغار و نوجوانان پیش بینی کرده است: مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت صاحبان صنایع و مسئولیت معلمان. از این موارد فقط مورد اول مستلزم آن است که وارد کننده زیان صغیر باشد ولی در مورد دیگر نیز معمولاً مسأله بر اثر زیانهای وارد به وسیله صغار مطرح می شود. در اینجا فقط به مسئولیت پدر و مادر اشاره می کنیم.
بند ۴ م ۱۳۸۴ ق.م که به موجب قانون مصوب ۴ ژوئن ۱۹۷۰ اصلاح شده است می گوید: «پدر و مادر به عنوان اینکه حق حضانت را اعمال می کنند متضامناً زیانهای ناشی از فرزندان صغیری که با آنان (در یک جا سکونت دارند می باشند.» بنابراین مسئولیت پدر و مادر نتیجه ولایت آنهاست و تقصیر آنان، در صورتی که زیانی از طرف فرزندشان به دیگری وارد شود، مفروض است و نیاز به اثبات ندارد. در واقع فرض می شود که پدر و مادر فرزند خود را بد تربیت کرده یا از او مراقبت نکرده و در هر حال یکی از وظایف خود را انجام نداده اند.
شرایط اجرای بند ۴ م ۱۳۸۴ و فرض تقصیر پدر و مادر به شرح زیر است:
اولاً: پدر و مادر باید عهده دار ولایت ابوینی و در نتیجه مکلف به مراقبت و مواظبت صغیر وارد کننده زیان باشند. صغیر در حقوق فرانسه (از سال ۱۹۷۴) کسی که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده باشد، در حالیکه در سوئیس سن کبر هنوز ۲۰ سال است.
هرگاه صغیر رشید شناخته شده و از او رفع حجر شده باشد – که تنها بعد از رسیدن صغیر به سن ۱۶ سال تمام امکان پذیر است – فرض تقصیر پدر و مادر جاری نخواهد شد. البته طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی زیان دیده می تواند ثابت کند که پدر و مادر با دادن استقلال        نا بهنگام و پیش از موقع به فرزند خود مرتکب تقصیر شخصی شده اند (ماده ۴۸۲ ق.م اصلاحی ۱۴ دسامبر ۱۹۶۴).
فقط تقصیر پدر و مادر مفروض است. سایر خویشان یا وصی یا قیم طفل که عهده دار سرپرستی و ولایت او هستند مشمول این قاعده نخواهند بود.
در صورت وقوع طلاق یا تفریق جسمانی یا جدایی مسکن بین پدر و مادر ، فقط کسی که حضانت و نگهداری طفل به عهده اوست مسئول شناخته می شود.
ثانیاً- اشتراک مسکن و به تعبیر دیگر یکجا زندگی کردن لازم است: هرگاه طفل با پدر و مادر خود زندگی نکند. تقصیر آنان مفروض نخواهد بود، مگر اینکه فقدان زندگی مشترک خود ناشی از عدم مراقبت طفل باشد، چنانچه پدر و مادر از هم جدا شده و طفل را رها کرده باشند، یا بدرفتاری پدر و مادر در موجب فرار طفل از منزل شده باشد. اگر فقدان زندگی مشترک مشروع باشد، چنانکه پدر و مادر، طفل را برای تحصیل به مدرسه گذارده باشند و خسارت در اوقاتی که طفل تحت مراقبت دیگری است روی دهد، تقصیر پدر و مادر مفروض نخواهد بود. البته ممکن است تقصیر شخص دیگری که مکلف به مواظبت است ، طبق قانون مفروض باشد (مانند موردی که طفل به عنوان کارآموز نزد افزارمندی کار می کند و تحت مراقبت او قرار دارد که قانون تقصیر سرپرست را در این مورد مفروض می داند). ولی این امر ضروری و همیشگی نیست و ممکن است تقصیر شخص دیگری هم مفروض نباشد. مثلاً اگر دانش آموز در ساعات درس زیانی وارد کند، زیاندیده از فرض تقسیر برخوردار نخواهد بود.
ثالثاً – عملی که موجب زیان شده است باید نامشروع باشد. همانطور که در حقوق سوئیس گفته شد. بنابراین اگر عمل نوعاً مشروع باشد یا یک علت خارجی مانند قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، پدر و مادر از آن  استفاده خواهند کرد. اصولاً باید همه شرایط مسئولیت در مورد صغیر وجود داشته باشد. تا پدر و مادر او مسئول شناخته شوند. در مورد صغیر غیر ممیّز، با اینکه خود صغیر مسئولیتی ندارد، پدر و مادر مسئول اعمال او هستند و در این صورت، مسئولیت آنان ناشی از عملی است که صغیر مرتکب شده و نوعاً نامشروع است، اگرچه از لحاظ روانی و درونی تقصیر به شمار نمی آید، به گفته بعضی از استادان حقوق فرانسه، تقصیر در این مورد یک تقصیر اجتماعی faute sociale است، یعنی عملی که بر خلاف رفتار عادی و مورد انتظار مردم است. حتی اینان پیشنهاد کرده اند که تقصیر بدین معنی که دارای جنبه نوعی است و با قابل سرزنش بودن شخصی از لحاظ روانی و اخلاقی ملازمه ندارد، مبنای مسئولیت مدنی تلقی شود.

۱-۲-۳-مقایسه:

از آنچه گفتیم آشکار شد که در حقوق سوئیس و فرانسه بر خلاف حقوق ایران تقصیر سرپرست صغیر مفروض است و زیان دیده مکلف به اثبات آن نیست. و این به لحاظ حمایت بیشتر از زیان دیده است. تفاوت دیگری که در این زمینه بین حقوق ایران از یک سو و حقوق فرانسه و سوئیس از سوی دیگر دیده می شود آن است که در قانون ایران از «کسی که نگهداری یا مواظبت به عهده او می باشد» سخن گفته شده است در حالیکه قانون گذار سوئیس از »رئیس خانواده« و قانونگذار فرانسه از «پدر و مادر» سخن گفته و آنان را مسئول اعمال زیان آور محجور شناخته اند شک نیست که قانون ایران در این مورد دارای عمومیت بیشتری است:
اگرچه رویه قضایی سوئیس مفهوم رئیس خانواده را گسترش داده و به علاوه قانون سوئیس به مسئولیت آمران به علت افعال زیان آور مأموران و گماشتگان آنان تصریح کرده و قانون فرانسه هم علاوه بر مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت افزارمندان را به علت اعمال کسانی که نزد آنان کارآموزی می کنند و نیز مسئولیت معلمان و آمران را در اثر فعل دانش آموزان و گماشتگان که چه بسا محجور می باشند به صراحت ذکر کرده است و بدینسان مسئولیت ناشی از فعل غیر در حقوق فرانسه و سوئیس قلمروی گسترده دارد. معهذا نصی که در حقوق ایران راجع به مسئولیت ناشی از فعل محجورین دیده می شود اعم از نصوص مشابه آن در حقوق فرانسه و سوئیس است. این تفاوت شاید بدان جهت باشد که در حقوق ایران فرضی تقصیر پذیرفته نشده و مسئولیت سرپرست یا نگاهدارنده محجور مبتنی بر قواعد عمومی و موافق اصل است؛ پس اشکالی در گسترش قلمرو آن نیست، لیکن در حقوق سوئیس و فرانسه در این مورد فرض تقصیر پذیرفته شده که بر خلاف قواعد عمومی است و از این لحاظ قانونگذار از گسترش بیش از حد این مسئولیت بیم داشته است.
در حقوق ایران و سوئیس سرپرست یا رئیس خانواده هم مسئولان اعمال صغیر و هم مسئول اعمال مجنون تحت سرپرستی خود است ولی در حقوق فرانسه، در مورد مجنون قانون ساکت است و مسئولیت سرپرست او تابع قواعد عمومی مسئولیت خواهد بود و بدین ترتیب، اثبات تقصیر سرپرست به وسیله زیان دیده شرط دریافت خسارت است.
در مورد رجوع سرپرست به محجور برای وصول آنچه به عنوان خسارت پرداخته است، به نظر می رسد که تفاوتی بین حقوق فرانسه، ایران و سوئیس نیست و در هیچ یک از این سه حقوق به لحاظ اینکه مسئولیت سرپرست ناشی از تقصیر خود اوست، حق رجوع به محجور پذیرفته نشده است.
 
 
[۱] برای مفهوم تقصیر رجوع شود به مواد ۹۵۱ تا ۹۵۳ و دکتر صفایی ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج ۲ ، چاپ تهران ، ص ۵۵۲ به بعد
[۲] Responsabilite subjective
[۳] Theorie de la faute