عقد اجاره دارای ویژگی هایی است که آن را در سایر عقود متمایز می سازد و از آنجاییکه ما در این رساله به یکی از عوامل فسخ اجاره خواهیم پرداخت ،  در ابتدا شناخت ویژگی های خاص عقد اجاره که حق فسخ ،  زیر مجموعه و نتیجه آن ها می باشد. ضروری و مهم به نظر می رسد. این ویژگی ها عبارتند از : لازم بودن اجاره ،  تملیکی ، معوض وموقت بودن اجاره ،  که در این بحث تحت دو گفتار به بررسی آنها خواهیم پرداخت :
الف– لازم بودن عقد اجاره :
در مورد لزوم عقد اجاره ادعای اجماع شده [۱]و این امر هم در حقوق ما و هم در حقوق مصر پذیرفته شده است[۲].
مقصود از عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله ،  حق فسخ امر را نداشته باشند مگر در مورد معینه و اصل براین است که عقودی که طبق قانون واقع شده اند، بین طرفین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع هستند. مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا بعلت قانونی فسخ شوند.

لزوم عقد اجاره اقتضا می نماید که اولا ،  فروش عین مستاجره پس از وقوع عقد اجاره ، خللی به آن وارد نسازد ، زیرا موضوع اجاره ،  منافع عین بوده و موضوع بیع ،  عین مال می باشد و فروش عین نمی تواند عقد لازمی که بیش از آن نسبت به منافع به عمل آمده است را منحل نماید[۳]. ماده ۴۹۸ ق.م در این مورد مقرر می دارد : اگر عین مستاجره به دیگری منتقل شود. اجاره به حال خود باقی است. مگر اینکه موجر حق فسخ در صورت نقض را برای خود شرط کرده باشد.
باقی ماندن اجاره در صورت انتقال عین مستاجره به دیگری بدین معنی است که پس از اجاره ، آنچه برای مالک باقی می ماند و مورد انتقال قرار می گیرد. عین مسلوب المنفعه است. زیرا منافع هم دست در اثر عقد لازم اجاره به مستاجر تملیک می شود و موجر در این زمینه چیزی  نداردکه به دیگران انتقال دهد[۴]. درنتیجه اگر مشتری نسبت به عقد اجاره مزبور ، جاهل باشد
می تواند آنرا براساس خیار عیب فسخ نماید. زیرا بنای عقد بر تسلیم و انتفاع از مبیع است و نقص در منفعت آن عیب محسوب می شود[۵].
ثانیا ،  عذر مستاجر نیز باعث بطلان عقد اجاره نیست ،  اگر چه به حدی برسد که انتفاع وی از عین غیر ممکن شود ،  زیرا عین دارای صلاحیت کامل برای انتفاع است و لزوم عقد استصحاب   می شود. اما اگر عذر عمومی باشد ،  مانند اینکه اتومبیلی را برای گذشتن از جاده ای اجاره کرده باشند و آن جاده مسدود شود. در اینجا بعضی گفته اند عقد خود به خود منفسخ می شود و نیازی به فسخ طرفین ندارد و برخی دیگر معتقد هستند اگر غیر ممکن شدن استیفا از منفعت مورد نظر به منزله تلف عین باشد عقد منفسخ میشود. در غیر این صورت هر یک از طرفین اختیار فسخ معامله را دارند[۶].

ثانیا ،  لزوم اجاره اقتضا می نماید که عقد بواسطه فوت باطل نشود ،  خواه فوت موجر باشد و خواه فوت مستاجر ،  فقها امامیه در این موارد معتقد هستند که اجاره نیز مانند  بیع عقدی لازم و معوض است و در نتیجه بافوت یکی از طرفین عقد و یا هر دوی آنها ، باطل نمیشود[۷]. مگر در دو مورد : اول در زمانی که عین مستاجره موقوفه و وقف بر موجر ، اولاد و نوادگان وی باشد[۸]. در این صورت اگر موجر آن را برای مدتی اجاره دهد و قبل از انقضای آن مدت فوت نماید. اجاره باطل  می شود. زیرا با فوت وی ، حق تصرف در عین مستاجره به دیگری منتقل می شود و دوم : در موردیکه بر مستاجر شرط شده باشد که شخصا استیفا منفعت نماید. به فوت وی اجاره باطل
می شود[۹].
این امر به صراحت در قانون مدنی  ما نیز پذیرفته شده است و در ماده ۴۹۷ مقرر شده : عقد اجاره به واسطه فوت موجر یا مستاجر باطل نمی شود ،  ولیکن اگر موجر فقط برای مدت عمر خود مالک منافع عین مستاجره بوده است ، اجاره به فوت موجر ، باطل می شود و اگر شرط مباشرت مستاجر شده باشد به فوت مستاجر باطل می گردد.
ب– تملیکی ،  معوض و موقت بودن اجاره
همانطوری که در تعریف عقد اجاره بیان  گردید ، اجاره در حقوق ما عبارت از تملیک منافع در مقابل عوض معلوم در مدت معین می باشد. پس از ویژگی های عقد اجاره این است که اولا عقدی تملیکی می باشد ، نه عهدی. فقهای امامیه بدین امر تصریح کرده و بویژه یادآور شده اند که در اثر عقد اجاره ، مستاجر مالک منافع تمام مدت می شود و به همین مناسبت نیز پس از تسلیم عین مستاجره وی باید تمام اجاره بهاء را به نقد بپردازد[۱۰]. البته باید دانست که با توجه به ماهیت عقد اجاره که عقدی مستمر بوده و منافع در طول زمان حاصل می شوند ، تملیک منافع آینده در زمان انعقاد قرارداد ، متزلزل می باشد. و به همین دلیل همانگونه که در فصلسوم خواهیم دید اگر منبع تراوش این منافع قبل از رسیدن زمان حصول آن معیوب شده و یا ساقط گردد به نحویکه موثر در منافع بوده و موجب تلف آنها شود گفته می شود که اصلا از اینها مالکیت این منافع تلف شده منتقل نشده بوده است.
اما در حقوق مصر ،  برخلاف حقوق ما ، اجاره عقدی عهدی است و منافع به مستاجر تملیک    نمی شوند ،  بلکه وفق ماده (۳۶۲/۴۵۵)  قانون مدنی مصر ، موجر در اثر عقد اجاره متعهد به انتفاع مستاجر  از منافع عین مستاجره می گردد.
همچنین اجاره عقدی معوض است و وجود عوض در آن از عناصر اصلی عقد بوده که عدم تعیین آن با توافق درباره عدم وجود آن ، موجب بطلان عقد می شود و اگر معلوم شود که موجر          می خواسته منافع را مجانا به مستاجر تملیک نماید ،  این قرار داد تابع مقررات عقد هبه می شود ،  زیرا به گونه ای که در تعریف اجاره دانستیم ، اجاره عقدیست که ثمره آن نقل منافع به عوض معلوم می باشند.
ویژگی مهم دیگر عقد اجاره نیز علاوه بر دو ویژگی مذکور ، موقت بودن آن است ، به این معنی که تملیک منافع باید در مدت معین انجام شود. در غیر این صورت اجاره باطل میگردد[۱۱]. علت اساسی این امر این است که موضوع اصلی عقد اجاره ،  منافع معین می باشد و این ماده  در طول زمان استمرار دارند.لذا یکی از راه های تعیین آنها بعنوان موضوع مورد معامله تعیین مدت است ،چرا که در غیر این صورت مورد معامله مبهم بوده موجب بطلان عقد می شود[۱۲]. به همین جهت است که در پاره ای موارد که می توان منفعت را به وسایل دیگر معلوم ساخت ، تعیین مدت ضرورتی ندارد مانند تعیین منفعت یا تعیین مسافت و یا محلی که مسافر یا کالا به آنجا حمل شوند[۱۳].
[۱] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع‌المقاصد فی شرح القواعد؛ ج ۷؛ مؤسسه آل‌البیت (ع) للحیاء التراث العربی؛ بیروت- لبنان؛ ص ۸۴ نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام فی شرح شرایح‌الاسلام؛ ج ۲۸؛ دارالاحیاءالتراث العربی؛ بیروت- لبنان؛ ص ۲۰۵
[۲]حائری شاه باغ؛ سیدعلی، شرح قانون مدنی؛ ج ۱، کتابخانه گنج دانش؛ ویرایش ۲-۱۳۷۶؛ ص ۴۱۵
 
[۳] شهیدثانی؛ زین‌الدین بن علی؛ تحریرالروضه فی شرح اللعمه؛ اعداد علیرضا امینی، مؤسسه فرهنگی طه (قم)؛ ۱۳۷۵؛ ص ۲۷۴
[۴] کاتوزیان،  ، دروه عقود معین ۱، ص ۴۰۵
[۵] الطباطبائی الحکیم؛ السید محمد؛ مستمسک العروه الوثقی؛ ج ۱۲؛ احیا التراث العربی، بیروت- لبنان؛ ص ۲۹
 
[۶] شهید ثانی؛ زین‌الدین بن علی؛ تحریرالروضه فی شرح اللمعه؛ ص ۲۷۴
[۷] المحقق الثانی، شیخ علی بن الحسن الکرکی، جامع المقاصد، ج ۷ ص ۸۴- البته این امر در بین فقها عامه اختلافی می‌باشد، به نحوی که حنیفه معتقدند اجاره در صورت فوت یکی از طرفین عقد فسخ می‌شود (موسوعه الاحکام الشرعیه امسیره فی الکتب و السنه ص ۲۷۲) و بعضی از فقهاء نیز موت یکی از طرفین را موجب انفساخ فی عقد اجاره دانسته و در این مورد ادعای اجماع نموده‌اند و اظهار داشته‌اند، کسانی که در این مورد مخالف کرده‌اند، مخالفت  ایشان در دلالت اجماع، مؤثر نیست. (سلسه الفقیه؛ ج ۱۷ ص ۳۲۳) در الوسیله‌ای نیل الفضیله نیز آمده است اشاره به شش چیز باطل می‌شود و موت طرفین عقد یا یکی از آن‌ها را از آن موارد دانسته‌اند. (همان، ص ۳۳۵) در النهایه و الخلاف نیز آمده است که به فوت هر دوی آن‌ها باطل می‌شود و این نظر ضعیف است و در خلاف، قولی نقل شده که به فوت مستأجر باطل می‌شود و نه مؤجر و صحیح نظر اول می‌باشد (النهایه ص ۴۴۱ و الخلاف، ج ۲، ص ۲۰٫ نقل از المحقق الثانی، شیخ علی بن الحسن الکرکی، جمع المقاصد، ج ۷، ص ۹۱)
[۸] ذهنی تهرانی؛ سید محمدجواد، المباحث الفقیهه فی شرح الروضه البهیه (ترجمه فارسی شرح لمعه)، ج ۱۵، ص ۳۴
[۹] شهید ثانی؛ زین‌ الدین بن علی، تحریرالروضه فی شرح اللمعه، ص ۲۷۵
 
[۱۰] کاتوزیان،  ، دوره عقود معین ۱، ص ۳۴۹
 
[۱۱] مواد ۴۶۸ و ۵۱۴ ق. م
[۱۲] بند ۳ ماده ۱۹۰ و ماده ۳۱۶ ق. م
[۱۳] مواد ۵۰۷ و ۵۱۴ ق. م
 

گفتار دوم: نقایص کمیته­های تحریم و ضرورت اصلاح و ایجاد ساز و کار نظارتی مستقل

نظر به اینکه سازوکار موجود در کمیته­های تحریم نمی‌تواند به نحو مقتصی حقوق بنیادین اشخاش مشمول تحریم را مورد توجه قرار دهد، ایجاد یک سازوکار نظارتی مستقل که خارج از چاچوب کمیته­های تحریم بر کار این کمیته­ها و اثرات سوء تحریم‌ها بر حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم نظارت نماید، ضروری است. به طور مثال دبیر کل ملل متحد می‌تواند یک نماینده ویژه برای نظارت بر رعایت حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم و بررسی اثرات سوء تحریم‌ها بر حقوق بشر منصوب نماید. همچنین، شورای حقوق بشر نیز می‌تواند یک گزارشگر ویژه راجع به پیشبرد و صیانت از حقوق بشر در اعمال و اجرای قطعنامه­های تحریمی منصوب نماید. اگر چه کمیسیون حقوق بشر در قطعنامه ۸۰/۲۰۰۵ (برای مطالعه بیشتر رک:commission on human rights: protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, human rights resolution 2005/80, 21 April 2005) انتصاب گزارشگر ویژه پیشبرد و صیانت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی در مقابله با تروریسم (برای مطالعه بیشتر رک:Special rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism) را برای یک دوره سه ساله پیش ­بینی نمود و پس از تأسیس شورا حقوق بشر نیز مأموریت گزارشگر ویژه تمدید گردید، اما مأموریت وی صرفا ناظر بر بخشی از تحریم‌های ملل متحد یعنی قطعنامه­های ضد تروریسم و تحریم‌های وضع شده علیه اشخاص و گروه­های وابسته به طالبان و القاعده می‌‌باشد. این در حالی است که در ارتباط با اشخاص حقیقی دیگر که به موجب دیگر قطعنامه­های تحریمی شواری امنیت[۱] در لیست تحریم‌ها قرار گرفته­اند یا بر اساس این قطعنامه­ها در آینده به لیست تحریم‌ها خواهد پیوست، مأموریتی به گزارشگر ویژه فعلی واگذار نشده است. نتیجتا با توجه به این واقعیت که تصویب قطعنامه­های تحریمی تحت فصل هفتم منشور و اعمال تدابیز قهری علیه اشخاص حقیقی از سوی شورای امنیت پیوسته رو به افزایش است و ترکیب اعضاء و نحو تصمیم ­گیری در کمیته­های تحریم نیز نمی‌تواند به نحو مقتضی از حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم صیانت نماید، انتصاب یک گزارشگر ویژه توسط شورای حقوق بشر و یک نماینده ویژه از سوی دبیرکل ملل متحد برای نظارت بر تحریم‌ها و صیانت از حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم امری ضروری است. علاوه بر ضرورت انتصاب یک گزارشگر ویژه از سوی شورای حقوق بشر و یک نماینده ویژه توسط دبیرکل ملل متحد، نحو فعالیت کمیته­های تحریم نیز باید متحول شود. به عنوان گام اول، کمیته­های تحریم تا حد امکان باید جلسات خود را صورت علنی برگزار نماید. مباحثات و مذاکراتی که در جلسات رسمی کمیته­های تحریم به عمل می­آید نیز باید ثبت و ضبط شود یا حداقل خلاصه این مذاکرات منتشر و در اختیار همه دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی و جوامع مدنی قرار گیرد. درست همانطور که که مذاکرات نمایندگان دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی ذیربط در جلسات رسمی شورای امنیت عینا و بدون هیچ دخل و تصرفی به عنوان صورت جلسات شورا ثبت و ضبط می‌گردد، مقتضی است کمیته­های تحریم نیز صورت جلسات خود را منتشر نمایند. بدین منظور شورای امنیت باید در تصمیمات و قطعنامه­های تحریمی نیز صورت جلسات خود را منتشر نمایند. بدین منظور شورای امنیت باید در تصمیمات و قطعنامه­های تحریمی که وظایف کمیته­های تحریم را تعیین می­نماید، این مسأله را پیش ­بینی نماید.

در ارتباط با اشخاص حقیقی که در لیست تحریم‌ها قرار می­گیرند، نگرانی­های فراوانی در خصوص عدم تأمین تضمینات دادرسی عادلانه برای این اشخاص وجود دارد. به منظور رعایت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد این اشخاص، لازم است کمیته­های تحریم پیش از قرار دادن نام اشخاص در لیست تحریم‌ها، به آنها فرصتی برای دفاع و بیان نظرات خود بدهند. این مسأله به ویژه از این جهت ضرورت دارد که چون قرار بر این است که اشخاص مشمول تحریم از دسترسی به اموال خود محروم شوند و دارایی­های آنها بلوکه شود- که این امر به نوبه خود منجر به نقض حق بر مالکیت می‌شود- لذا تضمینات دادرسی عادلانه باید به نحو مقتضی از سوی کمیته­های تحریم برای آنها فراهم شود و کمیته­های تحریم ملزم به رعایت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد این اشخاص باشند.

به علاوه در راستای تأمین تضمینات دادرسی عادلانه در مورد اشخاص مشمول تحریم، ضروری است کمیته­های تحریم نام این اشخاص را بدوا به صورت موقت در لیست تحریم‌ها قرار دهد تا در فرصت مقتضی با دقت تمام به بررسی وضعیت و اوضاع و احوال آن شخص و ارتباط وی با گروه­های تروریستی و … بپردازند(زهرانی، ۱۳۷۶، ۱۳۸).

بخش پنجم: تحریم‌های بین‌المللی در چارچوب اقدامات دولت‌ها

هر یک از دولت‌ها بر اساس اصل ارتباط-ارتباط سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و … – می‌تواند آزادانه روابط خود را با سایر کشورها تنظیم و در خصوص قطع یا ادامه این روابط تصمیم ­گیری نماید. با وجود این اختیار دولت‌ها در این زمینه در یک مورد محدود می‌شود؛ محدودیتی که ممکن است بوجود آید این است که دولتی به موجب یک معاهده دو یا چندجانبه حق اعمال تحریم را جزئا یا کلا از خود سلب نماید. در عین حال، در چنین موردی نیز چنانچه یکی از طرف­های معاهده مرتکب نقض حقوق بین‌الملل از جمله قواعد حقوق بشر گردد، اعمال تحریم اقتصادی به عنوان یک اقدام متقابل از سوی دولت‌های دیگر مجاز خواهد بود. مطلب دیگری که باید خاطر نشان کرد این است که دولت‌ها نمی‌توانند با استناد به اصل آزادی اقتصادی از تحریم اقتصادی به عنوان ابزاری برای اعمال فشارهای سیاسی و اقتصادی بر دولت‌های دیگر یا به منظور اعمال سلطه یا کسب امتیارات نامشروع از سایر دولت‌ها استفاده نمایند. به علاوه، اعمال تحریم‌های اقتصادی ثانویه برضد دولت‌هایی که با دولت تحریم­شونده روابط اقتصادی برقرار می­نمایند، با مخالفت اغلب دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی مواجه گردیده است.

گفتار اول: تحریم‌های اقتصادی در پرتوی اصل آزادی تجارت و تجارت آزاد

مفهوم اصل آزادی تجارت این است که دولت‌ها اساسا در انجام یا خودداری از انجام مبادلات بین‌المللی کاملا مختار می­باشند. این اختیار از حق شناخته شده ذاتی و بین‌المللی آنها مبنی بر تنظیم آزادانه روابط اقتصادی­شان نشأت می‌گیرد که گاه ممکن است به شکل اعمال تحریم‌های اقتصادی بروز نماید، اعم از اینکه این تحریم‌ها در قبال تخلف از موازین حقوق بشر یا سایر اقدامات متخلفانه بین‌المللی اعمال گردد و یا آنکه مسبوق به هیچ گونه عمل متخلفانه­ای نباشد.
به عبارت دیگر، هر دولتی بر اساس اصل آزادی تجارت، می‌تواند خواه در واکنش به نقض قواعد بین‌المللی از جمله قواعد حقوق بشر و خواه بر اساس منافع اقتصادی­شان، اقدام به قطع یا محدود نمودن روابط تجار خود با سایر دولت‌ها نماید.
با وجود این، ممکن است دولت‌ها به موجب معاهدات بین‌المللی، تحت شرایطی از آزادی اعمال تحریم صرف نظر نمایند. در سال­های اخر بعضی از معاهدات اقتصادی بین‌المللی، حق دولت‌ها در اعمال آزادانه تحریم‌های اقتصادی در محدود ساخته­اند. موافقتنامه­هایی از قبیل موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات) و موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمال(نفتا) میان دولت‌های عضو، تجارت آزاد و بازارهای باز برقرار کرده­اند. بر اساس این موافقتنامه­ها، اعمال تحریم‌های اقتصادی در موارد فقدان تخلف قبلی از حقوق بین‌الملل، اقدامی غیر مجاز محسوب می‌گردد (Conlon، ۱۹۹۹، ۱۲۵).
هدف قواعد سازمان تجارت جهانی، برقراری یک نظام تجاری شفاف و قابل پیش ­بینی می‌‌باشد که در بردارنده تجارت منصفانه و شفاف برای همه فعالان عرصه تجارت بین‌الملل است. این نظام تجاری شامل مبادله کالا و خدمات و نیز مالکیت معنوی می‌‌باشد. طبق نظریه مزیت نسبی که مدل اقتصاد زیربنایی سازمان تجارت جهانی به شمار می­آید، هر کشوری می‌تواند آنچه را که قادر است، به بهترین شکل تولید کند و کالای تولید خود را با محصولاتی که سایر کشورها تولید کرده­اند، مبادله نماید. کشورها با بهره گرفتن از سود حاصل از صاردات می‌توانند کالاهایی را که خود قادر به تولید آنها نیستند، خریداری نمایند. این امر موجب افزایش مبادلات تجاری و فعالیت­های اقتصادی کلیه دولت‌های عضو می‌شود که نهایتا سبب بالا رفتن سطح زندگی افراد و ایجاد اشتغال کامل و رشد درآمد واقعی می‌گردد. بر اساس این دیدگاه اقتصادی، همه کشورهایی که در چنین نظام تجاری بین‌المللی فعالیت می­ کنند، منتفع خواهند شد(Gudrun، ۲۰۰۵، ۱۶). بخشی از تعهدات دولت‌های عضو سازمان تجارت جانی در سه موافقتنامه چندجانبه مقرر گردیده است که عبارتند از: موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت، موافقنامه عمومی تجارت خدمات و موافقنامه جنبه اخیتاری مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی. علاوه بر این، موافقتنامه­ها دو موافقنامه چند جانبه اختیاری نیز وجود دارد که مربوط به حمایت­های دولتی و تجارت در زمینه هواپیماهای غیر نظامی می‌‌باشد. مهمترین اصل حاکم بر موافقتنامه­های چند جانبه سازمان تجارت جهانی «اصل عدم تبعیض» می‌‌باشد که در «شرط دولت‌های کامله الوداد» و تعهدات مربوط به رفتار ملی، تبلور یافته است(Dean، ۲۰۰۴، ۱۲۰). رعایت اصل دولت‌های کامله الوداد به این معناست که چنانچه یکی از کشورهای عضو، در رابطه با یک کالا یا خدمات، شرایط مساعدی برای یک کشور دیگر در نظر گیرد، آن شرایط باید خود به خود برای همان کالا یا خدمات با سایر کشورهای عضو تعمیم یابد. اصل رفتار ملی مستلزم آن است که هر گاه یک کالا یا خدمات خارجی وارد قلمرو یکی از کشورهای عضو گردد، نباید در رابطه با آن رفتار نامساعدتر از آنچه که نسبت به کالا یا خدمات مشابه داخلی انجام می‌شود، اتخاد گردد. این اصول شامل کلیه قوانین، مقررات و الزامات مربوط به فروش داخلی می‌شود و نیز کلیه قوانین، مقررات و سیاست­هایی را که به ظاهر یکسان هستند اما متضمن انگیزه یا نتیجه­ای تبعیض آمیز می­باشند، در بر می‌گیرد(همان، ۱۴۰). همچنین ماده ۱۱ گات، اعمال محدودیت­های کمی از جمله سهمیه بندی­ها یا مجوزهای واردات و صادرات را ممنوع کرده است. البته ین قاعده استثنائاتی نیز دارد؛ به عنوان مثال، اعمال محدودیت­های کمی در بحران­های مربوط به تراز پرداخت­ها و حمایت از صنایع نوپا در کشورهای کمتر توسعه یافته، مجاز می‌‌باشد(همان، ۱۳۰). بدین ترتیب کلیه مقررات مربوط به سازمان تجارت جهانی به نحوی در راستای تحقق هدف اصلی این سازمان، یعنی تجارت آزاد وضع گردیده­اند که در مقدمه گات با این عبارت انعکاس یافته است.
«کلیه اعضا مایل می­باشند با ایجاد ترتیبات مناسب متقابل و دوجانبه به منظور کاهش قابل ملاحظه تعرفه­ها و سایر موانع تجارت و نیز از میان برداشتن رفتارهای تبعیض آمیز در تجارت بین‌المللی، به تحقق اهداف مورد نظر این موافقتنامه کمک نمایند»(همان، ۱۲۹). بر این اساس، همانگونه که در رای دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه نیگاراگوئه مشهود می‌‌باشد، آزادی تجارت می‌تواند موضوع تعهد قرار گیرد و دولت‌ها ممکن است به موجب معاهدات دو یا چند جانبه برخی محدودیت­ها یا ممنوعیت­ها را بر آزادی اعمال تحریم بپذیرند. بدیهی است انگیزه دولت‌ها از پذیرش چنین مقرراتی، انتفاع بیشتر از مزایای ناشی از معاهدات مزبور می‌‌باشد.
در صورت پذیرش ممنوعیت اعمال تحریم‌های اقتصادی در یک معاهده بین‌المللی، هیچ یک از دولت‌ها متعاهد حق ندارد اقدام به قطع روابط تجاری خود با سایر دولت‌های متعاهد نماید، زیرا چنین اقدامی به تجارت آزاد مقرر در معاهده لطمه می­زند.
نکته دیگری که در رابطه با آزادی تجارت قابل طرح می‌‌باشد این است که اعمال تحریم از سوی یک دولت، آزادی تجارت شهروندان آن دولت را خدشه­دار می­سازد. به عبارت دیگر، دولتی که اقدام به اعمال تحریم اقتصادی می­نماید، اتباع و اشخاص مقیم در قلمرو خود را از انجام معاملات تجاری با دولت مورد تحریم منع می‌کند. سوالی که می‌توان مطرح نمود این است که آیا دولت‌ها حق دارند در سطح بین‌المللی، چنین محدودیتی را بر فعالیت­های تجاری شهروندانشان وضع نمایند؟
می‌توان گفت در این مورد، با توجه به تعرضی که میان آزادی تجارت دولت و شهروندانش به وجود می­آید، موضوع تقدم و ارجحیت یکی بر دیگری مطرح می‌گردد. برخی از نویسندگان تقدم آزادی تجارت دولت را بر آزای تجارت شهروندانش منحصر به مواردی دانسته ­اند که اعمال تحریم اقتصادی به منظور تضمین رعایت قواعد بین‌المللی از جمله قواعد حقوق بشر صورت گیرد (Seller، ۲۰۰۸، ۵۱۱).
با وجود این، اصل حاکمیت دولت و آزادی اقتصادی دولت‌ها ایجاب می­نماید که اعمال هر گونه تحریم اقتصادی، علیرغم آنکه با تحدید آزادی تجارت اشخاص همراه است مجاز باشد، مگر آنکه دولت‌ها در چارچوب یک معاهده بین‌المللی، حق اعمال تحریم­ را به طور کلی و یا در برخی موارد، از خود سلب نموده باشند. همچنین، استفاده از تحریم‌های اقتصادی به عنوان وسیله­ای برای اعمال فشار و سلطه و کسب امتیازات نامشروع مجاز نمی‌‌باشد. در عین حال، در هیچ یک از این دو مورد استثنایی نیز تقدم آزادی تجارت اشخاص دلیل ممنوعیت اعمال تحریم از سوی دولت‌ها نمی‌‌باشد، بلکه مقتضیات تجارت بین‌الملل و احترام به اصل حاکمیت دولت و اصل عدم مداخله، مبنای چنین ممنوعیتی محسوب می‌گردد.

گفتار دوم: رابطه تجارت آزاد و حقوق بشر

مقصود از رابطه تجارت آزاد و حقوق بشر، شباهت­ها و و تفاوت­های آن دو و تأثیرات آنها بر یکدیگر می‌‌باشد. یکی از شباهت­ها این است که حقوق بشر و آزادی تجارت-به شکل حقوق موضوعه که در یک موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت انعکاس یافته است- هر دو به عنوان عناصر کلیدی نظام بین‌المللی پس از جنگ جهانی دوم مطرح گردیدند. هر دوی آنها از یک خصیصه آزادی خواهانه برخوردارند، محدودیت­هایی را بر اعمال دولت وضع می­ کنند و دستاورد قاعده حقوقی به شمار می­آیند(Thomas، ۲۰۰۵، ۱۱۱). اینکه گفته می‌شود آزاد سازی تجاری محدودیت­هایی را بر اعمال دولت وضع می­نماید به این معناست که تضمین مبادلات آزاد تجاری در سطح بین‌المللی مستلزم تحدید برخی از اختیارات دولت‌ها در روابط اقتصادی­شان با سایر دولت‌ها و سازمان­های اقتصادی بین‌المللی می‌‌باشد. به بیان دیگر، همانگونه که موازین حقوق بشر برای تضمین حقوق و آزادی‌های اساس افراد، محدودیت­هایی را بر اختیارات دولت‌ها وضع نموده است، مقتضیات تجارت آزاد بین‌المللی محدودیت­هایی را خصوصاً در زمینه اعمال تحریم‌های اقتصادی، ایجاب می­نماید. البته این گونه محدودیت­ها، صرفا بر مبنای توافق دولت‌ها و در قالب معاهدات بین‌المللی تعیین می‌گردد و دولت‌ها در پذیرفتن این معاهدات کاملا مختار می­باشند. بعلاوه، بر خلاف تعهدات حقوق بشری که جنبه عام الشمول دارند، تعهدات دولت‌ها در رابطه با عدم اعمال تحریم‌های اقتصادی، جنبه طرفینی داشته و صرفا در روابط قراردادی دولت‌های متعاهد، قابل طرح می­باشند.
یکی از دیگر از شباهت­های حقوق بشر و تجارت آزاد این است که هدف نظام تجارت جهانی مبتنی بر تجارت آزاد حمایت از آزادی، عدم تبعیض، قاعده حقوقی، رفاه اجتماعی و سایر ارزش­های حقوق بشر در چارچوب یک نظام بین‌المللی قاعده­مند می­­باشند. در واقع حقوق بشر و تجارت آزاد دو نهاد حقوقی مهم محسوب می­شوند که هر چند به موازات یکدیگر در حرکت می­باشند، اما اهداف آنها یکسان است. این شباهت به ویژه در زمینه حقوق اقتصادی و اجتماعی کاملا مشهور می‌‌باشد(Ernstulrich، ۲۰۰۱، ۲).
حقوق اقتصادی و اجتماعی از قبیل حق بر امنیت اجتماعی و حق بر مراقبت بهداشتی، موجب تضمین حداقل رفا مادی برای آن دسته از کسانی می‌گردد که در نتیجه آزادسازی تجاری دچار مشکلاتی می­شوند. سایر حقوق اقتصادی و اجتماعی همچون حق بر آموزش نیز به افراد امکان می­دهد خود را با آزادسازی فزاینده تجاری تطبیق داده و از رفاه برخوردار گردند(همان، ۲۳). بنابراین، حقوق بشر را می‌توان به عنوان تضمینی در قبلا برخی تبعات ناخواسته آزاد سازی تجاری محسوب نمود.

علاوه بر این، آزادسازی تجاری موجب تحقق آزادی و کرامت انسان به عنوان تولیدکننده و مصرف کننده می‌گردد و نیز می‌تواند به افزایش ثروت بیانجامد که خود پیش شرط تحقق بسیاری از حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی می‌‌باشد(Franl، ۱۹۹۹، ۵۱). همچنین، آزادسازی تجاری می‌تواند به طور غیر مستقیم به اجرای حقوق بشر کمک کند زیرا ارتباط میان افراد در کشورهای برخوردار از حکومت­های سرکوبگر را با افراد ساکن در کشورهایی که حقوق بشر در آنها رعایت می‌شود، افزایش می­دهد. بدیهی است این ارتباط موجب گسترش آگاهی­های افراد و ایجاد درک متقابل میان آنها خواهد شد و بدین ترتیب زمینه رعایت موازین حقوق بشر را در کشورهای ناقض حقوق بشر فراهم می­سازد.
به علاوه، احترام به قواعد حقوقی نیز یکی از نقاط مشترک تجارت آزاد و حقوق بشر می‌‌باشد، زیرا آزادسازی تجاری به عنوان شیوه­ای برای نیل به رشد اقتصادی، مستلزم رعایت قواعد حقوقی و وجود نظام­های اداری و قضایی مستقل می‌‌باشد که این امر خود به تقویت حقوق بشر منجر خواهد شد.
در کنار شباهت­ها و تأثیرات مثبتی که تجارت آزاد و حقوق بشر بر یکدیگر دارند، تفاوت­هایی نیز میان آنها وجود دارد. تعهدات حقوق بشری جنبه عالم­الشمول دارند و بسیاری از قواعد آن نیز غیر قابل تعلیق بوده و تخطی از آن تحت هیچ شرایطی مجاز نیست. در حالی که تعهدات دولت‌ها در نظام مبتنی بر تجارت آزاد جنبه طرفینی و متقابل دارد و صرفا در چارچوب معاهدات دو جانبه ایجاد گردیده است. علاوه بر این، قواعد تجارت آزاد به نحو فزایند­ای از طریق مذاکرات و توافقات به عمل آمده در دورهای تجاری مختلف گسترش یافته­اند، در حالی که مذاکرات مربوط به حقوق بشر به صورت نسبتا جامعی انجام گردیده و به شناسایی قواعد معین و البته آرمانی منجر شده است. این مطلب را نیز باید اضافه نمود که معاهدات حقوق بشری صرفا حقوق ذاتی از پیش موجود را مرد شناسایی قرار داده­اند، در حالی که معاهدات مبتنی بر تجارت آزاد قواعدی را بر اساس توافق دولت‌های متعاهد، وضع نموده ­اند. بنابراین معاهدات حقوق بشری جنبه اعلامی دارند و عمدتا حاکی از تدوین حقوق بین‌الملل هستند، در حالی که معاهدات مبتنی بر تجارت آزاد واجد جنبه تأسیسی بوده و متضمن توسعه تدریجی حقوق بین‌الملل می­باشند.
[۱] – منظور از دیگر قطعنامه­های دیگر شورای امنیت، قطعنامه­هایی است که خارج از چارچوب تدابیر و تصمیمات ضد تروریستی شورا، تحریم‌هایی را علیه برخی اشخاص حقیقی و حقوقی اعمال نموده است. به طور مثال قطعنامه­های ۱۷۳۷، ۱۷۴۷ و ۱۹۲۹ برخی اتباع ایرانی را در لیست تحریم‌ها قرار داده­است و از این جهت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد آنها رعایت نشده است و حق برمالکیت، حق دسترسی به دادگاه، حق آزادی تردد و … این اشخاص در معرض تهدید قرارگرفته است.

۲-۷-۳-۱٫ تجهیز منابع در بانکداری سنتی
در بانک داری سنتی که برخی آن را ربوی و کلاسیک هم می نامند، نیز روش تجهیز منابع به سه شکل سپرده های جاری و پس انداز و ثابت (مدت دار) می‌باشد. لیکن رابطه بین مشتری وبانک در هر سه نوع سپرده، رابطه دائن و مدیون می‌باشد. مدل عملیاتی آنها نیز بدین شکل است که سپرده های جاری در حساب جاری نگهداری شده ودر هر زمان که مشتری تقاضا نماید به وی پرداخت و بهره ای به آن تعلق نمی گیرد.لیکن در سپرده های پس انداز و بابت نرخ از قبل مشخص شده ای بعنوان بهره مشروط می گردد که می بایست پرداخت گردد[۱]. از نظر فقه اسلامی این گونه تجهیز منابع پرداخت سود و مصداق بارز ربا می باشد .

 
۲-۷-۳-۲٫ تخصیص منابع در بانکداری سنتی
درسیستم بانکداری سنتی ( ربوی )نیز انواع وام ها از جمله صنعتی ،معدنی ،کشاورزی ،صنفی ،مسکن و غیره پرداخت می گردد. لذا تمامی اینگونه تسهیلات با نرخ بهره از قبل تعیین شده ارائه می گرد تفاوت عمده بانکداری بدون ربا و بانکداری ربوی در همین مورد است که در بانکداری ربوی (سنتی)، نرخ بهره معین از قبل تعیین و خواه مشتری سود کند،خواه ضرر، آن اضافه دریافت می‌گردد. لیکن در بانکداری بدون ربا اصل بر شراکت در سود و زیان می باشد[۲].حتی در عقد مرابحه نیز که سود از قبل تعیین می گردد،این مهم رعایت می گردد که قیمت تمام شده کالا بعلاوه سود معین قبلا به اطلاع مشتری می رسد و مشتری در صورت تمایل تصریح به استفاده از تسهیلات آن می نماید.در غیر این صورت هیچ اجباری برای متقاضی وجود ندارد . آنچه شیوه عملیاتی بانکداری ربوی با عقود مشابهی همچون مرابحه را متمایز می کند، اجرای مو به موی قرار داد بر مبنای حکم فقهی با عقد مورد نظر می‌باشد و گرنه با اندکی تسامح راه را اشتباه رفته ودر گرداب ربا وارد خواهیم شد. لذا عمل به بانک داری بدون ربا، توجه مضاعف، به انطباق جزئیات اجرای هرعقد،با موازین و مقررات در شریعت مقدس می باشد.

 
۲-۷-۴٫سایر خدمات بانکی
کلیه تسهیلات لازمی که در مقابل انجام کار یا عمل مطابق توافق قبلی با پرداخت کارمزد یا بخشی از منافع حاصل ارائه می گردد و از مقوله تجهیز و تخصیص منابع خارج است ،سایر خدمات بانکی نامیده می شود.
بانک ها امروزه بخش قابل توجهی ازدر آمد خود را از راه کارمزد کسب می نمایند. زیرا ارائه خدمات کارمزدی نسبت به ارائه تسهیلات بانکی دارای ریسک بسیار پایین نزدیک به صفر می باشد.لذا این مهم توجه مسئولین ارشد بانکها را جلب کرده و بخش قابل توجهی از پتانسیل زیر ساختمان های بانک را بدین سمت متمایل نموده اند . برخی از این خدمات انجام عمل و برخی قبول تعهدات و شماری از آن ها تلفیقی از این دو می باشد.از جمله بارز ترین خدمات بانکی می توان عقد ضمان و ضمانت نامه، انواع اعتبارات اسنادی اعم از داخلی و خارجی، دریافت و پرداخت انواع قبوض، صدور حواله جات بانکی و چک های تضمینی، صندوق امانات ،وصول بروات ،وکالت و وصیت، انواع تأییدیه حساب ها ،خدمات دستگاه های خود پرداز (ATM) و پایانه‌های فروش (POS)، همچنین دریافت موجودی و انتقال وجه ،خدمات کارشناسی تخصصی،رفع سوء چک‌های بر گشتی، خرید وفروش اوراق بهادار ،خرید و فروش ارز ،خرید وفروش سکه را نام برد.لازم بذکر است از موارد ذکر شده سه مورد آخر منفعت کارمزدی نداشته و جزء خدمات بانکی می‌باشد که بانک از انجام آنها سود بدست می آورد. البته فروش اوراق بهادار و اوراق مشارکت اگر بصورت حق العمل کاری بوده و بانک پیمانکار فروش باشد،در امد کار مزدی خواهد داشت.برخی جعاله را بواسطه ماهیت آن در چار چوب عقود تسهیلاتی بانکی و گروهی با توجه به وجهه عقدی جعاله،قائل به دسته بندی آن در تسهیلات بانکی شده‌اند. خدمات الکترونیک بانکها همچون همراه بانک ، تلفنبانک و اینترنت بانک نیز با رویکرد سهولت در انجام امور بانکی مجازی به طور غیر مستقیم به افزایش درآمدهای کارمزدی کمک شایانی نموده است.
در انواع و اقسام خدمات بانکی که ذکر گردید،دو مورداز آنها که سهم عمده کارمزد بانکها از محل آنها تامین گردیده و ذائقه بانکها را در جهت گرایش و میل به سمت آنها تحریک می نماید یعنی صدور ضمانت نامه های بانکی و گشایش اعتبارات اسنادی در ادامه توضیح داده خواهد شد.

 
۲-۷-۴-۱٫صدور ضمانت نامه بانکی
عقد ضمان در ماده ۶۸۴ ق.م. اینگونه بیان گردیده است که شخصی، مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن ،طرف دیگر را مضمون‌له وشخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می نامند . قاعده ضمان در قانون مدنی نقل «ذمه به ذمه» می باشد بطوریکه پس از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد،ذمه مضمون عنه بریء و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود . از این رو بانک ها با بهره گرفتن از این عقد به متقاضیان خدمات «ضمانت نامه» ارائه می نمایند. بموجب سند ضمانت نامه بانک صادر کننده، اجرای تعهدات متقاضی ضمانت نامه (مضمون عنه) را در قبال شخص ثالث تضمین می کند و یا اینکه بابت تضمین تعهدات پیش بینی شده در آینده (زمان معین) صادر می گردد. در اینصورت به محض در خواست مضمون‌له حتی پیش از انقضای سر رسید وجهه الضمان بدون هیچ قید وشرطی به وی پرداخت می گردد.[۳]
در ضمانت نامه،‌ بانکی در صورتی که بهداشت اعتباری رعایت گردد،هم برای بانک وهم متقاضی و هم ذینفع یک معامله سه سر سود می باشد . بانکها از این باب تمایل زیادی به صدور ضانت نامه دارند که بدون اینکه منابع از بانک خارج گردد تنها با یک تعهد کار مزد کسب می نمایند و به این دلیل دارای ریسک پایین می باشد. در رابطه بین پیمان کار و کار فرما در صورتی که پیمانکار تعهد خود مبنی به تحویل کالا یا انجام کار موضوع قرار داد را به خوبی انجام ندهد،می‌بایست راهکارهای جهت جبران ضرر و زیان اصل وجود داشته باشد.
ضمانت نامه بانکی یکی از شاهکارهای نظام بانکی می باشد که خیال ذینفع در مشکلات احتمالی آینده و گرفتار شدن در اقدامات قضایی را راحت می‌کند[۴]. مشتری نیز با تقاضای از بانک و ارائه ضمانت نامه بانکی می تواند با ذینفع وارد قرار داد شده و بدون سپردن وجهی نقد، بعنوان ضمانت پروژه مورد نظر را بدست گیرند. عمده ضمانت نامه هایی که بانک ها صادر می نمایند تحت عناوین (شرکت در مناقصه و مزایده، حسن انجام کار، پیش پرداخت، گمرکی تعهد پرداخت، حسن انجام تعهدات ،استرداد کسور وجه الضمان) می باشد علی‌رغم اینکه ضمانت نامه های بانکی بر گرفته از ضمان فقهی می باشد لیکن دارای وجه تمایزاتی نیز می‌باشند. مهمترین تفاوت آنها در اینست که در فقه امامیه بر اساس (نقل ذمه به ذمه)، در صورت دانستن ضمان و به محض ضمان، ذمه‌ی مدیون اصلی بریء و انتقال ذمه صورت می‌گیرد. لیکن در ضمانت نامه های بانکی ملاک، تخلف مدیون اصلی (مسئول اولیه و اصلی ) است و قبل از احراز تخلف حق مراجعه به ضامن وجود نخواهد داشت.آنچه امروزه در عملیات بانکی کشور رایج است،پرداخت بدون قید و شرط وجه ضمانت به ذینفع با در خواست وی می باشد.لیکن قاعده اینست که تخلف مدیون اصلی اثبات گردد. حال موضوع اینست که ذینفع باید تخلف وی را ثابت نماید و یا اینکه مشتری باید عدم تخلف خود را اثبات نماید و در واقع بار اثبات دعوی بر دوش کدام یک می باشد. به نظر می رسد بر اساس قاعده (البنیه علی المدعی) بار ارائه دلیل بر عهده ذینفع باشد و اوست که باید تخلف مدیون اصلی را اثبات نماید. در هر حال با گذاشتن شرط پرداخت عند المطالبه در ضمانت نامه های بانکی به محض در خواست ذینفع و ارائه لاشه ضمانتنامه عرفامیبایست پرداخت صورت پذیرد،  ودرصورتی که مشتری معترض باشد،باید مراتب اعتراض خود را از طریق مراجع ذیصلاح بعد از پرداخت دنبال نماید.
 
۲-۷-۴-۲٫گشایش اعتبارات اسنادی (lc)
اعتبار اسنادی یا lc مخفف واژه (letter  of credit) عبارتست از تعهد مشروط یک بانک،باتوجه به در خواست متقاضی مبنی به اینکه در برابر ارائه اسناد مشخص شده و طبق شرایط اعتبار از طرف فروشنده،اقدام به پرداخت یا تعهد پرداخت در مدت زمان معین نماید.اعتبارات اسنادی اعم از داخلی و خارجی جهت خرید کالا به دو صورت دیداری،( at  sight   l/c) و غیر دیداری یامدت دار( usance l/c)میباشد.البته صورتهای دیگری از اعتبار اسنادی همچون اعتبار اسنادی قابل برگشت، اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت، اعتبار اسنادی تایید شده،اعتبار اسنادی تایید نشده،اعتباراسنادی قابل انتقال،اعتبار اسنادی غیر قابل انتقال ، اعتبار اسنادی پشت به پشت یا اتکایی، اعتبار اسنادی ماده قرمز و اعتباراسنادی گردان می باشد[۵]. لیکن آنچه در عملیات بانکی متداول و رایج می باشد، دیداری و مدت دار می باشد. گشایش اعتبارات اسنادی نیزهمچون ضمانت نامه از جمله خدماتی است که بانک ها تمایل زیادی به ارائه آن دارند.مخصوصاً اعتبارات اسنادی داخلی بعلت ریسک پایین و وضعیت تحریم فعلی بانک های کشور و عدم وسعت عمل گشایش خارجی در حال حاضر در اولویت بانکها قرار دارد. اعتبارات اسنادی نیز مانند ضمانت نامه تعهد می باشد. لذا جز مورد مدت دار که مبلغ کالا از طرف بانک به فروشنده پرداخت و طبق قرار داد مشتری در قالب عقد جعاله و یا سایر روش های اعطای تسهیلات اصل و سود را برمی‌گرداند، منابعی از بانک خارج نمی گردد. به دلیل وسعت دامنه کاربردعقد مرابحه و همچنین انطباق آن با موازین شرعی بهترین نوع تسهیلات دراعتبار اسنادی مدت دار یا یوزانس می باشد. علت اصلی و مهمی که باعث می شود تجار،بانک ها راواسطه خرید و فروش کالای خود نمایند،بحث اطمینان فروشنده و خریدار کالا می باشد. اطمینان فروشنده از این که پس از ارائه اسناد حمل، وجه اعتبار را مطابق شرایط اعتبار از بانک کارگزار دریافت می کند و اطمینان خریدار از این که با بازرسی هایی که توسط بانک صورت می پذیرد، کالا در زمان مشخص و مطابق توافق و قرارداد فی ما بین تحویل می گردد .
جمشیدی، سعید، همان، ص۴۱
[۲] جمشیدی، سعید، همان، ص۴۳
[۳] جمشیدی،  سعید، همان، ص۲۸۲
[۴] شهبازی نیا، ۱۳۸۶، انتقال و توثیق ضمانت نامه مستقل بانکی ، فصلنامه مدرس علوم انسانی ، شماره ۵۱، ص۱۵
[۵] شبکه اینترنتی آفتاب ، www.aftabir.com،۱۳۹۲،انواع اعتبارات اسنادی، بخش خبرنامه های تخصصی، تاریخ دسترسی۱۸/۰۱/۱۳۹۴

گفتار دوم: رویکردهای مثبت قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ در حمایت از حقوق زنان

قانون حمایت خانواده جدید در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی به همراه دارد که در ادامه به آن ها اشاره می کنیم.

بند اول: پیش بینی مراکز مشاور خانواده در کنار دادگاه خانواده

یکی از امتیازات این قانون نسبت به قانون قبلی، پیش بینی مراکز مشاور خانوادگی است که براساس ماده ۱۶ این قانون، قوه قضاییه مکلف شده است ظرف مدت سه سال در کنار دادگاه های خانواده این مراکز را ایجاد کند. به نظر می رسد با توجه به ترکیب اعضای این مراکز بر طبق ماده ۱۷، مراکز مشاوره بتوانند نقش بسزایی را در جلوگیری از فروپاشی نهاد خانواده ایفا کنند و البته یکی دیگر از صلاحیت هایی که برای این مراکز در نظر گرفته شده است، ارائه درخواست طلاق توافقی به این قبیل مراکز است و براساس تبصره ذیل ماده ۱۹ دادگاه مکلف است با ملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاور خانوادگی لیکن به تشخیص فرد، مبادرت به صدور رأی نماید[۱].

  بند دوم: تعیین حقوق وظیفه و مستمری

از دیگر ابداعات این قانون در تعیین و تدقیق حقوق وظیفه و مقرری زوجه دائم و فرزندان و سایر وراث در این ارتباط می باشد. برابر ماده ۴۸ این قانون؛ میزان حقوق وظیفه یا مستمری زوجه دائم متوفی و فرزندان و سایر وراث قانونی وی و نحوه تقسیم آن در تمام صندوقهای بازنشستگی، اعم از کشوری، لشکری ، تأمین اجتماعی و سایر صندوقهای خاص به ترتیب زیر است:
۱ـ زوجه دائم متوفی از حقوق وظیفه یا مستمری وی برخوردار می ‌گردد و ازدواج وی مانع دریافت حقوق مذکور نیست و درصورت فوت شوهر بعدی و تعلق حقوق به زوجه در اثر آن، بیشترین مستمری ملاک عمل است.
تبصره ـ اگر متوفی چند زوجه دائم داشته باشد حقوق وظیفه یا مستمری به تساوی بین آنان و سایر وراث قانونی تقسیم می  شود.
۲ـ دریافت حقوق بازنشستگی یا از کارافتادگی، مستمری از کارافتادگی یا بازنشستگی حسب مورد توسط زوجه متوفی مانع از دریافت حقوق وظیفه یا مستمری متوفی نیست.
۳ـ فرزنـدان اناث، در صـورت نداشتن شغل یا شوهر و فرزندان ذکور تا سن بیست سالگی و بعد از آن منحصراً درصورتی که معلول از کار افتاده نیازمند باشند یا اشتغال به تحصیلات دانشگاهی داشته باشند حسب مورد از کمک هزینه اولاد، بیمه و مستمری بازماندگان یا حقوق وظیفه والدین خود برخوردار می‌گردند.
۴ـ حقوق وظـیفه یا مستمری زوجـه دائم و فرزندان و سـایر وراث قانونی کلیه کارکنان شاغل و بازنشـسته مطابق ماده (۸۷) قانون استخدام کشوری مصوب ۳۱/۳/۱۳۴۵ و اصلاحات بعدی آن و با لحاظ ماده (۸۶) همان قانون و اصلاحیه  های بعدی آن، تقسیم و پرداخت میگردد.
تبصره ـ مقررات این ماده در مورد افرادی که قبل از اجراء شدن این قانون فوت شده‌اند نیز لازم‌الاجراست.

بند سوم: امکان طرح دعاوی خانوادگی از سوی زوجه درمحل اقامت خود

همچنین با توجه به قانون جدید حمایت از خانواده  زوجه می‌تواند در محل اقامت خود طرح دعوا کند هر چند که این موضوع برخلاف اصول حاکم بر قانون آیین دادرسی مدنی است، در اکثر ازدواج‌های موقت و دعاوی ناشی از آن خواهان حتی قادر به ارائه نشانی همسر خود نیز نیست. بنابراین اگر زوجه‌ای که ازدواج موقت کرده است برای امور مربوط به نکاح خود تصمیم به طرح دعوا گرفته باشد یا برای مهریه یا هر مورد دیگری که در نکاح ممکن است پیش آید قصد طرح دعوا داشته باشد می‌تواند به دادگاه محل اقامت خود رجوع کند[۲].

بند چهارم: حضانت مادردر قانون جدید

درباره موضوع حضانت در قانون حمایت خانواده، باید گفت قانون حمایت خانواده بعد از فوت پدر، مادر را اصلاض به رسمیت نشناخته است؛ یعنی مادر فقط یک پرستار برای کودک است که حضانت او را به عهده بگیرد و او را بزرگ کند ولی هیچ نوع حق ولایتی نسبت به او ندارد.
در این صورت اگر پدربزرگ نباشد مادر می‌تواند قیمومیت کودک را به عهده بگیرد ولی اگر پدربزرگ وجود داشته باشد چون ولی قهری محسوب می‌شود، دست زن از همه جا کوتاه است و     با توجه به اینکه پدربزرگ همیشه در سنی قرار دارد که ممکن است نتواند از پس مشکلات بسیاری که برای کودک به وجود می‌آید بر بیاید، این امر یکی از مشکلات ماست.
مادر صرفاً می‌تواند برای فرزند صغیر خود یک حساب پس‌انداز باز کند، حقوق انسانی مادری که وظیفه بسیار سنگینی در قبال تولد و بزرگ کردن فرزند بر عهده داشته به هیچ وجه رعایت نمی‌شود و پدربزرگ ولی قهری فرزند اوست.
در مبحث مربوط به حضانت کودک و اموال و دارایی کودک در دوران حضانت تغییرات محسوسی به عمل آمده و عمدتاً به نفع زنان تدوین شده است؛ مثلا در ماده ۴۲ مقرر شده «صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی،‌ قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آن‌ها به او واگذار شده، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد. مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر یا مجنون از کشور،‌ بنا به درخواست ذینفع برای تضمین بازگرداندن صغیر یا مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند». در ماده ۴۲ پیش‌بینی شده است «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنهاست مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد». به عبارت دیگر در قانون جدید نقش جد پدری بسیار کمرنگ شده و نظارت بر عملکرد زنان بیشتر جنبه قضایی پیدا کرده است. همانطور که ملاحظه می‌کنید یکی از مطالبات مهم زنان حضور پررنگ‌تر در عرصه حضانت کودکان خود بوده است که قانون جدید تلاش کرده به این خواسته بر حق زنان پاسخ مثبت دهد و این امر یکی از امتیازات قانون جدید است.

 بند پنجم: ضرورت ثبت ازدواج دائم و طلاق یا فسخ نکاح یا رجوع در قانون جدید

در این مورد نیز مقررات خوبی وضع شده و به ابهامات گذشته پایان داده است. در ماده ۲۰ مقرر شده « ثبت نکاح دائم،‌ فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است».

بند ششم: به رسمیت شناختن نهاد نامزدی

از نقاط قوت قانون جدید می‌توان به رسمیت دادن به نهاد نامزدی اشاره کرد، اگرچه در قانون مدنی نهاد نامزدی و مطالبه هدایا را داشتیم اما در سال ۱۳۷۰ این موضوع مطابق شرع شناخته نشد ولی الان چون رسیدگی به امور نامزدی و خسارات ناشی از بر هم زدن آن در ماده ۴ از جمله صلاحیت‌های دادگاه‌های خانواده ذکر شده است، نهاد تازه تأسیسی است که به نقاط قوت قانون جدید حمایت خانواده اضافه می‌کند.
اما در مورد همین موضوع در قانون مدنی فقط بحث استرداد هدایا مطرح بود ولی در قانون حمایت خانواده از خسارات صحبت شده است و این یک مقدار ابهام دارد که چه خسارتی را می‌توان از نامزد مطالبه کرد؟ آیا خسارت باید مستقیم و بلاواسطه باشد؟ آیا از خسارت شامل خسارات مادی یا معنوی است؟ این نه تنها خروج موضوعی از بحث هدایایی است که قانونگذار قبلاً به آنها اشاره کرده بود، بلکه یک مسأله اضافه شده است که محاکم و اطراف دعوا را با اجمال روبرو می‌کند.

گفتار سوم: رویکردهای منفی قانون حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان

از آنجا که قانون جدید حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی را در نظر گرفته است اما در بعضی مواد این قانون مواردی علیه حقوق زن دیده می شود.
 

بند اول: الزام به ثبت ازدواج های موقت مشروط به شرایطی

براساس ماده ۲۱ این قانون اصل در روابط خانواده بر نکاح دائم قرار داده شده است و در کنار آن اصل نکاح موقت به رسمیت شناخته شده و لازم به ذکر است که صرفاً در قانون ایران به دلیل ابتنای آن بر فقه شیعی نهاد ازدواج موقت به صورت قانونمند شناسایی شده است، اما در سه مورد باردارشدن زوجه، توافق طرفین و شرط ضمن عقد ثبت آن الزامی است.
اگر هدف قانونگذار از این الزام، کم کردن حجم دعاوی اثبات نسب در دادگاهها، حمایت از زنان و اطفال متولد از این نوع ازدواج باشد به نظر می رسد تغییری در وضعیت سابق داده نشده است. زیرا زنان رها شده توسط شوهران موقت هم چنان در دادگاه باید به دنبال اثبات رابطه خود بوده و احتمالاً این بار عناوین دادخواست آنها به جای اثبات زوجیت و اثبات نسب، الزام زوج به ثبت ازدواج خواهد بود. هر چند باید امیدوار بود که وجود ضمانت اجرای کیفری در این قانون  برای عدم ثبت ازدواج موقت و همچنین در موارد انکار زوجیت، بتواند موجب بازدارندگی شوهران در انکار زوجیت شود.( ماده ۴۹ و ۵۲ قانون حمایت خانواده)
 

بند دوم: عدم سهولت طلاق از سوی زنان

از آنجا که در قانون جدید حمایت خانواده دلایل ماهوی طلاق پیش بینی نشده است لذا کماکان مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳ قانون مدنی در این خصوص لازم الاجراست طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی اگر مرد به هر دلیلی نخواهد با همسرش زندگی کند کسی نمی تواند او را مجبور به ادامه زندگی نماید از آنجائی که اصولاً قانون حاکم بر رابطه میان زوجین محبت و مودت است نه اجبار و اکراه، متقابلاً اگر زن نیز به هر دلیلی نخواهد با شوهرش زندگی کند و بر این عقیده استوار باشد کسی نمی تواند او را به ادامه زندگی وادار سازد.
با توجه به مواد فوق الذکر مهم است نخست برای زن نیز مستقل از رضایت مرد در شرایطی امکان طلاق وجود داشته باشد و دوم حقوق زوجین هنگام طلاق رعایت شود. مسلماً از نظر عقلی، شرعی و نیز عمومات قرآنی اگر طلاق زن به نفع او و در جهت دفع ضرر و مفسده باشد، زن بایستی دارای چنین حقی باشد. مطمئناً هر چه شرایط جدایی سخت تر باشد و عوامل باز دارنده در مسیر طلاق بیشتر، بهتر است اما اینکه همه این عوامل بازدارنده و موانع پیش پای زن باشد نامعقول است.
زن متقاضی طلاق به سهولت نمی تواند طلاق بگیرد زیرا دادگاه مکلف است به تقاضای او رسیدگی ماهوی نماید و تمام دلایل، شواهد و مدارک را مورد تحقیق قرار دهد، چه بسا زن در این موقعیت سالها سرگردان می شود، به انواع بیماریهای روحی مبتلا شده و سرانجام خواسته او را رد می کنند چون اثبات عسر و حرج یعنی اینکه همزیستی با مرد به اندازه ای مشقت بار است که ادامه آن ممکن نیست، کار بسیار دشواری است. بخصوص که شوهران ناصالح برای آنکه حقوق مالی زنان را نپردازند اغلب در مرحله رسیدگی در محضر دادگاه نسبت به همسر خود اظهار عشق می کنند و ادامه زندگی مشترک را خواستار می شوند و به قدری به این دفاع ادامه می دهند تا زن مستأصل شده و تمام حقوق مالی خود را بذل کند آنگاه شوهر با طلاق موافقت می کند و طلاق از نوع خلع جاری می شود.

بند سوم: عدم سهولت در گرفتن مهریه

براساس ماده ۲۲ این قانون، هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد به میزان ۱۱۰ سکه باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده ۲ قانون اجرای محکومیت های مالی است و چنانچه مهریه بیشتر از این میزان باشد، در خصوص مازاد، فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است بنابراین مرد با مهریه بیش از ۱۱۰ سکه به دلیل ناتوانی در پرداخت به زندان نخواهد رفت.
این ماده مشکلی را حل نمی کند، زیرا رئیس قوه قضائیه با اصلاح ماده ۱۸ آیین نامه اجرائی ماده ۶ نحوه اجرای محکومیت های مالی اصل بر عدم امکان حبس زوج است مگر آنکه مطابق تبصره زوجه بتواند توانایی های مالی زوج را به قاضی دادگاه اثبات نماید و در این صورت زوج در صورت عدم پرداخت مهریه حبس می شود. به نظر می رسد چه در قبل و چه در اکنون با نگاه به عدم توانایی زوجه در احصا معرفی اموال زوج، عملاً امکان حبس زوج به دلیل عدم پرداخت مهریه میسر نباشد و به هر شکل ماده ۲۲ قانون قبل از انکه لازم الاجرا شود فاقد کارایی شده است.                
 

مبحث دوم: حقوق زن در قانون جدید حمایت خانواده و تغییرآن نسبت به قوانین قبل

بعد از بررسی اجمالی از قانون حمایت خانواده و نگاه مختصر به کم و کیف آن در حمایت از حقوق زن، در این مبحث به بررسی مقایسه ای قانون جدید و قدیم حمایت خانواده در حمایت از حقوق زن می پردازیم.
 

گفتار اول: ساختار دادگاه خانواده و حضور قاضی زن در آن

قبل از انقلاب رسیدگی به دعاوی طلاق و اختلافات خانوادگی در صلاحیت دادگاه حمایت خانواده بود که از شعب دادگاه شهرستان محسوب می شد. براساس لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب۱۳۵۸، این دعاوی در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار گرفت؛ ولی به موجب قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب مصوب ۱۳۷۳ دادگاه مدنی خاص منحل ودادگاه عمومی جایگزین آن گردید؛ اما در دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق، قاضی دادگاه عمومی در صورتی صلاحیت رسیدگی داشت که اجازه ی مخصوص از طرف رئیس قوه ی قضاییه به او داده می شد. ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل۲۱ قانون اساسی ( دادگاه خانواده) مصوب ۱۳۷۶رسیدگی به دعاوی خانوادگی، از جمله نکاح و طلاق، را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داد و در حقیقت به نظام قانون حمایت خانواده بازگشت.
قانون جدید حمایت از خانواده ضمن نسخ ماده ی واحده مذکور ساختار دادگاه حمایت خانواده را حفظ کرده ولی حضور قاضی مشاور زن را در آن الزامی قرار داده است.
برابر ماده ی۲ قانون جدید  دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب ومستدل در مورد موضوع اظهار نظر ومراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشا کننده ی رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ، نظریه ی وی را رد کند.
بااینکه در دادگاه خانواده اخذ تصمیم نهایی با قاضی مرد است، مشارکت و حضور الزامی قاضی زن در دادگاه نوعی پیشرفت در جهت حمایت از حقوق زنان و رفع تبعیض و قابل تأیید است. قابل ذکر است که در قانون منسوخ اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی (دادگاه خانواده) از حضور مشاور قضایی زن سخن به میان آمده بود ولی این امر الزامی نبود و دادگاه «حتی المقدور» می بایست با حضور وی به دعوی رسیدگی کند، امّا درقانون جدید اصطلاح « قاضی مشاور زن» بکار رفته و قانون نقش بیشتری برای او قائل شده و حضور او را در دادگاه الزامی قرار داده است.

گفتار دوم: ازدواج مجدد مرد در قوانین حمایت خانواده

همانطور که می دانیم ازدواج مجدد یکی از معضلات جامعه ی ایران است، زیرا در بسیاری از موارد موجب از هم پاشیدگی خانواده ها می شود و در نهایت چیزی جز حس انتقام جویی در زنان به وجود نمی آورد. در این گفتار برای بررسی وضعیت ازدواج مجدد در قوانین حمایت خانواده و مقایسه ی آن در قوانین مختلف با یکدیگر در ابتدا به بررسی آن در قوانین حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳ پرداخته و سپس به واکنش قانونگذار در قانون جدید به این موضع مهم می پردازیم.
 

بند اول: ازدواج مجدد مرد در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳

باتوجه به این نکات قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، به منظور جلوگیری از سوء استفاده مرد و محدود کردن چند زنی و حمایت از زن، برای نخستین بار اجازه دادگاه را در این خصوص لازم شمرد. ماده۱۴ این قانون مقرر داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ی ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰-۱۳۱۶ محکوم خواهد شد».
این ماده مباینت اساسی با فقه اسلامی نداشت، زیرا دادگاه فقط درباره توانائی مالی مرد وقدرت او به اجرای عدالت(یعنی رعایت تساوی بین زنان متعدد) که شرط تعدد زوجات در اسلام است رسیدگی وتحقیق می کرد و در صورتیکه با توجه به امکانات مالی و وضع زندگی و اخلاق و رفتار مرد، وجود دو شرط مذکور را احراز می نمود، اجازه ی اختیار همسر جدید را صادر می کرد.بنابراین ماده ی۱۴ قانون حمایت خانواده۱۳۴۶ تعدد زوجات را منع نکرد، بلکه تنها یک نظارت قضائی برای اجرای عدالت پیش بینی نمود. در واقع حقوق اسلام هم در صورتی با تعدد زوجات موافق است که توانائی مرد به تأمین هزینه ی زندگی زنان متعدد و قدرت او به اجرای عدالت محرز باشد.[۳]
در قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، مواد۱۶ و ۱۷ که جایگزین ماده ی ۱۴ قانون پیشین شده اند متضمن قواعد تازه ای درباره ی تعدد زوجات هستند. ماده ی ۱۶ می گوید:
«مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار کند، مگر در موارد زیر:
۱ـ رضایت همسر اول؛
۲ـ عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛
۳ـ عدم تمکین زن از شوهر؛
۴ـ ابتلاء زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای ۵ و۶ ماده ی ۸؛
۵ـ محکومیت زن براساس بند ۸ ماده ی ۸؛
۶ـ ابتلاء زن به هر گونه اعتیاد مضر برابر بند ۹ ماده ی ۸؛
۷ـ ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛
۸ـ عقیم بودن زن؛
۹ـ غایب مفقود الاثر شدن زن برابر بند۱۴ ماده ی۸».
ماده ی ۱۷ قانون مذکورمقرر می دارد: « متقاضی باید تقاضا نامه ای در دو نسخه به دادگاه تسلیم وعلل و دلایل تقاضای خود را در آن قید نماید. یک نسخه از تقاضا نامه ضمن تعیین وقت رسیدگی، به همسر او ابلاغ خواهد شد. دادگاه با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان، تحقیق از زن فعلی و احراز توانائی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ی ۱۶، اجازه ی اختیار همسر جدید خواهد داد.
به هر حال در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی است که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید.
هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید، به حبس جنحه ای از شش ماه تا یکسال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای سر دفترازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشد. در صورت گذشت همسر اولی تعقیب کیفری یا اجرای مجازات فقط درباره ی مرد وزن جدید موقوف خواهد شد».
در این دو ماده چند نکته قابل بررسی و امعان نظر است: محدود کردن عدد زوجات به دو همسرـ محدود کردن چند زنی به نه مورد ـ مفهوم عدالت در ماده ی ۱۷ـ قبول تقاضای گواهی عدم امکان سازش از زن اول و ضمانت اجرای ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه[۴].

 الف: محدود کردن عدد زوجات به دو همسر

ماده ی۱۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ از اختیار همسر دوم سخن گفته و از ظاهر آن چنین بر می آید که این قانون بر خلاف قانون پیشین می خواهد تعدد زوجات را به دو همسر محدود کند و اجازه ندهد که مردان زن سوم یا چهارم بگیرند.

ب: محدود کردن چند زنی به نه مورد

قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ صدور اجازه ازدواج مجدد را به۹ مورد محدود کرده است، در حالی که در قانون پیشین چنین محدودیتی وجود نداشت و در هر مورد که مردی تقاضای صدور اجازه ازدواج مجدد می کرد دادگاه پس از احراز توانائی مالی مرد و قدرت اوبه اجرای عدالت اجازه نامه صادر می نمود. گمان نمی رود در عمل تفاوت دو قانون اثر مهمی داشته باشد، زیرا موارد مذکور در ماده ی۱۶ به قدری گسترده است که تقریباَ همه ی موارد ازدواج مجدد را فرا می گیرد.
در زمان حکومت قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ هم معمولاَ موارد تقاضای اجازه ازدواج مجدد از آنچه در ماده ی ۱۶ قانون ۱۳۵۳ آمده بیرون نبود. دادگاه روابط زن وشوهر و علت تقاضای ازدواج مجدد را بررسی می کرد و اگر احیاناَ مردی بدون دلیل موجه می خواست زن دیگری اختیار کند، دادگاه می توانست به استناد عدم احراز قدرت او به اجرای عدالت از صدور اجازه ی ازدواج مجدد خودداری نماید.
شاید از لحاظ اثبات دعوی، تصریح به موارد خاص برای ازدواج مجدد فایده داشته باشد،زیرا با تعیین موارد خاص، وجود یکی از موجبات مذکور باید ثابت شود، تا دادگاه بتواند اجازه ی ازدواج مجدد صادر کند و این خود مشکل جدیدی است در راه صدور اجازه ی تعدد زوجات.

ج: مفهوم عدالت در ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳

برابر ماده ی۱۴ قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶، دادگاه وقتی اجازه اختیارهمسر جدید می داد که توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز می کرد.
ظاهراً مقصود از عدالت در این ماده همان معنائی بود که در فقه اسلامی و تفسیر آیه ی سوم از سوره ی نساء پذیرفته شده بود، یعنی رعایت تساوی بین زنان متعدد. دادگاه می بایست با توجه به اوضاع و احوال و با بررسی اخلاق و رفتار شوهر تشخیص دهد که شوهر در صورت چند زن داشتن توانائی اجرای عدالت (تساوی) بین زنان متعدد را دارد. این شرط در همه ی مواردی که دادگاه می خواست اجازه ازدواج مجدد صادر کند، لازم الرعایه بود. اما ماده ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، به جای احراز قدرت مرد به اجرای عدالت، از احراز« اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ی۱۶» سخن گفته است؛ یعنی برابر قانون ۱۳۵۳دادگاه فقط در مورد رضایت همسر اول برای ازدواج مجدد باید احراز کند که شوهر اجرای عدالت کرده است. در این صورت مفهوم عدالت با آنچه قبلا گفتیم ظاهراً متفاوت خواهد بود؛ زیرا دراین جا اجرای عدالت نسبت به یک زن مطرح است، نه در میان زنان متعدد. پس می توان گفت اجرای عدالت در ماده ی ۱۷ قانون جدید رعایت حقوق زن اول است. اگر شوهر با زن بد رفتاری کرده و با فشار و تهدید رضایت همسر اول را برای ازدواج جدید جلب کرده باشد، دادگاه نباید به آن ترتیب اثر دهد، زیرا که شوهر اجرای عدالت نکرده است. شک نیست رضایتی که ناشی از اکراه باشد نباید مجوز دو زن داشتن شناخته شود و دادگاه فقط باید به رضایتی ترتیب اثر دهد که واقعی و دور از اشتباه و اکراه باشد.
معهذا می توان گفت: با اینکه قانون گذار مفهوم عالی عدالت را که در حقوق اسلامی وجود داشته مد نظر نداشته و احراز توانائی مرد به اجرای این عدالت ( تساوی بین زنان) را، هر چند که تشخیص آن دشوار است، به عنوان شرط صدور اجازه ی ازدواج مجدد ذکرنکرده است، امروزه بر اساس فقه اسلامی، دادرس باید آن را در نظر بگیرد.

د: صدور گواهی عدم امکان سازش به در خواست زن اول

برابر ماه ی ۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، در تمام موارد مذکور این حق برای همسر اول باقی بود که اگر بخواهد، تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید. بنابراین قاعده، در صورت ازدواج مجدد شوهر، زن اول، حتی اگر به ازدواج رضایت داده بود، می توانست تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، در حالیکه برابرقانون پیشین، فقط در صورتیکه شوهر بدون رضایت زوجه، همسردیگری اختیار می کرد، همسر اول دارای حق طلاق بود.
به هر حال امروزه قاعده ی مذکور در ماده ی۱۷ را با توجه به تبصره ی ۲ ماده ی ۳ قانون دادگاه مدنی خاص باید منسوخ تلقی کرد؛ زیرا طبق این تبصره موارد طلاق همان است که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده است.

و: ضمانت اجرای ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه

ماده ی۱۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ علاوه بر مردی که بدون تحصیل اجازه از دادگاه ازدواج کرده، عاقد و سردفترازدواج و زن جدید را که عالم به ازدواج مرد باشند، مجرم شناخته و برای هریک شش ماه تا یک سال حبس جنحه ای تعیین کرده و نیز این ماده جرم مرد وزن جدید را قابل گذشت به وسیله همسر اول دانسته بود. لیکن طبق نظر مورخ ۹۵۶۳ شورای نگهبان مجازات مقرر در ماده ی۱۷ قانون یاد شده غیر شرعی تشخیص داده شده است[۵]. بنابراین، امروزه، در عمل ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه فاقد ضمانت اجرای کیفری است، مگر اینکه متخلف از لحاظ عدم ثبت ازدواج برابر ماده ی ۵۱ قانون جدید حمایت خانواده مجرم شناخته شود. از لحاظ مدنی هم ازدواج معتبر و نافذ محسوب می شود. بدیهی است که این وضع با مصلحت جامعه سازگار نیست و قابل انتقاد به نظر می رسد.
[۱] حکیمی، محمد، دفاع از حقوق زن، ص ۷۵
[۲] صفایی، امامی، حسین، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص ۲۷۳
[۳] بیستونی، محمد، حقوق زن از دیدگاه قرآن، ص ۶۵
[۴] صفایی، امامی، حسین، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص۱۰۹
[۵] جهانگیر، منصور، مجموعه قوانین و مقررات راجع به خانواده، ص ۱۵۴

مهمترین دلیلی که عمده فقهاء آن را دلیل اصلی ثبوت خیار عیب می‌دانند، اعتماد به اصل سلامت مورد معامله است .این اصل، مقتضای عقد مطلق است؛ یعنی هنگامی که طرفین قیدی در عقد نیاورده باشند و یا خودشان را از چنین اصلی بری نکرده باشند، عقد مطلق و بدون قید و شرط، آن را اقتضاء می‌کند[۱].
به همین دلیل است که در بیع عین کلی هر چند علماء بر شرط بودن ذکر صفاتی که مؤثر در قیمت می‌باشند، اتفاق نظر دارند، اما ذکر صفات صحت را لازم ندانسته‌اند[۲].
در این مورد در حقوق ما و حقوق مصر تصریحی دیده نمی‌شود، اما ماده ۳۳۶ مجله الاحکام العدلیه تصریح کرده: «بیع مطلق، سلامت مبیع از عیوب را اقتضاء می‌کند، یعنی فروش مال بدون برائت از عیوب و بدون ذکر اینکه معیوب می‌باشد یا سالم، اقتضاء می‌کند که مبیع، سالم و خالی از عیب باشد.»
علت چنین اقتضایی را بعضی از علماء ظن غالب بر سالم بودن مبیع و اصل در اینجا را به معنی ظهور دانسته و معتقدند چون بیشتر موجودات سالم و صحیح می‌باشند، عقد مطلق و بدون قید و شرط ظهور در سلامت موضوع آن دارد[۳].
برخی دیگر از علماء نیز متعارف بودن سلامت مبیع در عرف و عادت را مانند این می‌دانند که در عقد شرط شده است و معتقد هستند بیع مطلق که در آن برائت از عیوب شرط نشده، به منزله این است که به سلامت مبیع از عیوب در عقد تصریح شده است[۴].

در هر حال چه علت اقتضای سلامت مبیع در عقد مطلق را ظن غالب بدانیم و چه شرط ضمنی، در عمل تفاوتی نمی‌کند. بلکه آنچه که مهم است حسن نیت مشتری و اعتمادش به این اقتضاست و همین امر است که مبنای لزوم عقد بوده و عرف نیز آن را بر مبنای غلبه و طبیعت داد و ستد پایه تراضی و اراده طرفین می‌بیند. پس اگر نیروی لازم عقد به حکومت اراده مربوط است باید استثنای اصل را نیز در همین مبنا جستجو کرد که طرفین عقد گاه با شرط ضمن عقد چنین استثنایی را اراده می کند و گاهی قانون با توجه به اصول حاکم به قلمرو خواست و اراده آن‌ها نظر بر چنین استثنایی را از تراضی ایشان استنباط نموده و بر حسب مورد، حکم به ثبوت یی از خیارات برای آن‌ها می‌کند.

چهره تفسیری و تکمیلی داشتن احکام خیارها در قوانین نیز به همین دلیل است که حاکمیت اراده، مبنای واقعی التزام به عقد می‌باشد و به همین جهت است که دو طرف می‌توانند با تراضی بر قلمرو اختیار قانونی خود در فسخ عقد بیفزایند و یا از آن بکاهند یا حتی سقوط همه خیارات را در عقد، شرط کنند[۵]. لزوم پوشیده بودن عیب از نظر خریدار هم که از شرایط ثبوت خیار می‌باشد[۶]، دلیلی جز این ندارد که تنها در این فرض می‌توان وجود شرط ضمنی بر سلامت مبیع را به دو طرف نسبت داد[۷].
این امر در حقوق مصر نیز پذیرفته شده است و گفته‌اند که لازم است مشتری، حسن نیت داشته باشد، یعنی عالم به عیب نباشد[۸].
حاکمیت اراده، تنها مبنای توجیه‌کننده خیار عیب نمی‌باشد، زیرا اگر آن را  مبنا بدانیم، در صورت از بین رفتن آن باید عقد را به علت فقدان رضا باطل بدانیم، نه قابل فسخ؛ در حالی که در مورد خیارات چنین اثری بر عقد بار نمی‌شود، بلکه عقد قابل فسخ می‌گردد، نه باطل و اثر آن نسبت به آینده می‌باشد نه از ابتدای انعقاد عقد وجود حق ارش، در خیار عیب در کنار حق فسخ نیز گویایی این مطلب است که مبنای خیار تنها حاکمیت اراده نیست بلکه هدف اصلی آن در واقع جبران ضرر و ایجاد تعادل عوضین برای اجرای هر چه بیشتر عدالت می‌باشد.
۲-۲ ) جبران ضرر و لزوم تعادل عوضین در قرارداد
بعضی از حقوقدانان در بیان دلایل مشروعیت خیارات علاوه بر آنچه که گفتیم به قاعده لاضرر استناد نموده و آن را مبنای دیگری برای خیارات، بخصوص در مورد خیار غبن و عیب دانسته‌اند و در این مورد گفته‌اند: خیارات قانونی برای جبران ضرر و تجاوزی هستند که به حق یکی از طرفین وارد شده است، چنانکه در معامله‌ای شخص مغبون شده یا طرف قرارداد او را فریب داده و یک عیب پنهانی در موضوع معامله بوده است[۹]. حکومت قاعده لاضرر اقتضاء می کند که هر جا تزاحمی بین اجرای این قاعده و حکم دیگر رخ دهد، جبران ضرر ناروا مقدم باشد[۱۰]. پس در مواردی که تعادل عوضین در قرارداد به هم می‌خورد و این امر باعث ورود ضرر به یکی از طرفین عقد می‌شود، بحث خیارات به عنوان وسایل جبران ضرر و ایجاد تعادل قراردادی مطرح شده و بر اصل لزوم قراردادها غلبه می کند و در نتیجه آن، زیان‌دیده می‌تواند عقد را فسخ کند.

 
در این امر که مبنای پاره‌ای از خیارها جبران ضرر می‌باشد تردیدی وجود ندارد. اما باید دانست که اولاً قاعده لاضرر، وجود همه اقسام خیار را در قرارداد لازم نمی‌تواند توجیه کند، زیرا پاره‌ای از آن‌ها مانند خیار شرط، بی‌گمان مبتنی بر خواست صریح یا ضمنی طرفین می‌باشند و یا اینکه از عرف و یا حکم قانون سرچشمه گرفته‌اند، مانند خیار مجلس و حیوان. ثانیاً در موارد اجرای قاعده لاضرر نیز برای تمیز ناروا بودن زیانی که مبنای خیار قرار می‌گیرد، ناچار بایستی به مفاد تراضی توجه کرد[۱۱]. لذا قاعده لاضرر را نمی‌توان تنها مبنای خیارات دانست، بلکه برای توجیه آن‌ها ناچار از توسل به سایر مبانی نیز می‌باشیم.
 
ب)  طبیعت و زمان ایجاد خیار
دانستن طبیعت و زمان ایجاد خیار، برای دانستن حقوقی که به سبب خیار برای شخص ایجاد می‌شود و همچنین حدود این حقوق، ضروری به نظر می‌رسد. به همین جهت، در این گفتار، در دو بند، این موارد را بررسی می‌نماییم.
بند اول- طبیعت خیار
در تعریف خیار دانستیم، حقی برای طرفین معامله یا یکی از آن‌ها می‌باشد که می‌تواند عقد لازم را بر هم بزند و مبنای اصلی آن بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده و لاضرر است. پس دو چیز در طبیعت خیار نهفته است اول اینکه خیار حق است و دوم این که خیار، خود نوعی ضمانت اجرایی حق است:
۱-۱)  حق بودن خیار
اختیار فسخ معامله در زمره حقوق است و امتیازی است که قانون به صاحب آن می‌دهد تا به دلخواه استفاده کند[۱۲] زیرا حق در معنی عام خود عبارت است از «سلطه‌ای که برای شخصی بر شخص دیگر یا مال یا شیء، جعل و اعتبار می‌شود.» و در معنی خاص عبارت است از توانایی خاص برای انجام دادن عملی که گاهی به عین و گاهی به عقد و گاهی به شخص تعلق می‌گیرد، مانند حق تحجیر، حق خیار و حق قصاص و این مفاهیم در مفهوم خیار وجود دارند.
نتیجه حق بودن خیار این است که مانند سایر حقوق قابل انتقال و اسقاط می‌باشد. در مورد انتقال خیار گفته شده که «خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می‌تواند مورد انتقال قرار گیرد.»[۱۳]
البته در مورد انتقال قهری خیار و به ارث رسیدن آن خلافی نیست و فقها در این مورد اتفاق نظر دارند، هرچند به ارث رسیدن آن خلافی نیست و فقها در این مورد اتفاق نظر دارند، هرچند به ارث رسیدن خیار نیز در صورتی است که حق خیار به یکی از طرفین معامله تعلق داشته باشد زیرا تنها در این صورت است که این حق جنبه مالی دارد و هنگامی که متعلق به شخص ثالث باشد، در واقع اختیار فسخ قرارداد، منصبی است که به شخص او داده می‌شود به دارایی وی نمی‌پیوندد تا در زمره حقوق مالی قرار گرفته و به وراث منتقل شود[۱۴]. به همین دلیل است که ماده ۴۴۷ ق.م مقرر می‌دارد: «هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد، منتقل به ورثه نخواهد شد.» اما در مورد انتقال ارادی خیار، اتفاق نظر وجود ندارد، به نحوی که بعضی از فقهاء حق خیار را از آن دسته از حقوق می‌دانند که قابل اسقاط و انتقال قهری هستند، ولی در عین حال غیر قابل نقل ارادی می‌باشند[۱۵] و در مقابل، عده دیگری از علماء معتقدند که خیار برای صاحب آن حق مالی بوده و می‌تواند آن را به طرف مقابل و کسی که حق بر علیه وی باشد، منتقل نماید[۱۶].
قانون مدنی ما از این اختلاف و نظرها تأثیر پذیرفته و در مورد قابلیت انتقال ارادی خیار تصریحی در آن دیده نمی‌شود علی‌رغم اینکه صراحتاً موادی را به انتقال قهری به ارث و یا اسقاط خیار اختصاص داده است[۱۷].
عدم تصریح قانون‌گذار در این مورد مانع از این نیست که قابلیت انتقال ارادی خیار را بپذیریم؛ زیرا قواعد مربوط به خیارات، امری نیستند. بلکه قواعدی تکمیلی بوده که طرفین می‌توانند با تراضی احکام آن‌ها را تغییر دهند [۱۸]و به نظر می‌رسد که حق بودن خیار اقتضاء می کند که آن را به طور ارادی و از طریق قرارداد، قابل انتقال بدانیم، زیرا حق خیار یکی از طرفین در فسخ قرارداد، بدون شک در رابطه طرفین معامله دارای ارزش مالی بوده و مانند هر حق مالی دیگر می‌تواند از طیق قرارداد به دیگری منتقل شود.
حق خیار به عنوان یک حق مالی، همچنین قابل اسقاط است، زیرا مالک می‌تواند هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید، بنابراین تمام یا بعضی از خیارات را می‌توان پس عقد ساقط کرد[۱۹].
اسقاط یکی از ابقاعات بوده و خود یک عمل حقوقی است و عبارت است از انصراف و چشم‌پوشی از حقی توسط صاحب آن [۲۰]در اسقاط خیار گفته شده: «لزومی ندارد که ساقط‌کننده آگاه به وجود آن باشد، ولی آنچه که مهم است این است که خیار باید ایجاد شده باشد، زیرا در حقی که هنوز به وجود نیامده، نمی‌توان تصرف کرد.[۲۱]» البته اسقاط یار را می‌توان به امضاء عقد موجود تعبیر نمود و با این تعبیر از ایراد (اسقاط حق ناموجود) گریخت[۲۲]. با این تعبیر، اسقاط همه خیارات را می‌توان در ضمن عقد شرط نمود، هرچند که هنوز آن خیارات ثابت نشده باشند، ولی صرف وجود زمینه آن‌ها یعنی قد کفایت می‌کند. در ضمن می‌توان گفت که این شرط صحیح بوده اما اثر آن موکول به زمانی می‌شود که خیاری در عقد ثابت شود.
۲-۱)  ضمانت اجرای حق بودن خیار
علاوه بر آنکه خیار حقی برای صاب آن است، همچنین در تعبیری دیگر می‌توان گفت که خودش هم ضمانت اجرای حق می‌باشد[۲۳].
همانگونه که در گفتارمربوط به مبانی خیارات باین نمودیم، خیارات قانونی ناشی از اصل حاکمیت اراده بوده و برای جبران ضرر و تجاوزی می‌باشند که به حق یکی از طرفین در اثر قرارداد وارد شده است؛ زیرا هدف طرفین عقد از انعقاد آن، دستیابی به حقوق و مزایایی است و التزاماتی که هر یک از آن‌ها در قرارداد برای رسیدن به این حقوق به عهده می گیرند، باید به گونه‌ای تضمین شود و خیار فسخ یکی از وسایلی[۲۴] می‌باشد که قانون برای رفع تجاوز، هنگامی که وسیله تجاوز به حق قرارداد است، انتخاب می‌کند.
بند دوم- زمان ایجاد خیار عیب
خیار عیب از جمله حقوق ناشی از معاملات بوده که به سبب عیب ثابت می‌شود. حال سؤال این است که آیا خیار عیب به سبب حدوث عیب ثابت می‌گردد و یا به سبب ظهور آن؟ به عبارت دیگر آیا ظهور عیب موجب ثبوت خیار می‌شود و یا کاشف از آن است؟
در این مورد بین علماء اختلاف است. بعضی از ایشان ظهور عیب را سبب ثبوت خیار دانسته و در این مورد خیار عیب را با خیار رؤیت مقایسه نموده و استدلال کرده‌اند که در خیار رؤیت، زمان ثبوت خیار در واقع زمان ملاحظه مبیع بر خلاف آنچه که شرط شده بود، می‌باشد و در بیع نمی‌توان قبل از این زمان، خیار را ساقط کرد زیرا قبل از این زمان اصلاً خیار وجود ندارد و اسقاط آن در این مورد، در واقع اسقاط چیزی که هنوز به وجود نیامده (اسقاط مالم یجب و لم یوجد)، است و در خیار عیب نیز ظهور عیب به منزله ملاحظه مبیع است بر خلاف آنچه که شرط شده بوده پس ظهور عیب هم همان حکم را دارد و خیار عیب، از زمان ظهور عیب ثابت می‌شود نه اینکه کاشف از ثبوت آن از هنگام عقد باشد[۲۵].
بعضی دیگر از فقهاء نیز علی‌رغم اینکه ثوبت خیار عیب را از زمان ظهور عیب دانسته‌اند، اما پذیرفته‌اند که قبل از این زمان می‌توان خیار را با اکتفاء به وجود سبب آن که همان عیب است، ساقط نمود[۲۶].
اما در مقابل عده دیگری از علماء معتقد هستند که ظهور عیب سبب ثبوت خیار عیب نیست بلکه کاشف از آن است [۲۷]و در این مورد استدلال نموده‌اند که سبب ارش، ظهور عیب نیست، بلکه کاهش قیمت واقعی کالا نسبت به ثمن آن، در اثر از بین رفتن و صف سلامت و معیوب شدن آن است و حق ارش در این زمان ثابت می‌شود نه در زمان ظهور عیب، بلکه ظهور عیب کاشف از وجود این حق از زمان حدوث عیب می‌باشد[۲۸].
در قانون مدنی حکم صریحی در این مورد دیده نمی‌شود؛ اما با عنایت به مفهوم ماده ۴۲۳ که مقرر می دارد: «خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت می‌شود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد» می‌توان گفت که در حقوق ما، خیار از جمله خیاراتی است که از آغاز عقد وجود دارد. هرچند که صاحب آن آگاه نباشد و مدت‌ها بعد از آن استفاده کند[۲۹] و ظهور عیب کاشف خیار است، نه سبب ثبوت آن. چنانچه ماده ۴۲۳ مقرر می‌دارد: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده، مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله» بنابراین خیار عیب را می‌توان پس از عقد ساقط کرد، خواه کسی که آن را ساقط می نماید و یا طرف او، عالم به وجود خیار باشد یا جاهل. زیرا در اسقاط حق، علم به وجود آن لازم نیست[۳۰].
 
در حقوق مصر نیز مانند حقوق ایران در این مورد تصریحی در قانون دیده نمی‌شود، ولی با عنایت به مفاد ماده ۴۴۷ قانون مدنی مصر که عیب موجب خیار را عیبی می‌داند که قدیم بوده و مشتری عالم به آن نباشد، می‌توان گفت که حق خیار از زان عقد (و تسلیم) برای مشتری ثابت می‌شود، نه از زمان علم وی بدان، خصوصاً اینکه در حقوق مصر همچنین گفته شده که آگاهی مشتری از عیب معین، در حالتی که عیب دیگری در مبیع وجود دارد که مشتری عالم به آن نیست، حق وی در اعمال خیار عیب را ساقط نمی‌کند[۳۱]. و همه این‌ها قرینه بر این می‌باشند که در حقوق مصر نیز ظهور عیب کاشف از وجود خیار می‌شود، نه مثبت آن.
[۱] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع المقاصد؛ ج ۱؛ ص ۲۴۷؛- محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی؛ ج ۲-۱؛ ص ۱۷۱
[۲] ماده ۲۵۱ ق.م
 
[۳] فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری؛ شرح خیارات؛ ج ۵؛ ص ۱۲۶؛- محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی؛ ج ۱؛ ص ۱۷۱
[۴] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۵۸
[۵] ماده ۴۴۸ ق.م ایران و ماده ۴۵۳ قانون مدنی مصر
[۶] [۶] ماده ۴۲۳ ق.م ایران
[۷] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۵۹
[۸] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون المدنی؛ ص ۳۵۹
 
[۹] کاتوزیان،  ؛ مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران؛ چاپخانه بهمن؛ چ ۲۰- ۱۳۷۴؛ ص ۳۴۶
[۱۰] انصاری؛ شیخ مرتضی؛ کتاب المکاسب؛ ص ۲۷۳
 
[۱۱] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛  ۶۴
[۱۲] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۶۷
 
[۱۳] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۱۰۴
[۱۴] همان
[۱۵] محقق نائینی؛ میه الطالب؛ ج ۱؛ ص ۴۲ و طباطبایی یزدی؛ سید محمد کاظم؛ حاشیه بر مکاسب؛ ص ۵۵؛ نقل از محقق داماد؛  سید مصطفی؛ قواعد فقه (بخش مدنی ۲)؛ ص ۲۵۵
[۱۶] امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۲- کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی؛ حقوق مدنی (اعمال حقوقی)؛ ص ۳۵۱؛ محقق داماد؛  سیدمصطفی؛ قواعد فقه (بخش مدنی ۲)، ص ۲۶۰
 
[۱۷] مواد ۴۴۴ و ۴۴۸ ق.م
[۱۸] کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی قوق مدنی (اعمال حقوق)؛ ص ۳۶۴
[۱۹] امامی؛  سیدحسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۸
[۲۰] کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوق)؛ ص ۳۵۰؛ محقق داماد؛  سید مصطفی؛ قوعد فقه (بخش مدنی ۲)؛ ص ۲۶۱
[۲۱] امامی؛  سید حسن؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۸
 
[۲۲] کاتوزیان؛  ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوق)؛ ص ۳۵۱
[۲۳] کاتوزیان،  ؛ مقدمه علم حقوق؛ ص ۳۴۵
[۲۴] خیار فسخ در کنار بطلان و عدم نفوذ، وسایلی هستند که قانونی برای رفع تجاوز ناشی از قرارداد به کار می‌گیرد. (کاتوزیان؛  ؛ مقدمه علم حقوق؛ ص ۳۴۵)
 
[۲۵] نظر  در تذکره: نقل از فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۵؛ ص ۱۵۸
[۲۶] نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام؛ ج ۲۳؛ ص ۲۳۷
[۲۷] امام الموسوی الخمینی (ره) روح اللّه؛ تحریرالوسیله؛ ج ۱؛ ص ۴۸۶ و ۴۸۷
[۲۸] فخار طوسی؛ جواد؛ در مضر شیخ انصاری (شرح خیارات)؛ ج ۵؛ ص ۱۵۸
 
کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛  ۶۹
[۳۰] امامی؛  سیدحسین؛ حقوق مدنی؛ ج ۱؛ ص ۵۳۸
[۳۱] قاسم؛  محمدحسن؛ القانونی المدنی؛ ص ۳۶۲