موجبات عام

الف – عسر و حرج

مسئله عسر و حرج که به عنوان یکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه قرار گرفته است مفهومی عام است که مصادیق زیادی دارد و تشخیص آنها به عهده قاضی است . این مسئله ، هم پیشینه فقهی دارد و هم در قالب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال ۶۱ و نهایتاً در سال ۷۰ تبلور یافته است. و اما پیشینه فقهی آن در قالب نظرات شیخ انصاری و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نمود چشمگیری دارد.

شیخ انصاری در پاسخ به نظر شهید ثانی در مورد زنی که شوهرش مبتلا به برص یا جذام شده و راه نجات او را فسخ نکاح می دانست ، می فرماید: «راه چاره در طلاق به حکم حاکم است چرا که زندگی زوجه توأم با ضرر و حرج شده است ».[۶۹] و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز در مورد زوجه غائب مفقودالاثر که از همسرش هیچ خبری ندارد از طرفی در تنگنا بوده و کسی را ندارد که نفقه او را بپردازد معتقد است: «اگر زن صبر نکند و از حاکم درخواست طلاق نماید جواز طلاق او بعید به نظر نمی رسد. حتی اگر حیات مفقودالاثری معلوم باشد ولی از محل او اطلاعی در دست نباشد و زن نتواند صبر کند نیز همین طور است ».[۷۰] ایشان حتی طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر نیست ولی زن می داند که شوهرش درحبس دائم به سر می برد را بر اساس قاعده لاضرر و لاحرج توسط حاکم شرع جایز می داند. مخصوصاً اگر زن جوان باشد و انتظار او موجب گردد که دچار ناراحتی و سختی شدید شود. و معتقد است که اگر انجام مقدمات طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر است از قبیل فحص و ضرب اجل و … نیز موجب می گردد که زن دچار معصیت شود نائب او می تواند بدون اقدام به آن مقدمات ، زن را طلاق دهد.

«ایشان از اولین فقهایی بودند که مستقلا قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق به درخواست زوجه دانسته اند. اگر چه بعد از ایشان خیلی مورد توجه قرار نگرفت و عده ای از علما از جمله مرحوم خویی نظر ایشان را در مورد غائب مفقودالاثر ضعیف دانستند و لازمه کلام او را جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج دانستند».[۷۱]

«اما فقیهانی چون امام راحل (علیه الرحمه ) نظر سید محمد کاظم طباطبایی یزدی را می پذیرد و معتقد است که اگر زوجه به واسطه نداشتن شوهر در حرج قرار گیرد به طوری که صبر کردن او منجر به فساد شود حاکم حتی قبل از گذشت چهارسال می تواند او را طلاق دهد».[۷۲]

سرانجام مقتضیات زمان ، ارزش فتوای این سید را نمایان ساخت و در نهایت در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تجلی یافت. متن اصلاح شده این ماده به صورت زیر می باشد:

«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».[۷۳]

امام راحل در پاسخ پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان به هنگام اصلاح این ماده قانونی ازایشان به عمل آمد فرمودند: «طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن ، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».[۷۴]

از متن ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی این طور برمی آید که مستند فقهی این ماده قاعده لاضرر و لاحرج می باشد که بر اساس جاری شدن این دو قاعده ، حاکم شرع می تواند زوجه را بدون رضایت زوج طلاق دهد.

در ادامه بحث به طور اجمال نگاهی به این دو قاعده فقهی و کاربرد آن در احکام شریعت خواهیم داشت و سپس به بررسی برخی از مصادیق عسر و حرج و بیان برخی از مشکلات موجود در این زمینه می پردازیم .

۳-۱۲-الزام به ثبت رجوع

عدم ثبت ازدواج دائم یا طلاق یا رجوع در دفاتر رسمی است که به صورت ترک فعل محقق می‌شود. منظور از دفاتر رسمی دفاتر ازدواج و طلاقی است که برابر مقررات قانونی تشکیل شده باشد عدم ثبت ازدواج موقت مشمول این ماده نیست. منظور از رجوع، رجوعی است که در ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی پیش‌بینی شده:

((در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده، حق رجوع است.))

بنابراین رجوعی که زن در طلاق خلع و مبارات می‌تواند به عوض داشته باشد و طلاق را تبدیل به رجعی نماید مشمول حکم این ماده نیست

جرم موضوع این ماده از جرائم عمومی است و تعقیب آن نیازی به شکایت شاکی خصوصی ندارد.[۱۱] باصراحت مندرجات ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی عدم ثبت واقعه ازدواج برای زوجه جرم نیست.[۱۲] اگر مرد بعد از انجام مواقعه اقدام به ثبت واقعه ازدواج نماید، به تکلیف قانونی خود عمل نموده و وجود فاصله زمانی بین اجرای صیغه ازدواج و ثبت آ موجب تعقیب شوهر نخواهدبود.[۱۳] (نظریه ۱۳۷۴/۷-۹/۵/۱۳۷۶- ا.ح.ق)

ازدواج دائم با همسر دوم چنانچه به ثبت برسد هر چند بدون رضایت همسر اول تاشد فاقد جنبه کیفری است و اگر به ثبت نرسد مشمول مجازات در ماده ۶۴۹ قانون مجازات اسلامی خواهد بود.[