در نظام حقوقی ایران، در برخی قوانین و مقررات سرمایه گذاران خارجی متعهد شده اند از کالاها و خدمات داخلی ساخت ایران استفاده کنند، هر یک از این قوانین و مقررات به شرح آتی بررسی می شوند.

 

–  قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور

 

قانون حد­اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور مصوب ۱۲/۱۲/۱۳۷۵ مجلس شورای اسلامی، از مهم ترین قوانینی است که با هدف تقویت و استفاده ی هرچه بیشتر از توان فنی، مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور وضع شده است و بر استفاده از توان داخل در اجرای کارهای بزرگ تأکید می کند.

 

این قانون، کلیه­ی وزارت خانه­ها، سازمان ها، مؤسسات، شرکت های دولتی یا وابسته به دولت (موضوع ماده ی ۴ قانون محاسبات عمومی)، بانک ها، مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت (موضوع ماده ی ۴ همان قانون)، بانک ها، مؤسسات و نهاد های عمومی غیر دولتی (موضوع ماده ی ۵ قانون مذکور)، مؤسسات عمومی یا عام المنفعه، بنیاد ها و نهادهای انقلاب اسلامی و هم چنین تمامی سازمان ها، شرکت ها و مؤسسات، دستگاه ها و واحدهایی که شمول قانون بر آن ها مستلزم ذکر نام است از قبیل: شرکت ملی نفت ایران، شرکت ملی گاز ایران، شرکت پتروشیمی، سازمان هوا پیمایی کشوری، سازمان صدا و سیما، شرکت ملی فولاد و شرکت ملی صنایع مس ایران، اعم از این که قانون خاص خود را داشته و یا از قوانین و مقررات عام تبعیت نمایند و شرکت های تابعه و وابسته به آن ها را در بر می گیرد، سازمان ها و نهادهای مشمول قانون مذکور مکلفند در ارجاع کارهای خدمات مهندسی مشاور، پیمان کاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی پروژه های خود، بر اساس این قانون اقدام کنند (ماده ی ۱). بنا براین از سویی، قانون مذکور تمامی سازمان ها و مؤسسات دولتی را شامل شده و هیچ یک از مؤسسات و سازمان های دولتی را استثنا نمی کند و از سوی دیگر، ماده ی ۳ قانون مذکور، مؤسسات دولتی را مکلف می نماید نیازهای خود را از داخل تأمین کنند. بر این اساس، مؤسسات دولتی در وهله ی نخست باید صرفاً قراردادهای خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی را با مؤسسات و شرکت های داخلی مجاز منعقد سازند و در صورتی که شرکت های داخلی نتوانند با مؤسسات دولتی قرارداد منعقد سازند و یا اصلاً شرکتی در زمینه ی مورد نظر مؤسسات دولتی وجود نداشته باشد، مؤسسه یا دستگاه دولتی باید پیشنهاد خود را به شورای اقتصاد ارسال کند؛ با تصویب این شورا، عقد قرارداد با شرکت های خارجی تنها در قالب مشارکت تجاری امکان پذیر خواهد بود. در این فرض نیز سهم طرف ایرانی الزاماً باید پنجاه و یک درصد باشد. بنابراین، اولاً ارجاع قراردادهای خدمات مهندسی مشاور، پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی به شرکت های خارجی ممنوع است، مگر آن که شرکت خارجی در قالب مشارکت ایرانی – خارجی انجام این گونه امور را بر عهده گیرد.

 

ثانیاً، در مشارکت ایرانی خارجی نیز حد­اقل میزان مشارکت خارجی چهل و نه درصد تعیین شده است.به دیگر سخن، سهم خارجی در هیچ حال نباید بیشتر از این میزان باشد، اما مؤسسات و شرکت های دولتی می توانند سهم طرف ایرانی را بیش از این نیز درنظر گرفته و از میزان مشارکت خارجی بکاهند.

 

ثالثاً، تبصره ی ۱ ماده ی ۳ قانون[۱] مذکور حد­اقل سهم منابع داخلی در قراردادهای خدمات مهندسی مشاور و پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی را پنجاه و یک درصد تعیین کرده است. این تبصره برای جلوگیری از سوء استفاده­ی احتمالی پیمانکاران ایرانی تنظیم شده است تا پس از انعقاد قرارداد، بخش اعظم کار را از طریق قراردادهای فرعی (دست دوم) به اشخاص خارجی واگذار نکنند.

 

قانون یاد شده صرفاً بر خرید ها و قراردادهای دولتی زیر ناظر است: کارهای خدمات مهندسی مشاور، پیمان کاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی. نتیجه آن که، تمام سازمان ها و مؤسسات دولتی مشمول این قانون هستند؛ ضمن آن که، دایره ی قرارداد های تحت شمول قانون نیز گسترده است؛ به گونه ای که خرید خدمات و همچنین خرید کالا و خدمات را در بر می گیرد. بنابراین، تنها قراردادهای خرید کالا از دایره ی شمول قانون مذکور خارج است؛ در مواردی قانون گذار برای تسری حکم قانون به این حوزه نیز به ناچار مقررات خاصی را تصویب نموده است؛ به عنوان نمونه، در قانون برنامه ی سوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، قانون گذار الزام سهم داخل را در حوزه ی خرید کالا نیز اعمال کرده است. به موجب ماده ی ۸۹ این قانون «به منظور حمایت از تولید و صادرات، کلیه دستگاه های اجرایی که بابت خرید کالاها یا انجام پروژه ها از ارز استفاده می نمایند، موظفند حد اقل ۱۰ درصد قیمت کالا یا هزینه ی ارزی پروژه را از محل تحویل کالاهای ساخت داخل پرداخت نمایند. موارد استثنا با تأیید شورای اقتصاد یا وزیر دستگاه ذی ربط بلا مانع است».

 

ممکن است تصور شود که قانون حد­اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور صرفاً ناظر بر قراردادهای خدمات مهندسی مشاور، پیمان کاری، ساختمانی، تأسیساتی و تجهیزاتی و خدماتی است و ارتباطی با حوزه ی سرمایه گذاری ندارد؛ اما از آن جا که بخش دولتی در ایران، بزرگ ترین بخش فعال در عرصه ی اقتصادی کشور است، ضوابط و مقررات خاصی مانند قانون مذکور نیز بر آن حاکم است؛ بنابر این، دستگاه های دولتی به هنگام عقد قرارداد با سرمایه گذار خارجی موظف به رعایت مفاد این قانون هستند؛ به گونه ای که در قراردادهای خرید خدمات و یا خرید خدمات و کالا نباید سهم شرکت یا مؤسسه ی ایرانی در مشارکت ایرانی – خارجی کمتر از پنجاه و یک در صد ارزش قرارداد کار ارجاع شده باشد (ماده ی ۲-۲ دستورالعمل اجرایی ماده ی۳ قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور مورخ ۹/۲/۱۳۸۱)، چنان چه قرار باشد سهم شرکت ایرانی و ارزش کارهای موضوع قرارداد مشارکت ایرانی – خارجی در ایران کمتر از پنجاه و یک در صد باشد، پیش از انعقاد قرارداد باید مصوبه ی شورای اقتصاد برای انعقاد قرارداد اخذ شده باشد (ماده ی ۷ دستورالعمل اجرایی ماده ی ۳ همان قانون مصوب ۳/۱۰/۱۳۸۰ ). از این رو، الزام سهم داخل مطرح در قانون یاد شده به حوزه ی سرمایه گذاری خارجی نیز راه می یابد.

 

این مهم از جمع قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور و بند «ب» ماده ی ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی به دست می آید، زیرا بند «ب» ماده ی ۳ قانون اخیر سرمایه گذار خارجی باید در چارچوب روش های «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره برداری و واگذاری» با بخش دولتی قرارداد منعقد و سرمایه گذاری کند؛ بخش دولتی در هنگام انعقاد قرارداد با رعایت مفاد قانون حد اکثر، استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور الزام سهم داخل را بر سرمایه گذار خارجی تحمیل می کند و مطابق آن سهم طرف ایرانی در پروژه پنجاه و یک درصد و سهم سرمایه گذار خارجی چهل و نه درصد خواهد بود.

 

– قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی

 

قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب ۴/۳/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام، برای سرمایه گذاری خارجی محدودیت هایی را مقرر می دارد. نخست آن که، به موجب ماده ی ۲ این قانون سرمایه گذاری خارجی باید از سویی موجب رشد اقتصادی گردد. از سوی دیگر، امنیت ملی و منافع عمومی و … را تهدید نکند. هم چنین سرمایه گذاری خارجی نباید سرمایه گذار را در موقعیت انحصاری قرار دهد و بالاخره مطابق بند «د» این ماده، ورود سرمایه گذار خارجی به هر بخش و رشته یا زیر بخش با محدودیت همراه است. مطابق جدول پیوست آیین نامه ی اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی، بخش های اقتصادی به هفت بخش تقسیم شده اند: کشاورزی، معدن، صنعت، تأمین آب، برق و گاز، ساختمان، حمل و نقل و ارتباطات و خدمات؛ هر یک از این بخش ها نیز به چندین زیر بخش تقسیم شده اند. به عنوان نمونه، بخش کشاورزی خود چهار زیر بخش زراعت وباغ داری، دام و طیور و پرورش کرم ابریشم، جنگل و مرتع و ماهی گیری و پرورش آبزیان دارد؛ مطابق آیین نامه ی اجرایی قانون مذکور، هیأت سرمایه گذاری به هنگام اعطای مجوز باید اطمینان یابد که با اعطای مجوز سرمایه گذاری خارجی، کالا ها و خدمات تولیدی حاصل از سرمایه گذاری خارجی در هر بخش از بیست و پنج درصد و در هریک از چهار زیر بخش آن از سی و پنج درصد بیشتر نباشد.ثانیاً، قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی دو روش سرمایه گذاری خارجی را مورد حمایت قرار داده است:

 

نخست، سرمایه گذاری مستقیم خارجی در زمینه­هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است.

 

بنابر­این، در زمینه هایی که ورود سرمایه گذار داخلی به دلایل امنیتی یا غیر آن ممنوع باشد، ورود سرمایه گذاران خارجی نیز به طریق اولی ممنوع خواهد بود، در این خصوص میان سرمایه گذار داخلی و خارجی تبعیضی وجود ندارد.

 

دوم، سرمایه گزاری های خارجی در کلیه بخش ها در چارچوب روش های «مشارکت مدنی»،[۲] «بیع متقابل»[۳] و «ساخت، بهره برداری و واگذاری» صورت می گیرد؛ به نحوی که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه گذاری ناشی شود و به تضمین دولت یا بانک ها یا شرکت های دولتی متکی نباشد (ماده ی ۳ قانون مذکور). به موجب این بند، ورود سرمایه گذار در دو بخش دولتی و خصوصی تابع ضوابط خاص و متفاوتی است.[۴] بدین توضیح که ورود سرمایه گذار خارجی در کلیه ی زمینه هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز است، مجاز خواهد بود و محدودیتی در این خصوص وجود ندارد، اما سرمایه گذاری خارجی در بخش دولتی بر اساس روش های مندرج در این بند صورت خواهد گرفت؛ بدین معنی که سرمایه گزار خارجی باید ابتدا یکی از ترتیبات قراردادی بند «ب» ماده ی ۳ قانون تشویق و حمایت سرمایه گذاری خارجی اعم از «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره برداری و واگذاری» را با یکی از دستگاه های دولتی منعقد و سپس برای اخذ مجوز به سازمان سرمایه گذاری و کمک های اقتصادی و فنی ایران مراجعه کند. این امر فعالیت سرمایه گذاران خارجی را در ایران کمی دشوار و محدود می سازد؛ زیرا از سویی، قانع کردن شرکت های دولتی به انعقاد یکی از ترتیبات قراردادی موضوع بند «ب» ماده ی ۳ قانون مذکور، مستلزم صرف زمان و انجام مذاکرات طولانی است؛ شرکت های دولتی نیز به هنگام مذاکرات شروط بسیاری را بر سرمایه گذار خارجی تحمیل خواهند کرد. از سوی دیگر، در مرحله ی انعقاد قرارداد نیز تشریفات چندی، از جمله مفاد قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور باید رعایت شود؛ مطابق آن سهم طرف ایرانی در پروژه، پنجاه و یک درصد و سهم سرمایه گذار خارجی چهل و نه درصد خواهد بود؛ بر این اساس سرمایه گذار خارجی باید پنجاه و یک درصد کالاها و خدمات مورد نیاز خود پروژه را از منابع داخلی تأمین کند.[۵]

 

ممکن است گفته شود که روش های موضوع بند «ب» یاد شده خاص بخش دولتی نیست، لذا سرمایه گذار خارجی نیز می تواند با بخش خصوصی در پروژه ی تأسیس یک نیروگاه، قرارداد مشارکت مدنی تنظیم کند و یا برای توسعه ی واحد فولاد سازی متعلق به بخش خصوصی به روش (بیع) متقابل، سرمایه و سود خود را از طریق بازار خرید محصول همان طرح دریافت کند. بنابر­این، بندهای «الف» و «ب» مذکور در مقام بیان روش های مختلف سرمایه گذاری مستقیم و غیر مستقیم بوده و صدور مجوز فعالیت بخش خصوصی و دولتی را ترسیم نمی کند. در پاسخ باید گفت از مقایسه ی این دو بند چنین نتیجه می شود که بخش دولتی باید ترتیبات قرار دادی مطرح در قانون رعایت شود و عقد قرارداد خارج از این موارد مجاز نیست، در عمل نیز به همین شیوه اقدام میشود؛ در حالی که این شیوه در عقد قرارداد با بخش خصوصی مشاهده نمی شود، سرمایه گذار خارجی می تواند در هر قالبی که با بخش خصوصی به توافق رسید و حتی از طریق بیع متقابل سرمایه گذاری کند.

 

قانون توسعه و حمایت از صنایع دریایی

 

لایحه ی توسعه صنایع دریایی در راستای ماده ی ۳۴ قانون برنامه ی چهارم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و به منظور استقرار صنایع دریایی و توسعه ی فعالیت های دریایی در تاریخ ۱۵/۲/۱۳۸۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. قانون توسعه و حمایت از صنایع دریایی در تبصره ی ۵ ماده ی ۱ خود به سهم داخل می پردازد. مطابق ماده ی ۱ این قانون، دولت مجاز است به منظور مطالعه، تبیین، تنظیم و اعمال انواع حمایت ار صنایع دریایی و رفع مشکلات و عوامل باز دارنده با رعایت ملاحظات زیست محیطی، صندوق توسعه ی صنایع دریایی را تأسیس کند، صندوق نیز مجاز است در جهت استفاده ی هرچه بیشتر از امکانات ساخت داخل و ایجاد شرایط مناسب در اجرای ماده ی ۳۴ قانون برنامه ی چهارم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران به منظور رقابت سازندگان داخلی شناور با رقبای خارجی آن ها تا سقف بیست درصد قیمت بین المللی شناور مورد مناقصه یا سفارش را به عنوان تعرفه ی ترجیحی به سازنده ی داخلی برنده ی مناقصه بین المللی منوط به رعایت قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور پرداخت نماید.

 

در واقع، از سویی تبصره ی ۵ مذکور بر استفاده ی هرچه بیشتر از امکانات ساخت داخل تأکید می­ کند و حتی میان سازندگان داخلی شناور و رقبای خارجی آنان تبعیض می­گذارد. از سوی دیگر، به موجب این تبصره، شرکت ها و مؤسسات دولتی در هنگام برگذاری مناقصه باید بر اساس قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور الزام سهم داخل را اعمال نمایند. بنابراین، در این قانون نیز بر اعمال سهم داخل در صنایع دریایی تأکید شده است.

 

–  قانون برگزاری مناقصات و آیین نامه های اجرایی آن

 

قانون برگزاری مناقصات با هدف ایجاد یکپارچگی در قوانین و مقررات ناظر بر خریدهای دولتی است؛ این قانون در تاریخ ۲۵/۱/۱۳۸۳ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و پس از ارجاع به مجمع تشخیص مصلحت نظام از تاریخ ۳/۱۱/۱۳۸۳ لازم الاجرا شده است.[۶]

 

در این قانون بر اعمال تبعیض میان مناقصه گر داخلی و خارجی تصریح شده است، به گونه ای که بند «د» ماده ی بیست قانون در این باره مقرر می دارد: «در مناقصات بین المللی، مناقصه گران داخلی نسبت به مناقصه گران خارجی ترجیح دارند نحوه ترجیح مناقصه گران داخلی در اسناد مناقصه قید خواهد شد.[۷] مناقصاتی که در آن ها رعایت این قاعده به مصلحت نباشد باید از سوی شورای اقتصاد تأیید شود». ماده ی ۱۵ آیین نامه ی اجرایی بند «ج» ماده ی ۱۲ قانون برگزاری مناقصات مصوب ۵/۷/۱۳۸۵ هیأت وزیران، نیز چگونگی ارزیابی و ترجیح مناقصه گران داخلی بر خارجی را بیان کرده و رعایت قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور را الزامی می داند.

 

افزون بر این، در مناقصات بین المللی که توسط مؤسسات و دستگاه های اجرایی دولتی برگزار می شود، مناقصه باید با رعایت قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور برگزار شود.[۸] بند «د»  ماده ی ۱۳ قانون برگزاری مناقصات چنین مقرر می دارد: «درصورتی که نیاز به برگزاری مناقصه بین المللی باشد یا استفاده از تسهیلات اعتباری خارجی مطرح باشد باید با کسب مجوز های مربوط و با رعایت موازین قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب ۱۲/۱۲/۱۳۷۵، آگهی مربوط در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار و حد اقل یک نوبت در یکی از روزنامه های انگلیسی زبان داخل و یک مجله یا روزنامه بین المللی مرتبط با موضوع مناقصه، منتشر شود». بنابراین، مطابق قانون برگزاری مناقصات، در مناقصات بین المللی هم مناقصه گران داخلی ترجیح داده شده اند، حتی در ارزیابی کیفی نیز مناقصه گر داخلی بر مناقصه گر خارجی و یا مشارکت داخلی – خارجی ترجیح داده شده است، ضمن آن که، بر اساس قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور ارجاع کار به خارجیان باید انجام گیرد.

 

بند «ج» ماده ی ۲ قانون تنظیم بخشی از مقررات تسهیل نوسازی صنایع کشور و اصلاح ماده ی ۱۱۳ قانون برنامه ی سوم توسعه ی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۶/۵/۱۳۸۲ نیز در مناقصه های اجرای طرح های صنعتی، زیر بنایی و خرید خدمات فنی و مهندسی بر لزوم اعمال تبعیض میان مناقصه گران داخلی و خارجی و اعمال الزام سهم داخل بر اساس قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور تأکید می کند. به موجب این بند: « دستگاه های اجرایی موضوع ماده ی (۱۱) قانون برنامه ی سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران ضمن رعایت قانون حد اکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد  تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب ۱۲/۱۲/۱۳۷۵ موظفند قیمت های پیشنهادی شرکت کنندگان در مناقصه های اجرایی طرح های صنعتی و زیر بنایی و خرید خدمات فنی و مهندسی خود را با اعمال ضرایب ارزیابی تا بیست درصد که به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید، مورد مقایسه و ارزیابی قرار دهند.

 

معیارهای تعیین ضرایب مورد عمل در این ماده متناسب با سهم ساخت داخل و استفاده از خدمات مشاوره و طراحی و مهندسی داخلی که در اجرای موضوع مناقصه توسط پیشنهاددهندگان تعهد می شود و هم چنین میزان جرایم عدم انجام تعهدات (میزان جرایم در متن قرارداد تصریح می شود)، بنا به پیشنهادات مشترک وزارت صنایع و معادن و سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید».

 

معاهده ی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری بین کشورهای عضو اکو

 

اعضای سازمان اکو [۹] در تاریخ هفتم ژوئن ۲۰۰۵ میلادی ( شانزدهم تیر ماه ۱۳۸۴ شمسی) در استانبول موفق شدند در زمینه ی سرمایه گذاری موافقت نامه ای تنظیم کنند که به « موافقت نامه ی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری بین کشورهای عضو اکو»[۱۰] معروف است. این موافقت نامه در تاریخ ۱۶/۱۱/۱۳۸۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده و در ۲۱/۹/۱۳۸۸ پس از ارجاع به مجمع تشخیص مصلحت نظام لازم الاجرا گردیده و مطابق ماده ی ۹ قانون مدنی در حکم قانون است.

 

قانون موافقت نامه ی تشویق و حمایت از سرمایه گذاری بین کشورهای عضو اکو، مشتمل بر یک مقدمه، هفده ماده و پروتکل اصلاحی است، به تصریح موافقت نامه، کشورهای عضو، مقررات آن را به عنوان «حد اقل» در رابطه با سرمایه و سرمایه گذاری ها تلقی خواهند کرد (مقدمه ی موافقت نامه). هرچند این قانون جدیدترین قانونی است که به تصویب رسیده است، به بر طرف کردن موانع موجود بر سر راه سرمایه گذاری خارجی توجه چندانی نکرده است؛ زیرا، از یک سو در بند ۳ این ماده تنها به این مهم بسنده می کند که « طرف های متعاهد در چارچوب قوانین داخلی خود درخواست های مربوط به ورود و اقامت اشخاص طرف های متعاهد دیگر که قصد ورود به قلمرو طرف های متعاهد دیگر جهت انجام و ادامه ی سرمایه گذاری را دارند با نظر مساعد مورد بررسی قرار خواهند داد» و از سویی دیگر در بند ۴ آن مقرر می دارد: « چنان چه الزامی برای تصویب سرمایه گذاری هابر اساس قوانین مربوط کشور میزبان وجود داشته باشد، این الزام باید توسط سرمایه گذاران طرف های متعاهد دیگر رعایت شود». بنابراین، برای حذف موانع و محدودیت های موجود در حوزه ی سرمایه گذاری خارجی گامی برنمی دارد؛ حتی به کشورهای عضو سازمان اکو اجازه می دهد موانع و محدودیت های سرمایه گذاری خارجی و از جمله الزام سهم داخل را بر سرمایه گذاران خارجی اعمال کنند.

 

[۱]- مطابق ماده ی ۳ قانون مذکور: «از تاریخ تصویب این قانون، ارجاع کالاهای خدمات مهندسی مشاور و پیمانکاری ساختمانی، تأسیساتی، تجهیزاتی و خدماتی صرفاً به مؤسسات و شرکت های داخلی مجاز است و در صورت عدم امکان با پیشنهاد دستگاه اجرایی و تصویب شورای اقتصاد از طریق مشارکت از شرکت های ایرانی – خارجی مجاز خواهد بود.

تبصره ۱: طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارائه می شود یا قابلیت تولید و ارائه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال، حد اقل پنجاه و یک درصد از ارزش کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید.موارد استثنا پس از تأیید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد.

 

تبصره ۲-  پیمانکار ایرانی و یا مشارکت ایرانی – خارجی صرفاً مجاز است بخش یا بخش هایی از کار را به واحد های تخصصی به صورت دست دوم واگذار نماید و نمی تواند تمامی قرارداد را یکجا به صورت دست دوم واگذار نماید. سازمان برنامه و بودجه موظف به نظارت کلی بر این امر می باشد».

 

۱- Civil Partnership.

 

مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه ی نقدی و غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد.

 

۲ – Buy- back.

 

مطابق آیین نامه ی چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیر نفتی، در قرارداد بیع متقابل یک شرکت خارجی متعهد می شود تا از طریق عرضه ی ماشین آلات، مواد، تکنولوژی، دانش فنی، مالی و اقتصادی به کشور وارد کننده کمک کند تا یک واحد تولیدی و اقتصادی راه اندازی شود و در مقابل موافقت می کند که هزینه های خود (اصل سرمایه و هزینه های تبعی آن) را از طریق باز خرید محصولات حاصل از پروژه ی راه اندازی شده مستهلک کند.

 

۱ – Build, Operation, Transfer (BOT).

 

در این قرارداد دولت به کنسرسیومی متشکل از چند شرکت خصوصی امتیاز می دهد تا مطابق قرارداد تأمین مالی یک پروژه ی زیر بنایی را به عهده گرفته، آن را ساخته و راه اندازی کند و در ازای هزینه های صورت گرفته، پروژه را مدتی رایگان مورد بهره برداری قرار داده و پس از انقضای مدت، پروژه را در اختیار دولت قرار دهد.

 

[۵]- شیروی، عبدالحسین، ۱۳۸۹الحاق به سازمان تجارت جهانی.مجله ی مجتمع اموزش عالی، شماره پنجم، ص۴۵۰٫

 

[۶]- منبع پیشین ، ص ۲۳٫

 

[۷]- امید بخش، اسفندیار، ۱۳۷۹٫ایران وتجارت، فصلنامه ی سیاست خارجی، سال چهارده، شماره یک،ص۱۹۳٫

 

[۸]- ماهنامه­ی اقتصادی مالی و بازرگانی ایران، ۱۳۷۸، مقاله تجارت بین الملل، سال دوم، شماره دوازدهم،  ص۷٫

 

۱- Economic Cooperation Organization (ECO).

 

۲- -Agreement on Promotion and Protection of Investment among ECO Member States.

تابعیت نیز تغییر یافته است. دولتها نیز ممکن است معیارهای متفاوتی برای تعیین اتباع خود داشته باشند. از معیارهای تابعیت در زمانها و مکانهای مختلف اینها بوده است : بومی بودن ، پیروی از آیین رسمی ، اقامتگاه ، قومیت و اطاعت از حاکم . در قرون جدید و به طور خاص در قرن سیزدهم / نوزدهم ، با تحول مفهوم دولت و تبیین رابطه دولت و مردم در اروپا، معیار عضویت در جمعیت تشکیل دهنده دولت جانشین معیارهای سابق شد. به این ترتیب ، تابعیت هر چند نهادی دیرپاست ، تبیین مفهوم آن و وضع اصطلاحات ملیت یا شهروندی معادل آن ،در قرون جدید و در غرب صورت گرفته است.

 

گفتار اول: مفهوم لغوی تابعیت

 

تابعیت مصدر جعلی از مصدر تبع، به معنی پیروی کردن و اطاعت کردن است. در حقوق فرانسه، کلمه معادل تابعیت، «ناسیونالیته» است که در فارسی به ملیت ترجمه گردیده است. «ناسیونالیته» خود مشتق از «ناسیون» است. این کلمه در ابتدا به افراد بومی اطلاق می­شد که در سرزمینی متولد شده، آنجا زندگی می­کردند. بدیهی است این واژه، مهاجران را در بر نمی­گرفته است.

 

 

 

گفتار دوم: مفهوم حقوقی تابعیت

 

محمد نصیری در کتاب «حقوق بین­الملل خصوصی» تابعیت را چنین تعریف کرده است: «تابعیت رابطه سیاسی، معنوی و حقوقی است که شخص را به دولت معینی مرتبط می­سازد»[۱]

 

تابعیت، رابطه سیاسی است، زیرا ناشی از قدرت حاکمیت دولتی است که فرد را در هر زمان و مکان به دولت متبوعش متصل می­نماید. بنابراین خروج از قلمرو و مرزهای جغرافیایی نیز نمی­تواند فرد را از تابعیت آن کشور خارج نماید. رابطه حقوقی است، زیرا فرد از حقوق سیاسی و مدنی برخوردار می­شود.

 

تابعیت عبارت است از رابطه حقوقی و سیاسی و معنوی که شخص را به دولت معینی مرتبط می­ کند.[۲] با توجه به خصیصۀ سیاسی تابعیت، یعنی ناشی شدن آن از حاکمیت دولتها، این دولتها هستند که تعیین می کنند چه اشخاصی تبعۀ آنها هستند و یا برای داشتن تابعیت آنها چه شرایطی باید موجود باشد. اثبات وجود رابطه تابعیت بین شخص و دولتی معین بر مبنای قانونگذاری همان دولت است و این قوانین اعم از قانون اساسی، قانون عادی و آیین نامه های مربوطه می باشند. هرچند تعیین تابعیت علی الاصول مربوط به قوانین داخلی یک دولت می شود، مع الوصف صلاحیت دولت در این خصوص ممکن است از طریق معاهده محدود گردد. به این معنی که یک دولت می تواند با توجه به شرایط و خصوصیات خاص خود، در حیطه و چارچوبی که معاهده تعیین می کند تابعیتش را به بیگانگان بدهد. علاوه بر قوانین داخلی و عهدنامه های بین المللی، سایر اصول و موازین حقوق بین الملل از قبیل عرف بین المللی و اصول حقوقی عام در زمینه تابعیت نیز در امر تعیین تابعیت مؤثرند و قوانین تابعیت یک کشور نباید مغایرتی با آنها داشته باشد.[۳]

 

حمایت باتوجه به صبغۀ سیاسی تابعیت، دولتها معمولاً عمل خود را مشروط به شرطی نمی کنند که وجود آن وابسته به عمل دولتهای دیگر باشد؛ فلذا بیگانگان را به تابعیت خود می پذیرند با این که تابعیت قبلی خود را حفظ نموده اند که این امر منجر به پدیده تابعیت مضاعف می شود. اگر داشتن تابعیت برای هر شخصی جزء ضروریات نظم بین المللی است، همان نظم ایجاب می کند که هر شخصی تنها تابعیت یک دولت را داشته باشد؛ چراکه داشتن تابعیت بیشتر علاوه بر این که می تواند موجب اصطاک بین دولتهای متبوع شخص شود، همچنین موجب تکالیف مضاعف شخص نسبت به همۀ تابعیت های او شده که چه بسا در برخی مواقع اجتماع این تکالیف دشوار باشد با عنایت به این که دولتهای متبوع وی نیز نمی توانند از او در برابر یکدیگر سیاسی نمایند.[۴]

علیرغم تلاش بین المللی برای کاستن تابعیت مضاعف این وضعیت تاکنون ادامه داشته و به طور کلی اسناد بین المللی نیز آن را می پذیرند. چنان که ماده ۳ کنوانسیون های مذکور اشعار می دارد: « با رعایت مقررات کنوانسیون حاضر، شخص دو یا چند تابعیتی، تبعۀ هر یک از آنها (کشورها) تلقی خواهد شد».[۵]

 

در تعارض بین دو تابعیت، حقوق بین الملل وارد مقوله شناسایی یک تابعیت و رد یک تابعیت دیگر نمی شود. ولی در مقام حمایت دیپلماتیک ناچار متوسل به « تابعیت مؤثر یا عملی» می شود. شایان ذکر است که قاعده تابعیت مؤثر قاعده حل تعارض است و تابعیت های دیگر را باطل نمی کند. لذا تعارضی بین ماده ۳ و سایر مواد کنوانسیون مذکور وجود ندارد. ماده ۵ کنوانسیون در این زمینه مقرر می دارد: « در یک کشور ثالث فردی که بیش از یک تابعیت دارد، به عنوان فرد یک تابعیتی شناخته می شود. کشور ثالث از میان تابعیت های آن شخص، یا تابعیت کشوری که او عاتاً در آن ساکن است را می پذیرد و یا کشوری که به نظر می رسد با آن نزدیکترین ارتباط و علاقه را دارد.»[۶]

 

لذا برای تشخیص تابعیت عملی یا مؤثر، قاضی باید قراین و اوضاع و احوال را در نظر گرفته و ببیند فرد در عمل به کدام دولت بیشتر تعلق و بستگی دارد. از این لحاظ محل سکونت، زبان، تابعیت همسر شخص، گذرنامه ای که مورد استفاده قرار گرفته و همچنین انتخاب خود شخص ـ البته به عنوان یکی از عوامل تابعیت عملی و نه به عنوان تنها عامل تعیین کننده ـ مورد توجه قرار می گیرد. [۷]

 

دولتها به موازات دارا بودن صلاحیت برای تعیین این که چه اشخاصی دارای تابعیت آنها هستند همچنین صلاحیت دارند که شرایط و اشکال از دست دادن تابعیت را نیز مشخص نمایند. با عنایت به این که از دست دادن تابعیت در وضع حقوقی اشخاص مؤثر است، بنابراین موضوع از لحاظ حقوق بین الملل نیز دارای اهمیت می شود. روش های مختلفی برای از دست دادن تابعیت وجود دارد که از جمله آنها ترک تابعیت ، محروم سازی و جانشینی می باشد.[۸] محدودیت هایی که دولتها در رفتار ناشایست خود با اشخاص بدون تابعیت دارند، محدودیتهای اخلاقی و صرفاً یک سری تکالیف کلی در برخی از اسناد بین المللی نظیر منشور سازمان ملل متحد در خصوص رعایت حقوق بشر و آزادیهای اساسی است.[۹]

 

به منظور رعایت هر چه بیشتر حقوق انسانی اشخاص بی تابعیت، اقداماتی در سطح بین المللی به وقوع پیوست تا از موجبات بی تابعیتی کاسته شود که به عنوان نموده می توان کنوانسیون لاهه در مورد تعارض تابعیت (۱۹۳۰) و کنوانسیون کاهش بی تابعیتی (۱۹۶۱) را ذکر نمود. چون تابعیت هنوز در صلاحیت دولتهاست، لذا بی تابعیتی همچنان ادامه داشته و تلاش های بین المللی نیز اثر محدودی داشته اند.[۱۰]

اما در حقوق ایران، در مورد تعریف تابعیت دانشمندان حقوق بین الملل بحث های مفصل و متعدد کرده اند و نظر واحدی ارائه نداده اند.[۱۱]

 

تابعیت یک رابطه سیاسی است، زیرا از حاکمیت دولت ناشی می شود. دولت است که تعیین می کند چه افرادی تبعه او هستند و یا برای داشتن تابعیت این دولت چه شرایطی باید موجود باشد.

 

در واقع تابعیت وضع سیاسی فرد را با التزام وفاداری وی به داشتن اعتقاد خالصانه و اطاعت از قوانین دولت برقرار می کند و این وفاداری و اطاعت در مقابل حمایتی است که دولت از فرد می کند. بعلاوه، تابعیت یک رابطه حقوقی است، زیرا دارای اثرات حقوقی، در نظام بین المللی و در نظام داخلی، می باشد. در نظام بین المللی اتباع یک کشور از حمایت سیاسی (Protection dip lomatique) دولت خود در خارج و نیز از حمایت کلیه قواعد پذیرفته شده مابین دولت خود و دولت دیگر (مثل عهدنامه ها) برخوردارند. در نظام داخلی نیز تبعه از طرفی دارای حقوق سیاسی، مثل حق رأی، می باشد و از طرفی دیگر از کلیه حقوقی که توسط قوانین مدنی و تجاری وضع شده برخوردار است.

 

هر شخصی معمولاً دارای تابعیتی است، مگر این که در موارد استثنایی شخصی بدون تابعیت (Apatride) یافت شود. البته منظور از اشخاص فقط اشخاص طبیعی نیستند، بلکه اشخاص حقوقی هم دارای تابعیت هستند. حتی در مورد بعضی اشیاء منقول، مثل کشتی و هواپیما، به مناسبت موقعیت خاص آن ها، تابعیت قائل شده اند.

 

تابعیت را دولت (Etat) به فرد می دهد نه ملت (Nation) و فقط دولت است که می تواند تابعیت را به فردی بدهد[۱۲]. دولت شخصیت حقوقی است که، در حقوق بین الملل عمومی، نماینده گروهی از اشخاص محسوب می شود. در حالیکه ملت عبارت است از گروهی از مردم که در سرزمینی مشخص سکونت دارند و دارای نژاد، مذهب، زبان و آرمان های مشترک می باشند.

 

تابعیت از اراده مطلق دولت ها ناشی می شود و نباید تصور کرد که یک رابطه قراردادی و متقابل بین فرد و دولت است (چنانکه ویس Weiss عقیده داشت)[۱۳].

 

بالاخره تابعیت یک رابطه معنوی است، زیرا اتباع کشور را از نظر هدف ها و عادات و رسوم مشترکی که دارند به یک دولت پیوند می دهد و ارتباطی به مکان و زمان مشخص ندارد. هرگاه کسی تبعه دولتی محسوب شود، به هر کشور دیگری برود باز هم تبعه همان دولت می باشد و نفس تغییر مکان یا تغییر اقامتگاه تغییری در رابطه معنوی او با دولت متبوع خودش ایجاد نمی نماید. در یکی از آراء دیوان کشورمان که در تاریخ ۲۴/۰۷/۱۳۴۷ صادر گردیده[۱۴]، تعریف زیر از تابعیت داده شده است «تابعیت وصف و در عین حال رابطه حقوقی خاصی است که شخصی را با دولت به مفهوم جامعه سیاسی مرتبط می سازد و جزء عناصر و اوصاف ایجاد کننده حالت یا به تعبیر دیگر موقعیت حقوقی فرد در اجتماع قرار می گیرد». تبعه در اصلاح به کسی که تابعیت کشور معینی را داشته باشد و در مقابل اجنبی و بیگانه استعمال می شود. در فقه معادل تبعه، مسلمان و معادل اجنبی، کافر است[۱۵].

 

 

 

گفتار سوم: اقسام تابعیت

 

اصولاً تابعیت را از دو دیدگاه مورد مطالعه و بررسی قرار می دهند؛ یکی تابعیت از نظر تاریخی و دیگری تابعیت در نظام موجود. در این قسمت به بیان مختصری درباره این دو دیدگاه می پردازیم.

 

الف: تابعیت از نظر تاریخی

 

تابعیت تا قبل از تصویب قانون مدنی ناپلئون که جنبه حقوقی یافت، بیشتر مفهوم تجربی داشت زیرا که در آن ایام مردم معمولاً در یک سرزمین متولد شده، در همانجا زندگی کرده، بالاخره در همان سرزمین نیز فوت می شدند و لذا خود سرزمین عاملی برای تعیین تابعیت افراد بوده است. دلیل این وضعیت این بوده است که در آن ایام سفر  از یک سرزمین به سرزمین دیگر بسیار دشوار و امکان آن کم، و حتی در پاره ای از موارد هیچ بوده است. افزون بر آن، در گذشته بر اثر جدالهای مذهبی، مسئله تابعیت تا حدی با مسئله مذهب نیز درهم آمیخته بود. کمااینکه طبقه بندی اتباع امپراطوری اسلامی بر پایه موقعیت مذهبی آنها بوده است و بر این اساس بود که عده ای مسلمان و گروه دیگری اهل کتاب محسوب می شدند و اینان که مسلمان نبودند با پرداخت مالیات خاصی به مسلمانان تأمین کافی می یافتند و بالاخره گروه سوم، کفار خوانده می شدند و اجنبی بودند. بنابراین از نظر تاریخی اولاً؛ تابعیت مفهومی جدا از مفهوم سرزمین نبود و به عبارت دیگر هر فردی که در یک سرزمین زندگی می کردتابعیت همان سرزمین را داشت. ثانیاً تابعیت با ملیت و مذهب ارتباط قطعی داشت، بطوری که می توان گفت مذهب تابعیت افراد را مشخص می کرد. تابعیت در مفهوم امروزی پس از تصویب قانون مدنی ناپلئون بناپارت مورد مطالعه و بحث حقوقی واقع شده است. البته ناپلئون در انجام این امر که مصلحت سیاسی را که وحدت متصرفات خود بود، در نظر داشت و لذا در این قانون سخن از اتباع فرانسه و امتیازات آنها در برابر بیگانگان می گفت. بهرحال، بعداً سایر کشورهای اروپایی درصدد تهیه قوانین مربوط به تابعیت برآمدند. در آن ایام جمعیت زیادی از کشورهای استعماری نظیر فرانسه به مناطق تحت سلطه استعمار می رفتند و چون تا آن زمان تابعیت بر پایه سرزمینی بود که فرد در آن زندگی می کرد، لذا کشورهای استعماری برای حفظ تابعیت افرادی که به سرزمین مستعمره می رفتند شرط تحصیل تابعیت را عامل قرار دادند. [۱۶]

 

ب: تابعیت در نظام موجود

 

در گذشته به علت وضعیت اقتصادی، عامل جمعیت یک کشور و افزایش آن نمایشگر میزان رشد اقتصادی آن کشور محسوب می گردید، کمااینکه امریکا در ابتدای اکتشاف و در زمان سازندگی خود، احتیاج به نیروی انسانی سایر سرزمین ها داشت و لذا، شرط تحصیل تابعیت را تولد فرد در خاک امریکا قرار داده است.  ولی امروز در اثر افزایش جمعیت جهان و مشکلات ناشی از آن، کشورها درصدد نیستند که از طریق مقررات تابعیت بر جمعیت خویش بیفزایند.[۱۷]

 

مبحث دوم: مفهوم بیگانه و تقسیمات آن

 

گفتاراول: مفهوم لغوی بیگانه

 

از نظر لغوی در فرهنگ­ها و لغت نامه­های گوناگون فارسی به شرح زیر معانی متعددی برای کلمه بیگانه وجود دارد. بیگانه یعنی غیر آشنا، مقابل آشنا، ناشناس، مقابل خودی، اجنبی، غریبه، خارجی.[۱۸]

 

فرهنگ لغت Blacks در این زمینه بیان می دارد:« یک نفر خارجی کسی است که متعلق به ملت یا کشور دیگری است و یا تحت صلاحیت  کشور دیگر قرار دارد. »[۱۹]

 

[۱]. نصیری، محمد، حقوق بین­الملل خصوصی، چاپ سوم، تهران، انتشارات آگاه، ۱۳۷۲، ص ۲۶

 

 

 

[۲]ارفع­نیا، بهشید، حقوق بین­الملل خصوصی، چاپ سوم، انتشارات بهتاب، ۱۳۸۰، ص ۵۳

 

[۳]سلجوقی، محمود؛ حقوق بین الملل خصوصی، ج۱و۲، انتشارات میزان، تهران ۱۳۸۶، صص۱۴۳ـ۱۴۶

 

[۴]پیشین، ص ۱۴۸

 

[۵]Ibid

 

[۶]Ibid

 

[۷]الماسی، نجادعلی، حقوق بین المللی خصوصی، نشر میزان، تهران ۱۳۸۲، صص۲۴۳ـ۲۴۴

 

[۸]در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در دو اصل ۴۱ و ۴۲ امکان سلب تابعیت چه درباره دارندگان تابعیت اصلی ایران و چه درباره دارندگان تابعیت اکتسابی آن در دو حالت پیش بینی شده است.

 

[۹]S .k. Agrawala, international Low: indian courts and legislature, (Bombay: N.M.tripathi privae Ltd,1965), p.102

 

[۱۰]Shigeru Oda,” the individual in international law”, manual of public international law, ed. By max Sorensen, (new york: st. martins press, 1968),pp.477-478

 

[۱۱]. Internationla law in Historical Perspective, J. H. W. Verzjil T.5.

 

[۱۲]. باتیفول ولاگارد؛ حقوق بین الملل خصوصی، ج۱ ،، ص ۶۹٫

 

[۱۳]. Weiss. Theorie et Pratique de droit international Prive, I, 1907.

 

[۱۴]. مجموعه رویه قضایی سال ۱۳۴۸، آراء دیوان عالی کشور سال ۱۳۴۷

 

[۱۵].ایمانی نایینی و هکاران، بررسی امکان گسترش حمایت های حقوقی در مورد ازدواج زنان با اتباع غیرایرانی، فصلنامه شورای فرهنگی خانواده،سال چهاردهم، شماره ۵۴، ۱۳۹۰، ص ۶

 

[۱۶]نصیری، مرتضی، حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوق ایران، انتشارات امیرکبیر، تهران۱۳۸۳، صص ۲۴۱ـ ۲۴۰

 

 

 

[۱۷]پیشین، ص۲۴۱

 

[۱۸] دهخدا، علی­اکبر، لغت نامه، جلد اول، چاپ سوم، انتشارات دانشگاه تهران، ۱۳۳۷، ص ۱۹٫

 

[۱۹]M a. black, Blacks low dictionary, 4^th ed , (1968),p646

بیگانه شخصی است که خواه به علت دارا بودن تابعیت دولت دیگر و خواه به علت نداشتن تابعیت هیچ کشوری، تبعه دولتی که در سرزمین آن حضور دارد نمی باشد.[۱]در تعریف بیگانه مساله تابعیت به عنوان عامل اساسی و تعیین کننده نقش قابل توجهی دارد و برای تعیین وضعیت حقوقی افراد بایستی ابتدا تابعیت آنان مشخص شود.

 

واژه بیگانه یا خارجی در مقابل اصطلاح تبعه به آن دسته از افرادی اطلاق می­شود که تابعیت کشور محل توقف را نداشته باشد، اعم از این که دارای تابعیت غیر از مملکت محل توقف باشد، و یا آن که تابعیت هیچ کشوری را نداشته، یعنی بدون تابعیت یا آپاترید، باشد. اگر چه دولت­ها اصولا براساس مصالح ملی خود قوانین و مقرراتی را برای اتباع خود وضع می­ کنند، برای تعیین وضعیت بیگانگان نیز ضروری است مقررات و قوانینی وضع شود تا مشخص شود اشخاص بیگانه از چه حقوق و حمایت­هایی بهره­مند هستند.

 

در هر حال امروزه کلیه کشورها یک حداقل حقوقی را برای بیگانگان در نظر گرفته­اند[۲] واژه بیگانه یک مفهوم کاملاً نسبی است چراکه بیگانه بودن یک فرد، وابسته به نحوه ارتباط او با یک کشور خاص است. به عبارت دیگر نداشتن تابعیت یک کشور است که موجب بیگانه بودن می باشد. به عنوان مثال شخصی که تبعه دولت ایران است چنانچه برای انجام تحقیقات علمی و یا تحصیل به کشور فرانسه مسافرت نماید در جامعه فرانسه یه عنوان بیگانه شناخته می شود.

 

از نظر قوانین ایران، بیگانه کسی است که تابعیت ایرانرا ندارد؛ اعّم از این‌که تابعیت مملکت دیگری را داشته باشد یا اصلاً بدونتابعیت(آپاترید) باشد. منظورازطرح بحث وضع بیگانگان،شناسایی حقوق ووظایف اشخاص بیگانه است. هرمملکتی درقوانین داخلی خود حدودی برای حقوق ووظایف بیگانگان وضع کرده است وطبیعی است که حقوق ومزایای این قبیل افراد واتباع داخلی مملکت موردبحث،تفاوت‌هایی خواهد داشت.[۳]

 

گفتار سوم: اقسام بیگانگان

 

به طور کلی از نظر چگونگی نحوه ورود و نوع حقوقی که از آن برخوردار هستند به چند دسته تقسیم می­شوند که عبارتند از:مهاجرین،پناهندگان، آوارگان، جهانگردان، دانشجویان، بازرگانان و تجار، خبرنگاران، عکاسان و دست اندرکاران مطبوعاتی، ماموران سیاسی بیگانه، بیگانگان جویای کار و امکانات و بیگانگانی که بدون کار یا شغل معین در کشوری مقیم هستند[۴].

 

 

 

 

 

الف)مهاجرین[۵]:

 

مهاجر،کسی است که به دلایلی به طور داوطلبانه کشورخود را به منظوراقامت درجای دیگر ترک میکند، چنین شخصی ممکن است به دلیل تغییرآب وهوا ویا دلایل خانوادگی یا شخصی،محل زندگی خود راعوض کند.

 

کشورها باتوجه به وضعیت جغرافیایی و جمعیت آنها به دودسته کشورهای مهاجر پذیر ومهاجر فرست تقسیم میشوند . کشورهای مهاجرپذیر، کشورهایی هستند که دارای سرزمین و سیعی بوده وجمعیت آنها نسبت به وسعت جغرافیایی آن کم است و ازاین جهت نیاز به جلب افرادازکشورهاوسرزمینهای مختلف ،دارند . به همین دلیل اینگونه کشورها شرایطی نسبتاً آسان برای ورود به سرزمین خود، قرار میدهند تا افراد به راحتی بتوانند به این سرزمین ها مهاجرت کنند  . مانندآمریکا ،استرالیا، کانادا.

 

دسته دوم،کشورهای مهاجرفرست هستند که برخلاف کشورهای نوع اول از لحاظ جغرافیایی دارای سرزمینی کوچک، اما ازحیث جمعیتی زیاد میباشند که اگر همه آنهابخواهند در همان مملکت زندگی کنند، کار به اندازه کافی برای آنهاوجود ندارد . به همین جهت عده ای از اتباع این قبیل کشورها به کشورهای مهاجرپذیر مسافرت می نمایند. مانند لبنان، سوئیس و هند.

 

ب)پناهندگان[۶]:

 

سنت اعطای پناهندگی و حمایت بشردوستانه از آوارگان، همواره یکی از سنن وآدابی بوده که تمدن جوامع بشری همواره از آنان الهام می گرفته است . به طوری که امر پناهندگی و فرار برای جستن مأمن، پدیدهای به قدمت تاریخ بشر است. هرچندکه امروزه دولت ها دراعطاء پناهندگی، سیاستهای خاصی را اعمال کرده، وبه منابع مشخصی چشم دوخته اند، واین پناهندگان خود قربانیان سیاستهایی از نوع تجاوز خارجی، جنگ، عدم تحمل عقیده مخالف و اعمال زور و فشار هستند . از نقطه نظر فردی آنان در جستجوی آرامش از سرزمین اجدادی خود گریزان و در جوامع پذیرنده با ناملایمات گوناگون اقتصادی و اجتماعی و عوارض ناشی از عدم انطباق  فرهنگی و سایر مسایل پیچیده ای که گریبان گیر آن هامی شود، به انسان هایی ناپایدار و نگران و نیازمند تبدیل می گردند . مقصود از پناهنده فردی است که به علل سیاسی، مذهبی، نژادی یا عضویت گروه های خاص اجتماعی از ترس جان و شکنجه خود و افراد خانواده اش که تحت تکفل او می باشند به کشور ایران، پناهنده شود.

 

ج) جهانگردان و گردشگران:

 

به افرادی گفته می شود که برای گردش، سیاحت و بازدید از مناظر طبیعی و آثار تاریخی به صورت کوتاه مدت به کشور دیگر سفر می کنند.با توجه به این که مدت اقامت جهانگردان در هر کشوری کوتاه است وباعنایت به اینکه جهانگردی وتوریسم منبع خوبی جهت تولید درآمد برای کشورها به شمار می آید، اغلب کشورها برای سیّاحان و جهانگردان قواعد و مقررات مخصوصی را درمورد تسهیل امور آنان از حیث ورود واقامت وخروج وضع میکنند . هرچند مدت اقامت جهانگردان معمولاًدر هرکشوری کوتاه است.

 

د)دانشجویان[۷]:

 

درمورد فعالیتهای فرهنگی، بین کشورها معمولاً قراردادهایی دو یا چند جانبه منعقد میشود، که قواعد مقررات وشرایط مربوط به حقوق و وظایف دانشجویان،درآن قراردادها تعیین میشود.

 

ه)بازرگانان یا تجار[۸]:

 

به افرادی گفته می شود که به قصد تجارت و انتفاع آشنایی با بازرگان های جدید و توسعه فعالیت های بازرگانی و تجاری خود از یک کشور به کشور دیگر مسافرت می کنند. همگام با توسعه اجتماعی، جوامع پی بردند که با دادوستد وبازرگانی میتوانند زندگی شان رابهبودبخشند . از اینرو معاملات میان جوامع بشری شکل گرفت و راه برای آمدوشد بیشتر میان آنها بازشد .

 

تا این که امروزه چنین میاندیشند که ممالکت در هرمرحله ازتوسعه که باشند، به طور قطع در موقعیتی نیستند که به تنهایی تمام موارد مورد نیاز خود را تأمین کنند، لذا تا آنجا امر بین المللی بازرگانان تسهیل شده که تجار برای شناساندن محصولات خود مبادرت به تأسیس نمایندگی در کشورهای دیگرمی نمایند . علاوه بر آن سفارتخانه ها درقسمت بازرگانی خود، لیستی از تجار صادرکننده و واردکننده دراختیاردارند، البته ممکن است قواعد و مقررات وشرایط فعالیت بازرگانان خارجی درهرکشوری نیز، براثرقراردادهای منعقده بین آن کشور و کشورمتبوع بازرگانان تعیین گردد.

 

و)افراد مقیم:

 

این گروه، تقریباً همانند جهانگردان هستند با این تفاوت که مدت اقامت این گروه طولانی تر، ازدورۀ اقامت جهانگردان است و باید اجازه اقامت مخصوص بگیرند و به علاوه باید دارای درآمد و یاسرمایه کافی، برای تأمین معاش خود باشند.[۹]

 

و)آوارگان[۱۰]:

 

کسانی هستندکه به دلایل سیاسی،مذهبی،اجتماعی،عضویت در گروه‌های خاص درگیری و جنگ ‌های داخلی و بلایای طبیعی نظیر قحطی،سیل،زلزله و یا شیوع بیماری کشور متبوع خود را ترک کرده‌اند ولی تابعیت جدیدی به آن ‌هاداده نشده است.

 

ز) خبرنگاران،عکاسان و اصحاب مطبوعاتی[۱۱]:

 

این دسته از افراد به ‌منظور فعالیت‌ های خبرنگاری، عکاسی و یا مطبوعاتی در زمینه‌های متفاوت فرهنگی سیاسی،اقتصادی و یااجتماعی بااخذ روادید مطبوعاتی یا خبرنگاری وارد کشور می‌شوند.

 

ی) جویندگانکار[۱۲]:

 

منظورازاین بیگانگان کسانی هستندکه دارای تجربه و یا تخصص در یک حوضه یا شغل معین هستند یاآن که کارگران ساده ای هستند که به قصد امرار معاش به کشور بیگانه سفر کرده، ودر مقابل دریافت حقوق یا مزد اندک به کار مشغول می‌شود، غالباً کشورها درخصوص ورود و یا اقامت این دسته از افراد مقررات و شرایط معینی وضع می‌نمایند و تنها با درنظرگرفتن وضع اقتصادیخوداجازهاشتغال بهمشاغلمورددرخواسترابهبیگانگانمی‌دهند.

 

ن) جویندگان امکانات و تسهیلات:

 

اصولاً کشورها برای ورود و اقامت این دسته از افراداصل را بر ممنوعیت می‌گذارند زیرا این گروه از افراد غالباً درصدد جستن راه‌هایی برای تمتع از امکانات و تسهیلات کشور دیگری هستند که دولت برای حمایت از اتباع خود برقرار نموده است آنان خود برقرارنموده است آنان درصورتی می‌توانند مجوزخاص ورود به یک کشور خارجی را اخذ نمایند و در آن اقامت گزینند که دلایل و اسناد کافی مبنی بر داشتن سرمایه لازم وکافی برای تأمین معاش خود و خانواده را ارائه نمایند.

 

• بیگانگان را می توان از جوانب گوناگونی طبقه بندی نمود که در ذیل به اختصار توضیح داده خواهد شد:

۱ـ از نظر شخصیت: از این حیث بیگانگان به دو گروه اشخاص حقیقی و اشخاص حقوقی تقسیم می شوند. اشخاص حقیقی که اکثریت بیگانگان را شامل می شوند همان انسانها هستند که حقوق و تکالیف انها باید متناسب با شأن و مقام انسان تعیین شود. اشخاص حقوقی که از مجموع افراد انسانی تشکیل می شوند که به منظور انتفاع یا هدفی دیگر با یکدیگر همکاری می کنند و به موجب قانون دارای شخصیتی مستقل از اشخاص تشکیل دهنده آن می شوند. نظیر شرکتهای تجاری، مؤسسات بیمه و… نیز دارای حقوق و تکالیفی می باشند که بر مبنای منافع متقابل دولت پذیرنده (محل فعالیت) و صاحبان آن شرکتها و مؤسسات شکل می گیرد. به طور کلی حقوق و تکالیف هر دو گروه مذکور بر اساس قوانین و مقررات دولت پذیرنده، قراردادهای میان دولتها و اشخاص و نیز اصول و موازین حقوق بین الملل مشخص می گردد.

 

۲ـ از نظر مناسبات با دولت متبوع: از این نظر نیز بیگانگان به دو دسته تقسیم می شوند. اکثریت آنان دارای رابطه عادی با دولت متبوع خود می باشند. لذا هیچ گونه خوف و هراسی در بازگشت به کشورشان نداشته و چنانچه در کشور محل اقامت لطمه یا خسارت ببینند و دولت محل اقامت درصدد جبران لطمه یا خسارت بر نیاید می توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را خواستار شوند. اما عده قلیلی از بیگانگان از داشتن رابطه و پیوند سیاسی و حقوقی با دولت دیگر محروم می باشند. در این میان برخی مانند اشخاص آپاترید با هیچ دولتی رابطه سیاسی و حقوقی ندارند و چنانچه قبلاً گفته شد، در صورت ورود لطمه یا خسارت از حمایت سیاسی محرومند و بعضی دیگر مانند پناهندگان که به دلایل گوناگون سیاسی، نژادی، مذهبی و … از کشور خود گریخته و به کشورهای خارجی پناهنده شده اند، عملاً رابطه خود را با دولت متبوع خود قطع نموده و در صورت ورود لطمه یا خسارت، تا زمانی که امکان اذیت و آزار از سوی حکومتشان وجود داشته باشد، نمی توانند حمایت سیاسی دولت متبوع خود را تقاضا نمایند.

 

۳ـاز نظر برخورداری از مزایا و مصونیتهای ویژه: بیگانگان بر اساس برخورداری از مزایا و مصونیتهای خاص در کشور محل اقامت نیز به دو دسته تقسیم می شوند. یک دسته مأموران سیاسی و کنسولی دولت فرستنده هستند که دولت محل مأموریت بر اساس قواعد عرف بین المللی و نیز کنوانسیون های ۱۹۶۱ و ۱۹۶۳ وین باید با آنان رفتاری ویژه و ممتاز از دیگر بیگانگان در جهت انجام وظایفشان به نحو مطلوب داشته باشد. دسته دیگر دارای موقعیت مذکور نبوده و با آنان در چارچوب قواعد کلی حقوق بین الملل و نیز قوانین دولت محل اقامت رفتار می شود که البته حقوق و تکالیف این اشخاص نیز باتوجه به وضعیتشان متفاوت است. برای مثال اشخاصی مانند کارگران که برای کار به کشور دیگر می روند و یا کارکنان شرکتهای تجاری و مؤسسات مالی که جهت انجام فعالیتهای اقتصادی در کشور خارجی به سر می برند چون فعالیتشان با اجازه دولت محل اقامت است از حقوق و تکالیف گسترده ای برخوردار بوده و علاوه بر مصونیت جانی اموالشان نیز مصون از تعرض است و در مقابل دولت محل اقامت می تواند آنها را به انجام تکالیفی از قبیل پرداخت مالیات و … وادار کند. اما بیگانگانی دیگر از قبیل دانشجویان، جهانگردان، اعضای گروه های ورزشی و هنری و سایر اشخاصی که بنا به دلایلی از یک کشور عبور می کنند دارای حقوق و تکالیف محدودتری هستند. بدیهی است که جان و مال آنان نیز از تعرض مصون می باشد ولی آنان برای مثال نمی توانند از نظر قانونی در سرزمین مزبور اقدام به فعالیت اقتصادی نمایند.[۱۳]

 

[۱]ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱ انتشارات بهتاب، تهران ۱۳۸۲، ص۱۸۳

 

[۲]. ارفع­نیا، بهشید، پیشین، صص ۱۹۲-۱۸۷٫

 

[۳]نصیری، محمد؛حقوق بین الملل خصوصی، نشر آگاه، تهران۱۳۸۷، ص۸۸

 

[۴]کاتوزیان، ناصر، مبانی حقوق عمومی، چاپ ششم، انتشارات دادگستر، ۱۳۷۷، ص۳۸۱٫

 

 

 

[۵].immigrators

 

[۶].asylum seekevs

 

[۷].student

 

[۸].businessmeh/ mevchants

 

[۹]اداره کل آموزش کارمندان،  اداره آموزش شورای حل اختلاف، رسیدگی به اتهامات مربوط به ورود اتباع بیگانه به کشور در شورای حل اختلاف، نشر قضا، قم ۱۳۸۶، ص ۱۳-۱۲

 

[۱۰]. Refugees

 

[۱۱]. Press Visa

 

[۱۲]. عبارتی نظیر: Jobseekers; Skilled laboursubemployees برای این دسته از افراد به کار می رود.

 

[۱۳]پیشین

آن باتوجه به کمبود روابط بین المللی بسیار محدود بود و دیگر از طریق مهمان نوازی؛ به این معنی که حمایت و مراقبت از بیگانه به عهده میزبان بوده و در حقیقت هیچگونه حمایت قانونی وجود نداشت و حمایت صرفاً جنبه فردی داشت.[۱]  در حقوق روم، بیگانگان خارج از حد و مرز قانون محسوب می شدند و رومی ها بیشتر تمایل داشتند تا ملل اجنبی را تحت سلطه امپراتوری خود درآوردند و کمتر درصدد نابودی و برانداختن آنها بودند. آنان تدریجاً توسط معاهدات، حقوقی برای بیگانگان قائل شدند که مسأله به رسمیت شناختن مصونیت فرستادگان از جمله آن حقوق بوده است.[۲] در یونان باستان که از جمهوریهای مختلف تشکیل شده بود، اهالی هر جمهور در جمهوری دیگر بیگانه تلقی می شده اند. مع الوصف بر اثر ازدیاد آمد و شد و داد و ستد میان جمهوریها، روابط حقوقی گوناگون میان آنها پدید آمده و بر این اساس تعیین حقوق بیگانگان در قالب معاهدات در هر جمهوری لازم بود و اشتراک زبان و فرهنگ عامل مؤثری در انعقاد این معاهدات بوده است.[۳]

 

در دوران باستان شخصیت حقوقی بیگانگان به کلی نفی می شد و آنان از ابتدایی ترین حقوق  در آن جوامع محروم بودند. به عنوان مثال یک خارجی حق ازدواج در سرزمین بیگانه را نداشت، نمی توانست مالک اموال شود و یا حق مراجعه به دادگاه جهت جبران خساراتی که متحمل می شد را نداشت و به طور کلی رفتار با آنان شبیه رفتار با بردگان بوده است.[۴]

 

در ایران باستان نیز وضع خارجیان همواره در اختیار پادشاهان بود و ملاحظات سیاسی تعیین کننده حقوق بیگانگان بوده است.  رنه گروسه (rene grusset )مورخ شهیر فرانسوی درباره وضع بیگانگان در ایران باستان می گوید که باید ملت ایران را از نجیب ترین ملل دانست؛ چراکه علی رغم داشتن مذهبی معین، نسبت به سایر نژادها و مذاهب به دیده احترام می نگریسته اند.[۵] « از ابتدای قرن ۱۹ میلادی با توسعه روابط بین المللی تجاری،فرهنگی و غیره در اثر تکامل علم و صنعت به تدریج در اکثر قوانین حق ورود بیگانگان به کشورها، اقامت آنان و حداقل حقوقی برای آنها شناخته شد که البته در هر کشوری بنا به مقتضیات اجتماعی، اقتصادی و سیاسی شرایط آن متفاوت است».[۶]

 

مبحث سوم: منابع و سیر دخالت بیگانگان در ایران

 

حقوق ایران در طول تاریخ پرفراز و نشیب این سرزمین، ازچند دوره متمایز گذشته تا به دوران کثرتی رسیده است. برخی از این دوران ها، نسبت به دوران های دیگر از این حیث متمایزند که در طول آن ها، افزون به حقوق خصوصی سرزمین ایران، حقوق بیگانه نیز بر اثر تسلط بیگانگان در این سرزمین جاری بوده است. در این دوران ها نمی توانسته میان حقوق بومی ایران و حقوق بیگانه پیوندهایی پدید نیامده باشد. از میان این دوران ها آمدن اسلام به ایران دارای ارزش و برجستگی ویژه است. با این رخداد تاریخی بی مانند،حقوق پیش از اسلام ایران، که، به ویژه در دوران اخیر آن زیر تأثیر مذهب زرتشتی تکامل یافته بوده جای خود را به حقوق اسلامی داد و اگر از حقوق گذشته اثری بر جا مانده محدود به روابط حقوق خصوصی زرتشتیانی گردید که مذهب خود را در برابر اسلام حفظ کرده بودند. در این مبحث به سیر دخالت بیگانگان در ایران پرداخته می شود.

 

گفتار اول: اصول و منابع شناخت حقوق بین الملل در ایران

 

اصول و منابعی که در حقوق بین الملل خصوصی برای شناخت حقوق بیگانه وجود دارد به سه دسته تقسیم می شوند: مقتضیات حقوق بین الملل، رفتار متقابل، قوانین داخلی. که هر کدام را به صورت جداگانه شرح می دهیم.

 

بند اول: مقتضیات حقوق بین الملل

 

برای تعیین حقوق بیگانگان معیارهای مختلفی در جامعه بین المللی به کار گرفته می شوند که مهمترین آنها عبارتند از رفتار ملی برابر و رفتار حداقل بین المللی. بر اساس نظریه استاندارد ملی یا رفتار ملی برابر، بیگانه به جای برخورداری از رفتار یا وضعیت ویژه، از همان حقوق و امتیازات اتباع کشور میزبان برخوردار می گردد. دیدگاه رفتار ملی از مفاهیم برابری کشورها و حاکمیت سرزمینی نشأت گرفته و طرفداران این معیار می گویند که چون بیگانگان باید از قوانین محل اقامت اطاعت کنند و درواقع به شرایط محلی با همه منافع و مضرات تسلیم شده اند، لذا تنها مجازند انتظار رفتار برابر با اتباع را از کشور پذیرنده داشته باشند. لازم به یادآوری است که در این دیدگاه بعضی از نابرابریها مجاز است. به عنوان مثال، ضرورتی ندارد که اتباع بیگانه از حقوق سیاسی برخوردار باشند و یا می توان در قوانین محدودیتهایی را برای استخدام در برخی مشاغل در نظر گرفت و این امر به منزلۀ تعارض با معیار رفتار ملی برابر نیست، چرا که این امور مربوط به مصالح ملی و اعمال حاکمیت است و برابری کامل بیگانگان با اتباع ممکن است استقلال کشور را در ابعاد مختلف مخدوش سازد[۷].

 

دیدگاه اخیر که اصولاً از سوی کشورهای آمریکای لاتین در قرن نوزدهم و اوایل قون بیستم حمایت می شد از سوی بعضی از کشورهای در حال توسعه و نیز دولتهای سوسیالیست اروپای شرقی حمایت گردید. مخالفان این نظریه بدون در نظر گرفتن محدودیتهای مجاز که از طرف نظریه پردازان آننیز اذعان شده است، اظهار می دارند که پذیرش این نظریه مستلزم دادن حقوقی به اتباع بیگانه است که دولت پذیرنده ملزم به اعطای آن نیست. به عنوان مثال می گویند که دولتها نمی توانند در زمینه دفاع و امنیت ملی، امور نظامی، سیاست خارجی و یا شرکت در قوه قضاییه و مقننه و نظایر آنها همان امتیازاتی که برای اتباع خود قائل هستند را به بیگانگان نیز بدهند. به علاوه مخالفان می گویند با پذیرش این نظریه، یک کشور می تواند با اتباع بیگانه رفتار غیرانسانی داشته باشد و برای توجیه اعمال خود مدعی شود که با اتباع خود نیز به همین صورت رفتار می کند[۸].

 

معیار حداقل استاندارد بین المللی، که عمدتاً توسط دولتهای غربی مطرح شده است نیز در مورد انتقاد کشورهای جهان سوم واقع شده و این دسته از کشورها معتقدند که « حداقل استاندارد بین المللی بهانه و پوششی برای اعطای وضعیت ویژه به بیگانگان، حمایت سرمایه گذاری خارجی و توجیه مداخله خارجی در امور داخلی آنهاست.»[۹]

بهرحال، در سال ۱۹۵۷ که کمیسیون حقوق بین الملل دومین گزارش خبر ویژه خود را در مورد مسئولیت بین المللی به بحث گذاشت، در این گزارش ماده ای گنجانده شده بود که در آن هم معیار رفتار ملی و هم معیار حداقل بین المللی پیشنهاد گردیده بود. به این ترتیب که دولتها موظف شده بودند که با اتباع بیگانه آنگونه رفتار نمایند که با اتباع خود رفتار می کنند، مشروط بر اینکه این رفتار هیچگاه از حداقل پیش بینی شده در اسناد بین المللی موجود راجع به حدقل حقوق اساسی به رسمیت شناخته شده و تعریف شدۀ بشر کمتر نباشد[۱۰].

 

بنددوم:رفتار متقابل

 

این شرط خواه در عهدنامه و یا در قانون راجع به حقوق اتباع بیگانه قید شده باشد به معنای آن است که برخوردار بودن بیگانه از حقوق در زمینه ای معین در قلمرو یک دولت بسته به آن است که در قلمرو و دولت متبوع وی نیز برای اتباع آن دولت همان حقوق شناخته شده باشد. بنابراین در صورت وجود شرایط رفتار متقابل، برای آنکه برخوردار بودن بیگانه ای از حقوق معین در ایران تحقق یابد لازم است.افزون بر ملاحظه ی آن حقوق در عهدنامه یا در قانون، این موضوع نیز محرز شود که در کشور متبوع وی نیز جهان حقوق درباره ی اتباع ایران در نظر گرفته می شود.این شرط اگز در عهدنامه آمده باشد آن را شرط رفتار متقابل سیاسی می نامند. ودامنه شمول آن محدود به بیگانگانی می گردد که با دولت متبوع آن ها این گونه شرط گردیده و اگر در قانون پیش بینی شده باشد آن را شرط رفتار متقابل قانونی می نامند و دامنه شمول آن نسبت به عموم بیگانه گسترده است. دولتها بر اساس مصالح خود، گاهی اعطای حقوق خاصی را به بیگانگان مشروط به شرایطی می کنند که به آن رفتار متقابل می گویند.« اصل رفتار متقابل نمی تواند به صورت تکلیف برای دولت دیگر قرار گیرد بدین معنی که یک دولت مکلف نیست هرگونه حقوقی را که دولت دیگری برای اتباع او می شناسد برای اتباع آن دولت در خاک خود بشناسد زیرا اصل رفتار متقابل به هیچ عنوان ایجاد حق نمی نماید.»[۱۱] بنابراین در اینجا یک قاعده حقوقی حکمفرما نیست و این عمل صرفاً مصلحتی است و دولت برحسب مورد حقوقی را با شرط معاملۀ متقابله به خارجیان اعطا می نماید.

 

رفتار متقابل به سه صورت متجلی می شود: رفتار متقابل سیاسی، رفتار متقابل قانونگذاری و رفتار متقابل عملی.[۱۲]رفتار متقابل سیاسی در قالب معاهدۀ سیاسی متجلی می شود. در این صورت اتباع هر یک از طرفین صرفاً از حقوقی که در معاهده تصریح شده است، برخوردار می گردند. رفتار متقابل قانونگذاری به این معنی است که قانون یک کشور داشتن حقی را در مورد بیگانه منوط به شناختن همان حق در نص صریحی از قانون مملکت متبوع بیگانه بداند. از آنجایی که حق مزبور باید تصریح شود، لذا منحصراً در روابط بین کشورهایی قابل اجراست که دارای قوانین موضوعه هستند.

 

بندسوم: قانون داخلی

 

نخستین سند برجسته در این زمینه اصل ششم متمم قانون اساسی مشروطیت به این عبارت بود:” جان و مال اتباع خارجه مقیمین خاک ایران مأمون و محفوظ است مگر در مواردی که قوانین مملکتی استثناء می کند”.«قوانین داخلی هر کشور در صورتی که حداقل حقوقی را که مطابق اصول کلی حقوق بین الملل برای بیگانگان پیش بینی شده رعایت بنمایند، می توانند با در نظر گرفتن سیاست عمومی کشور هر طور که بخواهند وضع اجانب را معین و مشخص نمایند.»[۱۳]

 

در قانون های عادی نیز، مانند قانون مدنی، در کنار قاعده های عام آن ها مقرراتی راجع به حقوق بیگانگان پیش بینی و در مواردی در زمینه هایی، مانند ورود و اقامت آنان در ایران قانون و آیین نامه های مستقل وضع گردید. از آن به بعد تا تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تغییر عمده در حقوق بیگانگان در ایران داده نشد.

 

به حکم آیه ی شریفه((لاینهاکم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین ولم یخرجوکم من دیارکم أن تبروهم و تقسطوا إلیهم إن الله یحب المقسطین))[۱۴]دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظفند نسبت به افراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه و قسط وعدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند. این اصل در حق کسانی اعتبار دارد، که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نکنند.

 

باید افزود این اصل سبب نشده است در قوانین راجع به روابط با بیگانگان در ایران جز در مواردی که در قانون اساسی درباره حقوق آنان محدودیت های بیش تر در نظر گرفته شده است تغییر حاصل گردد.[۱۵]

 

[۱]ارفع نیا، بهشید، پیشین، صص ۵ـ۶

 

[۲]آرتور نوس بام، تاریخ مختصر حقوق بین الملل، ترجمه احمدمتین دفتری، نشر امیرکبیر، تهران۱۳۳۷، ص۱۶

 

[۳]ارفع نیا، پیشین، ص۱۸۸

 

[۴]سلجوقی، محمود، پیشین، ص۴۶

 

[۵]نصیری، محمد؛ پیشین، صص ۹۶ـ۹۷

 

[۶]ارفع نیا، بهشید؛ پیشین، ص۱۸۸

 

[۷].نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، تهران، انتشارات آگاه، ج دوم ۱۳۸۴

 

[۸]. مبین مقدم مهدی، حمایت از کارگران در حقوق بین الملل با تأکید با استانداردهای بین الملل. دانشگاه علامه پایان نامه ۱۳۷۴

 

[۹].افشارمحمد جوانشیر، استانداردهای رفتار بیگانگان در پرتو مفاهیم حقوق بشر. دانشگاه علامه طباطبایی پایان نامه فوق لیسانس۱۳۷۵

 

[۱۰]ربه کا والاس، حقوق بین الملل، ترجمه محمد شریف، انتشارات غزال، تهران ۱۳۷۸، ص۲۶۷

 

[۱۱]ارفع نیا، بهشید، پیشین، ص۲۲۸

 

[۱۲]پیشین، ص ۲۲۸ـ۲۲۹؛ مدنی، سیدجلال الدین، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات گنج دانش، تهران۱۳۷۲، صص۱۲۶ـ۱۲۵

 

[۱۳].معظّمی، عبدالله، حقوق بین الملل خصوصی، دانشگاه تهران۱۳۳۲، ص۶۴

 

[۱۴].قرآن کریم، سوره۶۱(للممتحنه)، آیه ۸؛ ضبط دیگر کلمه ی دوم به صورت “سیفی” در قران کریم می باشد.

 

[۱۵].سلجوقی محمد، حقوق بین المللی خصوصی، حلد اول، ص۲۹۶،سال ۱۳۹۰

 

 

 

 

 

 

مقدمه

 

در این فصل به طور مجزا حقوق داخلی ایران و کنوانسیون های بین المللی را مطالعه می کنیم.

 

مبحث اول: حقوق اتباع بیگانه در ایران و بین الملل

 

گفتار اول: در حقوق ایران

 

اشخاص حقوقی بیگانه به لحاظ آن که از یک سو مانند اشخاص حقوقی ایرانی دارای حقوقی محدودتر از اشخاص حقیقی می باشند.واز سوی دیگر به لحاظ دارا بودن، صف بیگانه از حقوقی محدودتر از حقوق اشخاص حقوقی ایرانی می توانند بهره مند باشند.از حیث تمتع از حقوق در ایران دچار محدودیت مضاعف اند.اگرشخص حقیقی بنا بر طبیعت و شخصیت انسانی خود از حقوق برخوردار است و تمتع از حقوق، حق طبیعی اوست شخص حقوقی به اقتضای آن که شخصیت حقوقی وی ناشی از قانون می باشد. تنها در محدوده ای که در اساسنامه ی آن پیش بینی و در قانون برای او شناخته شده می تواند بهره مند از حقوق تلقی گردد. بنابراین، اگر حقوق و تکالیف اشخاص حقوقی در مقام مقایسه با حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی در ماده۵۸۸ قانون تجارت به این عبارت بیان شده است((شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و تکالیفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد. مانند: حقوق و وظایف ایوت و بنوت و امثال ذالک))منظور از آن تعیین ضابطه ای برای تماییز حقوق و تکالیف این دو نوع شخص به طور کلی بوده است. نه آن که برای حقوق اشخاص حقوقی نیز اصالت شناخته شده باشد[۱].

 

اصل چهاردهم قانون اساسی که برگرفته از سوره  الممتحنه در قرآن کریم است ؛ دولت جمهوری اسلامی ایران را مکلف به رعایت قسط و عدل و اخلاق حسنه با افراد غیرمسلمان و رعایت حقوق انسانی اتباع بیگانه نموده است. مادامی که آنها علیه اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه واقدام ننمایند.

 

همزمان با پدید آمدن نظام قانونگذاری در ایران، در دورانی که هنوز اسلوب کاپیتولاسیون برچیده نشده بود، مبانی اسلوب کنونی وضعیت بیگانگان در ایران ریخته شد. از آن پس نیز به مرور قوانین راجع به آنان، همراه وضع قوانین راجع به اتباع ایران، تنظیم گردیدند، به نحوی که پس از چندی همگی اجزای این اسلوب در این کشور فراهم آمد. نخستین سند برجسته در این زمینه اصل ششم متمم قانون اساسی مشروطیت به این عبارت بود:« جان و مال اتباع خارجه مقیمین خاک ایران مأمون و محفوظ است مگر در مواردی که قوانین مملکتی استثناء می کند.» در قانون های عادی نیز مانند قانون مدنی، در کنار قاعده های عام آنها مقرراتی راجع به حقوق بیگانگان پیش بینی و در مواردی در زمینه هایی مانند: ورود و اقامت آنان در ایران قانون و آیین نامه های مستقل وضع گردید. از آن به بعد تا هنگام تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تغییر عمده و اساسی در حقوق بیگانگان در ایران داده نشد. با تصویب این قانون، بر حسب اصول مندرج در آن برخی تغییرها در این حقوق نسبت به گذشته پدید آمد.[۲]مندرجات اصل چهاردهم این قانون به اقتضای روح حاکم بر آن و تلقی همگی مسلمانان به عنوان یک امت و سیاست دولت جمهوری اسلامی ایران بر پایه ائتلاف و اتحاد ملل اسلامی(اصل یازدهم) درباره غیرمسلمانان که غیرمسلمانان بیگانه  مشمول آن تلقی می گردند به این عبارت تعیین تکلیف گردیده است. طبق حکم آیه مذکور دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظفند نسبت به افراد غیرمسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل اسلامی عمل نمایند و حقوق انسانی آنان را رعایت کنند. این اصل در حق کسانی اعتبار دارد که بر ضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نکنند. باید افزود این اصل سبب نشده است در قوانین راجع به روابط با بیگانگان در ایان جز در مواردی که در خود قانون اساسی درباره حقوق انان محدودیتهای بیشتر در نظر گرفته شده است  تغییر حاصل گردد.

 

گذشته از قوانین وضع شده درباره بیگانگان در عهدنامه های دوجانبه یا چندجانبۀ ایران (قاعده هایی درباره حقوق انان وجود دارند که آن قاعده ها نیز طبق ماده ۹ قانون مدنی در حکم قانون تلقی و درباره آنان قابل اجرا می باشند. برخی از این قاعده ها را در قوانین نیز می توان یافت. اینگونه قاعده ها به لحاظ منعکس شدن در قوانین موضوعه شامل همگی بیگانگان شده اند. مواد ۵ تا ۹ و ۹۶۱ تا ۹۹۱ قانون مدنی و موادی از از قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص اخذ تأمین از اتباع بیگانه، حدود و ثغور حقوق اتباع بیگانه را پیش بینی کرده است.علاوه بر مقررات قانون مدنی و مقررات دو یا چند جانبه بین المللی که طبق ماده ۹ قانون مدنی لازم الاجرا هستند؛ بطور کلی و یا با لحاظ شرط رفتار متقابل و شرط دول کامله الوداد حدود حقوق اشخاص بیگانه را تعیین می نمایند.

 

قانون ورود وخروج اتباع خارجه مصوب ۲۹/۲/۱۳۱۰ و اصلاحات بعدی آن، قانون راجع به اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب ۱۶/۴/۱۳۱۰،قانون راجع به ترکه اتباع خارجه مصوب ۲۰/۲/۱۳۱۱، قانون جلب و حمایت سرمایه های خارجی، آیین نامه اشتغال اتباع بیگانه، آیین نامه استملاک اتباع بیگانه و مصوباتی در این خصوص، از دیگر قوانین و مقررات ناظر بر حقوق و تکالیف اتباع بیگانه در کشور ایران هستند.[۳]

 

بنداول: حقوق مخصوص جامعه ایران که بیگانه از آن محروم است

 

قانونگذار ایران با آن که در ماده ی ۹۶۱ قانون مدنی ضمن برشمردن مستثنیات اصل تمتع بیگانگان از حقوق مدنی در بخشی تصریح کرده است که آنان از حقوق مخصوص جامعه ایرانی محروم اند. درباره این که چگونه می توان این نوع حقوق را متمایز ساخت به همان عبارت اکتفا و از  تعیین ضابطه در این باره پرهیز کرده است. بنابراین تعیین این نوع حقوق بسته به نظریه ی علمی حقوق و رویه ی قضایی ایران می باشد تا با یافتن ضابطه بتوان آن را مشخص کرد و برای تعیین نخستین ضابطه هم ناگزیر باید از همان عنوان “حقوق مخصوص جامعه ایران” که در قانون آمده مدد جست. این نوع حقوق تنها در جامعه ی ایران نیست که در نظر گرفته شده است هر جامعه دیگر هم می تواند به اقتضای زندگی اجتماعی افراد آن با یکدیگر و حقوق و تکالیف متقابل آن نسبت به یکدیگر و برای تأمین سلامت جامعه، حقوقی مخصوص اعضای جامعه خود داشته باشد. به گونه ای که اگر از آن زیانی متوجه شماری از اعضای جامعه می شود سود آن نسیب اعضای همان جامعه گردد. مثال بارز در این زمینه در حقوق کنونی ایران می تواند قاعده های منع ربا باشد که در اصل ۴۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی مقرر گردیده است.

 

این قاعده به بیگانه این حق را نمی دهد که بر پایه ی آن خود را ذیحق در نپرداختن بهره به اتباع ایران قلمداد کرد. در وضع قوانینی که در آن حقوق مخصوص جامعه ایران منظور بوده است می توان گفت انگیزه اصلی را همان همبستگی اجتماعی تشکیل می دهد. اگر قنون گذار با وضع قانون روابط موجر و مستأجر بر خلاف قواعد عام حاکم بر عقد اجاره در قانون مدنی، از حیث مدت اجاره یا میزان آن امتیازهایی به نفع مستأجر قائل می گردد. این امتبازها را می توان مخصوص جامعه ی ایران دانست و در نتیجه بیگانه را از آن محروم تلقی کرد.[۴]

 

گفتار دوم: در کنوانسیون های بین المللی

 

به موازات پیشرفت در روابط بین الملل و افزایش مناسبات بین ملتها که خود، موجبات برقراری ارتباط اشخاص با دولتهای خارجی را فراهم نموده است دولتها ناگزیر به پذیرش حداقل حقوقی برای بیگانگان شده اند. فلذا، اگر در دوران کنونی هر دولت بر خود فرض می داند قاعده های راجع به روابط با بیگانگان را در سرزمین خود تنظیم کند این پیشرفت حاصل دگرگونی هایی است که در قرنهای اخیر در فهم بشر درباره جامعه و حکومت و بر اثر آن در ساخت دولتها و روابط آنها با یکدیگر و به طور کلی در حقوق، در جامعه بین المللی رخ داده است.[۵]

 

میزان این حقوق با توجه به وضعیتهای مختلف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و حتی اقلیمی و جغرافیایی کشورها با یکدیگر متفاوت می باشد. از طرف دیگر جامعه بین المللی نیز در ارتباط با حقوق بشر، که بیگانگان نیز جزئی از آن می باشند اعلامیه های متعددی را صادر و کنوانسیونهای مهمی را منعقد نموده است.

 

مبحث دوم: اقسام حقوق اتباع بیگانه در ایران

 

با آنکه میزان بهره مند بودن بیگانه از حقوق عمومی، در یک کشور نسبت به حق تمتع وی از حقوق خصوصی به جهانی محدودتر می باشد، قانونگذار ایران در این باره به صراحت حکمی بیان نکرده؛ با این حال، ضمن قانونگذاری به این تفاوت توجه نشان داده چنانچه در ماده ۹۶۱ قانون مدنی در تعیین حق تمتع بیگانگان در زمینه حقوق خصوصی، به برشمردن حقوقی که آنان در ایران از آن محرومند اکتفا و با شیوه بیان خود اصل برخوردار بودن آنان را از این نوع حقوق خاطرنشان ساخته، و در زمینه حقوق عمومی هرجا بهره مند بودن آنان را مناسب دانسته به آنتصریح و شرایط آن را تعیین کرده است. به این ترتیب می توان گفت تمتع بیگانه از حقوق خصوصی در ایران اصل و بی بهره بودن وی از آن استثناء و نیازمند دلیل است، و عدم تمتع وی از حقوق عمومی اصل و بهره مند بودن وی از آن استثناء و محتاج نص می باشد.

 

در ماده ۷ قانون مدنی فرانسه، اصلاح شده در سال ۱۸۸۹ میلادی، در تمایز میان این دو نوع حقوق این عبارت دیده می شود:« اعمال حقوق مدنی مستقل از حقوق سیاسی، که تحصیل و حفظ آن طبق قوانین اساسی و انتخاباتی است، می باشد.» به گفته باتیفول« اگر یکسانی اعماق سرشت بشر که همواره محسوس است و با ضرورتهای تجاری تأیید می شود، به شناخت حقوق لازم برای انسان، یعنی حق تمتع از حقوق خصوصی برای بیگانگان رهنمون گردیده، تمتع از حقوق عمومی را همان ضرورتها ایجاب نکرده است. از آنجا که حقوق عمومی امر عمومی را تنظیم می کند آشکار است که شمول آن به فرد نخست در مقیاسی است که وی در سازمان سیاسی مشارکت دارد، امری که وضع بیگانگان عین آن نیست، اگر اهالی یک کشور از دید حقوقی به عنوان اعضای جمعیت مؤسس سازمان حکومت تعریف گردند.»[۶]

 

پس، در یک تقسیم بندی کلی حقوق اتباع  بیگانه به سه دسته حقوق سیاسی، حقوق عمومیو حقوق خصوصی تقسیم می شوند.در این مبحث ابتدا وضعیت اشخاص بیگانه از حیث حقوق عمومی وسیاسی و سپس از حیث حقوق خصوصی بررسی می گردد.

 

گفتار اول: حقوق عمومی اتباع بیگانه

 

حقوق عمومی عبارت از مجموعه حقوقی هستند که تمتع از آنها بستگی به سازمان های قانونی (les institutions) حقوق عمومی دارد و به منظور احترام به شخصیت انسانی برقرار شده است. درباره این حقوق اصل بر این است که بیگانگان هم از آن بهره مند شوند. اکثر معاهدات نیز این قبیل حقوق را برای اتباع بیگانه در ایران شناخته اند. حقوق عمومی به دو دسته مهم تقسیم می شود: دسته اول شامل حقوق مربوط به اعمال حاکمیت و اداره کشور می شود و دسته دوم شامل حقوق طبیعی که به منظور احترام به شخصیت انسان وضع گردیده اند و همه انسانها صرف نظر از تابعیت آنها باید از آن برخوردار باشند.منظور ما از حقوق عمومی در اینجا،همان دسته دوم یعنی حقوق طبیعی انسانهاست.

 

مهم ترین حقوق عمومی که اتباع بیگانه از آن متمتع می شوند، عبارتند از:

 

۱ـ آزادی ورود ،عبور،توقف وخروج:

 

به طور کلی قانون ایران برای اتباع بیگانه آزادی ورود به خاک ایران را شناخته است اما این آزادی بدون قید و شرط نیست و نیازمند به رعایت یک سری تشریفات و مقرراتی می باشد. در مورد عبور بیگانگان نیز شرایط به همین منوال است ونیاز به اجازه نامه خاص دارد. در مورد توقف یا اقامت،بین اقامت موقت و دائم باید تفاوت قایل شد و هر کدام از آنها احکام خاص خود را دارد اما به طور کلی این حق برای بیگانگان پذیرفته شده البته با یک سری شروطی که برای حفظ نظم و امنیت کشور لازم است. دارندگان مصونیت سیاسی و گذرنامه های سیاسی مانند مامورین کنسولی دولت و افراد خانواده  آنها که با آنها در یک خانواده زندگی می کنند به شرط رفتار متقابل و کسانی که با موافقت دولت ایران برای انجام ماموریتهای خارجی وارد کشور می شوند و دارای گذرنامه خدمت هستند مشمول قانون ورود واقامت اتباع خارجه نیستند.

 

در حالت کلی راجع به لزوم تأمین حداقل حقوق برای بیگانگان، چنین نتیجه حاصل می شود که این حد ملاک ثابتی نداشته و تعیین میزان آن بسته به طرز تفکر دولت ها است و در این زمینه دو طرز فکر در مقابل یکدیگر عرض اندام می کند: یکی طرز تفکر اخلاقی و قضایی و دیگری طرز تفکر سیاسی. اینک اثرگذاری این دو نحوه تصور را در مسئله مورد بحث مشاهده می کنیم، زیرا که بر حسب اختیار هر یک از این دو طرز تفکر عده ای طرفدار آزادی مطلق قبول بیگانگان در کشور هستند و عده دیگر طرفدار محدودیت این آزادی می باشند.

 

عقیده اول؛ آزادی مطلق قبول بیگانه ـ طرفداران این عقیده معتقدند که دولت ها نمی توانند به دلخواه خود از ورود و اقامت اتباع بیگانه در کشور جلوگیر کنند ویا این حق را محدود نمایند. «ویتوریا» که یکی از علمای حقوق اسپانیا و از متشرعین مذهب کاتولیک است می گوید: اگر به تاریخ زندگی بشر مراجعه نماییم می بینیم که در ابتدا همه چیز بین مردم مشترک بوده و هیچ قیدی برای افراد بشر وجود نداشته است و هر کس آزادانه می توانسته است به هر کجا که بخواهد بدون یچ مانع و رادعی مسافرت نماید و بعد از آن هم که اموال و املاک از صورت اشتراکی خارج و مالکیت فردی پیدا شده است لازمه تحول آن نبوده که برای رفت و امد بین مردم موانعی ایجاد شود. البته در موارد استثنائی چنانچه دولتها واقعاً احساس خطری از اجتماع عده ای بیگانه در کشور خود بنمایند در آن وقت حق خواهند داشت که سر حدات خود را به روی آنها مسدود نمایند و از ورود آنها در کشور جلوگیری کنند.

 

عقیده دوم؛ محدودیت قبول بیگانگان ـ در مقابل عقیده اول عقیدۀ دیگری وجود دارد که کاملاً برعکس اولی است و طرفداران آنها اظهار می داند که دولت ها در تنظیم مقررات واجع به ورود و اقامت بیگانگان در خاک کشور خود آزادی مطلق دارند بر طبق این عقدیه در صورتی که بین کشورها عهدنامه ای منعقد نشده باشد هیچ کشوری اجبار نخواهد داشت که اتباع بیگانه را در خاک خود بپذیرد. این نظریه مورد قبول موسسه حقوق بین الملل که در سال ۱۹۲۸ میلادی در ژنو تشکیل گردیده قرار گرفت، ولی هیئت مزبور اضافه کرده است که مروت و عدالت چنین اقتضا دارد که دولت ها از این اختیار سوء استفاده ننمایند و آزادی ورود و اقامت بیگانه را در مواردی محدود کنند که واقعاً خطری برای حیات سیاسی کشور قابل پیش بینی باشد.

 

درباره عبور، قانون ایران و همچنین معاهدات، به اتباع بیگانه اجازه عبور از خاک ایران را داده است و این واضح است که بیگانگان در موقعی که از خاک ایارن عبور می کنند باید بر طبق همان اجازه نامه که دارند رفتار نمایند، یعنی در مدت معین در مسیر معین از خاک ایران عبور کنند. مدت مذکور در گذرنامه لدی الاقتضاء قابل تمدید می باشد.

 

درباره اقامت موقت باید بگوییم اقامت موقت یا توقف وقتی است که بیگانه برای سیاحت یا تحصیل یا امر موقت دیگری به خاک ایران آمده و قصد اقامت دائم نداشته باشد. البته این حق هم مشروز به رعایت مقرراتی است که از جهت حفظ نظم و امنیت وضع شده است.

 

همینطور بدیهی است که تبعۀ بیگانه می تواند هر وقت که بخواهد با کسب اجازه از مقامات مربوطه مملکت متوقف فیها خارج شود و به موجب ماده ۱۰ قانون ۱۳۱۰ اجازه خروج از ایران از طرف شهربانی محل اقامت دائمی یا موقتی خارجی به او داده در حالیکه خروج بیگانه از جهت اینکه حقی برای او محسوب است اختیاری و با رضایت خود او انجام می گردد اخراج بیگانه اجباری و علیرغم میل تبعۀ بیگانه به عمل می آید. عموماً در معاهدات دولت ها حق اخراج اتباع بیگانه را برای خود محفوظ می دارند. چنانکه در ماده دوم قرارداد اقامت بین ایران و بلژیک چنین مقرر شده:« هر یک از طرفین متعاهدین این حق را برای خود محفوظ می دارد که اتباع طرف متعاهد دیگر را انفراداً خواه در اثر تصمیم قانونی خواه بموجب قوانین و نظامات مربوط به نظمیه خواه ه جهات امنیت داخلی و یا خارجی مملکت که خود بیگانه مشخص آن است اخراج نمایند. اخراج نیز به ترتیباتی که مطابق حفظ الصحه و نوع پرستی باشد صورت خواهد گرفت.»[۷]

 

۲ـ حق حمایت از جان و مال :

 

برطبق اصل بیست و دوم قانون اساسی ایران جان و مال همه افراد کشور مصون از تعرض است و بیگانگان نیزدرمیان افراد کشور قرار دارند. همچنین در اغلب عهد نامه ها نیز مفاد این اصل یادآوری شده است،به عنوان مثال ماده اول قرارداد اقامت بین دولت ایران و بلژیک مقرر می دارد:« اتباع هر یک ازطرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر راجع به شخص و اموالشان برطبق حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و مطابق همان ترتیب با آنها رفتار خواهد شد.»[۸]

 

۳ـ حق داشتن امنیت فردی:

 

اصل امنیت فردی در حقیقت، حمایت از فرد در قبال بازداشتهای خود سرانه ، غیر قانونی و نا محدود است. برای سوءاستفاده قدرتها، اصل این است که هیچ گونه بازداشتی ممکن نیست مگر آنکه مجوز آن از سوی مقامات صالح قضایی صادر شده باشد.در این مورد دو استثناء وجود دارد:

 

۱ـ در جرائم مشهود یا جرائم علیه امنیت کشور

 

۲- بازداشت احتیاطی بدون مجوز قضایی، بمدت کوتاه( غالبا ۲۴ ساعت ) آن هم در صورت لازم و طبق قانون

 

در اصل ۳۲  قانون اساسی ایران به این موضوع اشاره شده است وبا توجه به اینکه این اصل یک حکم کلی است که محدود به جامعه ایرانی نشده است، شامل اتباع بیگانه نیز می گردد.

 

البته حفظ امنیت شخصی افراد تنها محدود به بازداشتهای غیر قانونی نیست بلکه در قوانین، مجموعه اصول و احکام و تدابیری پیش بینی شده است تا این امنیت تضمین شود.اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها، اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین، علنی بودن محاکمات و حضور وکیل در مراحل بازپرسی و دادرسی جزء مهمترین تدابیری است که برای حراست فرد در مقابل خودسری حکومتها در نظر گرفته شده است[۹]

 

۴ـ حق احترام به محل سکنی :

 

قانون اساسی ایران در اصل بیست و دوم مسکن شخص را مثل جان و مال او مصون از تعرض شناخته است. به نظر می رسد قانونگذار ایرانی قائل به تفاوتی بین اتباع ایرانی و خارجی نباشد و با بکار بردن لغت « اشخاص» اتباع ایرانی و خارجی را از حقوق مساوی برخوردار دانسته است.(ارفع نیا، ۱۳۷۰، ص۲۵۷ ) بنابراین مساکن بیگانگان نیز از احترام برخوردار است و نمی توان بدون حکم و مجوز قانونی وارد منزل شخص واز جمله بیگانه شد ومنزل او را مورد رسیدگی و تفتیش قرارداد و ایجاد مزاحمت برای شخص نمود.

 

۵ـ آزادی عقیده:

 

مطابق اصل بیست و سوم قانون اساسی ایران: «تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ کس را نمی توان به صرف داشتن عقیده ای مورد تعرض و مواخذه قرارداد.» فرد حق دارد در درون خود هرگونه اعتقاد و باوری نسبت به اخلاق، مذهب، سیاست و فلسفه داشته باشد و کسی نمی تواند وی را به علت باورهایش مواخذه کند و زندگی فیزیکی و اجتماعی اورا به خطر اندازد. البته در بسیاری از ممالک بویژه آسیا و آفریقا، آزادی عقیده مشروط به موازینی است که در جهت حفظ نظم عمومی برقرار کرده اند.مثلاً دولت اجازه نخواهد داد که اجرای مراسم مذهبی اقلیت، احساسات اکثریت مردم را جریحه دار کند. این یک حکم کلی است که کلیه افراد جامعه بشری از جمله بیگانگان حاضر در خاک ایران را نیز در بر می گیرد.

 

۶ـ حق اشتغال به هر گونه حرفه و صنعت:

 

به طور کلی اتباع بیگانه می توانند در ایران به هر تجارت ،صنعت و حرفه ای جز آنچه قانوناً منحصر به اتباع ایرانی است و یا درانحصار دولت می باشد،استغال ورزند. ماده ۱۲۰ قانون کار در این زمینه بیان می دارد که:« اتباع بیگانه نمی توانند در ایران مشغول به کار شوند مگر اینکه اولاً دارای روادید ورود با حق کار مشخص بوده و ثانیاً مطابق قوانین و آیین نامه های مربوطه پروانه کار دریافت دارند.» اشتغال اتباع بیگانه به حرف و مشاغل خصوصی مستلزم اخذ پروانه رسمی کار از وزارت کار و امور اجتماعی است.در آیین نامه  اشتغال به کار اتباع بیگانه  شرایطی تدوین و تنظیم شده که دو اصل مهم آن قابل یادآوری است.۱ـ حقوق و دستمزد تبعه ایرانی در شرایط مساوی نباید از حقوق تبعه بیگانه کمتر باشد. ۲ـ اتباع بیگانه در مشاغلی به کار گرفته می شوند که اتباع  ایرانی آماده به کار واجد اطلاعات تخصصی در مورد مشابه در دسترس و کافی نباشند.

 

حق استخدام کارشناسان خارجی به موجب اصل ۸۲ قانون اساسی جز در موارد  ضرورت آنهم با تصویب مجلس شورای اسلامی ممنوع است.

 

اتباع خارجه از استخدام در وزارتخانه و سازمانها و دوایر دولتی و نهادهای عمومی غیر دولتی و مشاغل قضایی محروم هستند. صدور پروانه طبابت ، داروسازی و دندان سازی و مامائی و سایر حرف پزشکی نیز تحت مقرراتی با موافقت وزارت بهداشت و درمان ، برای اتباع بیگانه میسر است ، اخذ کارت بازرگانی و فعالیت های تجاری برای تجار خارجی مقیم ایران وفق ماده ۸ قانون تشویق صادرات و واردات کالا به تشخیص وزارت بازرگانی و تأیید سفارت دولت متبوع تبعه بیگانه و داشتن پروانه اقامت و پروانه کار معتبر از وزارت کار ، مجاز شناخته شده است. اتباع بیگانه از پاره ای مشاغل خصوصی مانند وکالت دادگستری وسردفتری اسناد رسمی مطلقاً ممنوع هستند.

 

۷ـ حفظ حیثیت بیگانه:

 

بیگانه بدلیل اینکه انسان است باید از هر گونه اهانت که حیثیت او را از بین میبرد مصون بماند. کسی نمی تواند بیگانگان را به خاطر اینکه مثلا از نژاد زرد یا سیاه هستندیا تابع کشوری خاص هستند و امثال این موارد،مورد تعرض قرار دهد. هتک حرمت بیگانگان مثل اتباع داخله  حتی اگر بنابر دلایل قانون مانند ارتکاب جرم، دستگیر، بازداشت و زندانی هم بشوند ممنوع است.[۱۰]

 

۸ـ حق مراجعه به مراجع قضایی :

 

با شناخت حق تمتع از حقوق مختلف برای بیگانه لازمه این حق آن است که برای او حق رجوع به مراجع قضایی به نیز شناخته شود.به این جهت در حقوق ایران بیگانگان نیز مانند اتباع  ایران حق ترافع نزد مراجع قضایی ایران را برابر قواعد حاکم بر صلاحیت دادگاهها در ایران دارا می باشند. لکن به منظور جلوگیری از سوءاستفاده های احتمالی هرگاه تبعه بیگانه دعوی علیه شخص ایرانی مطرح کند طرف ایرانی میتواند از دادگاه درخوا ست کند وفق ماده  ۱۴۴  قانون آیین دادرسی مدنی از تبعه بیگانه تامین مقتضی اخذ شود.اما اگر تبعه ایرانی علیه تبعه بیگانه طرح دعوی نماید تبعه بیگانه از چنین حقی برخوردار نیست.البته قانونگذار ایرانی در مواردی بیگانه را از دادن تامین مورد نظر معاف کرده است. این موارد عبارتند از : ۱) در صورتی که اتباع ایران در خاک دولت متبوع وی از دادن تامین معاف می باشند، ۲) در دعاوی راجع به برات، فته طلب و چک، ۳) در دعاوی متقابل، ۴) در دعاوی مستند به سند رسمی، ۵) در دعوی که اقامه آنها بر اثر انتشار آگهی های رسمی صورت می گیرد.[۱۱]

 

در توضیح آنچه بیان شد، باید بگوییم از طرفی ماده ۵ قانون مدنی ما این اصل کلی را اعلام می دارد که « کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و یا خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود، مگر در موردی که قانون استثناء کرده باشد» و از طرف دیگر در کلیۀ معاهدات منعقد بین دولت ایران و دول خارجه ، رجوع به محاکم ایران برای اتابع آن دولت ها، صراحتاً پیش بینی شده است. مثلاً ماده ۵ قرارداد اقامت ایران و بلژیک می گوید: « اتباع هر یک از طرفین متعاهدین در خاک طرف متعاهد دیگر در امور مربوط به حمایت قانونی و قضایی خود و اموالشان از همان رفتاری که نسبت به اتباع داخله مبذول می گردد بهره مند خواهند شد. علیهذا، آزادانه و به سهولت به محاکم دسترسی داشته و می توانند مانند اتباع داخله در عدلیه ترافع نمایند به شرط مراعات مقررات مربوطه به وجه الضمانۀ مخصوص خارجی ها و ارفاق قضایی مجانی که تابع مقررات محلی خواهد بود تا وقتی که تکلیف تسویه این دو موضوع در قرارداد مخصوص بین طرفین متعاهدین معلوم شود.»[۱۲]

 

و اما برای اینکه بیگانه از این حق سوء استفاده نکرده و به اقامه دعاوی بی اساس بر علیه اتباع ایران نپردازد و یا در صورت اقدام به چنین عملی رفع خسارات طرف ایرانی ممکن الحصول باشد در ۲۸ شهریور ماه ۱۳۰۸ قانونی دائر به اجازه اخذ تأمین خسارت و مخارج محاکمه از اتباع خارجه، به تصویب رسید و بعداً قانون آیین دادرسی، ضمن نسخ قانون مذکور، مقررات آن را تکمیل و تنفیذ کرده است. ( مواد ۲۱۸ تا ۲۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی)

 

برای تشخیص وضع بیگانگان در مقابل محاکم ایران سه فرض را از یکدیگر تفکیک و قواعد مخصوصۀ هر یک را ذکر می نماییم:

 

فرض اول؛ بیگانه مدعی و ایرانی مدعی علیه است ـ در این صروت ایرانی می تواند درخواست اخذ تأمین نماید. وجه الضمان در محاکمات عادی ضمن اولین لایحه و در محاکمات اختصاری در اولین جلسه محاکمه درخواست می شود. مبلغ تأمین با در نظر گرفتن خسارات احتمالی و هزینه دادرسی با نظر حاکم محکمه معین خواهد شد و مادام که تأمین داده نشده محاکمه متوقف خواهد بود. در صورتی تبعه خارجی از دادن تأمین در ایران معاف می باشد که در خاک دولت متبوعه و اتباع ایرانی از دادن تأمین معاف باشند. (رفتار متقابل عملی)

 

فرض دوم؛ ایرانی مدعی و بیگانه مدعی علیه است ـ در صورتی که ایرانی به طرفیت بیگانه اقامه دعوی نماید تبعه بیگانه نمی تواند از او درخواست اخذ تأمین نماید.

 

فرض سوم؛ طرفین هر دو بیگانه اند ـ  صلاحیت محاکم ایران برای رسیدگی به دعاوی حاصله بین اتباع بیگانه مسلم است و اتباع بیگانه در دعاوی خود با یکدیگر حق مراجعه به محاکم ایرانی را دارند.

 

به هرحال؛ در باره حق رجوع به محاکم ایران سه نکته قابل تذکر است: ۱ـ در مسایل جزایی بیگانگان بدون استثناء تابع محاکم ایران می باشند. ۲ـ صلاحیت محاکم از امور مربوط به نظم عمومی بوده و قواعد آن باید بر طبق قانون ایران تعیین شود. ۳ـ اموال غیرمنقول واقع در ایران از هر جهت تابع قوانین ایران خواهد بود.[۱۳]

 

اما قانونگذار در مواردی بیگانه را از دادن تأمین مورد بحث معاف کرده است. این موارد عبارتند از: ۱) در صورتی که اتباع ایران در خاک دولت متبوع وی از دادن تأمین معاف می باشند ۲) در دعاوی راجع به برات، فته طلب و چک ۳) در دعاوی متقابل ۴) در دعاوی مستند به سند رسمی۵) در دعاوی که اقامه آنها بر اثر انتشار آگهی های رسمی صورت می گیرد مانند اعتراض به ثبت و دعاوی علیه متوقف (ماده ۲۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی)

 

در قانون فرانسه در ماده ۱۶ قانون مدنی این کشور نیز گرفتن این نوع تأمین پیش بینی شده بود که اینک منسوخ است.

رسم گرفتن تأمین از بیگانه در دادگاه، رسمی بس کهن است؛ چنانکه ارسطو دراین باره تصریح کرده است: در بسیاری جاها بیگانگان نمی توانند در دادگاهها راه یابند مگر با پرداخت سپرده، از این رو حقوق شهروندی را کاملاً دارا نیستند. [۱۴]

 

در مورد جرایم و رسیدگی کیفری نیز باید بگوییم؛ همان گونه که تعقیب جرائم ارتکاب یافته علیه بیگانگان در قلمرو ایران در صلاحیت مراجع کیفری ایران است، تعقیب جرائم ارتکاب یافته از سوی آنان نیز در نظام کنونی حقوق ایران در صلاحیت آن مراجع می باشد. به بیان دیگر قوانین کیفری به لحاظ آنکه از قوانین نظم عمومی می باشند. همگی ساکنان اعم از اتباع و بیگانگان را دربر می گیرند، بنابراین در تعقیب کیفری افراد تابعیت خارجی آن ها مؤثر نیست از این رو، قانون آیین دادرسی کیفری و به طور کلی قوانین کیفری به طور یکسان درباره همگی ساکنان ایران قابل اجرا می باشند. جز آنکه تعریف برخی جرائم ناظر به جرائم بیگانگان است مانند تعریف جاسوسی، و حال آنکه درباره جرائم اتباع داخله در همین زمینه عنوان خیانت به کشور به کار برده می شود یا شماری از جرائم مخصوص بیگانگانند؛ مانند بزه پیش بینی شده در بند ۵ مادی ۱۵ قانون ورود و اقامت اتباع خارجه که در آن قید شده: «هر خارجی که برای فرار از اجرای تصمیم اخراج که درباره او اتخاذ شده است مخفی شود و یا پس از اخراج شدن از ایران مجدداً بدون اجازه به خاک ایران مراجعت کند» به حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از ۲۰۰ تا دو هزار ریال یا به یکی از این دو مجازات محکوم می گردد؛ و یا در ماده ۱۶ آن قانون درباره بیگانگانی که مقررات قانون یاد شده و آیین نامه های آن را مراعات نکنند جزای نقدی در نظر گرفته شده است.

 

لازم است یادآوری شود، ممکن است در عهدنامه ای دسته ای از بیگانگان به لحاظ مأموریت از سوی دولت خود در ایران از مصونیت تعقیب کیفری برخوردار شده باشند، مانند آنچه در ماده ۳۱ کنوانسیون مزایا و مصونیت های مأموریت های مخصوص که در اسفند ماه ۱۳۵۳ قانون الحاق دولت ایران به آن به تصویب رسیده به این عبارت آمده است: «نمایندگان دولت فرستنده در مأموریت مخصوص و کارمندان دیپلماتیک آن از مصونیت تعقیب جزایی دولت پذیرنده برخوردار می باشند».

 

در اینجا اشاره به این نکته نیز سودمند است که در همین ماده درباره دیگر مصونیت های قضایی و اداری این گونه بیگانگان در زمینه های دعاوی مدنی و اداری و مستثنیات آن ها و نیز مصونیت اجرایی آن ها حتی از حیث عدم امکان اجبار آن ها به ادای شهادت احکامی دیده می شود.

 

۹ـ سایر حقوق انسانی:

 

هرحقی که برای آحاد انسانها اعم از خودی و بیگانه شناخته شده می باشد و به جهت شخصیت انسان وحفظ احترام آنها وضع شده است،نه با توجه به ملیت و تابعیت آنها،اتباع بیگانه از آن برخوردار می باشند.

 

[۱].سلجوقی،محمد، منبع پیشین،ج۱

 

[۲]سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، ج۱، نشر میزان، تهران ۱۳۸۱، ص۲۹۷

 

[۳]. نصیری، محمد، پیشین، ص۹۵

 

 

 

[۴]. همان، ج۱،شماره۱۸۱

 

[۵]. سلجوقی، محمود؛ پیشین، ص۲۹۳

 

[۶]باتیفول ولاگارد؛ پیشین، شماره ۱۷۰

 

[۷]پیشین، ص۱۱۰

 

[۸]نصیری،محمد؛ پیشین، ص۱۰۵

 

[۱۰]مدنی،سیدجلال الدین؛ ص ۱۳۹

 

[۱۱] سلجوقی، محمود؛ پیشین، ص ۱۸۳

 

 

 

[۱۲]نصیری، محمد؛ پیشین، ص۱۱۲

 

[۱۳]پیشین، ص ۱۱۳

 

[۱۴]سلجوقی، محمود؛ پیشین، ص۳۳۰