اقرار در امور کیفری عبارت است از اعلام یا پذیرفتن تمام یا بخشی از ارتکاب جرمی که واقع شده است. زمان مشخصی برای اقرار وجود نداشته و بنابراین اقرار ممکن است قبل از کشف جرم ،در جریان تعقیب، قبل از صدور حکم ، در زمان اجرای حکم و حتی بعد از آن باشد که در ماده ۱۶۴ قانون مجازات اسلامی” عبارت از اخبار شخص به ارتکاب جرم از جانب خود است.”این دلیل موجبات اقناع وجدانی قاضی را نیز فراهم می نماید.

 

گفتار دوم- شهادت

 

برابر ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری” شهادت عبارت از اخبار شخصی غیر از طرفین دعوی به وقوع یا عدم وقوع جرم توسط متهم یا هر امر دیگر نزد مقام قضایی است. “بر همین اساس شهادت در بین          ادله ی کیفری مهمترین دلیل محسوب و شهود به منزله چشم و گوش دادگستری تلقی شده اند.[۱] ایرادی که البته در مقام مقایسه به این نظر وارد می شود ، اشاره به این موضوع است که اگر چه استماع شهادت شهود از جمله ی دلایل سنتی در رسیدگی به جرائم محسوب می شود ولی این نهاد در حیطه ی جرایم سایبری اولاً به لحاظ ویژگی خاص فضای مذکور کاربرد خیلی کمی نسبت به جرائم سنتی داردو ثانیاً در جایی که شهادت در فضای سایبر بحث می شود ویژگیهای متفاوتی پیدا می کند.

 

به طور کلی شاهد در  شهادت مورد استفاده در فضای سایبر که به شاهد اطلاعاتی موسوم است ، چنین تعریف شده است: ((شخص متخصص و خبره در تکنولوژی و علوم رایانه ای که اطلاعاتی جوهری و مهم را جهت ورود به سیستم پردازش   اطلاعات دارد و در صورت اقتضای تحقیق در راستای تکمیل ادله ی جرم آنها را بیان می کند.)) با این تعریف شاهد های سایبری شامل چندین طبقه از قبیل راه اندازان رایانه ها ، برنامه نویسان، مهندسین امنیت و ارتباطات و مدیران سیستم ها می شوند.با این توضیح شهادت شهود در فضای سایبر ناظر به اشخاص ویژه و محصور است و اشخاص عادی که خبر ه ای در این زمینه ندارند، نمی توانند نسبت به وقوع جرم در چنین فضایی شهادت دهند بر خلاف شهادت نسبت به جرائم ارتکابی در فضای فیزیکی که در آن به تعداد آحاد مردم به طور بالقوه شاهد وجود دارد.[۲]

 

گفتار سوم- قسامه

 

از آنجا که قسامه فقط در مبحث قصاص و دیات کاربرد دارد ، و از طرفی برای مثال هنوز تعریف مشخصی از قتل اینترنتی در حقوق ایران وجود ندارد، در وضعیت فعلی این دلیل در فضای سایبری کاربرد ندارد.

 

گفتار چهارم- سوگند

 

به موجب ماده ۲۰۱ قانون مجازات اسلامی”، سوگند عبارت است از گواه قراردادن خداوند بر درستی گفتار ادا کننده سوگند که با الفاظ خاص خود بیان می شود .”مسائلی که در ارتباط با شهادت شهود و انجام تشریفات گواهی بیان شد ، عیناً  در مورد قسم و سوگند جاری است منتهی با این اهمیت که تنها در نزد قاضی پذیرفته شده و چنانچه قاضی بتواند توسط وسایل الکترونیکی فردی راکه اقامه سوگند می نماید، مشاهده نماید باز هم بعید است که بتوان شرایط اتیان سوگند در دادگاه را تامین نمود چرا که سوگند امری مرتبط با مذهب بوده و علت اینکه قانونگذار آن را نزد دادرس لازم دانسته تاثیر مذهب و وجدان و شخص قاضی در شخصی است که قصد یادکردن سوگند را دارد. با این حال چنانچه حضور فیزیکی شخصی که قصد ادای سوگند دارد را شرط ادای سوگند ندانیم، می توان چنین گفت که سوگند نیز امکان این را دارد که در قالب دلیل الکترونیک و با ماهیتی جدید ارائه گردد و دارای ارزشی مساوی با سوگند به شیوه ی سنتی باشد.[۳]

 

گفتار پنجم-علم قاضی

 

در طرح دعوی ، در رسیدگی قضایی، در احراز وقوع جرم، درانتساب فعل مجرمانه به متهم، در حل و فصل اختلافات و در ارائه دلائل علم قاضی مورد بحث قرار گرفته است.ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی در تعریف علم قاضی می گوید:((علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بین در امری است که نزد وی مطرح می شود.در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.تبصره: مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع ، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشد می تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هر حال مجرد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی شود، نمی تواند ملاک صدور حکم باشد.))

 

در این ارتباط و علم قاضی، ذکر این موضوع لازم است که رویه فعلی قضات دادسرا و دادگاه مراجعه به کارشناسی و ارجاع به خبره امر فناوری ارتباطات و اطلاعات می باشد که بدون آن بعید است قاضی به علم برسد چون موضوع امری تخصصی بوده و در موضوع تخصصی علم یقینی حاصل نمودن به نظر دشوار و سخت       می باشد.

 

مبحث دوم ـ ادله ی اثبات در قانون آیین دادرسی کیفری

 

در فصل پنجم از قانون آیین دادرسی کیفری سال ۱۳۹۲ در خصوص رسیدگی به دلایل علاوه بر     دلایل مقرر در قانون مجازات اسلامی از سه دلیل دیگر تحت عنوان معاینه محل، تحقیق محلی ، بازرسی و کارشناسی سخن به میان آورده است ناگفته نماند این دلایل که در واقع در قالب اماره جای می گیرند و از آن تحت عنوان ادله تکمیلی نامبرده می شود،نقش مهمی در اثبات جرایم الکترونیکی( رایانه ای ) داشته و محاکم تخصصی از آنها استفاده بیشتری می نمایند:

 

گفتار اول- معاینه محلی و تحقیق محلی

 

معاینه محل مشاهده و ثبت وضعیت موجود اشیاء است که توسط بازپرس و یا به دستور او توسط ضابط دادگستری انجام می شود. ماده ۱۲۳ قانون آ.د.ک در مقام تعریف واژه های مذکور می گوید:(( هر گاه برای کشف واقع و روشن شدن موضوع ، تحقیق محلی یا معاینه محل ضرورت یابد و یا متهم یا شاکی درخواست نمایند، بازپرس اقدام به تحقیقات محلی یا معاینه محل می کند.)) قانونگذار این دو واژه را در کنار هم بکار برده و علت آن است که به طور معمول معاینه ی محل همراه با تحقیق محلی و استماع گواهان حاضر در محل است.اما چنین امری نمی بایست موجب اختلاط این دو دلیل گردد چرا که تحقیق محلی ، تحقیق از مطلعان به طور کلی است و موضوع آن ممکن است مورد نزاع و با ذکر اسباب و ماخذ آگاهی باشد، یا اعتقاد عمومی و شیاع و شهرت درباره ی آن و در هر حاصل این تحقیق در زمره امارات قضایی است.[۴]

اما ، در جرایم سایبری ( اعم از فضای رایانه یا بستر مخابراتی) ، منظور از معاینه ، بررسی مکان ، شی و یا شخصیت مرتبط با جرم می باشد. معاینه ی محل، به این معنی در زمینه جرائم سایبری ازاهمیت کمی برخوردار است و این به خاطر دو امر در فضای سایبر است، اولاً، معمولاً جرائم ارتکابی در فضای سایبر آثار مادی خیلی کمی از خود به جای می گذارند، ثانیاً، آثار مختصر بجا مانده قابل تخدیش و اتلاف است، با این وجود راه هایی برای بررسی کشف صحنه جرم وجود دارد که در کشف جرائم سایبری می تواند موثر باشد.[۵]

 

گفتار دوم- بازرسی و تفتیش

 

پس از وقوع جرم نوبت به کشف جرم می رسد که یکی از راه های دسترسی به ادله که می تواند در اثبات وقوع جرم کمک نماید، دستور بازرسی و تفتیش آلات جرم می باشد که حسب دستور  بازپرس پرونده و توسط ضابطین قضایی اجرا می شود. ماده ۱۳۷ قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص می گوید که تفتیش و بازرسی منازل ، اماکن بسته و تعطیل و همچنین تفتیش و بازرسی اشیاء در مواردی که حسب قرائن و امارات، ظن قوی به حضور متهم یا کشف اسباب ، آلات و ادله وقوع جرم در آن وجود دارد، با دستور بازپرس و با قید جهات ظن قوی در پرونده انجام می شود. سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که تفتیش در زمینه ی جرائم سایبر معنا پیدا می کند یا خیر؟ تفتیش به معنی بازرسی اشیاء می تواند در فضای سایبر انجام شود کما اینکه در یکی از پرونده های مرتبط با جرایم سایبری، که متصدی آژانس هواپیمایی نسبت به خروج اطلاعات از رایانه مدیر اقدام نموده بود، حسب دستور بازپرس پرونده و بازرسی محل توسط ضابطین قضایی، مشخص گردید که بر اساس اطلاعات موجود در سیستم دوربین مدار بسته، متهم نسبت به ارتکاب جرم اقدام نموده و حتی برخی از مدارک را در محل جا گذاشته است.

 

گفنار سوم- کارشناسی

 

بعضی از مواقع، قضات ناچار می شوند که برای تحقیق درباره دلایل تقدیم شده و شناخت اماره های واقع و حتی فهم خواست و دفاع دو طرف دعوی از آن استفاده کنند، دکتر کاتوزیان در تعریف کارشناسی می گوید: ((کارشناسی تحقیقی است که دادگاه به منظور تمیز حق یا تمهید مقدمات آن به عهده شخص صلاحیتداری به نام کارشناس می نهد و از او می خواهد که اطلاعات فنی و علمی یا حرفه ای لازم را که در دسترس دادگاه نیست در اختیار دادرس قرار دهد یا استنباط و اعتقاد خود را از قرائن فنی و علمی بیان کند.))قانون آیین دادرسی کیفری در ماده ۱۲۸ و در ادامه مبحث کارشناسی را بیان نموده و می گوید که کارشناس رسمی یا خبره، از قبیل پزشک، داروساز، مهندس و ارزیاب هنگامی دعوت می شوند که اظهار نظر آنان ازجهات علمی یا فنی یا معلومات مخصوص لازم باشد.استفاده از نظریه کارشناسی نقش مهمی را در اثبات جرایم رایا نه ای داشته و کمک شایان توجهی به بازپرس می نماید تا با بهره گرفتن از نظریه کارشناسان فناوری اطلاعات و ارتباطات به اقناع وجدانی رسیده و قرار قانونی لازم را صادر نماید. اما یک سوال مهم و اساسی مطرح است که کارشناسی از نظر ماهیتی آیا همان شهادت است یا در ردیف امارات قرار می گیرد؟نویسندگان حقوقی به صراحت پاسخ این پرسش را نداده اند، اما از این که بحث کارشناسی را جدای از شهادت و اماره مطرح ساخته اند، چنین استنباط می شود که تمایل به استقلال این موضوع داشته اند، اما در مباحث کیفری که نهایتاً قاضی می باید به علم برسد، ارزیابی نظریه کارشناسی به دلیل داشتن طریقیت و نه موضوعیت به بازپرس پرونده سپرده شده و چنانچه باز پرس تعارضی در خصوص نتایج حاصله از کارشناسی و سایر دلایل موجود در پرونده بیابد می تواند از نظریه کارشناسی چشم پوشی نموده و در قانون هم پیش بینی شده که می تواند از کارشناسان مجدداً سوال نموده تا به اطمینان برسد.

 

دکتر خزانی- جزوه درسی آیین دادرسی کیفری- سال تحصیلی ۷۴-۷۳ – صفحه ۸۵-[۱]

-امیر البوعلی- صلاحیت محاکم در جرایم سایبری- انتشارات جنگل- صفحه ۷۴[۲]

 

مهسا پور احمدی- پایان نامه کارشناس ارشد دانشگاه آزاد اسلامی مشهد- جایگاه ادله ی الکترونیک در اثبات دعوی- ص ۱۰۱[۳]

 

-کاتوزیان ناصر، اثبات و دلیل اثباتف جلد دوم ، ص ۱۰۱[۴]

 

-جواد جاوید نیا- مطالعات بیشتر در کتاب جرائم تجارت الکترونیکی- چاپ اول- انتشارات خرسندی- ص ۲۲۱[۵]

 

(حدود مسؤولیت منفق)

 

براى اینکه بدانیم جرم ترک انفاق چه زمانى به وقوع پیوسته است‏باید دانست نفقه شامل چه مواردى مى‏گردد که عدم ایفاى آن موارد از جانب فرد، باعث ارتکاب چنین جرمى مى‏شود. براى بررسى این مساله باید قایل به تفکیک شد. از آنجا که نفقه زوجه و اقارب داراى ویژگى خاصى است، باید دید الزام فرد به انفاق زوجه محدود به چه مواردى بوده و آیا همین الزام در مورد نفقه اقارب نیز وجود دارد یا خیر؟

 

در خصوص نفقه زوجه، ماده‏۱۱۰۷ ق.م ایران، حدود الزام زوج به پرداخت نفقه را چنین بیان مى‏دارد:

 

“نفقه عبارت است از مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت که بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضا. با توجه به این ماده، هرگاه زن در خانه مردى خادمى داشته یا به واسطه موردى، احتیاج به کمک و خادم داشته باشد، مرد مکلف است که تامین خادم نماید. سؤالى که در این جا مطرح مى‏گردد این است که آیا زن مى‏تواند خود خدمت کند و از شوهر مطالبه اجرت خادم را بنماید؟ در جواب باید گفت‏خیر; زیرا اگر زن محتاج به خادم باشد، فرد مکلف به تامین آن است اما هر گاه زوجه، خود بتواند از عهده کارهاى خویش بر آید دیگر نیازى به خادم ندارد.

 

در خصوص سؤال باید دید آیا این مساله با قانون اجرت المثل، تبصره‏۶ بند الف و ب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۸/۸/۷۱ تعارضى دارد یا خیر؟ چرا که هر گاه زن نتواند به جاى خادم کار کند و اجرت المثل خادم را از شوهر بگیرد چگونه مى‏توان اجرت المثل به وى اختصاص داد؟
به نظر نگارنده تعارضى بین این دو مساله دیده نمى‏شود; زیرا مطابق قانون اجرت المثل، زن از آنجا که تکلیفى دربرابر کار در منزل ندارد، مى‏تواند بابت این کار که جهت رفاه زوج و فرزندانش انجام مى‏دهد اجرت المثل بخواهد. بند الف تبصره‏۶ قانون اصلاح مقررات طلاق، این اجرت را حق زن مى‏داند و حتى سوء رفتار و سوء اخلاق زن در منزل را مانع از درخواست چنین حق ندانسته است و به هر حال دادگاه ملکف است‏براى چنین زنى در هنگام درخواست طلاق از جانب زوج، با ارجاع به نظر کارشناس، اجرت المثل یا نحله تعیین کند. اما مساله خادم که در متون فقهى ذکر گردید – و ماده‏۱۱۰۷ ق.م نیز بر اساس آن استوار است – مربوط به زنى است که بواسطه داشتن عادت به وجود خادم در منزل پدرى یا به واسطه مرض و بیمارى، احتیاج به خادم دارد و شامل کلیه زنان نمى‏گردد.

 

نکته قابل طرح در اینجا این است که قانون مدنى در وجوب خادم، استطاعت مالى شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتى که باید گفت در غیر از مورد بیمارى که وجوب خادم را در بر دارد، واجب گرداندن استخدام خادم براى زوجه‏اى که در منزل پدرى عادت به خادم داشته است، تا حدى دور از ذهن است. از آنجا که زوجه هنگام انتخاب زوج، با توجه به وضعیت و شرایط مالى وى و آگاهى از آن، پاسخ مثبت‏به درخواست ازدواج زوج مى‏دهد و راضى به تشریک مساعى با او در ساختن زندگى نوینى مى‏گردد، خود را آماده براى تطبیق با وضعیت اقتصادى زوج مى‏نماید و از طرفى با عنایت‏به اینکه زوجین در زندگى مشترک، باید در استحکام مبانى خانواده سعى و کوشش نمایند، لذا تصور اینکه زوج فقیرى را ملزم به استخدام خادم جهت زوجه نماییم دور از ذهن و منافى با مصالح و روابط عاطفى و اخلاقى خانواده مى‏باشد همچنین اجراى ضمانتهاى اجرایى نفقه زوجه مخصوصا ضمانت اجراى کیفرى آن علیه شوهرى که از جهت عدم تمکن و استطاعت مالى قادر به تهیه خادم براى همسرش نمى‏باشد و همسرش نه از جهت نیاز به پرستارى و مراقبت، بلکه از جهت‏شان و موقعیت اجتماعى نیازمند به خادم است، با عدالت و انصاف قضایى چندان مناسب نیست; زیرا این مورد با سایر نیازمندیهاى زوجه (از قبیل خوراک، پوشاک و مسکن) متفاوت است و درجه نیاز زن به اشیاى فوق نیز یکسان نیست.[۱]

 

سؤال دیگرى که در رابطه با ماده‏۱۱۰۷ ق.م به نظر مى‏رسد این است که آیا موارد ذکر شده در این ماده حصرى است و موارد خارج از شمول ماده فوق را نمى‏توان جزو مصادیق نفقه دانست‏یا اینکه این اقلام جنبه تمثیلى داشته وموارد دیگرى را نیز در بر مى‏گیرد؟ در پاسخ باید گفت‏با توجه به پیشرفتها و تغییر و تحولاتى که در زندگى انسان بویژه در نیازهاى نوع بشر به وقوع مى‏پیوندد، این نیازها را نمى‏توان در قالب موارد محصور گنجاند. به قول یکى از حقوقدانان:[۲] “آنچه‏اهمیت دارد این است که شوهر باید به عنوان ریاست‏خانواده تامین معاش زن و فرزندان خود را عهده دار شود. تحول شیوه زندگى، هر روز نیازهاى تازه به وجود مى‏آورد. این نیازها را نمى‏توان در چهارچوب معینى محصور کرد و ناچار باید داورى را به عرف گذارد… بنابر این در تعریف نفقه مى‏توان گفت تمام وسایلى که زن با توجه به درجه تمدن، محیط زندگى و وضع جسمى و روحى خود بدان نیازمند است و تشخیص اینکه کدام وسیله را بایستى از ارکان نفقه زوجه شمرد، با عرف است و ملاک ثابتى ندارد”. دکتر سید مصطفى محقق داماد نیز به نقل از کتب فقهى، نفقه را به هشت دسته طبقه بندى نموده از جمله نان و خورش، لباس، فراش، وسایل طبخ، وسایل تنظیف و آرایشى، مسکن و خدمتکار; اما در انتها تذکر مى‏دهند که نفقه اختصاص به امور هشتگانه فوق الذکر ندارد و اگر نیازهاى دیگرى هم وجود داشته باشد جزو نفقه محسوب خواهد شد.[۳]

 

پس بطور کلى مى‏توان گفت منظور از نفقه زوجه آن چیزهایى است که زن براى گذراندن زندگى به آن نیاز دارد و تشخیص این نیاز توسط عرف رایج در جامعه صورت مى‏گیرد و همچین وضعیت و شخصیت زن نیز تا حدى باید مورد توجه قرار گیرد و با اینکه این نظر غالب فقها و حقوقدانان بوده اما در مورد داخل شدن برخى موارد از جمله هزینه حمام، هزینه دارو و معالجه در شمول نفقه، اختلاف نظر است. اکثر فقها معتقدند که هزینه معالجه، دارو و حمام جزو نفقه نیست. محقق قمى در جامع الشتات چنین آورده است: ” ظاهر این است که قیمت دوا بر زوج لازم نیست و این داخل نفقه نیست و همچنین اجرت حجام و اجرت حمام، مگر اینکه هوا سرد باشد و از براى غسل محتاج به حمام باشد.”[۴] صاحب جواهر نیز در این‏باره چنین مى‏فرماید: “السادس آله التنظیف، و هى المشط و الدهن و لا یجب الکحل و الطیب، و یجب المزیل للصنان… ولا تتحق علیه الدواء للمرض، و لا اجره الحجامه و لا الحمام الامع البرد…”.[۵]

 

بنابر این صاحب جواهر نیز هزینه حمام را جزو نفقه ندانسته و فقط در صورت برودت هوا به گونه‏اى که زن مجبور باشد به حمام بیرون برود، هزینه چنین حمامى را جزو نفقه دانسته است. و همچنین هزینه دارو را در شمول نفقه نیاورده است.

 

حضرت امام خمینى‏«رحمه الله‏» در تحریر الوسیله درباره هزینه حمام و معالجه چنین مى‏فرمایند: “ظاهرا اجرت حمام در وقت احتیاج از انفاقى است که زوجه آن را استحقاق دارد چه براى غسل کردن باشد یا براى نظافت در صورتى که شهر او از جاهایى است که شستن و غسل نمودن در خانه متعارف نیست‏یا متعذر یا سخت است‏براى سرما و غیر آن… و همچنین است (داخل در نفقه است) ادویه‏اى که متعارف است و به سبب بیماریها و دردهایى که کم شخصى در ماه ها و سالها خالى از آنها باشد خیلى زیاد نیاز به آنهاست ولى ظاهرا آن است که دارویى که در معالجات سخت مصرف مى‏شود و از باب اتفاق احتیاج به آنها دارد خصوصا اگر به بذل مال زیادى محتاج باشد جزو نفقه نمى‏باشد.”[۶]

 

با توجه به موارد فوق، نظر فقهاى امامیه در مورد هزینه حمام و معالجه براین است که با توجه به اینکه رفتن به حمام خارج از منزل شاید تشریفاتى و تجملى باشد، تنها در صورتى مى‏توان آن را جزو مصادیق نفقه دانست که در خانه به‏سبب سردى هوا یا مسائل دیگر نتوان حمام کرد. در مورد دارو نیز، هرگاه بابت‏بیماریهاى ساده باشد که انسان بوفور به آن مبتلا مى‏گردد(مثل سرماخوردگى) جزو نفقه محسوب مى‏گردد اما اگر هزینه معالجه بابت‏بیماریهاى شایع و رایج نباشد مانند هزینه عمل جراحى، خصوصا اگر هزینه آن بالا هم باشد فرد را نمى‏توان ملزم به تامین آن دانست.

 

در خصوص نفقه اقارب طبق ماده‏۱۱۹۶ ق.م اقارب و خویشاوندان نسبى در خط عمودى اعم از صعودى یا نزولى ملزم به انفاق به یکدیگرند و الزام به انفاق در خویشاوندان سببى یا رضاعى و خویشاوندان نسبى در خط افقى وجود ندارد; لذا خواهر و برادر، دایى و خاله، عمو و عمه واجب النفقه نمى‏باشند اما پدر و مادر هر چه بالاتر رود و فرزند و اولاد فرزند هر چه پاییتر رود واجب النفقه مى‏باشند.

 

ماده ۱۲۰۴ ق.م مصادیق نفقه اقارب را شامل مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت‏به قدر رفع حاجت و با در نظر گرفتن استطاعت منفق دانسته است. پس در نفقه اقارب، وضعیت اجتماعى فرد واجب النفقه، مطمع نظر قانونگذار نبوده و تنها رفع حاجت از اقارب مورد توجه بوده است.

 

[۱]  فرشتیان – حسن: نفقه زوجه در حقوق ایران، ص‏۷۴

 

[۲] کاتوزیان – ناصر: حقوق مدنى،ج‏۱، ص‏۱۸۷

 

[۳] محقق داماد – سید مصطفى: حقوق خانواده، ص ۲۹۰-۲۹۱

 

[۴]  محقق قمى: جامع الشتات، ج ۴، ص ۴۸۸

 

[۵] نجفى – شیخ حسن: جواهر الکلام، ج ۱۱، ص‏۲۱۶

 

[۶]  خمینى (ره) – آیت الله روح الله: تحریر الوسیله، ج‏۳، ص ۵۶۵

۱- وجود عقد نکاح دایم فیمابین طرفین

 

۲-تمکین زوجه

 

بنابر این تمکن مالى زوجه نقشى در وجوب نفقه وى نداشته و حتى اگر زوجه ثروتمند بوده و نیازى به پرداخت نفقه از جانب زوج نداشته باشد، باز هم واجب النفقه است و به همین دلیل مى‏تواند نفقه زمان گذشته را از زوج مطالبه نماید و نفقه معوقه مانند دینى است که بر عهده زوج قرار گرفته و تا پرداخت آن، مدیون زوجه باقى خواهد ماند.

 

برخى اعتقاد دارند اگر زن مدتى از شبانه روز را به کار بیرون از منزل بگذراند نباید نفقه کامل به وى تعلق گیرد و حتى وى باید عهده دار پرداخت قسمتى از نفقه و خرج خانواده باشد. از جمله دکتر على شریف با جانبدارى از این نظر چنین بیان مى‏دارد: “صرف نظر از دلایلى که علماى علم الاجتماع و فقها و محققین، براى پایه و مبناى الزام انفاق متذکر شدند به عقیده نگارنده، از نظر عقلى و منطقى و با توجه به وضعیت اجتماعى زن، ایجاب مى‏کند که مرد، متکفل مخارج ضرورى زن باشد مشروط بر اینکه زن ضمن قیام به وظایف زوجیت کاملا” خود را در اختیار مرد قرار دهد و شخصا در آمدى نداشته باشد و الا اگر زن در شبانه روز مدتى از اوقات زندگى زناشویى را که بایستى در خانه به امور مربوط به خانه‏دارى و پرورش اولاد صرف کند به اشتغال در موسسات ملى و یا دولتى به منظور تحصیل حقوق و در آمد و عایدات صرف نماید نه تنها نبایستى متوقع انفاق کامل از شوهر خود باشد بلکه براى تامین حوایج‏خود و فرزندان – اگر وضعیت زوج اقتضا کند بایستى پرداخت‏سهمى از نفقه را هم برعهده بگیرد.[۱]

 

پیرامون نظر فوق باید گفت از آنجا که شرع مقدس اسلام زن را بى‏هیچ قید و شرطى واجب النفقه دانسته است و مبناى الزام زوج به انفاق، عقد نکاح بوده و همچنین با توجه به اینکه طبق مواد ۱۱۰۵ و۱۱۱۷ ق.م ریاست‏خانواده با زوج بوده و او مى‏تواند زن خود را از اشتغال به حرفه یا صنعتى که منافى مصالح خانواده یا حیثیت‏خود و زوجه باشد منع نماید، هرگاه زوج با اشتغال زوجه موافقت نماید این به معنى سلب حق نفقه از زن نبوده و مطابق ماده ۱۱۱۸ ق.م زن مى‏تواند مستقلا” در دارایى خود هر تصرفى را که مى‏خواهد بنماید و الزام به تخصیص این دارایى جهت هزینه‏هاى خانواده صحیح نمى‏باشد.

 

در تائید نظر فوق، حضرت امام خمینى‏«رحمه الله‏» در تحریرالوسیله چنین مى‏فرمایند که در استحقاق زن بر نفقه، فقر و احتیاجش شرط نمى‏باشد پس زن بر شوهر حق نفقه دارد اگر چه بى‏نیازترین مردم باشد.[۲]

 

نکته قابل بحث این است که طبق قانون و شرع، تکلیف مرد به دادن نفقه، موکول به تمکین زن از اوست و این مساله را ماده ۱۱۰۸ ق.م تصریح نموده است; بدین معنى که زن ناشزه مستحق نفقه نمى‏باشد. در فهم معناى “ناشزه” باید به معناى تمکین مراجعه نمود. “نشوز” در اصل به معناى ارتفاع و بلند شدن است… و شرعا به معنى خروج از طاعت‏یعنى بیرون رفتن یکى از زوجین از دایره فرمان و اطاعت دیگرى مى‏باشد[۳]” و تمکین طبق نظر مشهور فقها عبارت است از: ” التمکین الکامل، و هو التخلیه بینها و بینه، بحیث لا تخص موضعا و لا وقتا” [۴] و درتوضیح چنین تمکینى صاحب جواهر چنین مى‏فرماید: “على وجه به یتحقق عدم نشوزها الذى لا خلاف فى اعتباره فى وجوب الانفاق بل الاجماع بقسمیه علیه فمتى مکنته على الوجه المزبور مما یحل له الاستمتاع بهما وجب علیه الانفاق و الافلا”.[۵]

 

البته میان عدم تمکین و نشوز تفاوت است عدم تمکین گاهى به علت موانعى است نه مخالفت زوجه که در این صورت این عدم تمکین، نشوز محسوب نمى‏شود. مانند رتقاء و قرناء. و حال آنکه نشوز عبارت است از اینکه زوجه در خصوص تمکین بلامانع با زوج مخالفت نماید.

 

بنابراین تمکین کامل که در مقابل نشوز قرار دارد باید آنچنان باشد که استمتاع د ر هر زمان و هر مکان جایز بوده و همچنان که صاحب جواهر در توضیح این جمله فرموده‏اند این تمکین باید به صورتى باشد که عدم نشوز زن بدون هیچ خلافى تحقق یابد و در این صورت در معتبر بودن و وجوب نفقه زوجه بر زوج هیچ قول خلافى دیده نشده است; البته در صورت مکنت زوج – همچنانکه خداوند استمتاع را بر زوج حلال گردانیده به همین ترتیب انفاق بر زوجه را نیز واجب گردانیده است.

 

در تعریف تمکین باید دو معناى عام و خاص را در نظر داشت. معناى خاص تمکین همان است که در بالا ذکر شد و معناى عام در کلیه مسائل زندگى، زوجه را مکلف به تبعیت از اراده زوج دانسته است. نشوز بر ضد تمکین است; یعنى ” خروج از اطاعت زوج چه در استمتاع و چه در غیر آن”.[۶] مانند اشتغال به‏کارى که مخالف با حیثیت‏خانوادگى باشد و یا بیرون رفتن از منزل بدون اجازه زوج.

 

قابل ذکر است که امتناع از وظایف زوجیت چه از جانب زوج و چه از جانب زوجه نشوز نامیده مى‏شود و ممتنع اگر مرد باشد ناشز و اگر زن باشد ناشزه است. (۱۷) اما آنچه در ماده ۱۱۰۸ ق.م به‏عنوان موجبات زوال حق نفقه آمده است، نشوز زوجه در مقابل زوج مى‏باشد.
سؤالى که در این قسمت مطرح مى‏گردد این است که آیا با انعقاد عقد نکاح، شوهر خود به خود مکلف به دادن نفقه است و چنانچه زن تمکین نکرده و نشوز از وى ظاهر شد نفقه ساقط مى‏گردد یا اینکه بالعکس، به صرف نکاح، نفقه بر مرد واجب نمى‏گردد و وجوب نفقه وقتى بر عهده مرد ثابت مى‏شود که زن تمکین نماید. به عبارت دیگر آیا اصل، دادن نفقه است و تحقق هیچ شرطى براى وجوب آن لازم نیست‏یا اینکه وجوب نفقه مشروط به تحقق تمکین از ناحیه زوجه است؟ در پاسخ به این سؤال سه نظر ارائه شده است:

 

۱- تمکین شرط استحقاق زن جهت دریافت نفقه نمى‏باشد بلکه نشوز، مانع آن است; بنابراین به محض اینکه عقد نکاح به صحت واقع شد، زن مستحق دریافت نفقه و زوج مکلف به پرداخت آن است.

 

گروهى از فقها از جمله آیت الله حکیم در منهاج الصالحین این نظر را برگزیده‏اند همچنین آیت الله خوئى در منهاج الصالحین، نظر مشهور را وجوب نفقه به مجرد عقد نکاح دانسته‏اند. (۱۸)

 

از میان حقوقدانان نیز دکترحسن امامى نظر فوق را برگزیده و چنین مى‏گوید: “حق نفقه براى زن در اثر زناشویى مادامى است که زن ناشزه نشود.” (۱۹)

 

۲- مطلق عقد نکاح جهت وجوب نفقه کافى نمى‏باشد و نفقه با تمکین واجب مى‏شود. دلایلى که بر این نظر آورده شده به شرح ذیل است:

 

اولا”: اصل، برائت ذمه مى‏باشد مادام که بر اشتغال ذمه شخصى مطمئن نیستیم (۲۰) با این توضیح که پس از وقوع عقد، شک در اشتغال ذمه زوج بر نفقه است. بنابراین اصل، عدم اشتغال ذمه است مگر اینکه خلاف آن ثابت‏شود. خلاف آن نیز با تمکین زوجه اثبات مى‏گردد.
ثانیا: عوضین درعقد نکاح عبارتند از مهریه و بضع; (نه نفقه و بضع) و در یک عقد نمى‏توان دو عوض در یک طرف (مهریه و نفقه) قرار داد. بنابراین به محض عقد نکاح، مهریه بر ذمه زوج استقرار مى‏یابد نه نفقه.

 

ثالثا: اگر بخواهیم نفقه را یکى از عوضین عقد نکاح به شمار آوریم که پس از وقوع عقد بر ذمه زوج استقرار مى‏یابد، این اشکال به وجود مى‏آید که نفقه معین نبوده و مجهول است و مجهول بودن آن این اشکال را ایجاد مى‏کند که عقد نمى‏تواند مال مجهول را واجب گرداند.

 

رابعا: برخى به آیه شریفه “و عاشروهن بالمعروف” استناد کرده‏اند که بر وجوب انفاق بر طبق مقتضاى عرف و عادت دلالت مى‏نماید و عرف نیز نفقه زوجه را در مدت عقد که در خانه پدر به سر مى‏برد به عهده زوج نمى‏داند.
خامسا: برخى به سنت پیامبر اکرم‏«صلى الله علیه وآله‏» در مورد عایشه استناد جسته‏اند که در مدت عقد که حدود دو سال طول کشید نفقه‏اى به وى پرداخت ننمود. (۲۱)
مشهور فقها نظر دوم را برگزیده‏اند و شرط وجوب نفقه را تمکین کامل زوج دانسته‏اند. (۲۲)

 

از جمله شهید ثانى در شرح‏لمعه و محقق حلى در شرایع. حضرت امام خمینى نیزاین نظر را برگزیده و عقیده دارند که زن بدون تمکین استحقاق نفقه ندارد. (۲۳)

 

۳- اطاعت از زوج (تمکین به معناى عام) زن را مستحق نفقه مى‏گرداند. صاحب جواهر پس از بیان نظر مشهور و تشریح نظر فقها در این باره قول وسط را پذیرفته است که زن به محض اطاعت از زوج مستحق نفقه مى‏گردد و بنابر این نه نشوز را مانع دانسته و نه تمکین را واجب. (۲۴) آثار عملى پاسخ به این سؤال در موارد ذیل به چشم مى‏خورد:

 

۱- هرگاه زوجین در حدوث تمکین اختلاف داشته باشند اگر نفقه را به موازات عقد بر زوج واجب گردانیم این وظیفه زوج است که نشوز زوجه را اثبات نماید; زیرا نفقه با عقد ثابت‏شده است و نشوز را که مانع آن است‏باید ثابت گردانیم. اما هرگاه تمکین را شرط وجوب نفقه بدانیم، این وظیفه زوجه است که تحقق تمکین را از ناحیه خود ثابت نماید.

 

۲- از آنجا که تمکین، صفتى وجودى است و بالعکس نشوز صفتى عدمى است، اثبات عدم در صورت درخواست‏بر انجام آن است; بنابر این تمکین را مى‏توان اثبات کرد و زوجه مى‏تواند بر تمکین خود دلیل بیاورد. اما تحقق نشوز، منوط به درخواست زوج و ممانعت زوجه است.

 

مطابق نظر مشهور فقها تمکین شرط وجوب نفقه است و هرگاه “پس از عقد، زوج از زوجه مطالبه تمکین ننماید وزوجه نیز اظهار آمادگى نکند مطابق نظریه مشهور، زوجه مستحق نفقه نخواهد بود بر خلاف نظریه دیگر که با توجه به عدم وقوع نشوز، زن مستحقق نفقه است. (۲۵)

 

در حقوق موضوعه، ماده ۱۱۰۲ ق.م وقوع عقد نکاح را موجد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر دانسته و به این ترتیب زوج را به مجرد عقد نکاح ملزم به پرداخت نفقه زوجه نموده است. از طرفى در ماده‏۱۱۰۶ نفقه زن را در عقد دائم بطور مطلق بر عهده زوج قرار داده است و در ماده ۱۱۰۸ نیز صراحتا نشوز را از موانع حق نفقه دانسته و زنى را که بدون مانع شرعى از اداى وظایف زوجیت امتناع مى‏نماید مستحق نفقه ندانسته است. همچنین طبق یکى از نظریات مشورتى اداره حقوقى قوه قضاییه در پاسخ به این که “آیا بلافاصله پس از نکاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب را دارد؟” با استناد به مفاد ماده ۱۱۰۲ چنین نظر داده شده است: “همین که نکاح به صحت واقع شد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار گردیده و به محض وقوع نکاح هم زوج حق دارد تمکین زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب را خواهد داشت. (۲۶)

 

در عمل نیز محاکم، زوجه را قبل از تمکین و به محض عقد، مستحق نفقه مى‏دانند و در صورت اقامه دعوى کیفرى علیه زوج، نسبت‏به ترک انفاق، تارک انفاق را به مجازات مندرج در قانون محکوم مى‏نمایند.

در خصوص نفقه‏اقارب، شروط الزام انفاق به آنان طبق مواد۱۱۹۷ و ۱۱۹۸ ق.م عبارتند از:

 

۱- اقارب باید فقیر بوده و نتوانند به وسیله اشتغال به شغلى، وسایل معیشت‏خود را فراهم نمایند.

 

۲- انفاق کنند، باید تمکین از دادن نفقه باشد.

 

در احراز تمکین انفاق کنند، باید گفت وضعیت مالى وى به گونه‏اى باشد که بدون ایجاد اختلال در وضع معیشت او، بتواند نفقه دیگرى را نیز بدهد و براى تشخیص تمکن انفاق کنند، باید کلیه تعهدات و وضع زندگانى شخصى او در جامعه در نظر گرفته شود. چه بسا شخصى با داشتن ثروت زیاد اجبارى به اداى نفقه اقارب خود نداشته باشد از آنجا که مخارج فوق العاده‏اى که بر حسب شؤونات خود در جامعه متحمل مى‏شود، امکان انفاق به دیگران را از وى سلب نماید. اقارب نیز باید ندار بوده و نتوانند معیشت‏خود را فراهم آورند. به همین دلیل است که نفقه زمان گذشته اقارب به صورت دین بر عهده منفق قرار نمى‏گیرد زیرا خویشاوند واجب النفقه، زمان گذشته را هر گونه که بوده به سر آورده و فقط مى‏تواند نفقه زمان حال را مطالبه کند. اما هرگاه خویشاوند فقیر به دلیل عسرت و تنگدستى ناشى از پرداخت نفقه از جانب منفق، به حاکم مراجعه نماید و حاکم به علت عدم دسترسى به منفق، به او اجازه رفع حاجتش را از طریق اخذ وام دهد در این صورت خویشاوند فقیر مى‏تواند پرداخت وجه وام را که بابت ابتیاع نفقه ایام گذشته خود گرفته از منفق درخواست نماید. (م‏۱۲۰۵ق.م)

 

[۱] شریف – على: نفقه و تمکین در حقوق خانواده، ص‏۲۶

 

[۲]  موسوى خمینى، آیت الله روح الله: همان منبع، ج‏۳، ص‏۵۹۶، مساله‏۱۹

 

[۳]  جابرى عربلو – محسن: فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامى، ص‏۱۷۳

 

[۴]  المحقق الحلى: شرایع‏الاسلام، ج‏۲، ص‏۳۴۷

 

[۵]  النجفى – شیخ محمد حسن: همان منبع، ج ۱۱، ص ۱۹۵

 

[۶]  محقق قمى: همان منبع، ج ۴، ص ۴۶۱

 

اول – سابقه تاریخى: بررسى تاریخچه جرم ترک انفاق در حقوق جزاى ایران به قانون مجازات عمومى مصوب سال ۱۳۰۴ ه.ش بر مى‏گردد. ماده ۲۱۴ قانون فوق الذکر در این رابطه چنین مقرر مى‏داشت: “هر کس حاضر براى دادن مخارج ضرورى زن خود در صورت تمکین نشود و طلاق هم ندهد به حسن تادیبى از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. ” همچنانکه ملاحظه مى‏شود این ماده مجرم بودن فرد و مجازات وى را مشروط به این دانسته که نه تنها حاضر به پرداخت نفقه نباشد بلکه همسر خود را طلاق هم ندهد. بنابراین هرگاه مردى نفقه زوجه خویش را نپردازد و پس از شکایت زوجه، حاضر به طلاق وى گردد دیگر قابل مجازات نیست.

 

ایرادهاى ماده فوق عبارت از این است که اولا”: هر گاه مرد در دادگاه حاضر به طلاق همسر خود گردد تکلیف نفقه ایام عده چه مى‏شود؟
ثانیا: ماده فوق تنها به نفقه زوجه وترک انفاق نسبت‏به وى اشاره نموده و در قرار دادن مجازات براى منفقى که نفقه اقارب واجب النفقه خود را نمى‏پردازد، مسکوت است.
۰ثالثا: به شرط تمکن منفق که یکى از شرایط تحقق جرم مى‏باشد، اشاره نکرده است.

 

با تصویب قانون حمایت‏خانواده در سال‏۱۳۵۳، ماده ۲۱۴ قانون مجازات عمومى سابق، محلى براى اجرا نداشت و طبق ماده ۲۸ قانون حمایت‏خانواده که کلیه قوانین مغایر با قانون حمایت‏خانواده را منسوخ نموده بود، ملغى گردید. ماده ۲۲ قانون فوق در رابطه با جرم ترک انفاق و مجازات آن چنین مقرر مى‏داشت: “هر کس با داشتن استطاعت، نفقه زن خود را در صورت تمکین او ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید به حبس جنحه‏اى از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. تعقیب کیفرى منوط به شکایت‏شاکى خصوصى است و در صورت استرداد شکایت‏یا وقوع طلاق در مورد زوجه، تعقیب جزایى یا اجراى مجازات موقوف خواهد شد.”
ماده فوق نسبت‏به ماده ۲۱۴ قانون مجازات عمومى داراى امتیازاتى است. از جمله اینکه کلى بوده و هر گونه ترک انفاقى را چه درباره زوجه و چه درباره افراد واجب النفقه دیگر قابل مجازات دانسته است. بنابراین آن را مى‏توان اولین مصوبه در قانون ایران دانست که وصف جزایى به ترک انفاق اقارب داده است. همچنین ماده ۲۲ قانون حمایت‏خانواده، با قرار دادن موارد موقوفى تعقیب در صورت استرداد شکایت، نسبت‏به ماده قبل کاملتر است; البته چنانکه ملاحظه گردید این ماده نیز وقوع طلاق را از موارد موقوفى تعقیب دانسته است که آن را باید از موجبات ضعف ماده فوق دانست. زیرا چنانچه فردى مرتکب جرم ترک انفاق گردد و کلیه عناصر آن جرم به وقوع پیوسته باشد معاف گردانیدن وى از تعقیب و مجازات، بعد از احراز مجرمیت‏به صرف یک عمل حقوقى قابل توجه نیست. پس موقوفى تعقیب را باید تنها به استرداد شکایت و گذشت‏شاکى خصوصى محدود گردانید و وقوع طلاق را به عنوان یکى از موارد موقوفى تعقیب، تنها باعث ضرر به حق شاکیه دانست.

 

پس از انقلاب اسلامى ایران با تصویب قانون تعزیرات (مصوب سال ۱۳۶۲) ماده ۱۰۵ این قانون به جرم ترک انفاق اختصاص یافت و چنین مقرر داشت: “هر کس با داشتن استطاعت مالى، نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه مى‏تواند او را به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم نماید.” با تصویب قانون مجازات اسلامى مصوب خرداد ماه‏۷۵، مجازات جرم ترک انفاق از شلاق به حبس تغییر یافت (م ۶۴۲ ق.م.ا)

 

از مقایسه مواد قانونى ترک انفاق در قبل و بعد از انقلاب اسلامى ملاحظه مى‏شود قانونگذار، قبل از انقلاب نسبت‏به مجرم تارک انفاق سخت گیرى بیشترى داشته و مجازات حبس سه ماه تا یک سال را براى او در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامى این مجازات ابتدا به شلاق و سپس به سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس تبدیل شده است. از آنجا که ارتکاب چنین جرمى، نتیجه بى‏اعتنایى مرتکب به افراد خانواده خصوصا زوجه بوده و با توجه به احترامى که نهاد خانواده باید در جامعه داشته باشد و اهمیت این نهاد، قرار دادن مجازات سنگین‏تر، شاید بتواند در جلوگیرى از وسعت‏یافتن این جرم مؤثر باشد.

 

هر چند این واقعیت نیز غیر قابل انکار است که وجود عواملى از جمله بینش و نگرش جامعه نسبت‏به تارک انفاق از طرفى، و امید به فرار از مجازات از طرف دیگر مى‏تواند در جلوگیرى از گسترش جرم ترک انفاق مؤثر باشد چرا که هرگاه جامعه و افراد آن قادر به درک شناعت چنین ترک فعلى گردیده و از طرف دیگر هر گاه از طریق در پیش گرفتن سیستم دادرسى صحیح و سریع، امکان فرار از مجرم سلب شود تمایل افراد به ارتکاب فعل مجرمانه تا حدود زیادى سرکوب خواهد گردید.

 

هر چند قوانین قبل از انقلاب اسلامى با قرار دادن مجازات سنگین تر براى تارک انفاق نسبت‏به قوانین بعد از انقلاب اسلامى، داراى مزیت‏شمرده شد، اما باید گفت قوانین مصوبه بعد از انقلاب اسلامى نیز داراى امتیازات برجسته‏اى سبت‏به مصوبات قبلى است و آن اینکه بر خلاف قوانین قبل، وقوع طلاق را از موارد موقوفى تعقیب نمى‏داند و فقط در صورت گذشت‏شاکیه است که مى‏توان قرار موقوفى تعقیب صادر نمود. هر چند در عمل در بسیارى موارد قصد و هدف زوجه از اعلام شکایت مبنى بر ترک انفاق علیه زوج، اجبار وى به طلاق است‏به گونه‏اى که در بسیارى موارد مشاهده مى‏گردد وقتى قرار مجرمیت صادر و متهم فاقد وثیقه یا کفیل را جهت اعزام به زندان گسیل مى‏دارند زوجه در مقابل تقاضاى زوج مبنى بر گذشت، گذشت‏خود را موکول به رضایت زوج جهت انجام طلاق توافقى مى‏نماید. اما این مساله با توجه به اینکه کلیت نداشته و از سوى دیگر به علت عدم ارتباط تعهد مرد به طلاق توافقى با جرمى که توسط وى به وقوع پیوسته است، نباید طلاق را از موارد موقوفى تعقیب به شمار آورد. نظریه اداره حقوقى قوه قضائیه (۲۷) به شماره ۴۲۷۵/۷ مورخ ۱۲/۹/۶۵ نیز مؤید این امر است” در صورت تحقق شرایط مذکور در ماده ۱۰۵ قانون تعزیرات (داشتن استطاعت و تمکن) دادگاه باید طبق ماده مذکور حکم به مجازات صادر نماید و وقوع طلاق پس از شکایت، تاثیرى در اسقاط مجازات ندارد مگر اینکه شاکى گذشت نماید. زیرا مساله ترک انفاق حق‏الناس است و برابر ماده‏۱۵۹ قانون تعزیرات، با ذشت‏شاکى خصوصى، تعقیب و اجراى حکم موقوف مى‏شود. ضمنا مراد از “مى‏تواند” که در آن ماده ذکر گردیده، تخییر در میزان مجازات تعزیرى تا ۷۴ ضربه شلاق است نه تخییر در مجازات یا عدم آن.

 

نکته‏اى که در کلیه مصوبات قبل و بعد از انقلاب اسلامى در ارتباط با جرم ترک انفاق مورد انتقاد برخى حقوقدانان قرار گرفته است، قید کلمه “زن” به جاى “زن دائمى” مى‏باشد. با این توضیح که چون زوجه منقطعه واجب النفقه نبوده، قید کلمه “زن” این شبهه را به وجود مى‏آورد که ترک انفاق زوجه غیر دائمى نیز جرم محسوب گردیده و مستوجب مجازات است. دکتر على شریف با اعتقاد به اینکه هر چند کلمه زن مطلق است اما میان اهل اصطلاح، اطلاق مطلق منصرف به فرد کامل است و زن دائمى نسبت‏به زن انقطاعى، فرد کامل، و زوجه انقطاعى فرد ناقص است; لذا منظور از “زن” را در این ماده زن دائم دانسته‏اند از طرفى، ایشان با اشاره به ماده ۲۱۴ قانون مجازات عمومى که لفظ “طلاق” را به کار برده است‏با استناد به اینکه طلاق فقط در مورد عقد دائم مصداق دارد، کلمه “زن” در موارد فوق را منصرف به زوجه دائمى مى‏دانند و زوجه منقطعه را هر گاه عقد انقطاعى مبنى بر انفاق منعقد شده یا داراى شرط انفاق باشد، قادر به تعقیب جزایى زوج ندانسته و براى وى تنها حق اقامه دعوى حقوقى قایل هستند. (۲۸) در پاسخ به این سؤال که آیا مراد قانونگذار از به کار بردن کلمه “زن” تنها زوجه دائمى بوده است‏یا خیر باید گفت وفق ماده‏۱۱۱۳ ق.م، در عقد انقطاع، زن حق نفقه ندارد مگر اینکه در عقد، شرط انفاق شده باشد یا اینکه عقد مبنى بر آن جارى شده و از اوضاع و احوال، اراده ضمنى طرفین بر وجوب انفاق احراز گردد; بنابر این نفقه در نکاح منقطع از آثار عقد نکاح نبوده و با آن تنها مى‏توان به عنوان شرط ضمن عقد برخورد کرد نه بیشتر.

تکمیل کننده فعالیت های مجرمانه دیگر است و اثرات زیانباری بر سطح اقتصاد کلان از جمله: از دست رفتن کنترل سیاست های اقتصادی، مانعی برای جهانی شدن، تضعیف اهداف سیاست پولی و مالی و… خواهد داشت.

 

فصل اول: کلیاتی در باب پولشویی

 

مبحث اول:مفهوم شناسی

 

پولشویی فرآیندی است که در آن وجوه کثیف و نامشروع با عبور از مجاری و صافی های پولی و مالی مختلف، به ظاهر پاک و تطهیر می شوند. انتخاب این واژه از آن رو است که پول سیاه و غیرقانونی با     مجموعه ای از نقل و انتقالات شسته شده و اصطلاح پولشویی آنچه در این فرآیند روی می دهد را بیان           می کند. در این حالت، وجوه با منشأ غیرقانونی وارد فرآیند های پیچیده و متعددی می شود ، به طوری که با عبور از هر مرحله، ردیابی ریشه های اصلی آن به مراتب دشوارتر می شود.[۱] پولشویی یا پاک نمایی اموال ناشی از جرم، اصطلاحی است که به منظور تبیین این فرآیند به کار برده می شود. تطهیر در زبان فارسی به معنای پاک کردن است.  استفاده از پولشویی به جای تطهیر درآمد ناشی از جرم متناسب تر است، زیرا تطهیر به معنای پاک کردن و دارای معنای مثبت است و پدیده مجرمانه باید با تعبیری بیان شود که این بارمعنایی را نداشته باشد. لذا در انگلیسی، آلمانی و عربی نیز به جای فعل ((تمیزکردن))[۲] از ((شستشو دادن)) [۳]استفاده می شود. [۴] برخی محققان در تمثیلی ساده، فرایند شست و شوی پول کثیف ناشی از جرم را چنین تشبیه کرده اند: (( این اتفاق مانند آب آلوده یک ظرف است که به درون استخر ژرفی ریخته شود. لحظه ای را که آب آلوده وارد     آب های استخر می شود مشاهده می کنید، زیرا آب در آن نقطه تکان می خورد؛ وقتی لحظاتی امواج آب دیده    می شوند هنوز می توانید امواجی را که برخورد آب آلوده ایجاد کرده ببینید، اما به هر اندازه که آب  آلوده با آب استخر مخلوط شود، چین و شکن آب محو  می شود تا این که آب آلوده با آب استخر آن چنان میکس   می گردد که دیگر آثارو علائمی از آن باقی نمی ماند و پیدا کردن آب آلوده غیر ممکن می شود؛ این دقیقاً همان وضع  و فرایندی است که در ارتباط با پول کثیف در پروسه شست و شو انجام می گیرد. انباشته شدن پول، لحظه ای اتفاق می افتد که شست و شو کننده بیش از هروقت آسیب پذیر می شود. اگر او نتواند پول کثیف ناشی از عمل مجرمانه خود را در فرایند شست و شو قرار دهد، موفق به تمیز کردن آن نخواهد شد، اما وقتی پول نقد او برای مثال روی صفحه رایانه تبدیل به ارقام می شود و این اعداد به بخش های گوناگون جهان فرستاده می شود شبیه همان چین و شکن آب استخر است که از مدتی قبل محو شده و آب آلوده در ژرفای استخری عمیق با آب های استخر مخلوط و یکی شده است)).[۵] اقتصاد زیرزمینی حامل دو نوع فعالیت مجرمانه و غیرقانونی است. معاملات مربوط به قاچاق کالا، ارز، مواد مخدر و انسان، ارتشا و اختلاس عملیات مجرمانه محسوب می شود و فرار مالیاتی و فرارسرمایه نوعی عملیات غیرقانونی به شمار می روند. بسته به اینکه منشأ دریافت پول، قانونی، غیرقانونی و مجرمانه باشد به ترتیب ((پول تمیز))[۶] ،(( پول خاکستری))[۷] و ((پول کثیف))[۸]  ایجاد می شود که پول کثیف عموماً نوعی ((پول ملتهب )) [۹]نیز می باشد. به عبارتی، فرآیند کسب درآمد گاه صرفاً به لحاظ اخلاقی مذموم است و زمانی علاوه بر مذمت اخلاقی، محکومیت قانونی را نیز به همراه دارد. حالت اول، پول خاکستری و حالت دوم، پول کثیف را ایجاد می کند.[۱۰] پول کثیف نوعی پول ملتهب نیز می باشد؛ یعنی پولی است که به لحاظ تغییرات سریع اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و قانونی از کشورها خارج و به مناطق امن روانه می شود. در فرار سرمایه که عموماً با پولشویی اتفاق می افتد، هر سه نوع پول تمیز، خاکستری و کثیف وجود دارند. در نتیجه، تمامی پول هایی که به هر نحو و هر شکل نیاز به شستن دارند، لزوماً از عواید حاصل از جرم نبوده و پول خاکستری  نیز ممکن است از ابتدا پول تمیزی باشد که صرفاً با ارتکاب عملی غیرقانونی ایجاد شده است.[۱۱]

 

مبحث دوم: تاریخچه پولشویی

 

 الف:درجهان

 

پولشویی، واژه به نسبت جدیدی است که قدمت زیادی ندارد. گفته می شود ریشه این اصطلاح از مالکیت مافیا بر دستگاه های لباسشویی سکه ای در ایالت متحده امریکا گرفته شده است. در دهه ۱۹۲۰ گانگسترها مبالغ هنگفتی به صورت نقد از راه اخاذی، فحشا، قمار، قاچاق و… به دست میاوردند و ناچار بودند منبعی مشروع برای وجوه غیر قانونی خود معرفی کنند. یکی از راهههای رسیدن به این هدف، خرید واحدهای تجاری قانونی و تلفیق عایدات غیر قانونی خود با عایدات قانونی و مشروعی بود که آنها از این مرکز تجاری به دست می آوردند. دستگاه های رختشویی سکه ای به این دلیل انتخاب شدند که از طریق این دستگا ها روزانه وجود نقد زیادی کسب می شد و حساسیتی نیز بر نمی انگیخت. ازاین رو افرادی مثل آل کاپون اقدام به خرید این دستگاه ها کردند. در اکتبر ۱۹۳۱، آلکاپون به جرم فرار مالیاتی تحت پیگرد قرار گرفت و محکوم شد.[۱۲]

 

به نظر می رسد که محکومیت وی، زمینه ای برای شناسایی فعالیت پولشویی به عنوان یک جرم جدید شد.قضیه محکومیت آل کاپون برای مایر لانسکی رقیب وی تکان دهنده بود. ازین رو تصمیم گرفت کاری کند که به سرنوشت آل کاپون دچار نشود و در صدد راه هایی برآمد تا وجوه خود را از دید قانون مخفی کند.

 

لانسکی متوجه مزایای حساب های بانکی رمزدار سوئیس شد. استفاده از تسهیلات بانکی سوئیس، امکاناتی در اختیار لانسکی گذاشت تا او یکی از اولین تکنیک های پولشویی را ابداع کند که تکنیک وام دهی مجدد است و از این طریق وجوه غیر قانونی از راه وام هایی که به وسیله بانک های خارجی طرف حساب بانک های سوئیس ارائه می شود، می توانست به عنوان درآمد غیر قانونی اعلام شود. به نظر می رسد پولشویی از این جا شروع شد و طبق گفته لیسی، مایر لانسکی یکی از پرنفوذ ترین پولشویان بود. در قضیه رسوایی واترگیت در ۱۹۷۳ در ایالات متحده آمریکا، برای نخستین بار اصطلاح پولشویی وارد مطبوعات شد. به علاوه این واژه اولین بار در سال ۱۹۸۲ به متون قضایی و حقوقی آمریکا راه یافت.[۱۳]

 

در دهه ۱۹۸۰، پولشویی به عنوان یک جرم جدید در مورد عواید حاصل از قاچاق مواد مخدر مطرح شد. سودهای کلان فعالیت قاچاق مواد مخدر و معضل روزافزون اعتیاد جوامع غربی، دولت ها را بر آن داشت تا با قاچاقچیان مواد مخدر به مبارزه بر خیزند. امروزه پولشویی یک پدیده جهانی است که از طریق جامعه مالی   بین المللی که فعالیت آن در طول شبانه روز بی وقفه ادامه دارد، صورت می گیرد. زیرا زمانی که یک مرکز مالی در یک قسمت از جهان به کار خود پایان می دهد، مرکز دیگری در گوشه دیگر جهان فعالیت خود را آغاز    می کند. در سالهای اخیر، اصطلاح پولشویی در سطح وسیع متداول شده و بسیاری از کشورها متناسب با شرایط داخلی خود برای مبارزه با آن، قانون ضد پولشویی وضع کرده اند. اکنون این معضل به حدی فراگیر شده که گفته می شود جرم شناختن پولشویی و تعیین مجازات برای آن، به منظور دفاع از اقتصاد ملی در برابر اقدام های غیر قانونی سازمان های مجرم که با قاچاق مواد مخدر و دیگر جرایم سازمان یافته به اعتبار و حیثیت اقتصاد ثانونی صدمه می زنند و ثبات و امنیت اقتصادی را به مخاطره می اندازند، ضرورتی انکار ناپذیر است.

 

ب: در ایران

 

به طور کلی هرجا که جرم  و جنایتی وجود داشته باشد فعالیت پولشویی هم وجود دارد، یعنی پول های کثیف حاصل از فعالیت های مجرمانه وارد شبکه بانکی شده و پس از چند مرحله نقل و انتقالات، منشأ اولیه پول گم می شود و به اصطلاح پول تطهیر می شود. حجم پول کثیف نسبت به تولید ناخالص داخلی هر کشور نشان دهنده حجم فساد اقتصادی با ابعاد سیاسی و اجتماعی است. حجم پول آلوده و کثیف زمانی افزایش    می یابد که هزینه و ریسک مبادله و فعل و انفعالات مربوط به آن کاهش پیدا کند، که این امر سبب افزایش گردش پول حاصل از فساد می شود.[۱۴] در واقع پولشویی به مثابه پلی میان اقتصاد رسمی و قانونی با اقتصاد   غیر رسمی عمل می کند. اگرچه تا امروز هیچ عدد رسمی از میزان پول های کثیف منتشر نشده و برخی     گفته ها و شنیده ها در این خصوص با سرعت هرچه تمام تر تکذیب می شود اما حجم پول کثیف و آلوده به فساد در حال افزایش است. این موضوع از حیث رشد فساد و مهمتر از آن هزینه ایجاد فساد اهمیت دارد. رشد جرم و جنایت در هر کشوری ارتباط مستقیمی با نهادهای نظارتی و قهریه دارد که در نتیجه کمبود نظارت این     بخش ها میزان جرم  و جنایت افزایش پیدا می کند و همین امر سبب افزایش درآمد حاصل از این فعالیت ها و در نتیجه افزایش نیاز و تلاش مجرمان برای پولشویی خواهد شد. نظام اقتصادی ایران بستر مناسبی برای پولشویی است؛ زیرا تعداد مراکز تصمیم گیری و سیاست گذاری اقتصادی در ایران زیاد است و همچنین به دلیل عدم نظارت کامل و جامع بانک مرکزی بر گردش پولی و بازارهای مالی کشور همگی دست به دست هم داده تا ایران نتواند از یک نظام اقتصادی تعریف شده با یک سیاست گذاری کلان اقتصادی توسعه گرا برخوردار شود و در نتیجه باعث شده حاکمیت دولت بر گردش نقدینگی و بازارهای پولی و مالی کشور محدود گردد.[۱۵] با توجه به این وضعیت نابسامان اقتصادی، طبیعی است که در بدنه اقتصاد ملی، شکاف های متعددی به وحود آمده و همین شکاف ها بسترساز سوء استفاده مجرمان و خلافکاران اقتصادی شده است.

 

مبحث سوم:انواع پولشویی

 

پدیده پولشویی یکی از جرائم مالی مخرب است، که آثار زیانبار آن می تواند در همه عرصه های اقتصادی، اجتماعی و سیاسی جامعه تأثیرات مخربی ایجاد نماید. به همین دلیل عزم جامعه بین المللی برای مبارزه با آن متمرکز شده است و تدابیر مختلفی را برای نیل به این امر به کار برده اند. این پدیده دارای انواعی است که به طور کلی آن را می توان به چهار نوع زیر تقسیم کرد:[۱۶]

 

• پولشویی درونی

به پول های کثیف به دست آمده از فعالیت های مجرمانه در داخل یک کشور که در همان کشور نیز شسته    می شود، اطلاق می گردد.

 

• پولشویی صادراتی

به پول های کثیفی گفته می شود که از فعالیت های مجرمانه در داخل کشور به دست می آید و برای تطهیر به سایر کشورها انتقال می یابد.

 

• پولشویی وارداتی

شامل پول های کثیفی است که حاصل فعالیت های غیر قانونی در دیگر نقاط جهان بوده و برای شستشو وارد کشورهای مورد نظر می گردد.

 

• پولشویی بیرونی

شامل پول های کثیف به دست آمده از اقدامات مجرمانه در دیگر کشورها است و در خارج از آن کشورها شست و شو می شود.

 

روش های پولشویی

 

در دهه های اخیر، به علت توسعه محصولات و خدمات مالی عرضه شده، پیچیده شدن ارتباطات مالی، پیشرفت تکنولوژی و افزایش سرعت گردش پول در گستره جهانی، روش های پولشویی نیز بسیار مبتکرانه شده است. در اینجا به تعدادی از معمول ترین روش ها اشاره می کنیم.[۱۷]

 

روش اول پولشویی، تبدیل پول حاصل از پولشویی به مقادیر کوچک تر در قالب چک و سفته یا     سرمایه گذاری مستقیم در بانک است.

 

دومین روش تطهیر پول، شرکت در مزایده های اجناس هنری و کالاهای قدیمی و انتقال پول به کشورهای دارای مقررات بانکی آزاد نظیر سوئیس است.

 

روش سوم پولشویی خرید مغازه ها، رستوران ها و کیوسک ها و جاهایی است که چرخه پول به صورت روزانه در آن جریان دارد و به این وسیله می توان به طور مصنوعی با تزریق روزانه مبالغی از     پول های غیر قانونی به درآمد آن ها بدون هیچ گونه معضلی این پول ها را به حسابی در بانک واریز کرد.

 

استفاده از معاملات تقلبی  و صوری نیز در فرایند پولشویی به عنوان چهارمین روش متداول است که یکی از شیوه های آن سرمایه گذاری خصوصی در طرح های ساختمانی و حتی به ظاهر تحسین برانگیز است.

روش پنجم از مؤثرترین شیوه هایی است که در این زمینه مورد بهره برداری قرار می گیرد و آن   سرمایه گذاری در خرید سهام است. مجرمان سازمان یافته در پنهان سازی سهام خویش از نماینده و وکیل استفاده می کنند. استفاده از نماینده برای خرید سهام در یک شرکت، حلقه ارتباطی بین مجرم و پولی را که به طور نامشروع به دست آورده و هم اکنون تمایل به سرمایه گذاری در آن را دارد، از بین می برد. نام نماینده در دفاتر و اسناد شرکت به عنوان دارنده سهام با نام ثبت می شود؛ اما نماینده فقط عامل یا امین مالک واقعی است. مالک واقعی سهام ممکن است حتی برای نماینده نیز نامعلوم باشد و وکلاء هم در این موارد غالباً به مصونیت از افشای راز حرفه ای استناد می کنند. معامله سهام بی نام که در کشورها انجام   می شود، مالکیت را پنهان می کند؛ زیرا صرفاً با تحویل آن ها به افراد بین آنان رد و بدل می شود. در موردی که سهام بی نام صادر می شود، نام دارندگان آن ثبت نمی شود، بنابراین مالکیت واقعی آن را     نمی توان به سادگی تعیین کرد. شایان ذکر است امروزه شبکه های کامپیوتری شهری، کشوری و جهانی، تحولی بزرگ در معاملات سهام شرکت ها به وجود آورده اند و هر کس با مبلغی پول، بدون نیاز به دلالان و معامله گران برای خود سهام می خرد. پولشو نیز به سادگی از این سیتم بهره برداری می کند؛ سیستم کامپیوتر، مبلغ خرید را بلافاصله از حساب معامله گر کسر می کند و مبلغ فروش را به آن می افزاید.

 

سرمایه گذاری در مشاغل پررونق یا به عبارتی خرید یک شرکت سودآور و به جریان انداختن وجوه نامشروع از طریق آن، به عنوان ششمین روش پولشویی است که برای پاک کردن پول به کار می رود. در این صورت وجوه قسمتی از درآمد معمولی وانمود می شوند و حتی برای کاهش جلب توجه مجریان قانون مبارزه با پولشویی و از بین بردن ظن آن ها و نیز برای این که مشروع سازی وجوه مزبور کاملاً تضمین شود، ممکن است به عنوان درآمد مشمول مالیات نیز اعلام و پرداخت شود. هر چند امکان دارد در این شیوه قسمتی از وجوه به صورت مالیات از دست برود، اما بروز این حالت نسبت به از دست دادن کل وجوه و تحمل مجازات ارجح تر است و مهمترین اثر آن افزایش ارزش سهام شرکت است.

 

روش هفتم پولشویی، سرمایه گذاری در مشاغل زیان دیده است که مجرمان سازمان یافته در زمینه سرمایه گذاری به کار می بندند. برخلاف مورد قبل، سرمایه گذاری در حرف و مشاغل غیر سودآور نظیر شرکت های مسافرتی یا شرکت های بیمه که در حال ورشکستگی اند به این صورت است که مجرم سرمایه گذار در یک کسب و کار یا شرکت مشروع و در حال ورشکستگی، سرمایه گذاری و سپس اسناد، مدارک و دفترهای آن را دستکاری می کند تا این طور نشان دهد که شرکت سودآور است. وجوهی که باید پاکسازی شوند، از طریق این شرکت جریان می یابند و به گونه ای جلوه داده می شوند که گویا منافع قانونی و مشروع حاصل از معاملات و فعالیت های شرکت هستند. این روش به صورت کوتاه مدت مورد استفاده قرار می گیرد؛ زیرا به واسطه پذیرش خسارت و ضرر که ممکن است مبالغ زیادی نیز باشد، هزینه هنگفتی بر مجرمان تحمیل می شود.

 

[۱] . شهریاری، محمد(۱۳۸۶)، پولشویی در اسناد بین المللی و حقوق ایران، مجله فقه و حقوق، ش۱۳، ص ۶٫

 

[۲] . Cleaning

 

[۳] . Laundering

 

[۴] . حیدری، علی مراد (۱۳۸۲)، تطهیر پول در اسناد بین المللی و حقوق جزای ایران، رساله کارشناسی ارشد، مجتمع آموزش عالی قم، ص۵٫

 

[۵] . اسعدی، سید حسن، پیشین،۲۸۵٫

 

[۶] . Clean Money

 

[۷]. Grey Money

 

[۸] . Dirty Money

 

[۹] . Hot Money

 

[۱۰] . شاکری، عباس، پیشین، ۹۳٫

 

[۱۱] . Marcell,N,(1996), Economic Consequences Of Money Laundering, Australian Institute Of Criminology, No11,p.28.

 

[۱۲] . Steel,Billy, Money Laundring-A Brief History, Center for Economic Policy Research,  No22,p.26.

 

[۱۳]. Ibid.

 

[۱۴] . جزایری، مینا (۱۳۸۳)، نگاهی به جرم پولشویی و اسناد بین المللی مهم مرتبط با آن، مجله تحقیقات حقوقی، ش۴۳و۴۲، ص۱۷۱٫

 

[۱۵] . هادیان، ابراهیم (۱۳۸۲)، پولشویی و اثرات اقتصادی آن، مجموعه سخنرانی ها و مقالات همایش بین المللی مبارزه با پولشویی، چ۱، تهران: نشر وفاق، ص۱۷۷٫

 

[۱۶] .غلامی،علی و پوربخش،سیدمحمدعلی، پیشین، ص۹۲٫

 

[۱۷] . کشتکار، مریم (۱۳۸۹)، پدیده پولشویی، اقدامات بین المللی و راه کارهای ضدپولشویی، چ۱، تهران: انتشارات  اداره کل مبارزه با پولشویی ، صص۷و۶٫