امضاء در معنای صحه گذاشتن، تصویب کردن و تصدیق کردن[۱] خط نیز آمده است. در اصطلاح حقوقی، به علامت خاص یا نامی اطلاق می‏شود که اشخاص در ذیل اسناد، نامه ها و دیگر نوشته ها نقش می کنند یا می نویسند، تا بدینوسیله صدور نوشته را از ناحیه خویش یا موافقت خود را با مضمون و مدلول آن گواهی کنند.

 

 

معذلک باید توجه داشت که اهمیت و تأثیر امضاء در اعتبار اسناد از هنگامی در ایران رسمیت یافت که مقننین ما، در قوانین و مقررات مختلف مانند قانون مدنی (در مواد ۱۳۰۱ و ۱۳۰۲ و ۱۳۰۳ و ۱۳۰۴ و ۱۲۹۱ و ۱۳۲۹۳ و غیر آن) و قانون آئین دادرسی مدنی (در مواردی مانند ۳۷۶ و ۳۹۳ و ۳۹۵ و ۳۹۶ و ۳۹۸ و ۴۰۱) و قانون تجارت (در مواد ۲۲۳ و ۲۳۹ و ۲۴۶و۲۴۹ و ۳۰۸ و ۳۱۱ و ۳۱۲ و غیره) و قانون و مقررات ثبت اسناد واملاک در موارد مختلف تبصریح یا تلویح، امضاء را بعنوان وسیله تصدیق اسناد شناساند و موقع و ارزش آنرا در سندها اعلام داشت.

 

بر طبق قوانین و مقررات فوق، یک نوشته اعم از عادی یا رسمی، منتسب به یک شخص، جز در موارد استثنائی، تنها وقتی علیه آن شخص حجیت می تواند داشت که توسط مشار الیه یا نماینده قانونی او امضاء شده باشد، زیرا معنی و مفهوم وجود امضاءدر یک سند ای است که امضاء کننده، صحت مندرجات سند را قبول دارد و در قبال آثار حقوقی و قانونی آن سند تسلیم است.

 

به همین جهت برای یک شخص در قبال نوشته عادی فاقد امضاء و منتسب به او (در صورتی که سند بوسائل دیگری تصدیق نشده باشد) ولو عمل نوشتن توسط منتسب الیه صورت گرفته باشد، راه دفاع باز است. چه او حق دارد بگوید که من اول می پنداشتم که از ناحیه طرف حقی برذمه خود دارم، از این رو به نوشتن ان اقدام کردم، اما بلافاصله متوجه شدم که اشتباه نموده ام و به او مدیون نیستم، لذااز امضاء و تصدیق سند خودداری کردم. یا آنکه بگوید اصولا من از نوشتن این نوشته قصد مزاح داشتم به همین جهت هم آنرا امضاء وتصدیق نکردم. یا آنکه بگوید من اساساً دینی بطرف ندارم، منظورم از تنظیم این نوشته این بود که در خط و انشاء پیشرفت کنم.

 

بدیهی است در صورتیکه نوشته مورد انتساب، بخط منتسب الیه نیز نباشد اصولا بین مشار الیه و نوشته مزبور رابطه ای وجود ندارد تا شخص منتسب الیه نیازمند به دفاع باشد.

 

و حال آنکه وقتی نوشته ای ولو به خط غیر یا بصورت ماشین شده یا فتوکپی یا چاپ و نظائر آنها توسط شخص امضاء شد، مندرجات آن سند تا اثبات بطلان، علیه منتسب الیه حجت خواهد بود.

 

مطلبی که در این مقام در خور ذکر است این است که قوانین و مقررات ما، با وجود کمال اهمیتی که برای امضاء در اسناد قائل شده است، درباره شکل و فرم امضائات ساکت است.

 

یعنی معلوم نیست برای آنکه قانوناًعنوان امضاء بر نوشته یا علامت ترسیم شده ای مصداق یابد، آن نوشته با علامت باید چه خصوصیاتی را واجد باشد.

 

در پاسخ به مسئله بالا باید گفت که برای امضاء عرفاً نیز شکل و فرم خاص و معینی پیش بینی نشده است.

 

بعضی افراد در وقت امضاءنام و نام فامیل خود را بطور ساده و معمولی می نویسند و همین نوشته، امضاء آنان را تشکیل می‏دهد. برخی دیگر با جزئی تغییری در شیوه نگارش عین باافزودن پاره ای خطوط زینتی عمل فوق را انجام می دهند. گروهی هم حروف نام خود را چنان تغییر شکل داده با دو اثر و خطوط مختلف توام می سازند که خواندن و تشخیص آنها برای اشخاص غیر آشنا، ناممکن است. بعلاوه امکان دارد که کسی نیز علامت خاصی را که مشمول نام نوشته نباشد، بعنوان امضاء خود، اختیار و استعمال کند. به عبارتی دیگر امضاء عبارت است از نوشتن اسم یا نام خانوادگی یا رسم علامت خاصی که نشانه هویت صاحب علامت است در زیر اوراق و اسناد عادی یا رسمی که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا اقرار یا شهادت یا مانند آنها است.[۲]

 

بنابراین هر کس می تواند با نوشتن نام خود به شیوه دلخواه یا با ترسیم نقش مشخصی صدور یک سند از ناحیه خود با موافقت خویش با مندرجات سند را تصدیق یا باصطلاح یک سند یا نوشته را امضاء نماید.

 

حتی این روزها مخصوصاً در میان افراد شاغل به فعالیت های اقتصادی کسانی را می بینیم که از نظر احتیاط و محافظه کاری امضائات متعددی را برای خود انتخاب کرده اند. و مثلاً در وقت باز کردن حساب جاری نزد فلان بانک، امضاء خود را به شکلی انجام داده اند که با امضاءایشان در نزد بانک دیگر متفاوت و با امضاء روز مره آنان مختلف است و بر عمل ایشان نیز قانوناً ایرادی وارد نیست.

 

به همین ترتیب هم یک شخص میتواند امضائی را که تا دیروز بعمل می آورد امروز تغییر دهد و فردا هم شکل و علامت جدیدی بعنوان امضاء اختیار نماید.

 

روی هم رفته باید گفت آنچه در تطبیق عنوان امضاء بر یک نوشته یا علامت مؤثر است، قصد و اراده شخص، در وقت نوشتن نام یا نهادن علامت خاص، روی یک سند یا نوشته به منظور تصدیق مندرجات آن است و طبیعی است که تشخیص نهایی امر نیز جزء اختیارات مراجع قانونی است.

 

نکته دیگری که ذکر آن در اینجا بی مورد نیست این است که آیا امضاء اسناد، همانطور که در عرف و عمل متداول است، باید در ذیل سند صورت گیرد یا آنکه محل آن مهم نیست و در هر قسمت از سند که باشد معتبر است.

 

در خصوص مسأله فوق دو نوع استدلال می توان کرد. یکی اینکه با توجه به مدلول ماده ۱۳۰۱ قانون مدنی به این شرح:

 

«امضائیکه در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاء کننده دلیل است».

 

و نیز با التفات به ماده ۱۳۰۴ همان قانون بشرح ذیل:

 

«هرگاه امضاء تعهدی در خود تعهد نامه نشده و در نوشته علیحده شده باشد آن تعهد نامه بر علیه امضاء کننده دلیل است در صورتیکه در نوشته مصرح باشد که به کدام تعهد یا معامله مربوط است»، گفته شود که در اسناد، محل امضاء مهم نیست، آنچه مهم است اینست که نوشته ای واجد امضاء باشد، اعم از آنکه امضاء در ذیل سند صورت گرفته باشد، در بالای سند و یا در طرفین آن.

 

استدلال مخالف اینست که بگوئیم مقررات و قوانین ثبتی وارد بر قانون مدنی است و چون در مقررات مزبور همه جا از امضاء شدن ذیل سند، صحبت شده است، بنابراین باید امضاء اسناد، در زیرسند صورت گیرد.

 

بنظر نویسنده طریق رفع اشکال این است که بگوئیم در مورد اسناد تنظیمی در مراجع ثبتی چون مراجع مزبور قانوناً ملکف به رعایت وانجام ترتیبات و تشریفات خاصی هستند، طبعاً امضاء متعاملین و طرفین قراردادها باید در ذیل سند مندرج گردد و تخلف از ترتیب مزبور به اقتضای اهمیتی که قانونگذار برای دستور خویش قائل گردیده، موجب کسر اعتبار سند خواهد شد.

 

پ: معنی لغوی

 

واژه «امضاء» مصدر ودر لغت به معنی جاری ساختن و گذرانیدن است[۳].

 

 

 

ت: عناصر امضا

 

مورد امضا عناصر آن را با توجه به متفاهم عرف از این قرار می‌داند[۴]: ۱- نوشته یا علامت: فرق نوشته با علامت این است که نوشته مرکب از دو یا چند حرف از حروف هجا است ولی علامت چنین نیست. ۲- نوشته یا علامت باید در عادت نویسنده یا ترسیم‌کننده علامت حاکی از هویت او باشد یعنی به او منتسب باشد نه به دیگری ۳- صاحب نوشته یا علامت مذکور باید آن را به قصد حکایت از هویت خود رقم زده باشد. ۴- باید نوشته یا علامت مذکور ذیل سندی درج شده باشد. فرق نمی ‌کند که محتوای سند چه باشد و فرق نمی ‌کند که محتوای سند چه باشد و فرق نمی ‌کند که سند را خود نوشته باشد یا نه. قانونگذار فرق نمی ‌گذارد که محل امضا در ذیل سند باشد یا در هامش آن یا در سند دیگر یا در ظهر سند (مواد ۱۳۰۱ و ۱۳۰۴ قانون مدنی). در مقررات ثبتی هرجا که امضا ذیل سند مورد امر مقنن است تخلف از آن برای سردفتر جنبه انتظامی دارد ولی موجب بی‌اعتباری سند نمی ‌شود و اعتبار سند را کسر نخواهد کرد و مهمتر اینکه امضا ذیل هر نوشته تصدیق تعهداتی است که در سند مذکور درج شده است. با مقدمات فوق به موضوع اصلی برمی ‌گردیم و اینکه آیا سندی با عنوان وکالت در امضاء سند قبلی ماهیتا متفاوت از نوع سند شایع و رایج در دفترخانه‌ها با عنوان فروش می ‌باشد و یا خیر؟ و یا اینکه حداقل به لحاظ مقررات ثبتی هر دو سند پیش‌گفته ماهیتی واحد داشته و از نظر حقوقی تفاوتی بین آنها متصور نیست. مدعای نگارنده آن است که با تحلیل دقیق قضیه معلوم خواهد شد که به‌رغم تفاوت‌های ظاهری و دو عنوان متفاوت هر دو سند ماهیتی واحد داشته و همان‌طور که گفته شد حداقل از لحاظ مقررات ثبتی موجبی برای افتراق و جدایی آنها وجود ندارد.

 

 

 

ث: نقد تعاریف دیگر از امضا

 

این که گفته می شود امضا عبارت از الحاق یک رسم یا نوشته به نوشته ی دیگر است، این تعریف، شامل سایر رسانه ها نمی شود. آیا امضای یک نرم افزار، ممکن نیست؟ پس این گونه تعریف، جامع نیست و امروزه امضای نرم افزارها و فیلم ها و تصاویر و حتی مدارهای منطقی جزء لا ینفک تحکیم روابط حقوقی مدرن میان اعضای جامعه می باشد.

 

تعریفی که تلویحاً از امضا در ماده ۱۳۰۱ از قانون مدنی ایران آمده و آن بدین وجه است،[۵] : «امضائی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضاءکننده دلیل است. »، شامل ایرادات زیر است:

 

۱- وقتی نوشته ای امضا شود، این نوشته سند است. البته اگر مراد از نوشته، نوشته ای باشد که مدلول قابل استنادی در آن هویدا باشد. مسلم است که اگر درون یک نقشی صرفاً امضایی شده باشد، این نوشته سند نیست. پس قید نوشته یا سند در قانون مدنی نمی بایست در کنار هم ذکر می شد. قانون مدنی می بایست یک تعریف از سند کرده باشد و سپس قید سند را مستقل از نوشته بیاورد.

 

۲- اصل آن است که قیود متعدد در یک قانون، مفید استقلال ماهوی مدلول هر یک از قیود باشد. بنا بر این قانون مدنی اگر تعریف جامعی از سند کرده باشد، استقلال سند از نوشته، مفید شمول سایر رسانه ها هم می شد. اما چون سند نیز مطلق در نوشته ها است، بنا بر این حکم به افتراق ماهوی نوشته و سند در قانون مدنی موجود نیست و این تعریف که تلویحاً از ماده ی ۱۳۰۱ قانون مدنی مستفاد است، شامل رسانه های دیگر از قبیل پرونده های رایانه ای نمی گردد. البته با توجه به تاریخ تصویب قانون مدنی و فناوری موجود در زمان تصویب، همچنین با توجه به جعل مستقل قانون خاص برای تعریف امضای الکترونیک، می توان اغماض قانون مدنی را نادیده گرفت.

 

۳- این که دلیلیت امضا منحصر به اخبار به حق علیه امضا کننده باشد، خلاف حجیت امضا است. برای مثال، اگر شخصی اظهارنامه ای دال بر اعلام فسخ معامله ای را امضا کرده باشد، مستقلاً امضای وی حجیت دارد. ممکن است ایراد شود که حجیت امضا در اظهارنامه ای که به نفع امضا کننده است، منوط به تشریفاتی است که منجر به رسمیت و اعتبار آن اظهارنامه می شود. مثلاً بگویند که چون دفتر دادگاه یا دفتر اسناد و املاک، آن را گواهی می کند، لذا گواهی ثالث، باعث حجیت اظهارنامه است. ولی ما این را چنین نقض می کنیم که فرض شود که امضا کننده از درگاه الکترونیک من، مبادرت به تنظیم اظهارنامه ای نماید و آن را به طریق امن، ابلاغ نماید. آیا اگر اصالت امضا ثابت باشد و تاریخ اظهارنامه نیز مصون از اعتراض مانده باشد، می توان از حجیت محتوای آن اظهارنامه که به نفع امضا کننده می باشد، به صرف مدلول ماده ی ۱۳۰۱ قانون مدنی عدول کرد؟ پس امضا آن نیست که منضم به نوشته ای باشد که حاوی اقرار امضا کننده است. هر چند عملاً تنها نیاز به قدرت اثباتی امضا، در جایی قاعدتاً پیش می آید که نزاع در حقی باشد که به ضرر امضا کننده است. وگرنه که هر کس عاقلی از انتفاع خویش با نزاع و انکار، جلوگیری نمی کند.

 

 

 

گفتار دوم: تعریف امضای دیجیتال

 

امضا عبارت است از ترسیم یا انضمام یک رسم به رسانه که بتواند قبول ارادی امضا کننده ی آن رسانه نسبت به تمامیت آن را به نحو انحصاری ثابت کند.

 

الف: ترسیم یا انضمام یک رسم: نوشتن نام یا نام خانوادگی یا رسم کردن هر شکل، عنصر مادی یک امضا است.

 

ب: رسانه: عبارت از هر ابزاری است که ملتزم به رساندن معنایی باشد. بنابراین، یک نوشته، یک فیلم یا یک تصویر یا یک پرونده ی رایانه ای، رسانه به شمار می آیند.

 

مطابق تعریف عام از رسانه و شمول آن در تحدید شمول تعریف امضا، تنها نوشته های کاغذی نیستند که امضا می توانند بشوند. بلکه برای نمونه، پرونده ی اجرایی یک نرم افزار رایانه ای نیز می تواند توسط تولید کننده ی آن، امضا شود. همچنین برای نمونه ی دیگر، یک نرم افزار می تواند توسط یک شرکت دیگر نیز جهت عاری بودن از ویروس، امضا شود[۶].

 

قبول ارادی امضا کننده: یعنی این که امضا کننده در مرحله ی اثباتی، چنین فرض می شود که با صحت اراده و علم به آن چیزی که امضا می شود، محتویات منتسب به خود را می پذیرد.

 

فرض در مرحله ی اثبات، منصرف از ثبوت حقیقی اراده می باشد. بنا بر این، امضای شخص مکرَه و مجبور نیز در مرحله ی نخست مفروض به دلالت بر اراده ی امضا کننده می باشد. پس ممکن است شخصی مجبور به امضا کردن شود و امضا هم کند و تا زمانی که اجبار وی بر امضا کردن، مستقلاً ثابت نشده باشد، حجیت امضا بنا به قواعد عام صحت اعمال انسان ها و انتفای حرج، مفروض باشد. منظور از قاعده ی صحت اعمال انسان ها، این است که چنین فرض شود که هر کاری که توسط اشخاص انجام می پذیرد، عاری از نادرستی و به دور از مظنه ی تهمت باشد. منظور از انتفای حرج هم آن است که اگر بنا باشد که امضایی مفروض بر کراهت و بی ارادگی باشد، سختی و تعسر بر مردمان عارض می شود و هر امضایی در معرض ادعای واهی بر کراهت و اجبار می شود و ارزش اثباتی امضا منوط به آوردن دلیل صحت می گردد و تبادلات و تعهدات میان مردمان، با سختی رو به رو می شود.

 

تمامیت رسانه: منظور از تمامیت یک رسانه آن است که مجموعه ای از اجزای آن رسانه تشکیل یک کل با ماهیت مستقل را می دهد و افزوده شدن یا کاسته شدن یا تغییر یک جزء، در آن کل، باعث دگرگونی آن ماهیت می شود. برای نمونه اگر شخصی چهار برگه لایحه ی پژوهش خواهی بنویسد و برگه ی چهارم را فقط امضا کرده باشد، این امضا مفید تمامیت لایحه ی او نیست. ای بسا که برگه ی سوم بازنویسی شود و ملحق به اوراق دیگر از لایحه باشد. در چنین فرضی گفته می شود که امضای مندرج در برگه ی چهارم از لایحه، مفید تمامیت لایحه نیست. یعنی می توان برگه ی سوم لایحه را به کل نفی کرد زیرا انتساب مدلول برگه ی سوم به امضا کننده بدون دست یازیدن به قراین دیگر، صرفاً با امضای برگه ی چهارم، ممکن نیست.

 

انحصاری بودن امضا: منظور از انحصار آن است که صدور امضا قابلیت متعارف انتساب به شخص یا اشخاص دیگر امضا کننده را نداشته باشد. این خصیصه در واقع از اوصاف ذاتی امضا به شمار می آید. این ویژگی از امضا است که انتساب امضا به شخص یا اشخاص غیر از امضا کننده را تقریباً محال می کند و بر اساس همین انصراف از انتساب به غیر است که امضا نسبت به فاعل آن، موجد اثر اثباتی می گردد. این که یک امضا توسط چند نفر انجام پذیرد نیز در عرصه ی امضای دیجیتال، به سهولت قابل تصور می باشد. زیرا اجتماع راده ی اشخاص متعدد نیز می تواند منجر به صدور امضای واحد شود که این در امضای غیر دیجیتال، به سختی قابل تصور می باشد. در قانون تجارت الکترونیک[۷] ۱۳۸۲ ایران در ماده ی ۹، یکی از خصایص امضای الکترونیک معتبر، خاصیت انحصاری بودن انتساب به امضا کننده می باشد.

 

 

 

مبحث دوم: اهلیت

 

گفتار اول: تعریف اهلیت

 

اهلیت در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است[۸]. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می ‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می ‏شود.

 

 

 

الف: اهلیت در حقوق ایران

 

اهلیت در حقوق ایران به دو معنی بکار رفته است:

 

۱- اهلیت به معنای عام؛

 

۲- اهلیت به معنای خاص؛

 

منظور از اهلیت به معنای عام، عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و اجرای حق؛ در حقیقت در این مفهوم، اهلیت به معنای کامل آن استفاده می‌شود، به طوری که هر شخصی که بتواند، دارای حقی شود و نیز بتواند از آن استفاده نموده و استیفا نماید، گفته می‌شود که اهلیت کامل دارد مثل انسان بالغ و عاقل و رشید.

 

اهلیت به معنای خاص فقط شامل یکی از این دو قسم است، یعنی یا اهلیت دارا شدن حقی، یا اهلیت اجرای آن، در صورت وجود هر یک از این حق در شخصی، گفته می‌شود که اهلیت استیفا یا اهلیت تمتع دارد هر کجا که واژه اهلیت استفاده می‌شود بیشتر منظور اهلیت استیفا و اجرای حق است و همین اهلیت اعمال حق، یکی از شرایط اساسی معامله می‌باشد و شخصی که اهلیت استیفا و اجرای حق ندارد. معاملۀ او و معامله با او صحیح و کامل نخواهد بود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب: اهلیت در حقوق بین الملل

 

اهلیت را به انگلیسیcapacity و به فرانسه هم capacite گویند.

 

اهلیت تمتع: به فرانسهLa Juissance des droits و به انگلیسیcapacity to aequire rightsو آن عبارتست از: قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می ‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر: استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می ‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظرچون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. و با معنی مورد نظر تناسب ندارد. به همین جهت اهلیت تملک که در عرف حقوقی معنی روشن تری دارد پیشنهاد نموده است.

 

به نظر دکتر امامی اهلیت تمتع ملاک شخصیت حقوقی می ‏باشد[۹]. شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می ‏پذیرد. ماده ۹۵۶ ق. م بیان می ‏دارد «اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولدشدن انسان شروع و با مرگ او تمام می ‏شود» حتی در ماده ۹۵۷ ق. م جنین نیز دارای حقوق بوده به شرط زنده متولد شدن که می ‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می ‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود البته این موضوع پذیرفته شده در قانون مدنی ایران را قانون مدنی بعضی کشورها من جمله آلمان وسوئیس پذیرفته‏اند ولی قانون مدنی بعضی از کشورها مانند فرانسه شرط دیگر برای اهلیت جنین قائلند و آن قابلیت بقاء پس از ولادت است.

 

اهلیت استیفاء که به فرانسهLe ×ercice des droitsو به انگلیسی capacity to exercise rightsگویند. وآن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند.به دیگر سخن صلاحیتی که شخص به حکم قانون درباره اعمال حق خویش می ‏یابد.

 

اجرای حق مستقیماً و به استقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می ‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است مع الوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند.

 

ماده ۹۵۸ ق. م می ‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی ‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می ‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوی نماید. یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید.

 

به نظر دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت استیفاء نارسا و قابل انتقاد است زیرا کلمه استیفاء به طور معمول در مقام گرفتن کامل طلب یا حق بهره بردن از مال یا کار دیگری بکار می‏رود و مفاد آن گستره لازم برای تمام چهره‏های «اجرا و اعمال حق» را ندارد.

 

مثلاً در جایی که پیمانی بسته می‏شود، نمی‏توان گفت هر یک از دو طرف حق پیمان بستن را استیفاء می ‏کند و به نظر می ‏رسد که «اهلیت تصرف» مناسب این وضع حقوقی باشد.اما آنچه در قسمت دوم ۹۵۸ ق. م بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می ‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و… شامل می ‏شود اما آنچه در حقوق بین الملل خصوصی و تعارض قوانین مطرح می ‏باشد. اهلیت استیفاء می ‏باشد که موارد و شقوق آن مورد بحث است.

 

 

 

پ: بررسی تطبیقی اهلیت در حقوق برخی از کشورها

 

در حقوق تعدادی از کشورها در مورد اهلیت قائل به تفصیل شده و آن را در زمینه‏هائی تابع قانون دیگری غیر از قانون شخصی می‏دانند. همچون اهلیت در معاملات به ویژه آن که اهلیت به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات می ‏باشد همچنان که در ماده ۱۹۰ ق. م ایران بیان شده به همین دلیل است که در برخی از کشورها اهلیت را تابع قانون حاکم بر قرارداد تلقی نموده‏اند. مثلاً در بعضی از ایالتهای آمریکا همین ترتیب در حقوق آنها پذیرفته شده است. در انگلستان قانون صالح درباره اهلیت قانون اقامتگاه یا قانون محل وقوع معامله یا قانون مناسب که تعیین آن با توجه به جهات عینی قضیه صورت گرفته دانسته‏اند.در قوانین مدنی مصر، سوریه با صراحت قید شده است که اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان می ‏باشدو تصریح شده است: «در روابط مالی و معاملاتی که در مصر و سوریه انجام می ‏شود و آثار آنها نیز در کشورهای مذکور جاری است اگر یکی از طرفین خارجی و دارای اهلیتی ناقص باشد و نقص اهلیت آن شخص خارجی به علت پنهانی مربوط شود که طرف دیگر نتواند به آسانی آن را تشخیص دهد بر این نقص اهلیت اثری ترتیب نخواهد بود.» در حقوق فرانسه نیز اهلیت و عدم اهلیت اشخاص تابع قانون ملی آنان است. در آلمان، سوئیس، سوئد، الجزایر نیز این راه حل پذیرفته شده که تبعه بیگانه نمی ‏تواند به استناد قانون کشور متبوع خود و بر خلاف قانون محل قرارداد مدعی عدم اهلیت گردد. در ماده ۵۸ قانون قدیم تجارت ایتالیا نیز اهلیت در مورد قراردادهای تجاری به طور آمرانه تابع محل انعقاد آنها تلقی شده است. در کنوانسیون چند جانبه رم مربوط به جمعه مشترک اروپا مورخ ۱۹۸۰ درباره قانون قابل اجرا در تعهدات قراردادی نیز همین ترتیب اتخاذ گردیده است.

 

 

 

-[۱] دکتر معین، محمد، فرهنگ فارسی ج ۱ موسسه انتشارات امیر کبیر سال ۱۳۶۳ ص ۶۳۷

 

-[۲] دکتر لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج ۱ انتشارات گنج دانش، ص ۱۳۷

 

[۳] .فرهنگ عمیدی تالیف حسن عمید جلو اول.

 

[۴] . غلامرضا حجتی اشرفی ، نمونه سند شماره ۱۱۲ صفحه ۲۷۱ کتاب

 

[۵] . کاتوزیان، ناصر . اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ اول، نشر میزان، تهران ۱۳۸۰.

 

[۶] . گزارش انجمن ملی دفاتر اسناد رسمی، نگاهی به قوانین مربوط به امضای دیجیتالی و ثبت رسمی اسناد، ترجمه مصطفی السان، ماهنامه کانون سردفتران و دفتریاران، سال ۴۷، دوره دوم، شماره ۵۱، تیر و مرداد ۱۳۸۳.

 

[۷] . قانون تجارت الکترونیکی، مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲، روزنامه رسمی ۱۱/۱۱/۱۳۸۲ـ سال ۵۹، شماره ۱۷۱۶۷.

 

[۸] . لغت نامه دهخدا ، جلد ۸ صفحه ۵۲۹

 

[۹] . سید حسن امامی ، حقوق مدنی، جلد ۱ صفحه ۱۵۸

 

[۱۰] . ناصر کاتوزیان- دوره مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی، قرارداد، ایقاع) ، صفحه ۱۸

احراز هویت

 

گفتار اول: تعریف احراز هویت

 

احراز درلغت به معنی دریافتن و رسیدن به چیزی است و هویت به معنای حقیقت شی یا شخص بوده  که مشتمل بر صفات جوهری او باشد و با کلمه شخص و شخصیت نیز معادل است .

 

 

در اصطلاح حقوقی، شخص موجودی است که دارای حق و تکلیف بوده و دارای زندگی حقوقی است و می تواند در این زمینه با اعمال حقوقی و انجام دادن تکالیف خود نقشی ایفا کند.

 

با این توصیف احراز هویت در اشخاص حقیقی همانا  تشخیص و حصول اطمینان از اصالت شخص است و به عبارت دیگر سردفتر می بایست یقین حاصل نماید ،  شخصی که برای یک اقدام حقوقی و تنظیم سند بنام خود در محضر حاضر گردیده  فی الواقع همان کسی است که مدارک هویت خود را ارائه نموده است.

 

به موجب ماده ۸۶ قانون ثبت اسناد و املاک درصورتی که تقاضای ثبت سندی  بشود تحصیل اطمینان از هویت متعاملین یا طرفی که تعهد کرده بر عهده صاحب دفتر است و اگر مشارالیه شخصا” آنها را نشناسد باید برطبق مواد این قانون رفتار نماید و درصورت تخلف مشمول ماده۱۰۲ این قانون خواهدبود .

 

بدیهی است مطمئن ترین راه برای احراز هویت اشخاص، شناخت قبلی وشخصی  سردفتر نسبت به اصحاب سند است که در این صورت نیازی به ارائه و مطابقت  اوراق هویت و عکس شخص با چهره و مشخصات ظاهری مراجعه کننده نیست . در غیر این صورت متصدی دفتر اسنادرسمی موظف است مدارک دال بر هویت واقعی اشخاص را مطالبه و مطابقت نماید که در فرض مزبور دو صورت قابل تصور است . اول آنکه هویت شخص پس از ارائه مدارک شناسایی ،مشخص و برای سردفتر محرز گردد. دوم در صورتی که شخص فاقد مدارک لازم بوده یا اوراق شناسایی ارائه شده ناقص و مخدوش یا به هرترتیب یقین لازم برای سردفتر در احراز هویت شخص حاصل نگردد.

 

 

 

 

الف: نحوه ی احراز هویت اشخاص حقیقی

 

مطابق ماده ۵۸ قانون ثبت شهود باید موثق باشند علاوه بر این هویت(سجل احوال) خود را ارائه دهند. و وفق ماده ۸ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۱۷ در موقع مراجعه اشخاص برای انجام معامله به دفاتر اسناد رسمی باید از مراجعه کننده ورقه شناسنامه مطالبه شود.

 

ضمنا ماده ۴۶ قانون ثبت احوال شناسنامه را سند رسمی هویت و تابعیت افراد می شناسد و ماده ۳۶ قانون ثبت احوال[۱] مشخصات لازم شناسنامه از جمله عکس دار بودن را به شرح ذیل توصیف می نماید:

 

ماده ۳۶قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵- شناسنامه از روی دفاتر ثبت کل وقایع صادر و دارای مشخصات و اطلاعات زیر میباشد :

 

۱- آرم جمهوری اسلامی ایران

 

۲- محل مخصوص انگشت نگاری و شماره کلاسمان آن

 

۳- محل الصاق عکس

 

۴-شماره شناسنامه

 

۵- نام و نام خانوادگی و جنس دارنده آن

 

۶- تاریخ تولد بترتیب روز و ماه و سال هجری شمسی و قمری

 

۷- محل تولد به ترتیب شهرستان، بخش، دهستان، ( شهر / روستا)

 

۸- نام و شماره شناسنامه و محل صدور شناسنامه ابوین

 

۹- تاریخ تنظیم سند بترتیب روز و ماه و سال هجری شمسی

 

۱۰- محل تنظیم سند بترتیب حوزه، شهرستان، بخش، دهستان ( شهر / روستا)

 

۱۱- نام و نام خانوادگی مأمور تنظیم کننده سند و امضاء مأمور صدور و مهر اداره

 

۱۲- شماره مسلسل و سری مخصوص شناسنامه

 

۱۳- محل مخصوص به ازدواج، طلاق وفات همسر، ولادت فرزندان و وفات صاحب شناسنامه

 

۱۴- محل توضیحات

 

۱۵- محل مخصوص مهر انتخابات. (اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

 

تبصره ۱- شناسنامه های نمونه جدید افرادی که به سن ۱۵ سال تمام می رسند باید ملصق به عکس همان سال و اثر انگشت و کلاسمان انگشت نگاری صاحب آن باشد.  (اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

 

ماده ۴۶- قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵- سازمان ثبت احوال کشور، پایان مهلت تعویض شناسنامه هر دوره را از طریق وسائل ارتباط جمعی آگهی خواهد کرد و پس از پایان مهلت اعلام شده شناسنامه و گواهیهای صادره قبلی از درجه اعتبار ساقط خواهد شد و منحصراً شناسنامه های جدید جمهوری اسلامی ایران سند رسمی هویت و تابعیت افراد خواهد بود.

 

( اصلاحی ۱۸/۱۰/۶۳)

 

برابر ماده ۳ قانون الزام اختصاص شماره ملی و کدپستی برای کلیه اتباع ایرانی کارت ملی برای سند شناسایی افراد است، برابر ماده مذکورکارت یاد شده در ماده فوق بعنوان سند شناسایی اتباع ایرانی و مشمول کلیه احکام حقوقی و کیفری مربوط است و باید همیشه همراه صاحب آن باشد. و همچنین ماده ۱۱ آئین نامه اجرائی قانون مذکور مصوب ۱۳۷۸ سردفتران اسناد رسمی موظف اند در صورت قبول کارت ملی به جای شناسنامه شماره آن را در سند قید نمایند.

 

این ماده بدین شرح است: «ﺍﺩﺍﺭﺍﺕ ﺛﺒﺖ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﻭ ﺍﻣﻼﻙ ﻛﺸﻮﺭ،ﺩﻓﺘﺮ ﺧﺎﻧﻪ ﻫﺎﻱ ﺍﺳﻨﺎﺩﺭﺳـﻤﻲ، ﺩﻓـﺎﺗﺮ ﺍﺯﺩﻭﺍﺝ ﻭ ﻃـﻼﻕ، ﺑﻨﮕﺎﻩﻫﺎﻱ ﻣﻌﺎﻣﻼﺗﻲﻭﻛﻠﻴﻪ ﻭﺍﺣﺪﻫﺎﻱ ﺫﻱ ﺭﺑﻂ ﻣﻮﻇﻔﻨﺪ ﺩﺭ ﻫﻨﮕﺎﻡ ﺗﻨﻈﻴﻢ ﺍﺳﻨﺎﺩ،ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺩﺭﺝ ﺷﻤﺎﺭﻩ ﻣﻠﻲ ﻭ ﻛﺪﭘﺴﺘﻲ ﺩﻩ ﺭﻗﻤﻲ ﺍﻓﺮﺍﺩ،ﻣﺘﻌﺎﻣﻠﻴﻦ ﻭ ﻣﻮﺭﺩﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺩﺭ ﺍﺳﻨﺎﺩ ﻣﺮﺑﻮﻁ ﺍﻗﺪﺍﻡ ﻧﻤﺎﻳﻨﺪ.»

 

نحوه احراز هویت اشخاصی که مدعی فقدان یا سرقت شناسنامه و کارت ملی هستند:

 

برای تنظیم و ثبت سند شخصی که مدعی فقدان یا سرقت شناسنامه و کارت ملی خود می باشد، با توجه به ماده یک قانون تخلفات، جرایم و مجازات های مربوط به اسناد سجلی مصوب ۱۳۷۰ و ماده ۸ قانون الحاقی ثبت احوال، با ارائه گواهی صادره از ثبت احوال محل صدور شناسنامه که ملصق به عکس متقاضی و ممهور به مهر و با امضا باشد بلامانع می باشد.

 

 

 

در مواردی که شناسنامه یا کارت ملی مخدوش است[۲]:

 

مطابق بخشنامه ۱۱۳۱/۵،۳۴/۲/۷۷ اگر شناسنامه یا کارت ملی مراجع مخدوش بود و یا عکس الصاقی به شناسنامه یا کارت مزبور با شخص مراجعه کننده تطبیق نداشت و یا ابهام دیگری وجود داشت،مراتب با ارسال عین شناسنامه یا کارت ملی به اداره ثبت احوال محل صدور آن منعکس تا اقدام لازم معمول شود.

 

در مواردی که در هویت متعاملین یا طرفی تردید وجود دارد:

 

برابر ماده ۵۰ قانون ثبت: «هر گاه مسئول دفتر در هویت متعاملین یا طرفی که تعهد می‌کند تردید داشته باشد باید دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هویت آنان را تصدیق نموده و مسئول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضای شهود رسانیده و این نکته را در خود اسناد قید نماید.»

 

ضمنا طبق ماده ۵۱ قانون ثبت شاهدی که هویت یکی از طرفین معامله یا تعهد را معرفی می کند نمی تواند معرف طرف دیگر باشد. به علاوه مطابق ماده ۵۲ قانون ثبت: «وقتی که مسئول دفتر نتواند به وسیله‌ی شهود معروف و معتمد هویت اشخاص را معین کند باید از ثبت نمودن سند امتناع نماید.»

 

موارد ممنوعیت پذیرش شهادت اشخاص:

 

برابر ماده ۵۹ قانون ثبت: «شهادت اشخاص ذیل پذیرفته نخواهد شد:

 

۱- غیررشید یا محجور

 

۲-کور یا گنگ

 

۳- اشخاص ذی‌نفع در معامله

 

۴-خدمه‌ی مسئول دفتر

 

۵- خدمه‌ی اصحاب معامله»

 

 

 

ب:احراز هویت اشخاص حقوقی:

 

رویه اجرایی در دفاتر اسناد رسمی بدین صورت است که در ابتدا سر دفتر جهت احراز هویت شرکت تجاری یک استعلام از ثبت شرکتها انجام داده و به طور ویژه اشخاص صاحب امضا را مورد پرسش قرار می دهد. ملاحظه اساسنامه و اگهی آخرین تغییرات و روزنامه رسمی مربوطه جهت مشخص نمودن صاحبان حق امضاء و سپس برگه تسویه حساب از دارایی و تامین اجتماعی نیز ضمیمه می شود.

 

لازم به ذکر است به استناد ردیف ۸۷ احراز هویت دارنده حق امضاء در شرکت با شخص سر دفتر است.

 

 

 

گفتار دوم:احراز هویت در دنیای مجازی

 

شناسایی و احراز هویت دو هسته اصلی در بیشتر سیستم های کنترل دسترسی هستند. شناسایی عملی است که یک کاربر برای معرفی خود به یک سیستم اطلاعاتی استفاده می کند و که معمولاً در قالب یک نام کاربری و کلمه عبوراست.

 

احراز هویت اولین گام در فرایند اتصال است. هر سازمان یا شخصی نیاز به اتصال قابل اعتماد به سیستم و برنامه های کاربردیش دارد پس یک منبع تعیین هویت واحد و قابل اعتماد برای مدیریت دسترسی ها لازم است. بعد از فرایند احراز هویت اتصال برقرار می شود.

 

شناسایی در حقیقت برای پاسخگویی کاربر به اعمالی است که بر روی سیستم انجام می دهد.احرازهویت روشی است که براساس آن بررسی می شود که آیا طرف مقابل ارتباط همانی است که باید باشد یا یک نفوذگر است که خود را به جای طرف واقعی جازده است. بررسی هویت واقعی طرف مقابل ارتباط، عملی دشوار است.

 

در واقع احراز هویت یعنی تشخیص هویت فردی که می خواهد از امکانات یک سیستم یا شبکه استفاده کند و این اطمینان را می دهد که موجودیتی که در یک ارتباط شرکت کرده مجاز است یا نه. یکی بودن هویت کاربر با چیزی که ادعا کرده یعنی مجاز شناخته شدن آن کاربر. تنها از این طریق است که کاربر می توانداز سرویس ها و امکانات یک شبکه یا سیستم استفاده کند. احراز هویت، هویت فرد را به وسیله مقایسه یک یا چند عامل با پایگاه دادهایی از هویت‌های معتبر، بررسی میکند.

 

 

 

مبحث چهارم: تجارت الکترونیک در تجارت بین الملل

 

گفتار اول: تجارت الکترونیک

 

الف: تعریف تجارت الکترونیکی

 

پیدایش «فناوری اطلاعات و ارتباطات»[۴]را باید یک انقلاب نامید که منجر به گشایش «باب جدیدی در اقتصاد»[۵]شده است.[۶]تجارت الکترونیکی یکی از مهم ترین نتایج این انقلاب و از نمودهای بارز آن به شمار می‌آید و مفهوم آن به قدری پویا، در حال تحول و گسترده می‌باشد که ارائه تعریفی جامع و مختصر از آن امکان‌پذیر نیست. چنانچه قانون تجارت الکترونیکی (ق.ت.ا)مصوب ۱۳۸۲نیز تعریفی در این مورد ارائه نکرده است. با این وجود، برخی از مؤسسات به ارائه تعریف نسبتاً گویایی در این زمینه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانی[۷]در اعلامیه مورخ۲۵سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الکترونیکی، آن را چنین تعریف می‌کند:

 

«تولید، توزیع، بازاریابی، فروش یا تسلیم کالاها و خدمات از طریق وسایل الکترونیکی»(گزارش سازمان تجارت جهانی). این سازمان گسترش تجارت الکترونیکی را نویدبخش هزینه پایین معاملاتی و تولیدی، تسهیل انعقاد قراردادها و تشدید رقابت دانسته که به‌نوبه خود، منجر به کاهش قیمت‌ها، افزایش کیفیت و تنوع تولیدات و نهایتاً منجر به پیشرفت و رفاه بیشتر خواهد شد.

 

کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[۸]در تفسیر ماده ۱قانون نمونه (۱۹۹۶) [۹]و در تشریح واژه «تجاری»، این اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهیه، مبادله و توزیع کالا، نمایندگی تجاری، حق‌العمل کاری، اجاره، بهره‌برداری از معادن، مشاوره، مهندسی، صدور پروانه، سرمایه‌‌گذاری، امور مالی، بانکی، بیمه، موافقت‌نامه‌های استخراج یا واگذاری منابع، قراردادهای مشارکت و سایر مشارکت‌های صنعتی و تجاری و حل و نقل کالا یا مسافر از طریق هوا، دریا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

 

بنابراین، هر عمل حقوقی که به نوعی در انجام آن از وسایل الکترونیکی ارتباط استفاده شود را باید «معامله الکترونیکی»و توسعه و استقرار این روند را منجر به «تجارت الکترونیکی»دانست. وقتی به حجم معاملات مذکور توجه نماییم، اهمیت ایمنی فضای مجازی و لزوم معرفی فناوری امضای دیجیتالی و ثبت الکترونیکی مطمئن بیشتر آشکار می‌گردد.

 

 

 

ب: تاریخچه تجارت الکترونیک

 

ارتباط بین تجارت و تکنولوژی[۱۰] دیر زمانی است که وجود داشته و ادامه دارد. در واقع، یک پیشرفت تکنیکی باعث رونق تجارت شد و آن هم ساخت کشتی بود. در حدود ۲۰۰۰سال قبل از میلاد، فینیقیان تکنیک ساخت کشتی را بکار بردند تا از دریا بگذرند و به سرزمین‌های دور دست یابند. با این پیشرفت، برای اولین بار مرزهای جغرافیایی برای تجارت باز شد و تجارت با سرزمین‌های دیگر آغاز گشته و روش های خلاقانه ای بصورت های گوناگون به آن اضافه شد تا امروز که یکی از محبوب ترین روش های تجارت خرید اینترنتی در دنیای وب است.تجارت الکترونیک به شکل کنونی در سال ۱۹۹۱ محقق شد. از آن زمان هزاران هزار کسب و کار و تجار وارد این دنیا شده‌اند. در ابتدا تجارت الکترونیک به معنای فرایند انجام اعمال تراکنش الکترونیکی مورد نظر را انجام دادن بود.درواقع تجارت الکترونیک برای اسان سازی معاملات اقتصادی به صورت الکترونیک تعریف شد انتقال الکترونیکی سرمایه، که هر دو در اواخر ۱۹۷۰ معرفی شده‌اند. و به شرکت ها و سازمان‌ها اجازه ارسال اسناد الکترونیکی را داد. و اجازه تجارت کردن با ارسال اسناد تجاری مثل سفارش های خرید یا فاکتورها را به صورت الکترونیکی، می‌دهدو تا انتهای سال ۲۰۰۰، خیلی از شرکتهای تجاری امریکایی و اروپایی سرویس هایشان را از طریق اینترنت ارائه دادند. ازآن موقع مردم به کلمه‌ای به عنوان تجارت الکترونیک با توانایی خرید کالاهای گوناگون از طریق اینترنت با بهره گرفتن از پروتکل‌های امنیتی و سرویس‌های پرداخت الکترونیکی که در آن مشارکت کردند، اشنا شدند. واز این زمان رقابت شدید بین شرکت‌ ها و سازمان ها شدت گرفت و با گذشت زمان هم این رقابت تنگتر شده‌است.

 

 

 

[۱] . قانون ثبت احوال جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۶/۴/۱۳۵۵

 

[۲] قانون ثبت اسناد و املاک، مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدی، به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران ۱۳۸۲.

 

[۳] . قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، مصوب ،۲۵/۴/۱۳۵۴ به نقل از مجموعه قوانین و مقررات ثبتی، تدوین جهانگیر منصور، چاپ اول، نشر دیدار، تهران۱۳۸۲.

 

[۴].  Information Communication Technology [ICT]

 

[۵]. New Economic Paradigm.

 

[۶]. E­Commerce and Development Report, United Nations, New york& Geneva 2001.p.xvii.

 

[۷]. World Trade Organization [WTO].

 

[۸]. United Nations Commission on International Trade law [UNCITRAL].

 

[۹]. UNCITRALModel Law on Electronic Commerce 1996.

 

۱٫Bacchetta, M., et al. Electronic Commerce and the Role of the WTO, World Trade Organization Special Studies ۲, Geneva: World Trade Organization, ۱۹۹۸

شرایط‌ اهلیت‌ در قانون‌ مدنی‌

 

به‌ موجب‌ ماده‌ ۲۱۱ قانون‌ مدنی‌ برای‌ اینکه‌ متعاملین‌ اهل‌ محسوب‌ شوند باید بالغ‌ و عاقل‌ و رشید باشند پس‌ از نظر قانون‌ مدنی‌ کسی‌ واجد اهلیت‌ قانونی‌ است‌ که‌ دارای‌ سه‌ شرط‌ اصلی‌ باشد: ۱ـ بلوغ‌ ۲ـ عقل‌ ۳ـ رشد. ممکن‌ است‌ بسیاری‌ از حقوقدانان‌ و نویسندگان‌ و فقهاء شرایط‌ دیگری‌ را نیز برای‌ احراز اهلیت‌ اجرا لازم‌ بدانند همان‌طور که‌ محقق‌ حلی‌ در شرایع‌الاسلام‌ در باب‌ حجر از جمله‌ موجبات‌ حجر و عدم‌ اهلیت‌ بندگی‌ و بیماری‌ و افلاس‌ را نیز احصاء نموده‌ است‌ و لیکن‌ باید توجه‌ داشت‌ آنچه‌ که‌ ملاک‌ عمل‌ بوده‌ و معیار و میزان‌ صحیح‌ سنجش‌ و تشخیص‌ اهلیت‌ در حیطه‌ قانون‌ می‌باشد همان‌ است‌ که‌ در قانون‌ آمده‌ است‌ نه‌ کمتر و نه‌ بیشتر. بنابراین‌ اجتماع‌ هر سه‌ شرط‌ برای‌ احراز اهلیت‌ اشخاص‌ ضرورت‌ دارد و فقدان‌ یا عدم‌ هر یک‌ از شرایط‌ موجبات‌ عدم‌ اهلیت‌ اشخاص‌ را فراهم‌ می‌سازد[۲]. پس‌ از ذکر این‌ مقدمه‌ هر یک‌ از شرایط‌ مذکور را به‌ ترتیب‌ مورد بررسی‌ قرار می‌دهیم‌.

 

 

 

 

گفتار اول‌ـ شروط‌اهلیت ‌

 

یکی‌ از امارات‌ و نشانه‌های‌ پیدایش‌ اهلیت‌ قانونی‌ و احراز آن‌ در اشخاص‌ مطابق‌ قانون‌ مدنی‌ بلوغ‌ می‌باشد. متأسفانه‌ قانونگذار در این‌باره‌ نیز همچون‌ موارد دیگری‌ از قبیل‌ اهلیت‌، رشد و عقل‌ تعریف‌ مشخصی‌ ارائه‌ نکرده‌ است‌ و تنها به‌ بیان‌ شرایط‌ و آثار حقوقی‌ بلوغ‌ و عدم‌ آن‌ پرداخته‌ است‌ بنابراین‌ تعریف‌ اصطلاحات‌ حقوقی‌ مزبور را باید در سایر منابع‌ جستجو کرد.

 

 

 

 

الف‌ـ تعریف‌ بلوغ‌

 

منظور از اصطلاح[۳]‌ بلوغ‌ که‌ در قانون‌ مدنی‌ به‌ کار رفته‌ اصطلاح‌ قرآنی‌ بلوغ‌ نکاح‌ می‌باشد که‌ با سایر معانی‌ و مفاهیم‌ بلوغ‌ در قرآن‌ کریم‌ تفاوت‌ دارد زیرا این‌ مفهوم‌ در قرآن‌ به‌ چند شکل‌ و تعبیر استفاده‌ شده‌ است‌.اصطلاح‌ بلوغ‌ در قانون‌ مدنی‌ در مقابل‌ اصطلاح‌ صغر بکار رفته‌ است‌ هرچند خود این‌ اصطلاح‌ نیز در قانون‌ تعریف‌ نشده‌ است‌ و تنها در قانون‌ مدنی‌ به‌ طور ضمنی‌ قایل‌ به‌ دو نوع‌ صغیر گردیده‌ و آثار حقوقی‌ تصرفات‌ و اقدامات‌ هر یک‌ را بیان‌ نموده‌ است‌ در فقه‌ و لغت‌ نیز بلوغ‌ مترادف‌ با اصطلاح‌ کبر و نقطه‌ مقابل‌ اصطلاح‌ صغر می‌باشد. در قرآن‌ کریم‌ از آن‌ به‌ قابلیت‌ نکاح‌ تعبیر شده‌ است‌. زیرا با خروج‌ از حالت‌های‌ صغر و ایجاد تغییرات‌ جسمی‌ و روحی‌ و فکری‌ در اشخاص‌ آنها آماده‌ برای‌ امر ازدواج‌ و استقلال‌ مالی‌ می‌شوند در آیه‌ ۵ سوره‌ نساء شارع‌ مقدس‌ می‌فرماید:

 

(وابتلوا الیتامی‌ حتی‌ اذا بلغوا النکاح‌….) یعنی‌ آن‌که‌ بلوغ‌ آن‌ تغییر حالتی‌ است‌ که‌ در انسان‌ باید واقع‌ شود تا شخص‌ بتواند به‌ امر نکاح‌ بپردازد. فقهاء نیز شرایط‌ احراز بلوغ‌ را در اشخاص‌ روئیدن‌ موی‌ خشن‌ و خروج‌ منی‌ از شخص‌ و رسیدن‌ به‌ سن‌ ۱۵ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مردان‌ و رسیدن‌ به‌ سن‌ ۹ سال‌ تمام‌ قمری‌ در زنان‌ دانسته‌اند. در فقه‌ شیعه‌ و حقوق‌ ایران‌ سن‌ بلوغ‌ را سن‌ تکلیف‌ هم‌ می‌نامند[۴].

 

ابتداء موضوع‌ را در رابطه‌ با ابعاد حقوقی‌ صغر بررسی‌ نموده‌ و سپس‌ به‌ مسأله‌ بلوغ‌ و جوانب‌ مختلف‌ آن‌ خواهیم‌ پرداخت‌ و آن‌ را مورد تجزیه‌ و تحلیل‌ قرار می‌دهیم‌.

 

 

 

ب‌ـ تعریف‌ صغیر و انواع‌ آن‌

 

۱ـ تعریف‌ صغیر

 

در قانون‌ مدنی‌ صغیر کسی‌ است‌ که‌ به‌ سن‌ بلوغ‌ نرسیده‌ است‌ [۵](تبصره‌ ۱ ماده‌ ۱۲۱۰ ق‌م‌) یعنی‌ زیر ۱۵ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مورد پسران‌ و زیر ۹ سال‌ تمام‌ قمری‌ در مورد دختران‌ سن‌ دارد این‌ معنی‌ را به‌ راحتی‌ می‌توان‌ با ملاحظه‌ مندرجات‌ ورقه‌ شناسنامه‌ اشخاص‌ احراز نمود. لیکن‌ چنانچه‌ فرد صغیر به‌ سن‌ بلوغ‌ برسد طبق‌ تبصره‌ ۲ الحاقی‌ به‌ ماده‌ مرقوم‌ او را بالغ‌ یا صغیر بالغ‌ شده‌ می‌نامند و دیگر از این‌ لحظه‌ به‌ بعد آن‌ شخص‌ از زمره‌ صغار خارج‌ می‌شود و با خروج‌ از زمره‌ صغار از تحت‌ ولایت‌ نیز خارج‌ می‌شود (ماده‌ ۱۹۳ ق‌م‌) و شخصاً می‌تواند در اموال‌ و حقوق‌ مالی‌ خویش‌ تصرف‌ کند زیرا ولایت‌ بر دیگران‌ امری‌ خلاف‌ اصل‌ و استثنایی‌ و محدود و مقید به‌ مدت‌ زمان‌ معینی‌ می‌باشد. بنابراین‌ به‌ مجرد سپری‌ شدن‌ دوران‌ صغر، و رسیدن‌ کودک‌ به‌ سن‌ بلوغ‌ رابطه‌ حقوقی‌ ولایت‌ قطع‌ می‌شود.

 

 

 

۲ـ انواع‌ صغیر

 

از نظر قانون‌ مدنی‌ صغیر بر دو نوع‌ می‌باشد. ۱ـ صغیر غیر ممیز ۲ـ صغیر ممیز. طبق‌ معمول‌ قانونگذار تعریفی‌ از صغیر و صغیر ممیز و غیرممیز به‌ دست‌ نداده‌ است‌ تنها به‌ ذکر آثار حقوقی‌ اعمال‌ و اقوال‌ صغیر اشاره‌ نموده‌ و ذکری‌ از اصطلاح‌ (صغیر ممیز) به‌ میان‌ آورده‌ است‌ (ماده‌ ۱۲۱۲ ق‌م‌) در تبصره‌ ۲ الحاقی‌ به‌ ماده‌ ۱۲۱۰ ق‌م‌ نیز با اصطلاح‌ (صغیر بالغ‌ شده‌) مواجه‌ می‌شویم‌ که‌ می‌بایستی‌ تفاوت‌ این‌ سه‌ مورد را از یکدیگر بازشناسیم‌ و آثار حقوقی‌ تصرفات‌ هر یک‌ را برشماریم‌.

 

ج‌ـ تعریف‌ تمیز و آثار حقوقی‌ آن‌

 

۱ـ تعریف‌ تمیز

 

تمیز[۶] امری‌ تدریجی‌الحصول‌ است‌ و قوه‌ای‌ است‌ که‌ به‌ تدریج‌ به‌ فعلیت‌ درمی‌آید و در نقطه‌ اوج‌ خود به‌ صورت‌ یک‌ ملکه‌ یا صفت‌ نفسانی‌ برای‌ شخص‌ تلقی‌ می‌شود. قانونگذار در مورد آن‌ تعریفی‌ ارائه‌ نکرده‌ و ملاک‌ و معیار احراز آن‌ را بیان‌ ننموده‌ است‌ و اماره‌ قانونی‌ در این‌ خصوص‌ وجود ندارد و لذا احراز تمیز و عدم‌ آن‌ را کلاً به‌ دست‌ دادرسان‌ سپرده‌ تا با رویه‌ قضائی‌، اماره‌ قضایی‌ در این‌باره‌ ایجاد نمایند.

 

 

 

۲ـ تشخیص‌ عرفی‌ تمیز

 

از لحاظ‌ عرفی‌ از نظر جامعه‌، صغیر غیرممیز کودکی‌ است‌ که‌ هنوز توانایی‌ لازم‌ را برای‌ فهم‌ معنای‌ معامله‌ و قرارداد و دارایی‌ و ضرر و زیان‌ ندارد ولی‌ صغیر ممیز [۷]کودکی‌ است‌ که‌ در اواخر دوران‌ کودکی‌ بسر می‌برد و اکنون‌ دیگر از قدرت‌ و توانایی‌ لازم‌ برای‌ درک‌ معانی‌ اصطلاحات‌ مزبور و اداره‌ اموال‌ خویش‌ برخوردار است‌ ولی‌ چون‌ از پیچیدگی‌ امور معاملات‌ مطلع‌ نیست‌ ممکن‌ است‌ او را فریب‌ داده‌ و اموال‌ او را از چنگ‌ وی‌ خارج‌ سازند در نتیجه‌ خسارات‌ جبران‌ناپذیری‌ از این‌ طریق‌ به‌ او وارد شود.

 

 

 

۳ـ آثار حقوقی‌ تمیز

 

در هر حال‌ قانونگذار در هر دو صورت‌ صغیر را محجور دانسته‌ و اجازه‌ تصرف‌ در اموال‌ و حقوق‌ مالی‌ را به‌ وی‌ نمی‌دهد و تنها اجازه‌ داده‌ تا به‌ طور مجانی‌ اگر کسی‌ خواست‌ اموال‌ خود را به‌ صغیر ممیز ببخشد و صغیر ممیز اهلیت لازم برای این تملک مجانی را دارد که‌ این‌ مورد هم‌ در جهت‌ رعایت‌ صرفه‌ و صلاح‌ و غبطه‌ صغیر اجازه‌ داده‌ شده‌ چون‌ نتیجه‌ آن‌ افزایش‌ اموال‌ و دارایی‌ صغیر است[۸]‌.

 

 

 

۴ـ یک‌ اشکال‌

 

قانونگذار در باب تعیین‌ اماره‌ تمیز و تعیین‌ سن‌ مناسبی‌ به‌ عنوان‌ سن‌ تمیز اقدامی‌ نکرده‌ و قانون‌ مدنی‌ مقرراتی‌ در این‌ باب‌ ندارد در حالی‌که‌ اصولاً جایز نیست‌ قانونگذار در مقام‌ بیان‌ در خصوص‌ تعیین‌ سن‌ تمیز ساکت‌ باشد زیرا در صورتی‌که‌ قانون‌ سن‌ معینی‌ را به‌ عنوان‌ سن‌ تمیز اماره‌ بر تمیز قرار ندهد این‌ امر موجب‌ تضییع‌ حقوق‌ مردم‌ و تشتت‌ آراء در محاکم‌ و بلاتکلیف‌ بودن‌ مردم‌ در روابط‌ اجتماعی‌ و روزمره‌ خواهد بود و راه‌ سوءاستفاده‌ و بروز اختلافات‌ و درگیری‌های‌ فراوان‌ در بین‌ اشخاص‌ باز می‌شود و این‌ سکوت‌ منشاء و ماده‌ اختلاف‌ و دعوی‌ می‌باشد و لازم‌ خواهد بود که‌ هر شخص‌ صغیری‌ برای‌ اثبات‌ تمیز خود به‌ دادگاه‌ مراجعه‌ نماید و این‌ حکم‌ شامل‌ تمام‌ جمیعت‌ کشور می‌گردد و همه‌ را دچار عسر و حرج‌ می‌سازد و امری‌ صعب‌ و مشکل‌ آفرین‌ و طاقت‌ فرسا برای‌ مردم‌ و محاکم‌ می‌باشد.

 

بنابراین‌ برای‌ رفع‌ ماده‌ نزاع‌ و اختلاف‌ قانونگذار در مقام‌ بیان‌ مکلف‌ است‌ تا حقوق‌ و تکالیف‌ مخاطبین‌ خود را به‌ روشنی‌ بیان‌ نماید و با بیان‌ اصطلاحات‌ نامعین‌ و نامعلوم‌ ایشان‌ را دچار سرگردانی‌ ننماید. بدین‌ ترتیب‌ تعیین‌ و اعلام‌ سن‌ تمیز به‌ عنوان‌ اماره‌ قانونی‌ تمیز امری‌ ضروری‌ است‌ تا مردم‌ بدون‌ نیاز به‌ مراجعه‌ به‌ محاکم‌ دادگستری‌ تکلیف‌ قانونی‌ خویش‌ را دریابند و دچار عسر و حرج‌ نشوند.

 

 

 

گفتار دوم‌ ـ دامنه‌ عدم‌ اهلیت‌ صغیر و آثار حقوقی‌ آن‌

 

از نظر قانون‌ مدنی‌ اصل‌ بر عدم‌ اهلیت‌ صغیر است‌ یعنی‌ قاعده‌ کلی‌ آن‌ است‌ که‌ قراردادها و اعمال‌ و اقوال‌ حقوقی‌ مالی‌ او قانوناً باطل‌ است‌ و تنها در مواردی‌که‌ قانون‌ او را واجد اهلیت‌ بداند اقدامات‌ او نافذ و معتبر خواهد بود. قانونگذار در موارد زیر صغیر را واجد اهلیت‌ شناخته‌ است‌.

 

از جمله‌ مواردی‌که‌ صغیر دارای‌ اهلیت‌ شناخته‌ شده‌ است‌ مربوط‌ به‌ تملکات‌ بلاعوض‌ صغیر ممیز است‌ که‌ به‌ موجب‌ قسمت‌ اخیر ماده‌ ۱۲۱۲ ق‌م‌ نافذ و معتبر است‌ مانند قبول‌ هبه‌ و صلح‌ بلاعوض‌ و حیازت‌ مباحات‌ البته‌ شایان‌ ذکر است‌ که‌ اهلیت‌ صغیر ممیز تنها شامل‌ موارد مذکور در آن‌ ماده‌ نمی‌شود بلکه‌ موارد مذکور به‌ عنوان‌ برخی‌ از مثال‌ها و مصادیق‌ قراردادهای‌ رایگان‌ تلقی‌ می‌شوند که‌ صغیر ممیز اهلیت‌ لازم‌ را برای‌ انعقاد آن‌ نوع‌ قراردادها دارد و اصولاً شامل‌ تمامی‌ انواع‌ قراردادهای‌ رایگان‌ می‌شود از قبیل‌ حق‌ قبول‌ حق‌ انتفاع‌ و ارتفاق‌ مجانی‌ و قبول‌ وقف‌ و عاریه‌ و وصیت‌.

 

 

 

مبحث دوم:اهلیت در حقوق خصوصی ایران

 

بیان قواعد راجع به اهلیت در حقوق خصوصی ایران در دو مرحله با فاصله زمانی تقریباً شش سال صورت پذیرفته. در مرحله اول تصویب مادتین ۶ و ۷ ق. م در اردیبهشت ماه سال ۱۳۰۷ که در مواد مزبور اهلیت به صورت مطلق و بدون تفکیک اهلیت تمتع یا استیفاء بیان گردیده و نظر قانونگذار بیشتر اهلیت استیفاء یعنی اهلیت قانونی برای اجرای حقوق که بعداً در قسمت اخیر ماده ۹۵۸ ق. م ذکر شده است که در آن تعیین قاعده تعارض قوانین لحاظ گردیده که در جلد دوم قانون مدنی آمده است. و در مرحله دوم تصویب قانون مدنی در سال ۱۳۱۳ که از ماده ۹۵۶ الی ۱۲۰۶ ق. م می‏باشد که طی آن ضمن تصویب قسمت اخیر ماده ۹۵۸ مواد ۹۶۱ و ۹۶۲ در خصوص حق تمتع بیگانگان در ایران و اهلیت آنان برای معامله کردن در ایران را نیز بیان داشته است.

 

 

 

گفتار اول: دارا بودن اهلیت تمتع جهت اجرای حقوق

 

درست است که قسمت اول ماده ۹۵۸ ق. م بیان داشته «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود…» ولی در بعضی موارد و حسب قوانین خاص و در موارد خاص این حق در زمان و یا مکان خاصی از وی سلب شده و شخص فاقد اهلیت می‏شود یعنی اهلیت تمتع از وی سلب و به تبع آن اهلیت استیفاء نیز زایل می‏شود چون دیگر اصلاً حقی وجود ندارد که اجرا شود. مثلاً قانون راجع به تملک اموال غیر منقول اتباع خارجه مصوب ۱۳۱۰ که تملک اراضی مزروعی برای بیگانگان منع شده و اتباع خارجه حق داشتن املاک مزروعی در ایران را ندارند.

 

و بعضاً شخص دارای اهلیت تمتع است ولی دارای اهلیت استیفاء نیست مثل صغیر، محجور و… که نمی‏توانند مثلاً حق مالکیت خود را مستقیماً به اجراء گذارند و یا از آن استفاده نمایند.

 

در ماده ۹۶۱ که بیان می‏دارد: جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود ۱ ـ در مورد حقوقی که قانون آن را صراحتاً از اتباع خارجه سلب کرده است. ۲ ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصی که قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نکرده. ۳ ـ در مورد حقوق مخصوصه که صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد.

 

با توجه به ماده فوق و بندهای مذکوره در آن قانونگذار برای اهلیت تمتع اتباع خارجه در ایران محدودیتهای قائل شده که این امر ایجاب می‏نماید چنانچه بیگانه‏ای در ایران ادعایی داشته باشد و یا مدعی حقی شود اول این مسئله باید روشن شود که وی می‏تواند آیا از آن حق یا ادعا در ایران بهره‏مند شود یا نه، که پس از احراز حق بهره مندی وی و در صورت تعارض قوانین راه حل آن را باید در حقوق بین الملل خصوصی یافت.

 

 

 

گفتار دوم: قوانین حاکم بر اهلیت در حقوق بین الملل خصوصی

 

مواد ۶ و ۷ قانون مدنی در خصوص تعیین تکلیف احوال شخصیه و اهلیت ایرانیان مقیم داخل و خارج و اتباع بیگانه مقیم ایران را به ترتیب در مواد فوق معین کرده است. آنچه که در ماده های فوق مدنظر قانونگذار بوده پیروی از یک اصل واحد در خصوص اهلیت افراد است و آن حاکمیت قانون کشور متبوع افراد است[۱۰]. به عبارت دیگر قانونگذار در قانون مدنی ایران اهلیت افراد را تابع قانون ملی آنان دانسته است. اما جهت روشن شدن موضوعات مطروحه در مواد فوق موضوع احوال شخصیه مندرج در مواد مزبور را مورد بررسی قرار می‏دهیم.

 

ماده ۶ ق.م بیان می‏کند: قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق واهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود.

 

ماده ۷ ق.م می‏گوید: اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوطه به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهند بود. به طوری که ملاحظه می‏شود ماده ۶ ق. م احوال شخصیه را به صورت تمثیلی شامل نکاح، طلاق، وارث می‏داند و اهلیت اشخاص را جزئی از احوال شخصیه ،در صورتی که در ماده ۷ ق. م احوال شخصیه را از اهلیت و ارث با حرف و او عطف از هم جدا نموده و چنین به نظر می‏رسد که قانونگذار اهلیت را علیرغم این که در ماده ۶ جزء احوال شخصیه دانسته در ماده بعدی آن را از احوال شخصیه جدا نموده است اما با امعان نظر در ماده ۷ این سوال به نظر می‏رسد که چرا احوال شخصیه، اهلیت وراث را جداگانه بیان داشته ولی با توجه به این که در جلد دوم قانون مدنی استثنائات وارده بر اهلیت و نیز حقوق اتباع خارجه در موارد ۹۶۲ و ۹۶۷ بیان گردیده به نظر تاکید بر این دو موضوع بوده نه جدا نمودن آنها. و با توجه به این که حقوقدانان تعریفی از احوال شخصی نموده‏اند و آن را مجموعه اوصاف و خصوصیتهایی می‏دانند که وضع و هویت شخص و حقوق و تکالیف او را در خانواده و اجتماع معین می‏کند، دو مفهوم احوال شخصیه و اهلیت با هم رابطه نزدیک دارند زیرا هر دو از عناصر شخصیت و ناظر به حقوق و تکالیف انسانی است. و شخصی بودن قوانین به اعتبار شایستگی و ملیت افراد است که در همه جا افراد را همراهی و از آنها جدائی ناپذیر است. و همه وقت فقط یک قانون شخصی بر احوال شخصیه حکومت می‏کند.

 

 

 

گفتارسوم: موارد استثناء شده اهلیت از قانون ملی

 

الف ـ اهلیت برای تبدیل تابعیت:

 

زمانی که موضوع تابعیت منوط به صحت عمل شخصی باشد که اهلیت او مورد دعوی است، در این صورت برای تشخیص اهلیت به قانون مقر دادگاه رجوع می‏شود نه به قانون کشور متبوع شخص و آن بدین علت است که تابعیت از موضوعات مهم حقوق عمومی است و عامل تقسیم افراد بین دولتها ست.

 

لذا اهلیت لازم برای تبدیل تابعیت باید به موجب قانون دولتی تشخیص داده شود که موضوع کسب تابعیت و یا ترک تابعیت در آنجا مطرح است.

 

لذا چنانچه کسب تابعیت شخصی در ایران مطرح شود باید طبق قانون ایران اهلیت وی بررسی شود چنانچه ماده ۹۷۹ ق. م بیان می‏کند: اشخاصی که دادای شرایط ذیل باشند می‏توانند تابعیت ایران را تحصیل کنند.

 

به سن هیجده سال تمام رسیده باشند. چنانکه قبلاً بحث آن شد داشتن اهلیت استفاده از حق و اجرای آن منوط به شرایطی است که قانونگذار در قوانین پیش بینی نموده. مثلاً رسیدن به سن ۹ سال و ۱۵ سال قمری و در این ماده سن ۱۸ سال شمسی تمام قید شده است و یا برای ترک تابعیت در ماده ۹۸۸ ق. م که بیان می‏کند: اتباع ایران نمی‏توانند تبعیت خود را ترک کنند مگر به شرایط ذیل:

 

به سن ۲۵ سال شمسی تمام رسیده باشند و در این ماده قانونگذار اهلیت برای ترک تابعیت را هفت سال بیشتر از تحصیل تابعیت قید کرده.

 

 

 

ب ـ اهلیت انجام معامله و اعمال حقوقی مطابق ماده ۹۶۲ ق. م:

 

قانونگذار دوره اول قانون مدنی در جلد یک، حکم کلی اهلیت اتباع بیگانه را در ماده ۷ ق. م بیان نموده ولی در کلیات جلد دوم قانون مدنی قانونگذار با تصویب ماده ۹۶۲ ق. م استثنائاتی بر ماده ۷ ق. م قائل شده است.

 

ماده ۹۶۲ ق.م بیان می‏کند:تشخیص اهلیت هر کس برای معامله کردن بر حسب قانون دولت متبوع او خواهد بود[۱۱].

 

معذالک اگر یک نفر تبعه خارجی در ایران عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد. در صورتی که قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران نیز بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد، حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی که مربوط به حقوق ارثی بوده و یا مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج ایران می‏باشد شامل نخواهد بود. دارا بودن اهلیت و یا عدم آن در قراردادها به ویژه در حقوق بین الملل خصوصی اهمیت فراوانی دارد. چون با توجه به موادی از قانون مدنی من جمله مواد۲۱۲ و ۱۲۱۴ ق. م عدم اهلیت در بعضی از موارد احتمال بطلان قرارداد و یا عدم نفوذ معامله را به همراه دارد.

 

ماده ۹۶۲ ق.م از سه قسمت تشکیل شده است و قسمت اول اهلیت برای معامله کردن را طبق ماده ۷ بر حسب قانون دولت متبوع شخص دانسته ولی در قسمت دوم نسبت به قسمت اول استثنائی است حاکی از قابل اجرا بودن قانون ایران درباره اهلیت تبعه خارجی که در ایران عمل حقوقی انجام داده و طبق قانون کشور متبوعش فاقد اهلیت و یا اهلیت ناقصی دارد و مطابق قانون ایران دارای اهلیت است.

 

این قسمت از ماده به نظر برای ثبات معاملات واقعه در ایران و حفظ حقوق اتباع ایران و هم اجرای عدالت اجتماعی در مورد اتباع خارجی مقیم در ایران بوده و دیگر این که معامله کنندگان ایرانی با اتباع خارجه نیازی به آگاهی از قوانین خارجی نداشته باشند که مثلاً سن رشد و اهلیت هر تبعه خارجی در کشور متبوع وی چند سالگی مقرر شده و این موضوع مندرج در قسمت دوم ماده ۹۶۲ ق. م می‏تواند به بسط و گسترش معاملات

 

تجاری بین المللی افراد ایرانی با اتباع بیگانه کمک نماید. از طرف دیگر راه گریز اتباع بیگانه را از جهت فرار از ایفای دیون و تعهدات خود نسبت به معاملات منعقد در ایران با اتباع ایران ببندند.

 

به طور مثال اگر یک تبعه سوئیس که ۱۹ سال سن دارد و بخواهد در ایران معامله‏ای با طرف ایرانی انجام دهد و قراردادی منعقد نماید که در ضمن تعهداتی به نفع طرف ایرانی بکند و بعداً پشیمان شده و بخواهد به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید به استناد این که طبق قانون دولت متبوع وی سن رشد و اهلیت ۲۰ سالگی می‏باشد و وی هنگام انعقاد قرارداد اهلیت نداشته و از دادگاه در خواست بطلان معامله منعقده را بنماید، دادگاه با استناد به فراز دوم ماده ۹۶۲ ق. م ایران به درخواست آن ترتیب اثر نخواهد داد.

 

چون که تبعه ایرانی با رعایت سن رشد مقرر در قانون ایران مبادرت به انجام معامله و تنظیم سند نموده و مکلف به به دانستن و یا آگاهی از قانون خارجی در خصوص سن رشد اتباع آن کشور نبوده است. اما بر عکس مورد فوق اگر طرف ایرانی با تبعه خارجی که از ۱۸ سال سن دارد قرارداد منعقد و معامله‏ای انجام دهد این معامله به لحاظ عدم اهلیت طرف قرارداد صحیح نخواهد بود.

 

بررسی ماده ۹۶۲ تا این قسمت از ماده به نظر می‏رسد که از حقوق فرانسه اقتباس شده است. چرا که در رویه قضائی فرانسه آرایی که صادر شده بیانگر این موضوع است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که به موجب آنها اهلیت بیگانگان در صورتی تابع قوانین ملی آنان است که اجرای آن قوانین موجب تضرر اتباع فرانسه نشود.

 

ویکی از آرای مشهور صادره در این خصوص از دیوان عالی فرانسه، رای صادره علیه لیزاری(lizardi) تبعه مکزیک می‏باشد.

 

لیزاردی که یک نفر تبعه مکزیک بوده و ۲۳ سال سن داشته که در پاریس قراردادی منعقد می‏نماید مبنی بر خرید جواهراتی از یک تبعه فرانسه پس از انعقاد قرارداد جهت عدم انجام تعهدات قراردادی و خودداری از انجام آن در صدد بر می‏آید به عدم اهلیت خود استناد نماید.

 

چرا که سن رشد و اهلیت اتباع مکزیکی در قانون مکزیک ۲۵ سال تمام بود و از دادگاه در خواست بطلان معامله را می‏نماید. ولی دادگاه فرانسه ادعای وی را رد نمود، و رای صادره در دیوان عالی فرانسه تائید شد و حکم دیوان مستند به این دلیل بود که اتباع فرانسه را نمی‏توان مجبور نمود که به قوانین کلیه کشورها آشنا باشند.

 

ولی اگر از دیدگاه دیگر به ماده ۹۶۲ ق.م بنگریم در می‏یابیم که قانونگذار می‏خواست عدالت اجتماعی را رعایت نموده و تنها طرفداری از اتباع و طرفین قرارداد ایرانی نیست، چرا که در یک قرارداد منعقده چه طرف قرارداد یک تبعه خارجی یا شخص ایرانی باشد یا هر دو تبعه خارجی باشند می‏توانند از ماده ۹۶۲ ق. م استفاده نمایند.

 

چون که قانونگذار نخواسته یک عمل حقوقی یا قرارداد منعقده درست و صحیحی که در ایران انجام شده باطل شود. و مورد مشابه دیگر ماده ۹۶۲ ق. م ایران کنوانسیون رم است که تحت عنوان [۱۲](Incapacity) عدم اهلیت آمده که می‏گوید:

 

ترجمه در یک قرارداد منعقده بین اشخاصی که در یک کشور هستند یک شخص حقیقی که به موجب قوانین آن کشور واجد اهلیت می‏باشد، ممکن است به عدم اهلیت خود به موجب قوانین کشور دیگری استناد نماید. و این تنها در صورتی است که طرف دیگر قرارداد از این عدم اهلیت در زمان انعقاد قرارداد آگاه باشد. و یا در اثر غفلت خود از آن ناآگاه مانده باشد.

 

 

 

گفتارچهارم :اشتراک و افتراق ماده ۱۱عهدنامه و ماده ۹۶۲ قانون مدنی

 

ماده ۱۱ عهد نامه تقریباً مثل ماده ۹۶۲ ق. م ایران است منتهی اختلاف مهم ولی جزئی با هم دارند. آنچه در عهد نامه ذکر شده است:

 

 

 

الف: طرف قرارداد از عدم اهلیت وی آگاه باشد،

 

یعنی جاهل نباشد. قبلاً این موضوع عدم اهلیت توسط طرف قرارداد بیان شده باشد.

 

 

 

ب:طرف دیگر قرارداد بر اثر غفلت یا سهل انگاری خود

 

که می‏توانسته مثلاً از طریق شواهد و امارات دیگر عدم اهلیت [۱۴]وی را احراز کند این کار را نکره باشد و در مورد فوق طرف دیگر قرارداد می‏تواند به عدم اهلیت خود استناد و بطلان قرارداد را در خواست نماید.

 

به عنوان مثال می‏توان گفت که: یک نفر تبعه کشور آلمان در ایران قرارداد منعقد و معامله انجام می‏دهد و شخص مزبور مثلاً ۱۹ سال سن دارد و از نظر قانون ایران دارای اهلیت بوده و می‏تواند معامله نماید، ولی به طرف دیگر قرارداد نمی‏گوید که در آلمان ۲۱ سالگی اهلیت محسوب می‏شود، دیگر به عدم اهلیت خود نمی‏تواند استناد نماید.

 

و اما اگر گفت و طرف ایرانی نیز فهمید که وی طبق قانون آلمان فاقد اهلیت است و معامله را انجام داد، به استناد این که در ایران ۱۸ سال تمام ملاک داشتن اهلیت است، در اینجا قانون مدنی ایران بر خلاف عهدنامه سکوت اختیار نموده، و می‏توان گفت که در اینجا پای عدالت می‏لنگد یعنی با وجود آگاهی طرف ایرانی از عدم اهلیت طرف خارجی طبق قانون دولت متبوع وی طرف خارجی نمی‏تواند به این موضوع استناد و در خواست بطلان قرارداد نماید. البته می‏توان گفت چون عهدنامه بیشتر در تجارت بین المللی مصداق دارد این موضوع عادلانه باشد.

 

ولی ماده ۹۶۲ ق. م تقریباً یک قانون داخلی است و نظر قانونگذار بیشتر موارد و اعمال انجام شده در داخل را مد نظر قرارداده است تا معاملات انجام شده در داخل اعتبار خود را حفظ نمایند.

 

و اما قسمت سوم ماده ۹۶۲ ق. م حکم اخیر نسبت به اعمال حقوقی استثنائی از استثناهای قبلی در زمینه حقوق خانوادگی، حقوق ارثی، و نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران است با توجه به این که موارد پیش بینی شده در این ماده قسمتی از مصادیق ماده ۷ ق.م را در مورد اهلیت به خود اختصاص داده و بیان می‏نماید، اما باز می‏توان گفت که قاعده پیش بینی شده در ماده ۷ ق.م را درباره استثنای منعکس در قسمت دوم ماده فوق و نیز قاعده پیش بینی شده در ماده ۹۶۶ق.م در خصوص تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول… درباره نقل و انتقال اموال غیر منقول واقع در خارج از ایران موثر و پا برجاست.

 

چرا که اهلیت در مورد اعمال حقوقی راجع به حقوق ارثی از شمول استثنای پیش بینی شده در جزء دوم این ماده خارج مانده‏اند.

 

بنابراین اهلیت درباره این گونه اعمال حقوقی همچنان تابع قاعده مندرج در ماده ۷ است[۱۵].

 

آیا قسمت دوم ماده ۹۶۲ ق. م تنها در مورد اعمال حقوقی که یک نفر آن تبعه خارجی باشد یا شمول دو طرف تبعه خارجی نیز می‏شود؟

 

از بررسی ظاهر این ماده چنین استنباط می‏شود که این قسمت ماده بیانگر این موضوع است که فقط یک طرف معامله تبعه خارجی باشد، می‏تواند از این استثناء استفاده نماید و تابع اهلیت ایران باشد.

 

ولی بررسی دقیق ماده و طرز نگارش آن بیانگر این مطلب نیست که این قاعده در مورد معاملات دو بیگانه در ایران شمول ندارد. مثلاً دو نفر تبعه خارجی با ملیتهای مختلف کانادایی، آلمانی، و غیره اما به نظر می‏رسد این استثناء در مورد دو بیگانه و تبعه خارجی که دارای تابعیت یکسانی هستند و در ایران اعمال حقوقی انجام می‏دهند مجری نباشد.

 

چون که در اینجا اصل آن است که طرفین نسبت به قانون کشور متبوعشان آگاهند و منطقاً نیز نباید این استثناء و قاعده درباره اهلیت آنان در ایران قابل اعمال باشد.

 

در نهایت باید گفت که انگیزه و شأن نزول این ماده بیشتر انشاء این قاعده استثنایی بوده که در آن درباره قانون صالح نسبت به اهلیت در خصوص اعمال حقوقی بیگانگان در ایران تعیین تکلیف شود.

 

که این امر خود ناشی از روابط تجاری و بین المللی و گستردگی ارتباطات اقتصادی و به ویژه اکنون که ارتباطات، پیچیدگی خاص خود را پیدا کرده‏اند، می‏باشد و دیگر این که نظر قانونگذار در این بوده که درباره معاملات دارای وصف بین المللی بر اهلیت طرفین معاهده قانون محل وقوع معامله حاکم باشد.

 

[۱] . کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد ۲ ، انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم ۱۳۷۶ ، صفحه ۲

 

[۲] .ماده ۸ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۱۴

 

[۳] . جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد دوم ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم ۱۳۸۸ صفحه ۸۸۲

 

[۴] . امام خمینی، روح الله، مقدمه الوسیله، جلد سوم، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی انتشارات دارالعلم چاپ پنجم

 

[۵] . لنگرودی – محمد جعفر – مبسوط در ترینولوژی ، ج سوم چاپ چهارم ۱۳۸۸ گنج دانش ص ۲۳۵۲

 

[۶] . امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد ۱ ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه ۲۰۴

 

[۷] . امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد ۱ ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه ۲۰۴ و جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم ۱۳۸۸ صفحه ۲۳۵۲

 

 

 

[۸] . شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ۳ تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم ۱۳۸۵ صفحه ۴۵ و ۴۴

 

[۹] . کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد ۲ ، انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم ۱۳۷۶ ، صفحه ۲

 

 

 

[۱۰] . قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران ماده ۲۱۰

 

[۱۱] . قانون مدنی ایران ماده ۲۱۱

 

[۱۲]. کنوانسیون وین ۱۹۶۹ راجع به حقوق معاهدات

 

[۱۳] . شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ۳ تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم ۱۳۸۵

 

[۱۴] . امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد ۱ ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه

 

[۱۵] . کنوانسیون وین ۱۹۶۹ ماده ۷

احراز هویت

 

گفتار اول: تعریف احراز هویت مجازی

 

شناسایی و احراز هویت دو هسته اصلی در بیشتر سیستم های کنترل دسترسی هستند. شناسایی عملی است که یک کاربر برای معرفی خود به یک سیستم اطلاعاتی استفاده می کند و که معمولاً در قالب یک نام کاربری و کلمه عبوراست.

 

احراز هویت اولین گام در فرایند اتصال است. هر سازمان یا شخصی نیاز به اتصال قابل اعتماد به سیستم و برنامه های کاربردیش دارد پس یک منبع تعیین هویت واحد و قابل اعتماد برای مدیریت دسترسی ها لازم است. بعد از فرایند احراز هویت اتصال برقرار می شود.

 

 

شناسایی در حقیقت برای پاسخگویی کاربر به اعمالی است که بر روی سیستم انجام می دهد.

 

احرازهویت روشی است که براساس آن بررسی می شود که آیا طرف مقابل ارتباط همانی است که باید باشد یا یک نفوذگر است که خود را به جای طرف واقعی جازده است. بررسی هویت واقعی طرف مقابل ارتباط، عملی دشوار است.

 

در واقع احراز هویت یعنی تشخیص هویت فردی که می خواهد از امکانات یک سیستم یا شبکه استفاده کند و این اطمینان را می دهد که موجودیتی که در یک ارتباط شرکت کرده مجاز است یا نه.

 

یکی بودن هویت کاربر با چیزی که ادعا کرده یعنی مجاز شناخته شدن آن کاربر. تنها از این طریق است که کاربر می توانداز سرویس ها و امکانات یک شبکه یا سیستم استفاده کند. احراز هویت، هویت فرد را بوسیله مقایسه یک یا چند عامل با پایگاه دادهایی از هویت‌های معتبر، بررسی میکند.

 

در کل از۳ متد برای احراز هویت استفاده می شود. امروزه این ۳ متد را ۳ فاکتور احراز هویت گویند البته یک متدچهارم هم به آنها اضافه شده ولی می توان آن را در دسته های دیگر هم جای داد:

 

الف : چیزی که شما می دانید.(رمز)

 

ب: چیزی که شما هستید.(بیومتریک: اثرانگشت)

 

 پ : جایی که شما هستید.( محل شما را مشخص می کند)

 

 

 

الف : چیزی که شما می دانید:

 

عامل احراز هویت اول چیزی است که شما می دانید که رایج ترین آن یک رمز است و رشته ای از کاراکترهاست که در ذهن شماست و به خاطر سپرده اید. رمز ساده ترین مدل پیاده سازی شده ی احراز هویت است و همچنین می توان گفت ضعیف ترین، چون امکان حدس زدن رمز وجود دارد. کاربران معمولاً رمزهای ضعیف و ساده انتخاب می کنند حتی رمزهایی به طول یکی دو حرف، اما برای حل این مشکل می توان حداقل طول رمز را مشخص کردکه مثلاً کمتر از ۸ حرف نباشد و اینکه از ترکیب حروف و اعداد و علائم خاص استفاده شود. ولی در این حالت هم چون امکان فراموشی رمز وجود دارد مشکلاتی دیگر ممکن است به وجود آید مثلاً بسیاری رمز را در مکانی می نویسند تا فراموش نشود که در این حالت ممکن است شخصی آن را پیدا کرده و از آن سواستفاده کند. در کل این مدل احراز هویت به تنهایی مناسب نیست[۲].

 

 

 

ب : چیزی که شما داریدچیزی که شما دارید:

 

عامل احراز هویت نوع دوم چیزی است که شما دارید یعنی یک ابزار فیزیکی که باید در زمان احرازهویت همراه داشته باشید، مانندیک کارت شناسایی. بعضی از سیستم های احراز هویت از یک نشانه استفاده می کنند که مربوط به کاربر باشد یعنی وسیله یا شی که تعیین کننده هویت کاربر باشد که متداول ترین آن یک کارت اعتباری یا یک کلید فیزیکی است. این روش زیاد مناسب نیست مثل حالت قبل ساده و ضعیف است چون امکان دزدیده شدن شی فیزیکی وجود دارد. این روش هم زیاد به تنهایی استفاده نمی‌شود اما می تواند با یک رمز استفاده شود. مانند کارت عابر بانک که در صورتی که دزدیده شود باید رمز آن هم در دسترس باشد.

 

 

 

پ : چیزی که شما هستید:

 

عامل احراز هویت نوع سوم چیزی است که شما هستید. این عامل بخشی از بدن شما یا خصیصه فیزیکی شماست مانند اثرانگشت. هر شخصی ویژگی های فیزیکی خاص خود را دارد که او را از سایر افراد متمایز میکند. در این روش افراد می توانند از این ویژگی های خاص برای احراز هویت استفاده کنند. این روش می تواند برای کامپیوتر ها اندکی دشوار باشد. مانند تشخیص صدای آنالوگ. اما در سالهای اخیر تکنولوژی به اندازه کافی رشد کرده که کامپیوتر ها بتوانند این ویژگی هارا پردازش کنند. به عنوان یک مثال : کاربر در سیستم بیومتریک با ارائه یک نمونه مشخصه ی فیزیکی ثبت نام می کند. سیستم این ویژگی آنالوگ را به دیجیتال تبدیل می کند و یک الگویی از آن تهیه می کند و در سرور احرازهویت مرکزی ذخیره می کند. اگر کاربر درخواست ورود داشته باشد یک نمونه از ویژگی فیزیکی او گرفته می شود و به نمونه دیجیتالی تبدیل می شود و نمونه دیجیتالی جدید با الگوی ذخیره شده در سرور مقایسه می شود اگر این دو نمونه شبیه بود کاربر پذیرفته می شود.

 

بعضی از انواع سیستم های بیومتریک:

 

• شناسایی چهره (اندازه گیری فاصله بین نقاط خاصی روی صورت)

 

• اثر انگشت (اندازه گیری فاصله بین خطوط روی انگشت)

 

• صدا( اندازه گیری الگوی صوتی در گفتار انسانی برای عبارت از پیش تعیین شده)

جاییکه شما هستید:

 

عامل احراز هویت چهارم یعنی جایی که شما آنجا هستید، مانند یک ترمینال کامپیوتری که از طریق آن وارد شده اید یا شماره تلفن شهر یا کشوری که از آنجا تماس گرفته اید که این عامل را می توان در دسته دوم احراز هویت هم جای داد.

 

ما میتوانیم قدرت احراز هویت را با ترکیب دو یا چند عامل افزایش دهیم، زیرا استفاده از ۲ عامل با هم اطمینان بسیار بالاتری در احراز هویت فراهم می آورد.

 

 

 

گفتار دوم: تاریخچه

 

از لحاظ تاریخی ، اثر انگشت به عنوان معتبر ترین روش احراز هویت استفاده می شود، اما پرونده هایی در دادگاه های اخیر در ایالات متحده و جاهای دیگر شک و تردید اساسی در مورد قابلیت اطمینان اثر انگشت را مطرح کرده اند. شواهد نشان می دهد که امکان جعل اثر انگشت هم وجود دارد.

 

می توان از دو فاکتور برای احرازهویت استفاده کرد مثلاً استفاده از یک کلید خصوصی. در زمینه کامپیوتر توسعه روش های رمزنگاری مشکلات را تا حدی حل کرده است.

 

معلوم نیست که این روش های توسعه یافته کاملاً امن باشند در آینده مشخص خواهد شد.

 

فرایند مجوز دسترسی جدا از احرازهویت است. احرازهویت فرایند مشخص کردن این است که “شما کسی هستید که باید باشید”. اما مجوز دسترسی فرایندی است که تایید می کند که “شما اجازه انجام کاری که سعی می کنید انجام دهید را دارید”.

 

برای مثال، یک مشتری مدارک شناسایی مناسب به یک کارمند بانک نشان داده و در صورت صحت، تصدیق می شود که او واقعاکسی است که مدارک شناسایی اش را نشان داده است .وقتی مشتری احراز هویت شد او مجاز به دسترسی به حساب هایش است ونه هیچ کس دیگری .

 

مشابه همین روش در سیستم های کامپیوتری هم وجود دارد وقتی شخصی درخواست ورود را دارد باید در ابتدا هویتش را ثابت کند یعنی نام کاربری و کلمه عبور را وارد کند. سپس این ترکیب بررسی می شود تا مشخص شود معتبر است یا نه[۳].

 

در نهایت، مجموعه ای از مجوز ها و محدودیت های از پیش تعریف شده ای به این کاربر اختصاص داده شده است.

 

تعیین مجوز دسترسی بدون احرازهویت صورت نمی‌گیرد.

 

[۱] . اصالت سنجی واژه مصوب فرهنگستان زبان و ادب فارسی به جای  Authentication  در انگلیسی است.

 

[۲] . استالینگز، ویلیام. مبانی امنیت شبکه. علوم رایانه. شابک

 

[۳] . ملکیان، احسان. اصول مهندسی اینترنت. نص. شابک

جایگاه امضای دیجیتال به شیوه الکترونیکی

 

گفتار اول: مفهوم امضای دیجیتالی

 

در وهله اول باید تفاوت میان امضای دیجیتالی و الکترونیکی را شناخت: اگرچه به کار بردن هر کدام از این اصطلاحات به جای دیگری تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادی روبرو نیست[۱].

 

از جنبه علمی در تمایز این دو به اختصار می‌توان گفت که امضای دیجیتالی نمودار داده‌ای است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذاری منتقل می‌شود و به گیرنده اجازه می‌دهد تا سرمنشأ و اصالت آن را تشخیص دهد.

 

این ساختار منطقی مانع از جعل امضا می‌شود. امضای الکترونیکی دارای معنای عام‌تری است و شامل امضای دستی اِسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایی نامه الکترونیکی قید می‌گردد، نیز می‌شود. برای تأمین ایمنی و اصالت امضای الکترونیکی باید از امضای دیجیتالی به عنوان فناوری رمزگذاری ـ از جمله تابع هَش[۲] ـ استفاده کرد. [۳]بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضای الکترونیکی و دیجیتالی باید ذکر کرد:

 

 

یک.اطلاق عبارت «امضای دیجیتالی»به فرایند فوق‌الذکر ناشی از مسامحه می‌باشد؛ زیرا هیچ شباهتی بین این نوع از تأیید و «امضا»به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

 

دو.امضای الکترونیکی به شرح فوق و با تعاریفی که در زیر می‌آید، تنها در صورتی دارای اعتبار است که با فرایند امضای دیجیتالی همراه باشد.[۴]

 

به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت «امضای دیجیتالی»استفاده شده است. لذا در هر جا که امضای الکترونیکی به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد.

 

 

تعاریف متعددی از امضای الکترونیکی ارائه شده که به ذکر برخی از آنها اکتفا می‌شود. در بند الف ماده ۲قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی[۵]که در ۵ژوئیه۲۰۰۱به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «

 

داده‌ای در شکل الکترونیکی که به یک داده‌پیام[۶] ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیری از آن شده و می‌تواند برای شناسایی امضا کننده آن داده‌پیام و تأیید اطلاعات موجود در داده‌پیام از سوی امضا کننده به کار گرفته می‌شود».

 

در بند۷ماده۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی[۷] ایالات متحده، امضای الکترونیکی به معنی «هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و برای او طراحی شده است».

 

تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومی می‌باشد که بند۸ماده ۲ قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی[۸]از امضای الکترونیکی به دست می‌دهد.

 

در بند (ی)ماده ۲ق.ت.ا، امضای الکترونیکی «عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «داده‌پیام»است که برای شناسایی امضا کننده «داده‌پیام»مورد استفاده قرار می‌گیرد».

 

بند (ک)ماده ۲و ماده ۱۰قانون مذکور نیز شرایطی برای «امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن»در نظر گرفته است.

 

تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریباً مشابه اند و از آنها می‌توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه‌ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:

 

یک. اِسناد. [۹]با امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضا کننده منتسب می‌شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.

 

دو. انجام تشریفات.[۱۰]امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام تشریفات مقرر قانونی برای تنظیم آن است.

 

سه. تصدیق.[۱۱]در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تأیید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضا در اسناد کاغذی خواهد داشت.

 

چهار. داشتن آثار حقوقی. امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می‌باشد. چنانچه در ماده ۷قانون نمونه (۱۹۹۶)و ماده ۳قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکی و سنتی»مورد تأکید قرار گرفته است.

 

 

 

الف: مفهوم ثبت الکترونیکی

 

چنانچه گفته شد، ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می‌آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تأسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان، برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[۱۲]در ماده۳۱و ۳۲ق.ت.ا پیش‌بینی شده و می‌توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱«دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای)الکترونیکی می‌باشد».

 

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده۳را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الکترونیکی»اختصاص داده است. این ماده به طور مفصل ـ از بخش۱۴تا۲۳ـ تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می‌کند. در مقدمه توجیهی (تفسیر)[۱۳]ماده ۳ تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی‌آیند و هر سردفتری می‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهای لازم به یک «سردفتر الکترونیکی»[۱۴]تبدیل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامی ندارند. [۱۵]

 

 

 

در بند ۲بخش۱۴قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: «

 

دفتر ثبت اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می‌شود». بنابر بخش ۱۵تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزشهای لازم را دیده و در امتحان مربوطه پذیرفته شده باشند.[۱۶]

 

اگرچه تفصیل این بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولی به اختصار می‌توان گفت که در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام‌مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالت های فلوریدا، کُلرادو و یوتا قوانینی در تجویز «ثبت الکترونیکی»تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می‌کنند. [۱۷]

 

در آریزونا نیز از سال۲۰۰۲ ثبت الکترونیکی آغاز شده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

 

از آن جهت که امضا، در تنظیم و ثبت اسناد دارای اهمیت زیادی است، نخست باید جایگاه آن را در نظام سنتی ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و کارکرد آن در ثبت الکترونیکی بپردازیم.

 

ب: جایگاه امضا در نظام سنتی ثبت اسناد

 

مطابق ماده ۱۳۰۱قانون مدنی، «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است»مقنن در این ماده به یکی از مهم ترین آثار امضا، یعنی دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهی نداشته است.

 

به طور کلی «نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد. امضا نشان تأیید اعلامهای مندرج در سند و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است». [۱۸]

 

اگرچه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهم ترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با این‌حال می‌توان از ماده۶۵قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب ۱۳۱۰با اصلاحات و الحاقات بعدی)آن را استنباط کرد.

 

به موجب این ماده، «امضای ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفین معامله یا وکلای آنها دلیل بر رضایت آنها خواهد بود».

 

از ماده مذکور استنباط می‌شود که عدم امضای سند ثبت شده از سوی شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومی جز بی‌اعتباری و فقدان هر گونه اثر حقوقی برای آن سند ندارد.

 

با ثبت سند و طی تشریفات امضا، «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود»(ماده ۷۰ق.ث). بنابراین امضا کننده نمی‌تواند امضای خود را انکار یا در درستی محتوای سند رسمی تردید کند و فقط می‌تواند جعلیت یا بی‌اعتباری قانونی این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده ۱۲۹۲ق.م).

 

تصدیق صحت امضا، در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که بر عهده مسؤولین دفاتر نهاده شده (بند۳ماده۴۹ق.ث)و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام «دفتر گواهی امضا»پیش‌بینی شده که بنابر ماده ۲۰ قانون اخیر، «دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته‌های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵(قانونآئین دادرسی مدنی) مسلم‌الصدور شناخته می‌شود»به نظر می‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد ۳۱ و ۳۲) به این دفاتر شباهت زیادی دارند و تطبیق آنها در گفتارهای آینده خالی از فایده نخواهد بود.

 

 

 

گفتار دوم:مزایای امضای الکترونیکی

 

امضای الکترونیکی دارای کارکردهایی است که آن را نسبت به امضای دستی قابل قبول تر می سازد، هر چند که همانند فناوری های دیگر چنین امضایی صد در صد قابل اعتماد نیست و اشتباه های انسانی، ذخیره سازی و پشتیبانی و خطاپذیری کدهای ریاضی از ضعف های احتمالی آن است، ولی این ضعف ها بسیار نادر هستند . امضای دستی و سنتی هر دو به دلایل بسیاری، آسیب پذیر هستند. اول آنکه هیچ روش استانداردی برای ترسیم دقیق آن وجود ندارد و در نتیجه مختلف هستند . این امر تطبیق نمونه امضا را در برخی از موارد با دشواری همراه میسازد. به همین دلیل در روابط اقتصادی تجاری مانند بانک ها این امضاها در حدود بانکداری تأیید میشود. دوم آنکه امضای دستی به سهولت و راحتی قابل جعل است ولی امضای الکترونیکی ، نسبت این موارد از امنیت و اطمینان بالاتر و دقیق تری برخودار است .

 

به طور کلی مزایای امضای الکترونیکی مشتمل بر ۶ دسته زیر است :

 

الف: تضمین تمامیت داده پیام

 

«تمامیت داده» عبارت از موجودیت کامل و بدون تغییر داده است . اعمال ناشی از تصدی سیستم از قبیل ارسال، ذخیره، یا نمایش اطلاعات که به طور معمول انجام می شود خدشه ای به تمامیت داده وارد نمیکند (ماده ۲-۸ پیش نویس و ماده ۲-۵ قانون تجارت الکترونیکی). این ماده معیار تمامیت داده را حفظ کمال و تغییر نکردن آن می داند، برای مثال اعمالی که در اجرا تصدی وظایف شخص ثالث (دفتر خدمات الکترونیکی) برای تأیید و تصدیق داده، از قبیل زمان و تاریخ و شماره و سایر اطلاعات مربوطه نسبت به داده انجام می شود، به تمامیت آن لطمه نخواهد زد و اصالت آن را ضایع نمی سازد . روش های خاص که سیستم رایانه ای اصل ساز برای آغاز و پایان داده پیام انجام میدهد و تا زمانی که آن را ارسال می کند باید به عنوان یک پاکت پستی در نظر گرفته شود که برای قرار دادن یک نامه پستی در پاکت و بستن آن و حک تمبر و تاریخ بر روی آن ، این کارها صورت می گیرد . بنابراین امضای الکترونیکی تمامیت و یکپارچگی داده را تضمین می کند به این معنا که به ما اطمینان می دهد که اطلاعات به صورت عمدی یا سهوی تغییر نکرده است.

 

 

 

ب:امکان استناد پذیری

 

استناد پذیری پاسخی به این سؤال است که “چه کسی پیام را ارسال کرده است؟”پاسخ به این سؤال حتی در مواقعی که امضای سنتی دستی مد نظر است، اهمیت بسیار دارد زیرا امضای دستی به خودی خود از نظر قانون کسی را معتمد نمی کند، بلکه استناد پذیری آن باید ثابت شود که این کار تقریبا از طریق دفاتر اسناد رسمی صورت می گیرد .

 

در دنیای دیجیتال، مراحل گواهی امضا (دفاتر خدمات الکترونیکی) که در بند ۳-۳-۱ به آن اشاره خواهیم کرد، استنادپذیری لازم را تأیید می کند و این امر به نحوه ناگشودنی، جزئی از سند خواهد شد . به عبارت دیگر امضای الکترونیکی در سایه تأیید و تصدیق دفاتر خدمات الکترونیکی، نقش استناد پذیری به اسناد را نشان می دهد .

 

 

 

«غیرقابل انکار» به این معنی است که امضا کننده سند نمی تواند وجود و یا تمامیت مبادله را انکار کند. فناوری امضای الکترونیکی به واسطه وجود اصل پیام که با پیام خلاصه و رمزشده همراه می شود و همچنین ضمیمه شدن گواهی دیجیتال، پیام الکترونیکی را غیر قابل انکار و تردید می نماید . البته امضای الکترونیکی که به طریق مطمئن ایجاد شده باشد تنها قابلیت ادعای جعل را دارد .

 

 

 

پ:دارا بودن مهر- زمان

 

بیشتر فناوری های اطلاعاتی دارای امکاناتی هستند که تاریخ و زمان را ثبت میکنند که این مسئله برای خرید و فروش الکترونیکی و اعمال حقوقی اهمیت بسیاری دارد. امضای الکترونیکی که به وسیله یک مرجع گواهی امضا تأیید شده است، باید “مهر- زمان” خورده باشد تا به تطبیق کننده و ممیز اجازه بدهد به طور قطع، یقین کند که امضای الکترونیکی دقیقاً در زمان تصدی موجود در گواهی امضا صادر شده است. در واقع فناوری امضای الکترونیکی به شکلی است که دارای مهر – زمان است .

 

 

 

ت:سرعت و دقت

 

امضای الکترونیکی باعث افزایش سرعت و دقت خواهد شد . اسناد و امضای الکترونیکی را می توان در چند ثانیه ایجاد کرد و به سراسر دنیا ارسال نمود . در این وضعیت امکان کمتری برای خطا وجود دارد . در مقایسه با امضای سنتی ، ماشین بهتر از انسان می تواند امضای الکترونیکی را بررسی کند، در نتیجه سرعت و امنیت مبادلات دیجیتال افزوده خواهد شد .

 

 

 

ث:رازداری و محرمانگی

 

«رازداری و محرمانگی» یکی دیگر از ویژگی های امضای الکترونیکی است . فناوری امضای الکترونیکی این اطمینان را می دهد که پیام فقط به وسیله افراد مجاز رؤیت شود، زیرا کلیدی که برای رمزگشایی لازم است فقط در اختیار افراد مجاز است. البته بعد از آنکه پیام رمزگشایی شد، دیگر هیچ کنترلی وجود نخواهد داشت، اما دسترسی غیرمجاز در خلال ارسال پیام که بیش از هر زمان دیگری در معرض آسیب غیر ممکن خواهد شد .

 

این شش عنصر از اجزای جدا نشدنی امضای الکترونیکی است که استفاده از آنها را مطلوب تر و مطمئن تر میسازد. اگر چه هنوز مخاطرات، اشتباه، تقلب و سوء استفاده وجود دارد .

 

گفتارسوم: امضای الکترونیکی مطمئن

 

قانون تجارت الکترونیکی امضای الکترونیکی را در دو سطح مختلف نام برده است : نخست ، امضای الکترونیکی ساده و عادی و دوم ، امضای الکترونیکی مطمئن .

 

امضای الکترونیکی ساده، انواع وسیعی را در بر می گیرد که برای تعیین ارزش اثباتی امضای الکترونیکی، دخالت قاضی تعیین کننده است و چنانچه نسبت به آن ادعای شبه وارد شود، میتوان پس از اثبات اصالت آن در دادگاه، اعتبار سند رسمی را به آن بخشید .

 

امضای الکترونیکی مطمئن، از شیوه مطمئن برای مستند سازی استفاده می کند و دارای ارزش اثباتی معادل اسناد رسمی است.

 

این نوع امضا باید مطابق ماده ۱۰ قانون دارای چهار شرط به قرار زیر باشد :

 

1. منحصر بفرد نسبت به فرد امضا کننده .

 

1. آشکار بودن هویت امضا کننده داده پیام .

 

1. صادر شده توسط شخص امضا کننده و یا به اراده انحصاری وی .

 

1. به شکلی تولید شده و به داده متصل گردد که هر گونه تغییری در داده پیام قابل تشخیص باشد .

الزام به رعایت این بندهای ماده قانونی مورد نظر، داده پیام را حاوی یک امضای الکترونیکی مطمئن می کند و در نتیجه ضرورتی به رسیدگی از سوی مراجع قضایی برای تعیین ارزش اثباتی آن نیست، هر چند می توان نسبت به آن ادعای جعل کرد .

 

با توجه به مطالب بیان شده باید ذکر کنیم که به کار بردن امضای الکترونیکی بدون اینکه مراجعی برای فراهم کردن خدمات مستند سازی و اعمال امضای الکترونیکی وجود داشته باشد، امکان پذیر نیست .

 

[۱]. Digital Signature Guidelines, Legal Infrastructure for Certification Authorities and Secure Electronic Commerce, Information Security Committee Electronic Commerce and Information Technology Division Section of Science and Technology American Bar Association 1996.page.3.

 

 

 

[۲]Hash Function]تابعی برگشت پذیر که داده وارده را به صورت یک رمز بی‌همتا درمی‌آورد. نیز اگر به عنوان امضای دیجیتالی به کار رود، موجب شناسایی فرستنده و ایمنی محتوای پیام می‌گردد.][منبع: فرهنگ لغت [Babylon

 

[۳]. Berbecaru,et al, Toward Concrete Application of Electronic Signature2002.

 

[۴]: ماده ۱۰ قانون تجارت الکترونیکی، بحث از «امضای الکترونیکی مطمئن» را مطرح ساخته است که به نظرنمی‌رسد، راهی برای حصول این اطمینان جز از طریق رمزگذاری امضا [امضای دیجیتالی] وجود داشته باشد. به طور کلی در رویه موجود حرکت بدین سوی است که امضای الکترونیکی فاقد رمزگذاری از حیث اثباتی مورد پذیرش نباشد یا ارزش اثباتی بسیار کمتری در مقایسه با امضای دیجیتالی داشته باشد، زیرا: ۱٫ صدور آن از سوی هر شخص برای خود او وجود دارد. ۲٫ هیچ تضمینی برای اینکه امضای مذکور منحصر به فرد باشد، وجود ندارد. (برای مثال در امضای نامه الکترونیکی در سایت یاهو، هیچ وقت نمی‌توان مدعی شد که امضای مشابهی در سایت دیگر توسط شخص دیگر ـ مورد استفاده قرار نمی‌گیرد). ۳٫ امضای الکترونیکی، لزوماً خط داده به مفهوم علمی آن نیست و چنانکه بررسی شد، می‌تواند امضای دستی اسکن شده باشد: بدیهی است که این تدبیر با امضایی که عملاً با محاسبات دقیق علمی و ریاضی ایجاد شده متفاوت است؛ یا حداقل از لحاظ حقوقی ارزش اثباتی آن دو یکسان نیست. شاید به همین دلایل است که در قوانین اکثر کشورها و قانون نمونه (۲۰۰۱) میان امضای الکترونیکی به مفهوم عام و امضای الکترونیکی مطمئن (و به تعبیر قانون برخی از کشورها، پیشرفته: Advanced) قایل به تمایز شده‌اند.

 

[۵]. UNCITRAL Model Law on Electrionic Signatures 2001.

 

[۶]. Data Message.

 

[۷]. Model Notary Act 2002.

 

[۸]. Uniform Electrionic Transaction Act [UETA].

 

[۹]. Evidence.

 

[۱۰]. Ceremony.

 

[۱۱]. Approval.

 

[۱۲]. Certification service Provider.

 

[۱۳]. Comment.

 

[۱۴]. Electronic Notary.

 

[۱۵]. The Model Notary Act, September 1, 2002.Published As A Public Service by the National Notary Association.P. 75.

 

[۱۶]. Op cit, p. 80.

 

[۱۷]. Leff, Laurence Lefflaurence, Notaries and Electronic Notarization, Western Illinois University 2002.p.3.

 

[۱۸]. کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول چاپ اول، نشر میزان، تهران ۱۳۸۰، ص ۲۷۸،ش ۱۷۴٫

 

[۱۹] . نوری، سعید مسعود (۱۳۸۴) اصول حقوق تجارت الکترونیک با تاکید بر قانون تجارت الکترونیک  ایران فصلنامه حوزه و دانشگاه ، سال یازدهم شماره ۴۴