۳-۱-ضرورت تجدید نظر در قوانین مربوط به ماهواره در ایران

 

در خصوص ضرورت و فوریت تجدید نظر در ‌‌”قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره تقاضای عطف توجه جدی به مطالب ذیل را دارد:

 

با گذشت حدود ۱۹ سال از قانون فوق (ممانعت از استفاده ی رسمی شهروندان از ماهواره) و تلاش نیروی انتظامی با صرف امکانات حداکثری در اجرای این قانون؛ از اعلان و اخطار تا ورود به پشت بام منازل؛ عملیات راپلی؛ انهدام دیش‌های ماهواره با تانک و احیانا اقدامات بدیع و محیر العقول دیگری که شاید در راه باشد؛ بکارگیری این رسانه در خانواده‌های ایرانی به طور روز افزونی عمومیت پیدا کرده و به لوازم معمول منازل خانواده‌های شهری و روستایی مبدل شده است. قانون فوق، در سال ۷۳ حکم کرده بود تا یک ماه پس از تصویب باید نسبت به جمع آوری ماهواره‌ها اقدام شود؛ اما همان گونه که شاهدید تا کنون نه تنها استفاده از آن کمتر نشده، بلکه بر کیفیت و کمیت آنها افزوده و ضریب نفوذ آن در خانواده‌ها به طور روز افزونی بیشتر شده است.[۱]

 

– حسن نظر و منویات خیر خواهانه فرهنگی و سیاسی برخی از نمایندگان، در طرح قانونی فوق الذکر برای بخشی از جامعه و افراد صاحب نظر در این زمینه مبرهن است ؛ اما به نظر می‌رسد که امواج احساسی و بعضا کاسب کارانه ی ناشی از کاستی‌های فراوان در مقابله با تهاجم فرهنگی دشمن؛ مانع از کار کارشناسی دقیق و معقول در مجلس بوده است. هر چند در پی تصویب قانون فوق، اقدامات نیروی انتظامی و بسیج و احیانا استقرار دستگاه‌های پیشرفته تر پارازیت و برخورد قضایی با درصدی از دارندگان ماهواره و مانند آن توانست در مدت کوتاهی فضای ارعابی ایجاد کند، ولی به مرور این فضا با گذشت زمان برای استفاده کنندگان از ماهواره، عادی شد. آنچه باقی ماند؛ فربهی پدیده ی فرهنگ پذیری و رخداد واژگونی ارزش‌ها بود که همچنان در عرصه‌های فردی و اجتماعی به کارسازی می‌پردازد.[۲]

 

 

– در قواعد حقوقی اولا؛ قریب به اتفاق خلاف‌های شرعی که جنبه فردی دارد و در حریم خصوصی و حیطه آزادی‌های فردی اتفاق می‌افتد جرم دارای کیفر قضایی نیست (هر چند گناهکار ممکن است حسب مورد در آخرت و در نزد خداوند مجازات و یا عفو شود). ثانیا ؛ اصولا حق انجام کار نیک یا بد و ثواب یا گناه؛ از حقوق طبیعی و به رسمیت شناخته شده نوع انسان (آحاد مردم) است و کسی نمی تواند و نباید مانع انتخاب آزاد و حتی عمل آنان بشود ثالثا ؛ عمل رایج در بین بسیاری از مردم یک کشور را نمی توان از مصادیق جرم شمرد؛ چرا که در این صورت اکثر مردم ایران مجرم محسوب می‌شوند و صدور چنین حکمی از سوی حکومت گران و یا نمایندگانی که همین مردم آن‌ها را انتخاب می‌کنند؛ کاملا غیر عرفی؛ غیر عقلایی و غیر اخلاقی است. قانون گذار البته، باید به این عوامل و دیگر عوامل مطرح در عرف و شرع توجه کند؛ در غیر این صورت او قانونی برای اجرا نشدن و البته برای نگاه‌های نه چندان محترمانه به خود می‌نویسد.

 

 

اما علاوه بر موارد فوق، در مورد قوانین محدود کننده ماهواره و نظایر آن مانند؛ محدودیت دسترسی به شبکه‌های اینترنت، ممیزی کتاب و مجازات‌های افراطی و آزار دهنده ی برخورد با مطبوعات و برخی از سایت ها؛ می‌توان چند نکته را یاد آور شد:

 

– مدت هاست که عصر نظریه ی آبشاری تبلیغات در کشور ما به سر آمده است و دیگر بسیاری از مردم عقاید یا افکار و رفتار سیاسی خود را با رادیو تلویزیون انحصاری و دولتی (که تعمد دارند آن را رسانه ی ملی معرفی کنند) تنظیم نمی کنند. آنان به این رشد رسیده اند که برای اتباع احسن شنیدن اقوال مختلف را لازم بدانند و از پذیرش داوری‌های شتابزده و با طرفیت درست یا غلط موجود در متن غالب خبرها خودداری کنند (برای عطف توجه بیشتر و به عنوان نمونه یکی از ابزار رایج و فراگیر خبر ی اینترنت است، که براساس آخرین آمار اعلام شده، به تاریخ ۱۸ / ۴ / ۹۲، از ضریب نفوذ اینترنت در کشور از سوی مرکز مدیریت توسعه ملی اینترنت – متما- بالغ بر ۶۱٫۰۶ درصد جمعیت کشور به اینترنت متصل می‌شوند؛ براین اساس با توجه به جمعیت ۷۵ میلیون و ۱۴۹ هزار و ۶۶۹ نفر در کشور، شمار کاربران اینترنت ۴۵ میلیون و ۸۸۴ هزار و ۱۴۴ نفر می‌باشد. با این وجود ملاحظه می‌فرمایند تاکید بر ماندگاری چنین قوانینی مصداق بی خبری و بی عملی است) .

 

-مردم از آنجا که ذاتا حیات و زندگی را دوست دارند حاضر نیستند تا در همه ی امور خود تابع و هدایت پذیر باشند، آنان هوشمندانه علایم حیاتی خود را نشان می‌دهند. در این باره توجه به دستاوردهای نظریه ی روانشناختی “درماندگی آموخته شده سیلیگمن” حائز اهمیت بسیار است؛ نظریه ای که بیان می‌دارد؛ کسانی به توفیق بیشتر در زندگی شخصی دست می‌یابند که قدرت کنترل خود را از دست نداده باشند؛ بنابراین گروهی که قادر نیستند واکنشی را ابراز دارندٰ در پی این عدم کنترل ، دچار انواع خشم‌های فروخورده و استرس در روابط خود خواهند شد.[۳]
-دولت در مفهوم نوین خود و نه در اصطلاح قبایلی اعصار پیشین؛ تنها وظیفه دارد تا ماموریت هایی را که مردم برای مدت مشخصی بر مبنای روابط مبتنی بر وکالت؛ بر عهده ی او گذاشته اند به انجام برساند. بنابر این عصر هدایتگری دولت‌ها و نیز عصر دولت‌های هدایتگر؛ به بایان رسیده است. حتی تاکید بیش از حد دولت‌ها بر اجرای مصوبه ای در حوزه ی خصوصی شهروندان یا تجویز نوعی خاص از بوشش برای آنان و یا انجام مناسک اجباری ویژه؛ می‌تواند با مقاومت هایی روبرو شود؛ به گونه ای که حتی رفتار واکنشی متقابل شکل بگیرد؛ چرا که گفته اند الناس حریص علی ما منع .

 

 

-یادآور می‌شود قانون فوق ؛ با اخلاق؛ اعتدال و تقوای مورد نظر اسلام، که از تجسس و دخالت در امور خصوصی مردمان و نیز از اجبار نهی می‌کند؛ فاصله ی بسیار داشته و نیز با بدیهیات عرفی مردمسالاری دینی منافات دارد. مهمتر از همه این که قوانینی از این دست؛ به ویژه در حوزه ی اندیشه و فرهنگ قابلیت اجرایی ندارند. که اگر می‌داشتند تا کنون می‌بایست درصد هر چند کوچکی از توفیقات در اجرای برنامه‌های تربیتی را شاهد می‌بودیم.[۴]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲ آسیب‌های ماهواره از منظر آیات و روایات

 

آسیب‌های ماهواره شامل آسیب‌های فردی، روحی و روانی، خانوادگی، اجتماعی و دینی و اعتقادی می باشد که با توجه به احادیث و آیات قرآن مورد بحث قرار گیرد.

 

امروز ما با غول و پرنده افسانه‌ای ۱۷ هزار سر و دست و پایی روبه‌رو هستیم که همه دنیا را به هم می‌دوزد و مرتبط می‌کند، غولی که چنگال های نحس خود را در بدنه خانواده فرو می‌کند و نگوییم در یک آن بلکه با چند پرده نمایش سفره، خانه و خانواده را بر می‌چیند که اگر برای قدیمی‌ها ازاین غول می‌گفتی دهانشان از تعجب باز می‌ماند که مگر می‌شود بله امروز سر از قبر در بیاورند و ببینند که این غول چگونه همسران را سر به هوا کرده و رو به طلاق و فرزندان را به اعتیاد و فساد دعوت می‌کند و چطور فرهنگ‌ها را مسخر خود و چطور آداب و رسوم و اعتقادات و ارزش‌ها را به یک باره می‌بلعد و جز خسران زیان تباهی باقی نمی‌گذارد. در این مقاله کوتاه به بخشی از اهداف ماهواره و آسیب‌های ناشی از برخی از شبکه‌ها و همچنین راهکارها توجه شده است. [۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۱ اهداف ماهواره

 

۱- دعوت به نفاق و فسق

 

قال رسول الله (صلی الله علیه و آ له) و اما علامه الفاسق فاربعه الهو ولغو والعدوان والبهتان رسول خدا (صلی الله علیه و آله) فرمود: علامت فاسق چهار چیز است: ۱- لهو گرایی ۲- بیهوده گرایی ۳- دشمنی ۴-تهمت زدن [۶]

 

۲- دعوت به کارهای پست

 

عن الصادق (علیه‌السلام) انه سئل عن السفله فقال من یشرب الخمر و یضرب الطنبور از امام صادق(علیه‌السلام) از کار پست سؤال شد، حضرت فرمود: کسی که مشروبات مست کننده بخورد ۲-کسی که طنبور بزند .[۷]

 

۳- دعوت به فساد قلب و نفاق

 

قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) اربعه یفسدن القلب و ینبتن النفاق فی القلب کما ینبتن الماء الشجر: استماع الهو والبذاء واتیان باب السلطان وطلب الصید؛رسول خدا فرمود: چهار چیز قلب را فاسد می‌کند و نفاق را در دل به وجود می‌آورد همچنان که آب درخت را رشد می‌دهد ۱-گوش دادن موسیقی ۲-قمار کردن ۳-توجه به حکمرانان ظالم ۴-شکار بی جهت .[۸]

 

 

 

۴- دعوت به بدی و فحشا و سخنان بی دلیل

 

ا نَّما یَأْمُرُکُمْ بِالسُّوءِ وَ الْفَحْشاءِ وَ أَنْ تَقُولُوا عَلَی اللَّهِ ما لا تَعْلَمُونَ ؛

 

او تنها شما را به بدی و فحشاء و گفتن سخنان بی دلیل و نسبت دادن آن به خدا وا می‌دارد .[۹]

 

۵- دعوت به نگاه آلوده و خیانت

 

ابی جَعْفَرٍ ع قَالَ لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ ص رَجُلًا یَنْظُرُ إِلَی فَرْجِ امْرَأَهٍ لَا تَحِلُّ لَهُ وَ رَجُلًا خَانَ أَخَاهُ فِی امْرَأَتِهِ وَ رَجُلًا یَحْتَاجُ النَّاسُ إِلَی نَفْعِهِ فَسَأَلَهُمُ الرِّشْوَه ؛ امام باقر (علیه‌السلام) فرمود: رسول خدا (صلی الله علیه و آ له) لعن کرد مردی را که نگاه کند به فرج زنی که حلال او نمی‌باشد و مردی که خیانت کند به زن برادرش و مردی که مردم به او محتاج شوند و در مقابل از مردم رشوه بخواهد.[۱۰]

 

 

 

[۱] – اسماعیلی ،علی محمد ، «جنگ نرم در همین نزدیکی » ، تهران ، انتشارات ساقی ، چاپ اول ، ۱۳۸۹ ،ص۴۸

 

[۲] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۰

 

 

 

[۳] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۱

 

[۴] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۲-۵۱

 

[۵] اسدی ،مرضیه ،ماهواره و آسیبهای فردی و اجتماعی ، تهران ،انتشاران سروش ، چاپ اول ،۱۳۸۹،ص۳۵

 

[۶] ا بومحمد حسن حرانی، تحف العقول ص ۱۷

 

[۷] شیخ محمد حسن حرّ عاملی ،وسائل الشیعه جلد ۱۲ ص ۳۲۴

 

 

 

[۸] شیخ صدوق ،خصال ،ت‍ه‍ران،ک‍ت‍اب‍چی‌، ۱۳۷۴.ص ۲۷۷

 

[۹] سوره بقره آیه ۱۶۹

 

[۱۰]-    ثقهالاسلام ابی جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق الکلینی الرازی، اصول کافی،ترجمه سید جواد مصطفوی، جلد پنجم ،تهران ، انتشارات علمیه اسلامیه ، ۱۳۵۹،ص۵۵۴

 

 

۱-۱-۳- تقصیر یکی از شرایط مسئولیت مقرر

در بند اول ماده ۷ تقصیر در نگهداری یا مواظبت است و زیان دیده باید این تقصیر را ثابت کند تا دادگاه بتواند سرپرست محجور را محکوم به پرداخت خسارات نماید.[۱] مثلاً اگر بر اثر سهل انگاری و عدم مراقبت سرپرست، طفل شیشه خانه همسایه را با سنگ بشکند، یا با دوچرخه خود عابری را مجروح کند، یا وارد باغ دیگری شده، درختان آنرا بشکند، سرپرست مسئول و مکلف به جبران خسارت است.
این قاعده مطابق با اصول مسئولیت شخصی[۲] یا نظریه تقصیر[۳] است که در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی به طور کلی پذیرفته شده و به نظر می رسد که نظام قانون مدنی را از نظر مبنای مسئولیت دگرگون کرده است.
آیا سرپرست پس از پرداخت خسارت می تواند آنچه را که پرداخته است از مال محجور برداشت کند و به تفسیر دیگر آیا رجوع سرپرست به محجور در این مورد جایز است؟
اگر سرپرست دین محجور را پرداخته باشد، حق رجوع به او را طبق اصول و قواعد حقوق مدنی خواهد داشت. لیکن در فرض ما چون خسارت وارده ناشی از تقصیر سرپرست بوده و او در واقع دین خود را اداء کرده است ، حق رجوع به محجور و برداشت خسارت از مال او را نخواهد داشت.
مسأله دیگری که در اینجا مطرح می شود آن است که آیا برای مسئولیت سرپرست تقصیر محجور وارد کننده زیان نیز شرط است.

م ۷ ق.م.م شرط تقصیر محجور را مقرر نداشته است و از طرفی اگر محجور صغیر غیر ممیز  یا مجنون باشد، طبق مفهوم سنتی و شخصی تقصیر، نمی توان تقصیر را به او نسبت داد، چرا که تقصیر مستلزم قوه تمییز و اراده آگاه و آزاد است. پس تقصیر وارد کننده زیان شرط مسئولیت سرپرست او نیست. ولی عمل محجور باید نوعاً نامشروع بوده و به تعبیر دیگر ، یک ضابطه اجتماعی را بدون دلیل موجه نقض کرده باشد. پس اگر عمل محجور نامشروع تلقی نشود یا علتی برای عدم انتساب حقیقی زیان به او وجود داشته باشد، چنانچه قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، در این گونه موارد نمی توان سرپرست را مسئول شناخت.

۱-۲- حقوق تطبیقی

 

۱-۲-۱- حقوق سوئیس.

در حقوق سوئیس، برابر بند اول ماده ۳۳۳ قانون مدنی مصوب ۱۹۰۷، رئیس خانواده مسئول زیانهایی است که به وسیله صغار و مجانین و اشخاصی ضعیف العقل تحت ولایت او وارد شده باشد، مگر اینکه ثابت کند که از آنان در حدود متعارف و به اقتضای اوضاع و احوال مراقبت کرده است. بنابراین رئیس خانواده مسئول اعمال زیان آور محجورین تحت ولایت خود است و این مبتنی بر عدم انجام وظیفه مراقبت است. البته عدم انجام وظیفه ، به طوری که حقوقدانان سوئیس می گویند، مفروض است و به تعبیر دیگر ، یک اماره تقصیر در این مورد مقرر شده است و نیازی به اثبات آن از طرف زیاندیده نیست؛ ولی رئیس خانواده    می تواند ثابت کند که آنچه می بایست در مورد مراقبت محجور انجام دهد انجام داده و هچگونه کوتاهی نکرده است . بنابراین می توان گفت در حقوق سوئیس مسئولیت رئیس خانواده مبتنی بر تقصیر اوست، اگرچه تقصیر مفروض است و نیازی به اثبات ندارد. معهذا بعضی از حقوقدانان سوئیس آن را یک مسئولیت عینی یا نوعی به شمار آورده اند، قانون مدنی سوئیس فقط از مسئولیت رئیس خانواده سخن گفته و به مسئولیت اشخاص دیگری که ممکن است سرپرستی محجور را به عهده داشته باشند اشاره ای نکرده است ؛ ولی رویه قضایی نقص قانون مدنی را رفع نموده و در مواردی که محجور به یک مؤسسه یا شخصی طبیعی سپرده شده و در خارج خانواده زندگی می کند، شخصی را که عملاً عهده دار مراقبت است به منزله رئیس خانواده و مسئول اعمال محجور تلقی کرده است، مانند مدیر بیمارستان شبانه روزی یا تفریگاه کودکان در ایام تعطیل و امثالهم.

در حقوق سوئیس، بر خلاف حقوق فرانسه – نصی در مورد مسئولیت صاحبان صنایع دستی و معلمان به علت اعمال زیان آور اشخاص تحت سرپرستی آنان دیده نمی شود، اگرچه رویه قضایی سوئیس ماده ۳۳۳ ق.م را به این قبیل اشخاصی نیز گسترش داده است. همچنین رویه قضایی سوئیس اعلام کرده است که طفل ممکن است متوالیاً تحت سرپرستی چند رئیس خانواده قرار گیرد. مانند طفل کارآموزی که با کارفرمای خود زندگی می کند ولی اواخر هفته را با پدر و مادرش می گذراند. البته یک غیبت چند لحظه ای و کوتاه مدت کافی برای انتقال مسئولیت از شخصی به شخص دیگر نیست؛ زیرا با وجود چنین غیبتی اصولاً مراقبت قطع نمی شود.
طبق رویه قضایی سوئیس هرگاه محجور در خانواده زندگی کند و پدر و مادر داشته باشد اصولاً پدر رئیس خانواده به شمار می آید.

۱-۲-۲-حقوق فرانسه .

در حقوق فرانسه ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی سه مورد برای مسئولیت ناشی از اعمال صغار و نوجوانان پیش بینی کرده است: مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت صاحبان صنایع و مسئولیت معلمان. از این موارد فقط مورد اول مستلزم آن است که وارد کننده زیان صغیر باشد ولی در مورد دیگر نیز معمولاً مسأله بر اثر زیانهای وارد به وسیله صغار مطرح می شود. در اینجا فقط به مسئولیت پدر و مادر اشاره می کنیم.
بند ۴ م ۱۳۸۴ ق.م که به موجب قانون مصوب ۴ ژوئن ۱۹۷۰ اصلاح شده است می گوید: «پدر و مادر به عنوان اینکه حق حضانت را اعمال می کنند متضامناً زیانهای ناشی از فرزندان صغیری که با آنان (در یک جا سکونت دارند می باشند.» بنابراین مسئولیت پدر و مادر نتیجه ولایت آنهاست و تقصیر آنان، در صورتی که زیانی از طرف فرزندشان به دیگری وارد شود، مفروض است و نیاز به اثبات ندارد. در واقع فرض می شود که پدر و مادر فرزند خود را بد تربیت کرده یا از او مراقبت نکرده و در هر حال یکی از وظایف خود را انجام نداده اند.
شرایط اجرای بند ۴ م ۱۳۸۴ و فرض تقصیر پدر و مادر به شرح زیر است:
اولاً: پدر و مادر باید عهده دار ولایت ابوینی و در نتیجه مکلف به مراقبت و مواظبت صغیر وارد کننده زیان باشند. صغیر در حقوق فرانسه (از سال ۱۹۷۴) کسی که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده باشد، در حالیکه در سوئیس سن کبر هنوز ۲۰ سال است.
هرگاه صغیر رشید شناخته شده و از او رفع حجر شده باشد – که تنها بعد از رسیدن صغیر به سن ۱۶ سال تمام امکان پذیر است – فرض تقصیر پدر و مادر جاری نخواهد شد. البته طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی زیان دیده می تواند ثابت کند که پدر و مادر با دادن استقلال        نا بهنگام و پیش از موقع به فرزند خود مرتکب تقصیر شخصی شده اند (ماده ۴۸۲ ق.م اصلاحی ۱۴ دسامبر ۱۹۶۴).
فقط تقصیر پدر و مادر مفروض است. سایر خویشان یا وصی یا قیم طفل که عهده دار سرپرستی و ولایت او هستند مشمول این قاعده نخواهند بود.
در صورت وقوع طلاق یا تفریق جسمانی یا جدایی مسکن بین پدر و مادر ، فقط کسی که حضانت و نگهداری طفل به عهده اوست مسئول شناخته می شود.
ثانیاً- اشتراک مسکن و به تعبیر دیگر یکجا زندگی کردن لازم است: هرگاه طفل با پدر و مادر خود زندگی نکند. تقصیر آنان مفروض نخواهد بود، مگر اینکه فقدان زندگی مشترک خود ناشی از عدم مراقبت طفل باشد، چنانچه پدر و مادر از هم جدا شده و طفل را رها کرده باشند، یا بدرفتاری پدر و مادر در موجب فرار طفل از منزل شده باشد. اگر فقدان زندگی مشترک مشروع باشد، چنانکه پدر و مادر، طفل را برای تحصیل به مدرسه گذارده باشند و خسارت در اوقاتی که طفل تحت مراقبت دیگری است روی دهد، تقصیر پدر و مادر مفروض نخواهد بود. البته ممکن است تقصیر شخص دیگری که مکلف به مواظبت است ، طبق قانون مفروض باشد (مانند موردی که طفل به عنوان کارآموز نزد افزارمندی کار می کند و تحت مراقبت او قرار دارد که قانون تقصیر سرپرست را در این مورد مفروض می داند). ولی این امر ضروری و همیشگی نیست و ممکن است تقصیر شخص دیگری هم مفروض نباشد. مثلاً اگر دانش آموز در ساعات درس زیانی وارد کند، زیاندیده از فرض تقسیر برخوردار نخواهد بود.
ثالثاً – عملی که موجب زیان شده است باید نامشروع باشد. همانطور که در حقوق سوئیس گفته شد. بنابراین اگر عمل نوعاً مشروع باشد یا یک علت خارجی مانند قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، پدر و مادر از آن  استفاده خواهند کرد. اصولاً باید همه شرایط مسئولیت در مورد صغیر وجود داشته باشد. تا پدر و مادر او مسئول شناخته شوند. در مورد صغیر غیر ممیّز، با اینکه خود صغیر مسئولیتی ندارد، پدر و مادر مسئول اعمال او هستند و در این صورت، مسئولیت آنان ناشی از عملی است که صغیر مرتکب شده و نوعاً نامشروع است، اگرچه از لحاظ روانی و درونی تقصیر به شمار نمی آید، به گفته بعضی از استادان حقوق فرانسه، تقصیر در این مورد یک تقصیر اجتماعی faute sociale است، یعنی عملی که بر خلاف رفتار عادی و مورد انتظار مردم است. حتی اینان پیشنهاد کرده اند که تقصیر بدین معنی که دارای جنبه نوعی است و با قابل سرزنش بودن شخصی از لحاظ روانی و اخلاقی ملازمه ندارد، مبنای مسئولیت مدنی تلقی شود.

۱-۲-۳-مقایسه:

از آنچه گفتیم آشکار شد که در حقوق سوئیس و فرانسه بر خلاف حقوق ایران تقصیر سرپرست صغیر مفروض است و زیان دیده مکلف به اثبات آن نیست. و این به لحاظ حمایت بیشتر از زیان دیده است. تفاوت دیگری که در این زمینه بین حقوق ایران از یک سو و حقوق فرانسه و سوئیس از سوی دیگر دیده می شود آن است که در قانون ایران از «کسی که نگهداری یا مواظبت به عهده او می باشد» سخن گفته شده است در حالیکه قانون گذار سوئیس از »رئیس خانواده« و قانونگذار فرانسه از «پدر و مادر» سخن گفته و آنان را مسئول اعمال زیان آور محجور شناخته اند شک نیست که قانون ایران در این مورد دارای عمومیت بیشتری است:
اگرچه رویه قضایی سوئیس مفهوم رئیس خانواده را گسترش داده و به علاوه قانون سوئیس به مسئولیت آمران به علت افعال زیان آور مأموران و گماشتگان آنان تصریح کرده و قانون فرانسه هم علاوه بر مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت افزارمندان را به علت اعمال کسانی که نزد آنان کارآموزی می کنند و نیز مسئولیت معلمان و آمران را در اثر فعل دانش آموزان و گماشتگان که چه بسا محجور می باشند به صراحت ذکر کرده است و بدینسان مسئولیت ناشی از فعل غیر در حقوق فرانسه و سوئیس قلمروی گسترده دارد. معهذا نصی که در حقوق ایران راجع به مسئولیت ناشی از فعل محجورین دیده می شود اعم از نصوص مشابه آن در حقوق فرانسه و سوئیس است. این تفاوت شاید بدان جهت باشد که در حقوق ایران فرضی تقصیر پذیرفته نشده و مسئولیت سرپرست یا نگاهدارنده محجور مبتنی بر قواعد عمومی و موافق اصل است؛ پس اشکالی در گسترش قلمرو آن نیست، لیکن در حقوق سوئیس و فرانسه در این مورد فرض تقصیر پذیرفته شده که بر خلاف قواعد عمومی است و از این لحاظ قانونگذار از گسترش بیش از حد این مسئولیت بیم داشته است.
در حقوق ایران و سوئیس سرپرست یا رئیس خانواده هم مسئولان اعمال صغیر و هم مسئول اعمال مجنون تحت سرپرستی خود است ولی در حقوق فرانسه، در مورد مجنون قانون ساکت است و مسئولیت سرپرست او تابع قواعد عمومی مسئولیت خواهد بود و بدین ترتیب، اثبات تقصیر سرپرست به وسیله زیان دیده شرط دریافت خسارت است.
در مورد رجوع سرپرست به محجور برای وصول آنچه به عنوان خسارت پرداخته است، به نظر می رسد که تفاوتی بین حقوق فرانسه، ایران و سوئیس نیست و در هیچ یک از این سه حقوق به لحاظ اینکه مسئولیت سرپرست ناشی از تقصیر خود اوست، حق رجوع به محجور پذیرفته نشده است.
 
 
[۱] برای مفهوم تقصیر رجوع شود به مواد ۹۵۱ تا ۹۵۳ و دکتر صفایی ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، ج ۲ ، چاپ تهران ، ص ۵۵۲ به بعد
[۲] Responsabilite subjective
[۳] Theorie de la faute

۱ـ ماهیت اقاله از دیدگاه فقهاء امامیه

همه فقهاء امامیّه اتفاق دارند که اقاله یک نوع فسخ است و بیع یا عقدی مستقل نمی‌تواند باشد شیخ مفید می‌گوید: «والاقاله فسخ و لیست بعقد بیع»[۱]. اقاله نوعی فسخ است و عقد بیع نمی‌باشد. همچنین شیخ طوسی اینچنین می‌گوید: «الاقاله فسنخ فی حق المتعاقدین سواء کان قبل القبض او بعده و فی حق غیرهما»[۲]. اقاله نوعی فسخ است چه نسبت به حق متعاقدین و چه نسبت به حق غیر متعاقدین چه اینکه فسخ قبل از قبض باشد یا بعد از قبض باشد. مانند این عبارت را شیخ طوسی در مبسوط[۳] دارد. همچنین ابن حمزه در الوسیله چنین می‌گوید: الاقاله فسخ[۴] اقاله نوعی فسخ است. از میان فقهاء متأخرین هم کسانی همچون محقق حلی[۵]، علامه حلی[۶]، شهید اول[۷] محقق کرکی[۸]و شهید ثانی[۹] مانند این عبارت را دارند. فقهای دیگر همچون شیخ یوسف بحرانی[۱۰] صاحب جواهر[۱۱] و دیگران هم این بحث را مطرح کرده‌اند. بحرانی در حدائق[۱۲] از اینکه اقاله در نزد فقهای امامیه فسخ می‌باشد و بیع نیست نفی خلاف کرده است که حاکی از تسالم و اجماعی بودن این مسأله است.
تحلیل نظریه فقهای امامیّه
این نظریه دو جنبه دارد یکی جنبه اثباتی و دیگری جنبه نفیی. جنبه اثباتی آن همان فسخ بودن است و جنبه نفیی همان بیع نبودن است. نسبت به جنبه اثباتی آن این سؤال پیش می‌آید که آیا فسخ و اقاله یکی هستند؟ و اقاله نوعی از فسخ است؟ در حالی که فسخ یک حقی است که به یک طرف حتی بدون رضایت طرف مقابل تعلق می‌گیرد اما در اقاله باید رضایت طرفینی وجود داشته باشد پس چگونه اقاله می‌تواند فسخ باشد؟
در جواب این پرسش باید گفت در اینجا مراد فقهاء از فسخ مطلق انحلال و بر هم زدن عقد می‌باشد نه فسخی که عدل و قسیم اقاله می‌باشد. چرا که انحلال عقد گاهی به وسیله اقاله طرفینی است و گاهی به وسیله فسخ یک طرفه، علت اینکه فقهاء از این تعبیر استفاده کرده‌اند این بوده است که یک نکته را نفی کنند و آن این است که اقاله عقد جدیدی نیست بلکه فسخ و انحلال و از بین بردن همان عقد سابق می‌باشد.
اما جنبه نفیی این کلام ناظر به بیع نبودن اقاله است. این کلام ناظر بر نفی و رد نظر برخی از اهل سنت است که اقاله را بیع می‌دانند چنانچه خواهد آمد. بنابراین برای جبنه نفیی این کلام هم خصوصیتی وجود ندارد. به این معنا که فقهاء امامیه نمی‌خواستند با نفی بیع بودن اقاله صرفاً بیع بودند آن را انکار کنند بلکه کلام آنها ناظر بر نفی عقد بودن اقاله می‌باشد و آوردن بیع از این باب بوده است که عقدی که در باب اقاله متصوّر بوده بیع است. اگر امروزه از آنان سؤال شود که آیا اقاله می‌تواند یک عقد مستقل غیر از عقود معین باشد باز می‌گویند خیر. اقاله انحلال عقد است نه عقد. با این تحلیل روشن شد که در نزد فقهاء امامیه ماهیت اقاله عبارت است از انحلال و از بین بردن عقد سابق نه ایجاد یک عقد جدید خواه بیع یا یک عقد جدید مستقل.

۲ـ ماهیت اقاله از دیدگاه اهل سنت

شیخ طوسی اقوال و نظرات اهل سنت را به طور مفصل در کتاب خلاف [۱]ذکر کرده است که ما خلاصه نظرات آنان را در اینجا ذکر می‌کنیم. به طور کلی در بین اهل سنت چهار نظریه وجود دارد که عبارتند از:
۱ـ اقاله مطلقاً فسخ است. این نظر که همان دیدگاه امامیّه است نظریّه شافعی است.
۲- اقاله مطلقا بیع است. این نظریه مالک به انس است.
۳- اقاله نسبت به حقوق متعاقدین فسخ است ولی نسبت به حقوق غیر متعاقدین بیع است. این نظریه ابوحنیفه است.
۴- اقاله قبل از قبض فسخ است ولی بعد از فسخ بیع است، مگر نسبت به عقار که اقاله در آن چه قبل از قبض و چه بعد از آن بیع می‌باشد. این نظریه ابویوسف می‌باشد.
۳- ماهیت اقاله از دیدگاه حقوقدانان ایرانی
در میان حقوقدانان ایرانی دو نظریه به چشم می‌آید. اولین نظریه همان نظریه مورد اتفاق فقهای امامیّه است که تعدادی از حقوقدانان آنرا پذیرفته‌اند.[۲]
در عبارت ایشان چنین آمده است: «هرچند ممکن است از این نظر که پیدایش اقاله نیازمند قصد و رضای دو طرف است آن را عقد یا قرارداد (در معنای اعم این عناوین) نامیده ولی نمی‌توان آن را یک عقد در معنای خاص کلمه دانست.»
اما برخی دیگر از حقوقدانان نظریه عقد بودن اقاله را پذیرفته‌اند[۳] به اعتقاد ایشان «از لزوم تراضی دو طرف برای تحقق اقاله چنین بر می‌آید که اقاله عقد است، هرچند که سبب انحلال عقد پیش از خود و تعهدهای ناشی از آن می‌شود.»[۱۷] به اعتقاد ایشان اقاله عقد جدیدی است که سبب انحلال عقد پیشین می‌شود اما ایشان توضیح نداده‌اند که چگونه یک عقد مستقل می‌تواند سبب انحلال عقد پیشین خود شود؟ آیا برای این مسأله نظری در قواعد حقوقی وجود دارد؟ علاوه بر این ایشان در نظریه خود روشن نفرموده‌اند آیا این عقد جدید، بیع است که همان نظریه پاره‌ای از اهل سنت است؟ یا اینکه عقد جدید مستقل است؟

گفتار دوم: بررسی دیدگاه‌ها و دلائل

دلائل نظریه فسخ بودن اقاله
شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط[۱۸] ادّله این قول را ذکر کرده است که به ترتیب این ادّله را ذکر و شرح و توضیح می‌دهیم. این ادّله در واقع ناظر به نفی بیع بودن اقاله است و قبلاً توضیح دادیم که مراد فقهاء نفی مطلق عقد بودن اقاله است و ذکر بیع از این باب بوده است عقد قابل تصور در اقاله بیع می‌باشد چنانچه نظر برخی از اهل سنت نیز می‌باشد.

 

۱- استناد به ظاهر لفظ اقاله

شیخ طوسی روایتی را از ابوصالح از ابوهریره‌نقل می‌کند عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال: «من اقال نادماً‌ فی بیع اقاله الله نفسه یوم القیامه». یعنی کسی که پشیمانی را در بیعی اقاله نماید خداوند هم روز قیامت خودش را اقاله (رها و آزاد کردن) می کند. هر چند این روایت عامی است و سند این حدیث از نظر شیخ و دیگر فقهای امامیه اعتباری ندارد اما ذکر این روایت عامی به جهت اسکات خصم و در مقام محاجّه با اهل سنت بوده است. مانند این روایت از طرق شیعه به سندهای صحیح وارد شده است. در تهذیب به سند صحیح هارون بن حمزه از امام صادق روایت می‌کند که «ایما عبد سلم اقال مسلماً فی بیع اقاله الله عز و جل عسرته یوم القیامه»[۱۹]. همین روایت را کلینی به سند دیگری نقل کرده است.[۲۰]
در هر صورت استدلال شیخ به ذیل این روایت و جمله «اقاله الله نفسه» می‌باشد. ایشان می‌فرماید: اقاله نفس در این عبارت به معنای عفو و ترک است پس باید اقاله بیع هم به معنای ترک بیع و عفو از آثار آن باشد. لذا استدلال ایشان به وحدت سیاق است چرا که اقاله نمی‌تواند در یک سیاق به دو معنا به کار برود. اگر ما اقاله را به معنا تأسیس یک عقد جدید بگیریم با سیاق این روایت که اقاله به معنی گذشتن و ترک اثر بیع سابق است سازگار نیست. مؤید معنای اقاله سخنی است که اهل لغت در معنای اقاله گفته‌اند: در لسان العرب چنین می‌گوید: «اقاله الله فلاناً عثرته بمعنی الصّفح عنه».[۲۱] خداوند لغزش‌های فلانی را اقاله کرد به این معناست که از آن چشم پوشید.

۲- عدم وجود آثار بیع در اقاله

ایشان در دلیل بعدی می‌گویند اگر اقاله بیع باشد باید آثار بیع در آن وجود داشته باشد از جمله آثار بیع این است که متبایعین می‌توانند ثمن را کم و زیاد کنند یا در قبض ثمن را زودتر یا دیرتر از موعد انجام دهند در حالی که هیچ کدام از این موارد در اقاله جایز نمی‌باشد.

۳- استناد به جواز اقاله در بیع سلم قبل از قبض

ایشان می‌گوید: اجماع داریم که اقاله در بیع سلم قبل از قبض جایز است در حالی که بیع سلم قبل از قبض جایز نیست. بنابراین اگر اقاله بیع باشد طبق قاعده باید قبل از قبض اقاله جایز نباشد و این خلاف اجماع است.

۴- استناد به جواز اقاله در بیع مبعّض

ایشان می‌فرماید: اجماع داریم که اگر کسی دو بند بخرد و یکی بمیرد و مبیع مبعّض شود سپس اقاله کنند این اقاله صحیح است. در حالی که اگر این اقاله ماهیتش بیع باشد قاعدتا نباید صحیح باشد چرا که بیع بنده مرده، همراه بنده زنده صحیح نمی‌باشد.

۵- استناد به عرف

به غیر از آنچه که شیخ طوسی به آن استناد کرد می‌توان به عرف هم اسناد کرد. به این معنا که عرف ماهیت اقاله را فسخ و برهم زدن عقد سابق می داند نه اینکه آنرا یک عقد جدید بداند. لذا اگر از کسی که اقاله کرده است سؤال شود چه کردی؟ می‌گوید: عقد را بهم زدم و هیچ‌گاه نمی‌گوید عقد جدیدی را منعقد نمودم.
بررسی دلیل برخی از حقوقدانان بر عقد بودن اقاله
چنانچه عبارت ایشان گذشت ایشان لفظ تراضی در ماده ۲۸۳ ق.م را دلیل بر این گرفته‌اند که اقاله عقد است.
در پاسخ باید گفت اولا صرف تراضی در ماهیت یک عمل حقوقی نمی‌تواند دلیل بر عقد بودن آن باشد.در حقیقت مشابهت بین دو عمل حقوقی در یک مورد دلیل نمی‌شود که ما یکی را داخل در دیگری بدانیم. بنابراین این دلیل کافی نیست.
ثانیاً: اگر اقاله عقد باشد خود باید قابل فسخ و اقاله باشد[۲۲] که اینچنین نیست و بر فرض هم که گفته شود چه اشکالی دارد که خود اقاله قابل فسخ و اقاله باشد جواب این است که این موجب تسلسل و از بین رفتن ماهیت فسخ و اقاله خواهد شد چرا که در این تفسیر هر اقاله‌ای عقدی است که قابل فسخ و اقاله نیست بلکه باید بوسیله عقدی جدید فسخ شود. لازمه این حرف این است که هیچ عقدی بدون تشکیل یک عقد جدید قابل اقاله نیست چرا که هر اقاله‌ای خود عقدی است که می‌تواند با اقاله‌ای جدید فسخ شود و این اقاله جدید هم خود عقدی است. پس سلسله عقدها هیچ گاه منتهی به فسخ بدون تشکیل عقد نخواهد شد.
ثالثاً: این نوع انتاج حقوقی از متن قانون مدنی یک اشکال اساسی دارد که قانون مدنی از متون و ادلّه‌ی حاکی و کاشف است نه از متون و ادّله اصیل. آنچه اصیل و اولی است و در مقام استنتاج باید به آن مراجعه کرد ادّله کتاب و سنت است.
[۱] اصفهانی، محمدحسین، بحوث فی الفقه ، جامعه مدرسین، موس س ۀ نشر اسلامی، چاپ سنگی، قم، بی تا؛
 
[۲] آل کاشف الغطاء، محمد حسین، تحریر المجله، مکتبه النجاح، تهران، ١٣۶٠
 
[۳] توحیدی، محمد علی، مصباح الفقاهه ، تقریر درس آیه لله خوئی، جلد اول تا سوم
مطبعه حیدریه، نجف، ١٣٨٧ ه .ق و جلد جهارم تا هفتم انتشارات حاجیانی، قم،
١۴٠٣ ه.ق ؛
 

ماده (۴)۳ گات تعهد رفتار ملی نسبت به تمامی قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده در مورد محصولات داخلی و وارداتی مشابه را وضع می­ کند.
 
۱-۴-۲- ارتباط هدف و آثار ضابطه داخلی با اجرای تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات
در قضیه “اتحادیه اروپا (EC) – موز­ها” رکن استیناف همان استدلال نسبت به جمله اول ماده (۲)۳ را نسبت به ماده(۴)۳ تکرار نمود.
بنابراین به علت اینکه بند ۴ ماده ۳ به طور خاص به اصل کلی مقرر در بند ۱ ماده ۳، یعنی منع اعضا از حمایت محصولات داخلی اشاره نمی­کند، تعیین اینکه آیا نقضی از تعهد رفتار ملی بنابر ماده (۴)۳ وجود دارد، مستلزم بررسی جداگانه این معیار که آیا هدف ضابطه مشمول این بند، حمایت از محصولات داخلی است، نمی­باشد. به واقع اگر چه اصل مذکور هدف کلی و اساسی ماده ۳ و قسمتی از زمینه و مفهوم بند ۴ این ماده را تشکیل می­دهد، اما تنها ارزیابی معیارهای تصریح شده در این بند دلالت بر این دارد که آیا ضابطه مورد بحث سازگار با اصل مذکور است یا خیر[۱].

اما راجع به معیار آثار ضابطه داخلی، ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت در زمینه ماده (۴)۳ ارزیابی رفتار نامطلوبتر با محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی را با بررسی این مسئله که آیا مقررات داخلی، شرایط رقابتی را به ضرر محصولات وارداتی تغییر می­ دهند، ارزیابی نمودند، لذا این معیار را مورد پذیرش قرار داده­اند[۲].

 
۲-۴-۲- معیارهای اجرای تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات
ماده (۴)۳ گات سه معیار را برای انطباق اقدام داخلی با تعهد رفتار ملی تعیین می­ کند:

• محصولات داخلی و وارداتی مشابه هستند.
• قوانین، مقررات و شرایط داخلی مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات داخلی و وارداتی است.
• بواسطه این قوانین، مقررات و شرایط داخلی نسبت به محصولات وارداتی رفتار نامطلوبتری از رفتار متخذه بر محصولات داخلی اتخاذ نشود.

 
الف– تشابه محصولات داخلی و وارداتی
معیارهای تعیین تشابه محصولات ذیل تشریح رفتار ملت کامله­الوداد در ماده یک گات بیان شد. موضوع قابل بحث، مقایسه مفهوم تشابه در جمله اول بند۲ ماده۳ و بند۴ ماده۳ گات با توجه به سیاق، موضوع و هدف این مقررات است.
رکن استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا – پنبه­های نسوز” راجع به این موضوع چنین بیان داشت که بند ۲ ماده ۳ در دو جمله جداگانه ابتدا به محصولات مشابه و سپس به محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی اشاره می­ کند و بند ۴ ماده ۳ تنها مشمول محصولات مشابه می­باشد. از سوی دیگر هر دو بند تعابیری خاص از اصل کلی مذکور در بند ۱ هستند و تفسیر آنها بایستی منطبق با این اصل و هدف (منع اعضا از اجرای هزینه­ها و مقررات داخلی به منظور حمایت از محصولات داخلی) انجام شود.
با توجه به هدف مشترک هر دو بند، اگر به علت تفاوت در حوزه محصولات مشمول این دو مقرره، اعضا از استفاده نوعی مقررات برای حمایت از تولید داخلی منع شوند، اما به اجرای نوع دیگری از مقررات حمایتی مجاز باشند، اجرای پایدار و هماهنگ اصل کلی ماده ۳ غیرممکن می­گردد.
بنابراین حصول کامل هدف ماده ۳ مستلزم آن است که حوزه محصولات مشابه بنابر بند ۴ گسترده­تر از حوزه محصولات مشابه بنابر جمله اول بند ۲ تفسیر شود، اما هر دو حوزه مسلماً محدودتر از حوزه محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی بنابر جمله دوم بند ۲ هستند[۳].
 
ب– قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، عرضه برای فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات 
ماده (۴)۳ گات اعضا را متعهد به رفتار ملی نسبت به قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، عرضه برای فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات می­نماید.
یکی از نکات مورد بحث راجع به ماده (۴)۳ معنی و وضعیت حقوقی اصطلاح “شرایط” (جمع شرط)[۴] است. از لحاظ لغوی این اصطلاح در فرهنگ آکسفورد به معنی آنچه که در بردارنده ایجاب یا تقاضاست، چیزی که نیاز یا خواسته­ای را بیان کند و شرطی که باید رعایت شود، آمده است.
با توجه به آرای ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت در بعضی قضایا از جمله “هند – ماشینها” و “کانادا – ماشینها” باید بین اصطلاحات قوانین و شرایط، تمایز قائل شد. درحالیکه اصطلاح قوانین، دربردارنده تعهداتی است که یک مؤسسه از نظر حقوقی ملزم به انجام آن است، اصطلاح شرایط، متضمن اقدام دولتی مشمول یک تقاضا، درخواست یا وضع شرط مانند تعهدی که یک مؤسسه با اختیار به منظور کسب امتیاز دولتی می­پذیرد، است. بنابراین شرایط مشمول این بند می تواند ضوابط الزام­آور یا غیرالزامی باشد[۵].
همچنین اقدام پیشنهادی از سوی اشخاص خصوصی که به واسطه آن، دولت متعهد به تعهدات بین­المللی می شود، نباید رفتار نامطلوبتری بر تولیدات وارداتی نسبت به محصولات داخلی موجب شود و در مفهوم اصطلاح شرط می­گنجد، زیرا قابلیت اجرای ضابطه­ای منصرف از اینکه اجرا شود یا خیر، مبنای کافی است، برای این که ضابطه­ای داخل در مفهوم شرط بنابر بند ۴ ماده ۳ قرار گیرد.
پانل در قضیه “کانادا – ماشینها” انطباق تعهدات اتخاذی از سوی تولید کنندگان وسایل نقلیه موتوری کانادایی در مکاتباتشان با دولت کانادا برای افزایش ارزش افزوده کانادایی در تولید وسایل نقلیه موتوری را با ماده (۴)۳ بررسی کرد[۶].
نکته دیگر آن است که هر قانون و شرطی در حوزه ماده (۴)۳ قرار نمی­گیرد، بلکه تنها قوانین، مقررات و شرایطی مشمول این ماده هستند که مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات مربوطه است.
رکن استیناف در قضیه “اتحادیه اروپا – موزهای ۳”، حکم پانل را که شرایط مجوز واردات راجع به سهمیه بندی­های واردات موزها مغایر با ماده (۴)۳ است، تأیید نمود. در این اختلاف، موضوع بحث این نبود که آیا شرایط ارائه مجوز واردات در حوزه ماده (۴)۳ قرار می­گیرد، بلکه بحث بر این بود که آیا  تشریفات اجرایی و شکلی اتحادیه اروپا برای توزیع مجوز واردات میان عاملان واجد شرایط مشمول این ماده می­شود.
رکن استیناف بیان کرد که تشریفات اخیر­الذکر درصدد سوبسید دادن به توزیع کنندگان موزهای اتحادیه اروپا و کشورهای ACP (مستعمرات سابق اروپا متشکل از کشورهای آفریقایی، جزایر کارائیب و اقیانوس آرام) است و بر فروش داخلی،‌پیشنهاد فروش، خرید و … اثر می­گذارند. بنابراین این تشریفات مشمول ماده (۴)۳ موجد رفتار نامطلوبتری بر موزهای وارداتی از کشورهای ثالث و غیرعضوACP  در مقایسه با موزهای داخل اتحادیه اروپا است[۷].
جهت تضمین برابری فرصتهای رقابتی بین محصولات ذیربط و با توجه به این اصل که اثبات آثار عملی بر تجارت ضروری نیست، کلمه مؤثر نه تنها حقوق و مقرراتی را که مستقیماً بر شرایط معاملات و فعالیتهای مذکور حاکم هستند، بلکه همین­طور حقوق و مقرراتی که ممکن است در آینده، شرایط رقابت بین محصولات را تغییر دهند، پوشش می­دهد[۸].
 
ج– عدم رفتار نامطلوبتر بر محصولات وارداتی در مقایسه با محصولات داخلی
شرط عدم رفتار نامطلوبتر در مقررات مختلفی از موافقتنامه گات و موافقتنامه های بعدی مذاکره شده در چارچوب سازمان جهانی تجارت به عنوان بیانی از اصل اساسی رفتار برابر با محصولات وارداتی در مقایسه با رفتار اعطایی به محصولات خارجی تحت تعهد رفتار ملت کامله­الوداد یا به محصولات داخلی بنابر تعهد رفتار ملی می­باشد.
این عبارت در بند ۴ ماده ۳ برابری مؤثر فرصتهای رقابتی برای محصولات وارداتی نسبت به اجرای حقوق، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش، خرید، عرضه برای فروش، حمل و نقل، توزیع یا استفاده داخلی را ایجاب می­ کند.
در قضیه “کره – ضوابط مختلف برگوشت گاو” ضابطه مورد اختلاف، نظام توزیع جزیی دو گانه برای فروش گوشت گاو بود. از جمله گوشت­های وارداتی باید در فروشگاه­های اختصاصی که تنها گوشت گاو وارداتی را می­فروختند یا در فروشگاه­های بزرگتر که دارای بخش­های فروش مجزا بودند، فروخته می­شد. رکن استیناف رأی داد: “ضابطه­ای که رفتاری متفاوت با محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی مقرر می­ کند، ضرورتاً مغایر با ماده (۴)۳ نیست، مادامی که شرایط رقابتی نامطلوبتری نسبت به محصولات وارداتی ایجاد نکند[۹].”
بنابراین اعضا می­توانند ضوابط حقوقی رسماً متفاوت نسبت به محصولات وارداتی اجرا نمایند، در صورتی که رفتار مطلوبتری به آنها اعطا شود یا در مواردی که اجرای مقررات حقوقی رسماً یکسان در عمل رفتار نامطلوبتری بر محصولات وارداتی موجب می­شود، لذا ضوابط حقوقی رسماً متفاوت، عدم رفتار نامطلوبتر بر آنها را تضمین می­ کند[۱۰]، یاهنگامی که رفتار متفاوت موجد شرایط رقابتی نامطلوبتری نسبت به محصولات وارداتی نباشد.
 
۵-۲- سایر تعهدات رفتار ملی در موافقتنامه گات
علاوه بر تعهدات رفتار ملی در بندهای ۱، ۲ و۴ ماده ۳  گات، بندهای ۵ و۹ ماده ۳ گات، تعهدات خاص دیگری از رفتار ملی را بیان می­ کنند.
بنابر بند ۵ ماده ۳ اعضا متعهد شده ­اند که مقررات مقداری داخلی برای ساختن، فرآوری یا مصرف محصولات که متضمن تأمین مقدار یا نسبت خاصی از هر محصول از منابع داخلی باشد یا به گونه­ای دیگر مغایر با اصل عدم حمایت از محصولات داخلی است، وضع ننمایند.
بند ۹ ماده ۳ به نوعی تعهد رفتار ملی نسبت به اقدامات کنترل کننده حداکثر قیمت داخلی اشاره می­نماید. بدین ترتیب که عضو وارد کننده در حد امکان، منافع اعضای صادر کننده را به منظور اجتناب یا کاهش اثرات زیان آور این اقدامات بر آنها درنظرگیرد.
به نظر می­رسد، این بند نوعی ممنوعیت بر تبعیض عملی در تجارت بین المللی کالاها وضع می نماید، زیرا اقدامات کنترل کننده حداکثر قیمت داخلی که منطبق با سایر تعهدات رفتار ملی مذکور در ماده ۳ هستند و بنابر ظاهر و نص قانون به طور یکسان بر محصولات داخلی و وارداتی وضع می­شوند، اما آثار زیانبار برای کشور صادر کننده دارد، مشمول تعهد مذکور در بند ۹ می­باشند.
بند (الف)۱ ماده ۸ گات، همچنین به اصل عدم حمایت از محصولات داخلی در وضع مخارج و هزینه­ها (غیر از حقوق و عوارض و مالیاتهای مشمول ماده ۳) تصریح می­نماید. میزان این هزینه­ها باید تقریباً محدود به خدمات ارائه شده باشد.
 
بند سوم– روش مقایسه ضوابط داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی بنابر تعهدات رفتار ملی در گات
با توجه به هدف تعهدات رفتار ملی که تضمین برابری شرایط رقابت حسب مورد بین محصولات وارداتی و داخلی مشابه یا مستقیماً قابل جایگزینی است، تأثیر اقتصادی ضوابط بر فرصتهای رقابتی بین این محصولات مورد توجه است.
حصول هدف تعهدات رفتار ملی مستلزم مقایسه و ارزیابی کلی تعهدات واقعی ناشی از این ضوابط به جای مقایسه بین تعهدات صرفاً صوری است. برای مثال در ارزیابی اینکه آیا تبعیض در ضوابط مالیاتی وجود دارد، علاوه بر نرخ اجرایی مالیات داخلی، همچنین باید روش های وضع مالیات (مانند مالیات مستقیم برتولید نهایی یا مالیات غیرمستقیم با وضع مالیات بر مواد خام مورد استعمال در مراحل مختلف تولید) و مقررات جمع آوری مالیات توجه شود.
در قضیه “آرژانتین – پوست چرم” یک ضابطه مورد بحث، مقرر کردن پیش پرداخت مالیات بر فروش واردات بود، درحالیکه انواع خاصی از فروشهای داخلی از چنین پیش پرداختی معاف بودند. پانل رأی داد: “اگرچه نرخ مالیاتی ظاهراً یکسانی بر همه تولیدات مربوطه وضع شده است، ضرر ناشی از عدم­النفع بر برخی مؤدیان مالیات ناشی از مقرره پیش پرداخت، موجد یک تمایز مالیاتی است.”
نکته دیگر آن است که تعهد منع تبعیض و به طور خاص شرط رفتار ملی درصدد برابری شرایط رقابتی میان هر یک از محصولات است. بنابراین مبنای مقایسه، هر یک از معاملات می­باشد و به اعضا اجازه اتخاذ رفتار مطلوبتر بر بعضی تولیدات وارداتی و در مقابل رفتار نامطلوبتر بر برخی دیگر از تولیدات وارداتی بر این مبنا که رفتار میانگینی ارائه شده برابر محسوب می­شود، نمی­دهد.
در قضیه اخیر­الذکر از جمله ضابطه مورد بحث دیگر، مقرره مالیات بر درآمد بود. نرخ مالیات برای محصولات وارداتی ۳% بود و مقرره نظیر آن برای فروشهای داخلی برحسب این امر که آیا پرداخت کننده مالیات ثبت نام نموده است یا خیر، نرخ مالیاتی ۲% تا ۴% بود. آرژانتین استدلال کرد که ضابطه اجرایی نسبت به کالاهای وارداتی سازگار با جمله اول ماده (۲)۳ است، زیرا نرخ ۳% اجرایی نسبت به واردات پایینتر از نرخ ۴% اجرایی نسبت به محصولات مشابه داخلی است. پانل این استدلال را رد کرد، زیرا محصولات مشابه داخلی در بعضی موارد مشمول نرخ کمتر از ۳% بودند و این موجد رفتار نامطلوبتر بر بخشی از واردات بود[۱۱].
 
گفتار سوم– تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴
بند اول– موضوع و هدف تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات
بنابر ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴ [۱۲] اعضای سازمان جهانی تجارت با رعایت شرایط مقرر در این ماده و در زمینه ­های خاص اعلام شده، مجاز به انحراف و عدول از تعهدات گات هستند.
این زمینه­ها و حوزه­های خاص از جمله شامل حمایت از اخلاقیات عمومی، حمایت از حیات یا سلامت بشر، حیوان یا گیاه و حفظ منابع طبیعی تمام شدنی در بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ تعیین شده است.
استناد به این زمینه­ها تابع شرایط کلی مذکور در بند مقدماتی این ماده است که مقرر می نماید؛ اتخاذ یا اجرای چنین اقداماتی نبایستی موجب تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها در شرایط یکسان، یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل شود. بنابراین اگرچه ماده ۲۰ مبیّن استثنائاتی بر تعهدات گات از جمله تعهدات منع تبعیض رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است، خود دربردارنده تعهد منع تبعیض دیگری می­باشد که به “شاپو”[۱۳] مصطلح است.
نهاد استیناف در قضیه “ایالات متحده – گازولین” موضوع و هدف بند مقدماتی ماده ۲۰ را اجتناب از سوء استفاده از اعمال موقتی اقدامات توجیه شده مطابق بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ ذکر می­ کند[۱۴].
در تفسیر و اجرای شاپو، دادگاه­ها به ضرورت وارد فرآیند برقراری تعادل میان منافع و ارزشهای متفاوت می شوند. به واقع اجرای شاپو عامل ایجاد تعادل میان حق عضو استناد کننده به استثنائات ماده ۲۰ و حقوق اعضای دیگر بنابر قوانین ماهوی دیگر بنابر موافقتنامه گات است. به عبارت دیگر عامل توازن میان حق اعضا در قبال حفظ و تصویب قانون محدود کننده تجارت و اقداماتی که ارزشها یا منافع اجتماعی مشروع خاصی را تعقیب می­ کند و حق دیگر اعضا مبنی بر آزادی تجارت است. تعیین این خطوط تعادل ثابت نیست و همان طور که نوع و قالب اقدامات مورد بحث و ترکیب حقایق موضوع، متفاوت هستند، این خطوط تغییر می­ کنند[۱۵].
 
بند دوم– مقایسه تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ با تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی در گات
ماهیت و کیفیت تبعیض بنابر ماده ۲۰ گات متفاوت از تبعیض بنابر مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است.
تبعیض بنابر ماده ۲۰ ماهیتاً باید خودسرانه یا غیرموجه و بین کشورهایی با شرایط یکسان باشد یا موجب محدودیت پنهان بر تجارت بین­الملل گردد، اما تبعیض بنابر مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی حسب مورد میان محصولات مشابه یا میان محصولات مستقیماً قابل رقابت و جایگزینی مطرح می­شود و مقید به خودسرانه یا غیرموجه بودن نیست[۱۶].
همچنین به دو دلیل معیار مقایسه بنابر تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ گسترده­تر و کلی­تر از معیار مقایسه بنابر تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است.

• • “درحالیکه مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی، رفتار یکسان با محصولات مربوطه را مقرر می­نمایند، ماده ۲۰ رفتار یکسان با اعضا در شرایط یکسان را وضع می­ کند.” بنابراین مبنای تعیین اینکه آیا تبعیضی بنابر ماده ۲۰ وجود دارد، شرایط یکسان حاکم در کشورهای ذیربط است. اصطلاحی که تنها شامل محصولات نمی­باشد، بلکه عوامل دیگری را نیز شامل می­شود.

 

• استثنائات ماده ۲۰ نسبت به همه تعهدات ماهوی گات قابل اعمال است. بنابراین اقدامات مورد چالش بنابر شاپو می ­تواند به دو دسته تقسیم گردد: اقداماتی که ناقض تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد یا رفتار ملی ادعا می­شوند و اقداماتی که ناقض سایر تعهدات ماهوی گات مورد مناقشه هستند. از این رو قلمرو تعهد منع تبعیض بنابر ماده ۲۰ گسترده­تر از قلمرو دو تعهد منع تبعیض دیگر است و اقدام اجرایی ممکن است، مغایر با ماده ۲۰ احراز شود، اما ناقض مواد ۱ و ۳ نباشد.

به عنوان مثال در قضیه “ایالات متحده – میگو” اقدام مورد اعتراض ایالات متحده ناقض تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد یا رفتار ملی احراز نشد، اما ناقض بند ۱ ماده ۱۱ – که محدودیتهای مقداری بر واردات و صادرات منع می کند – و تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ اعلام شد.
این قضیه راجع به ممنوعیت ایالات متحده بر واردات میگویی بود که مجوز این کشور را جهت انطباق با حقوق داخلی آن به منظور حمایت از لاک پشتان دریایی کسب نکرده بودند. این ممنوعیت ناقض بند ۱ ماده ۱۱ گات بود و اگرچه واجد شرایط استثنا مذکور در بند (ز) ماده ۲۰ راجع به حفاظت از منابع طبیعی تمام شدنی بود، اما واجد شرایط بند مقدماتی ماده ۲۰ یعنی عدم تبعیض خودسرانه یا غیرموجه بین کشورهایی با شرایط یکسان نبود. بنابراین ناقض تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ اعلام شد[۱۷].
رکن استیناف در بخشی از استدلال بیان کرد که ایالات متحده با کشورهای منتخب واردکننده میگو به واسطه مذاکره با آنها جهت حفاظت از لاک پشتان دریایی و انجام تلاشهایی جهت انتقال تکنولوژی برای این هدف و اعطای دوره­های طولانی­تر برای تطابق با شرایط کسب مجوز ایالات متحده مطلوبتر از سایر کشورهای وارد کننده میگو رفتار نموده است[۱۸].
بنابراین در این قضیه ملاحظه می­شود، “نه تنها معیارهایی که ممکن است، به واسطه مقررات رفتار ملت کامله­الوداد تحت پوشش قرار گیرد (مانند تعیین دوره­های متفاوت برای انطباق با شرایط کسب مجوز)، بلکه همچنین معیارهایی که فراتر از حوزه این مقررات است (مانند تلاشهای مربوط به مذاکرات و انتقال تکنولوژی)، در نظر گرفته شده است[۱۹].”
۱۳۶- Appellate Body Report on EC – Bananas III, para 216, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 230.
۱۳۷- Nicholas DiMascio & Joost Pauwelyn, op.cit, p 65.
۱۳۸- Appellate Body Report on EC – Asbestos, paras 98 – 99, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 237.
۱۳۹- Requirements
۱۴۰- Panel Report on India – Autos, para 7.174, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para256.
۱۴۱- Panel Report on Canada – Autos, paras 10.106 – 10.107, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 255.
۱۴۲- Appellate Body Report on EC – Bananas III, para 211, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 259.
۱۴۳- Panel Report on Canada – Autos, paras 10.80 & 10.84 – ۱۰٫۸۵, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 260.
۱۴۴- Appellate Body Report on Korea – Various Measures on Beef, paras 135 – ۱۳۷, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 267.
۱۴۵- Panel Report on US – Section 337, para 5.11, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, para 267.
۱۴۶- Panel Report on Argentina — Hides and Leather, , paras 11.182, 11.245 &  ۱۱٫۲۶۰, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 3, paras 176, 177 & 180.
۱۴۷- ترجمه فارسی ماده ۲۰ گات در بخش سوم، گفتار اول، بند اول بیان شده است.
۱۴۸- Chapeau
۱۴۹- Appellate Body Report on US — Gasoline, p. 22, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 20, para 583.
۱۵۰- Appellate Body Report on US — Shrimp, paras. 156 and 159, Quoted in WTO ANALYTICAL INDEX: GATT 1994, Article 20, para 575.
۱۵۱- Ibid, para 150, Quoted in Julia Ya Qin, op.cit, p252.
۱۵۲- Julia Ya Qin, op.cit, pp 253, 256 – 258.
۱۵۳- Appellate Body Report on US – Shrimp, paras 172 – ۱۷, Quoted in Ibid.
۱۵۴- Julia Ya Qin, op.cit, p 257.