شرط در ادبیات و علم نحو، در معنای جمله ای است که پس از ادات شرط می آید مانند: «ان احسن صدیقک فأحسن الیه» یعنی اگر دوستت به تو نیکی کرد به وی نیکی کن. جمله ای که پس از واژه ی «اِن» آمده است «جمله شرط» نام دارد و آنچه که پس از شرط می آید را «جزای شرط» می نامند.

 

۲-۱-۲-۲- اصول فقه

 

در اصول فقه شرط امری است که وجود آن برای تحقق امری دیگر لازم باشد و در تعریف آن گفته شده است «الشرط ما یلزم من عدمه، العدم ، ولایلزم من وجوده ، الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست. پس شرط وجودش ملازمه ای با وجود مشروط ندارد. به تعبیر دیگر شرط عبارت است از وصفی که مشروط خود را به کمالی که اقتضاء دارد می رساند. در این معنا شرط یکی از عناصر متشکله علت تامه است که در کنار مسبب یا مقتضی و در صورت نبود مانع، اثرساز می گردد. بدین ترتیب چنانچه عقد بیع را سبب مقتضی انتقال مکیت بدانیم بایستی مالیت مبیع و مقدورالتسلیم بودن آن را از جملۀ شرایط به معنای اصولی آن بشناسیم، بدیهی است در صورت نبود شرایط لازم، عقد بیع ، اثر مطلوب را به جا نخواهد گذاشت (انصاری،۱۳۷۵: ۶۲).

 

۲-۱-۲-۳- حقوق

 

هرچند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است، ولی بنا به آن چه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی می شود(خسروشاهی،۱۳۷۷: ۴).

 

شرط در اصطلاح حقوقی دارای دو مفهوم است:

 

۱) امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را (کلاً یا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند (ماده ۲۲۲ به بعد ق.م).

 

۲) وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون این که آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد (ماده ۲۳۵ ق.م.) این شرط را ، شرط صفت گویند (جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۰).

 

«شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا روال تعهد منوط به آن است»(سنهوری،۱۹۷۰: ۷).

 

لازم به ذکر است که معانی الفاظ دارای سه حقیقت است: ۱) شرعی، ۲) عرفی، ۳) لغوی. حقیقت شرعی تعریفی است که توسط شارع و قانونگذار برای نهادها ، تأسیس ها و لغت ها بیان می گردد. حقیقت عرفی معنایی است که در عرف عام از آن لغات برداشت می شود و حقیقت لغوی معنایی است که اهل لغت برای لغات ارائه می دهند.

 

برای فهم واژه ای که در قانون و یا در یک متن شرعی به کار رفته، نخست باید به دنبال حقیقت شرعی آن بود. یعنی مادام که تعریفی توسط شرع برای واژه ای ارائه شده، رجوع به عرف و حمل بر معانی عرفی مجاز نیست. ولی اگر واژه ای توسط شارع و قانونگذار تعریف نشده، با توجه به ماده ۲۲۴ ق.م. معنای آن مشخص می گردد. این ماده مقرر می دارد «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه». مثلاً برای فهم معنای بیع، قانونگذار در ماده ۳۳۸ تعریف کرده که «بیع تملیک عین است به عوض معلوم» یعنی حقیقت شرعی آن چنین است. ولی مثلاً برای این واژه، معنایی ارائه نداده است. از این رو باید برای فهم آن به عرف مراجعه شود و اگر عرف معنایی را به طور قاطع ارائه نداد به لغت مراجعه کرد.

 

در مورد شرط، علی رغم استعمالات عدیده آن در روایات و متون دینی، تعریفی بوسیله شریعت ارائه نشده تا حقیقت شرعی محسوب گردد و لذا برای تصمیم در اتخاذ معنای آن، قبل از اهل لغت باید به عرف مراجعه کرد.

 

برای حل این اختلاف که آیا معنای شرط، الزام و التزام در ضمن عقدی از عقود است یا آن که هرگونه الزام و التزام می تواند مصداق شرط باشد، با توجه به فقدان حقیقت شرعی، مرجع آن، عرف عام است و در پاسخ به این سوال عرف بطور قطع و بدون هرگونه تردید ، معنای مطلق الزام و التزام را انتخاب می کند شاهد این امر آن است که فقها بارها برای لزوم عقود به حدیث شریف«المومنون» و یا «المسلمون عند شروطهم» تمسک کرده اند و آنچه واضح است این است که «صدق شرط بر خود عقد، مستلزم آن است که مدلول شرط، مطلق الزام و التزام باشد نه صرفا التزامات تبعی»(محقق داماد، ۱۳۸۸: ۶۳).

 

البته باید توجه داشت که شرط همیشه به معنای الزام و التزام نیست و به معنای مطلق قرارداد است و چه بسا هیچ گونه التزامی هم در آن وجود نداشته باشد. اما صدق «شرط» بر آن  قطعی و مسلّم است. مانند شرط صفت و شرط نتیجه که در آن ها التزام معنا ندارد.«مثلاً شرط خیار چیزی جز یک قرار نیست و التزام و تعهدی در آن وجود ندارد. در حالی که به اتفاق آرای فقها، شرط خیار در ضمن عقد کاملاً دارای معنا و مفهوم صحیحی است بدون آن که هیچ گونه تعهدی در آن وجود داشته باشد. زیرا تعهد به انجام یک عمل و فعل معنا می دهد و در شرط صفت و نتیجه عمل و فعلی به عهده کسی قرار نمی گیرد» (همان).

 

۱-۲-۲-۴- فقه

 

شرط به دو معنای عرفی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد.

 

فقهاء در مورد شرط، تعاریفی را ذکر کرده اند که ذیلاً به بیان آن پرداخته می شود:

 

الف) شیخ انصاری در تعریف شرط بیان می دارد: «شرط در عرف دارای دو معنا است: ۱- به معنای الزام و التزام، خواه در ضمن عقد باشد خواه نباشد. ۲- آنچه از عدمش،عدم مشروط لازم آید: چه از وجود آن وجود مشروط لازم آید چه نیاید (انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۵).

 

ب) سید محمد کاظم طباطبایی یزدی: در تعریف شرط می گوید «شرط به معنای مطلق الزام و التزام است و بهتر است از این معنی به جعل و تقریر تعبیر شود و ظاهر امر در این است که مطلق جعل ، مراد نیست بلکه مقصود جعل است که التزام را در پی دارد و موجب در تنگنا قرار گرفتن مشروط علیه می شود»(طباطبایی یزدی،۱۳۷۸: ۱۰۴).

 

ج) تعریف شهید اول: از نخستین فقیهانی که شرط را تعریف کرده است ، می توان شهید اول را نام برد، وی پس از بیان مفهوم لغوی، در مقام تعریف عرفی شرط می نویسد: «و عرفا: مایتوقف علیه تأثیر الموثر من تأثیره لا من وجوده» یعنی شرط، از نظر عرف عبارت است از چیزی که اثر گذاری هر چیز اثر گذار، بستگی به آن دارد، نه وجود اثر گذار(شهید اول،۱۹۸۰: ۶۴).

 

۲-۲- مفهوم کتاب

 

۲-۲-۱- مفهوم لغوی

 

کتاب- نوشته، اوراق چاپ شدۀ مجلد، کتب جمع،جمع کاتب(عمید،۱۳۶۳: ۸۳۶). واژه کتاب از ماده «ک ت ب» است. ماده «کتب» به معنای جمع و ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر است. اطلاق کتاب بر نوشتن و «کِتبه» بر نوشته از این باب است که در نوشتن و نوشته حروف با هم جمع می شوند و در کنار هم قرار می گیرند(بیستونی،۱۳۹۰: ۲۴).

 

واژه کتاب گاه به معنای مصدری (نوشتن) و گاه اسم مفعول (مکتوب: نوشته شده) به کار رفته است.

 

۲-۲-۲- مفهوم اصطلاحی

 

منظور از کتاب، همان قرآن است که مجموع آیاتی است که توسط جبرئیل از طرف خداوند برحضرت رسول(ص) نازل گردیده و به دستور پیامبر(ص)، صحابه آنرا به ترتیب موجود جمع آوری کرده اند.

 

۲-۳- مفهوم سنت[۱]

 

۲-۳-۱- مفهوم لغوی

 

سنت دارای معانی مختلف است، که عبارت اند از راه، روش و طریقت،سیرت،شریعت، جمع آن سُنَّن(اصفهانی،۱۳۸۳: ۲۶۵).

 

لغت دانان ، معانی گوناگونی برای سنت بر شمرده اند، که برخی از آن ها عبارت است از:

 

۱) دوام و استمرار: طبق این معنا، سنت یعنی ادامه دادن.

 

۲) راه و روش پسندیده: طبق این معنا، هرجا واژه سنت مطلق و یا با قید حسنه به کار رود، به معنای شیوه و روش نیکو است و برای این که شیوه نادرست و ناپسند را افاده کند، باید مقید به قید سیئه شود(جرحانی،۱۹۸۵: ۵۳).

 

۳) راه و روش: بنابراین معنا، به روشی که مردم از آن پیروی کنند و برای آنان به صورت عادت در آمده باشد (چه نیکو چه ناپسند) سنت گفته می شود.

 

۲-۳-۲- مفهوم اصطلاحی

 

سنت در اصطلاح به معانی مختلفی آمده است که عبارتند از:

 

۱) سنت در نزد محدثین قرون نخستین اهل سنت، به مفهوم آثار پیامبر(ص)، صحابه و تابعین بود و از زمان حضرت شافعی تاکنون سنت به قول و فعل تقریر پیامبر اکرم(ص) اطلاق می شود.

 

۲) معانی دیگر سنت در مقابل بدعت است و منظور از این سنت عملی است که مطابق عمل صاحب شریعت باشد.

 

۴) گاه سنت در کتب اصحاب حدیث به معنای عمل صحابه هم آمده است(زمانیان،۱۳۸۶: ۱۸).

۵) سنت به معنای حقایق همه جایی همیشگی یا حکمت جاودان هم آمده است.

 

در این بحث منظور از سنت، عبارت است از قول، فعل، و تقریر حضرت رسول(ص) و ائمه.

 

در واقع آنچه که پیغمبر(ص) و صحابه بر آن عمل کرده اند.

 

۲-۴- مفهوم عقد نکاح [۲]

 

«نکاح» مصدر ثلاثی و غیر قیاسی از ریشه نَکَحَ است(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۱). در ادبیات حقوقی فارسی، واژه «ازدواج» همدوش با نکاح مورد استفاده است(کاتوزیان،۱۳۷۱: ۲۰). اهمیت تعریف نکاح در گشودن راه برای شناسایی حقیقت نکاح است.

 

عقد نکاح عبارت است از: «توافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و موقت می شود.

 

۲-۴-۱- در فقه 

 

شیخ طوسی، نکاح را در شریعت اسلام عبارت از عقد می داند(شیخ طوسی،۱۳۷۱: ۲۸۰). بجنوردی، نکاح را تعهد زن به زوجه فلان مرد بودن در عالم اعتبار، معنا می کند(موسوی بجنوردی،۱۴۱۲: ۱۴۲).

 

البته کلمه «تعهد» در کاربرد فقهی، اعم از معنای حقوقی آن را افاده می کند و اموری مثل ملکیت و زوجیت و نیز آن چه را که متعهد باید انجام دهد شامل می شود(دادمرزی،۱۳۷۹: ۷۷-۷۹).

 

مشهور فقها، نکاح را به همان معنای ظاهری آن، یعنی «عقد» معنا می کنند (چه در معنای سببی و چه مسببی)  نه و طی. اگر چه اصرار بر معنای اخیر بی ثمر هم نیست. به عنوان مثال، اگر شرط «حمل ناشی از نکاح» را در نشر حرمت رضاعی به معنای «حمل ناشی از وطی» بگیریم، چنانچه زوجه بدون وطی از شوهرش باردار شود، شیر او نشر حرمت نمی کند(شبیری زنجانی،۱۴۱۹: ۸).

 

فقیهی معاصر، معنای متساوی النسبه همسری را که همان زوج بودن است و در قرآن کریم به زن و مرد هردو اطلاق شده است، سازنده حقیقت نکاح معرفی می کند، نه ایجاد سلطه(مکارم شیرازی،۱۴۲۴: ۹۳-۹۴).

 

۲-۴-۲- در حقوق

 

نکاح یا همون ازدواج در قانون مدنی ایران تعریف مشخصی ندارد و شاید بداهت این امر موجب شده تا قانونگذار خود را ملزم به تعریف ننماید. ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و مفقود بودن ارکان و عناصر اصلی در این امر مزید بر علت بوده است.

 

بزرگان حقوق در تعریف نکاح چنین گفته اند: «نکاح عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آن ها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند»(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۲).

 

[۱] Sunna (h), tradition, custom, circumcisiox, cent.

 

[۲]  Marriage

اهمیت و لزوم وفای به شرط را می توان از آیات و احادیث مختلفی که در این باره آمده است، استنباط نمود:

 

۲-۵-۱- آیات

 

در قرآن واژه شرط به صورت مفرد نیامده. فقط جمع آن «اشراط» یک بار بصورت اضافه به ضمیر قیامت به کار رفته است:«فقد جاء اشراطها: اینک نشانه های آن آمده است»(محمد: ۱۸).

 

آیه: «یا بنی اسرائیل اذکروا نعمتی التی انعمت علیکم و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایّای فارهبون»(بقره: ۴۰).

 

این آیه خطاب به فرزندان یعقوب است که می فرماید: «نعمت مرا که بر شما انعام نمودم یاد کنید و به عهد من وفا کنید تا بعهد شما وفا کنم و تنها از من بترسید».

 

آیه : «یا ایّها الذین آمنو اوفوا بالعقود…»(مائده: ۱).

 

یعنی: «ای اهل ایمان به عهد و پیمان خود وفا کنید». گفته شده است در معنی «اوفوا بالعقود» و امثال آن، وجوب وفاء به مقتضی موردنظر است. چنانچه اگر وجوب و لزوم است بر سبیل وجوب، مثل بیع و اجاره و اگر نه، به سبیل جواز مانند شرکت و مضاربه و منظور این نیست که وفاء به هر عقدی لازم باشد(میرزای قمی،۱۴۱۳: ۴۱).

 

در مورد استناد به عموم ادله وفاء به عقد باید دانست که عقد یا صحیح است یا باطل و ظاهردر این است که وجوب وفاء مترتب است بر عقد صحیح بدین ترتیب ناگزیر در دجۀ اول بایستی در نوع عقد از نظر صحت و بطلان تحقیق کرد تا ترتب وجوب و رفاء را بدان بررسی نمود.

 

آیه: «و لا تقربوا مال الیتیم الّا بالّتی هی احسن حتی یبلغ اشدّه واوفوا بالعهد اِنّ العهد کان مسئولاً»(بنی اسرائیل: ۳۴).

 

یعنی: «و به مال یتیم جز به بهترین وجه نزدیک نشوید تا به رشد برسد و به پیمان خود وفا کنید به درستی که از عهد سوال خواهد شد».

 

منظور عهدی است که با خداوند در انجام تکالیف دارید و نیز آنچه که بر آن عهد کرده اید. دلالت وجوب وفاء بعهد از دو جهت از این آیه استنباط می شود: اوّل آنکه به صیغۀ امر آمده است و دوم اینکه صاحب عهد مسئول است و در قیامت از امر واجب سوال می شود.

 

بنابراین مسئولیت متعهد بر انجام عهد به معنای وجوب وفاء به آن می باشد. وفای به عهد تا بدانجا از اهمیت برخوردار است که به مصداق آیه ۷۶ از سوره آل عمران: «بلی من اوفی بعهده و اتّقی فانّ الله یحبّ المتّقین»، وفا کننده به عهد از پرهیزکاران محسوب شده و محبوب خداوند است.

 

۲-۵-۲- روایات

 

العیاشی فی تفسیره عن ابن سنان قال سألت اباعبدالله (علیه السلام) عن قول الله عزوجل:

 

«یا ایهّا الّذین آمنوا اوفوا بالعقود» قال:العهود(حر عاملی،۱۴۱۴: ۳۲۷).

در تفسیر عیاشی آمده است از ابن سنان که گفت از اباعبدالله سوال کردم که منظور از فرمایش خداوند آنجا که می فرماید «ای کسانیکه ایمان آورده اید، به عقود وفا کنید» چیست؟ ایشان در جواب می فرمایند: عهود، یعنی عهدها.

 

بنابراین امر «اوفوا» دلالت بر وجوب دارد. پس وفای عقد و عهد و شرط واجب است. همچنین نقل است از پیامبر اسلام (ص) که فرمودند: «مسلمانان پای بند و متعهد به شروط خود هستند» که قول معصوم در اینجا دلالت بر وجوب وفای به شرط دارد. اهمیت وفای به عهد تا حدی است که حضرت علی در فرمان خود به مالک اشتر می فرماید:

 

«… اگر میان خود و دشمنت پیمان بستی و او را در جامۀ آرامش ایمن دادی هیچوقت پیمان خود را مشکن ، در امر پناهندگی رعایت همه چیز را بکن. خود را سپر عهد و پیمان خویش قرار بده، برای اینکه با تمام اختلاف آراء و گوناگون بودن عقاید بر مردم اسلام هیچ چیز لازم تر و واجب تر از وفای بعهد نمی باشد. حتی قبل از پیدایش اسلام، بت پرستان هم چون از سرانجام شوم عهدشکنی آگاه بودند بر حفظ عهد و پیمان خویش پایدار می ماندند…» (مقیمی،۱۳۵۹: ۱۰۵۱).

 

شیخ انصاری وفای به شرط را بر اساس روایات نبوی و علوی «المومنون عند شروطهم» واجب می داند و لزوم شرط را بر واسطۀ وجوب وفاء بعهد دانسته است. زیرا که شرط جزئی از عقد و بالنتیجه لازم الوفاء می باشد. ایشان با نظر شهید در لمعه باینکه واجب نمی داند بر مشروط علیه که شرط را انجام دهد و فائده آن را در معرض فسخ و زوال قرار دادن عقد دانسته ، مخالفت نموده است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۳).

 

بنابراین، واجب است بر مشروط علیه که به شرطی که ملتزم شده است، وفا کند و در صورتی که از انجام دادن شرط سرپیچی کند باید او را بدان ملزم نمود به حدی که می توان اجبار وی را از دادگاه در خواست کرد.چرا که محقق شدن شرط حقی است که به موجب شرط کردن برای مشروط له بوجود آمده است.

 

اگر مشروط علیه از انجام دادن شرط حتی به اجبار حاکم متعذر گردد، مشروط له این اختیار را دارد که معامله را فسخ کند یا آن را بدون تحقق شرط بپذیرد.البته این نکته حائز اهمیت است که فوت شرط با امتناع کردن مشروط علیه از انجام آن فرق میکند و تا زمانی که شرط، ممتنع عقلی و شرعی نبوده و با مقتضای ذات عقد مخالت نکند و جهل به عوضین را موجب نشود، مشروط له حق فسخ عقد را در صورت امتناع مشروط علیه از انجام شرط ندارد.چون این امتناع به معنای فوات شرط نیست و تا قبل از تعذر اجبار مکلف به انجام شرط، خیار فسخ عقد برای مشروط له ثابت نمی گردد.

 

پس باید دانست که شروط واقعه در ضمن عقد لازم از توابع آن عقود شده و مرتبط به آن می گردند. از این رو دلیل وجوب وفای به عقد که دلالت بر لزوم وفاء به چنین عقودی و ترتیب اثر دادن بر آثار آن است، دلالت بر لزوم وفای به شرطی را نیز دارد که مرتبط با عقد و ملحق به آن می باشد(موسوی بجنوردی،۱۳۷۳: ۱۴). بدین ترتیب شرط از آنجا که جزئی از عقد محسوب می شود و تابع آن است ، چنانچه در ضمن عقد لازم آمده باشد، به تبع عقد اصلی نمی توان از آن سرپیچی نمود و البته در تمامی موارد مذکوره اصل بر این است که عقدی که بعنوان زمینه درج یک شرط مورد نظر است، خود صحیح باشد. در غیر اینصورت چنانچه عقد فاسد باشد، بحث در لزوم وفاء به شرطی که در ضمن چنین عقدی مندرج می گردد، منتفی است.

 

۲-۶- اقسام شرط

 

شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند:

 

۲-۶-۱- اقسام شرط به اعتبار ارتباط و عدم ارتباط با عقد

 

۲-۶-۱-۱- شرط ابتدایی

 

منظور از شروط ابتدایی شروطی است که در ضمن عقد نیامده باشد ،بلکه به طور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد.

 

آقای دکتر جعفری لنگرودی در مورد شروط ابتدایی می گوید:«مراد تعهد یک طرفی است و آن تعهدی است لازم که شخصی به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد می کند(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: شماره۳۰۴۴). از نظر فقها شرط ابتدایی باطل است.

 

با توجه به توضیح فوق، در شرط ابتدایی، تنها یک طرف به نفع طرف دیگر تعهد می کند، بدون آنکه در قبال آن، تعهدی از سوی طرف دیگر تحقق پذیرد.واضح است که قبول طرف دیگر، تعهد مزبور را از عنوان شرط ابتدایی خارج نمی سازد.

 

در فقه امامیه از دیدگاه بیش تر فقیهان ،تعهدات مستقل مثل این که شخصی بگوید: ملتزم می شوم مبلغ یک میلیون تومان به تو بپردازم، یا کار معینی را انجام بدهم، و یا ترک کنم، شروط ابتدایی تلقی شده و تعهدی را برای شخص ایجاد نمی کند(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۲۱۹).

 

۲-۶-۱-۲- شروط بنایی

 

نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار داردکه ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد.تعریف شرط بنایی هم همین است و می توان گفت شرط بنایی تعهداتی است که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است.

 

در تعریف از چنین شرطی آمده است:«مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند و لکن در موقع عقد,تصریح به آن مذاکرات نمی کنند به نامهای شرط تبانی و شرط بنائی خوانده می شود.»(جعفری لنگرودی،۱۳۵۵: ۲۲۸).

 

شرط به معنای الزام و التزام چنانچه پیش از عقد واقع شود، به آن شرط بنایی گفته می شود.ممکن است شرطی که پیش از عقد مورد گفتگو واقع شده و احیاناً نسبت به آن توافق گردد، در ضمن عقد نیز بدان تصریح شود. بعبارت دیگر شاید طرفین قبل از عقد به شرطی توافق نمایند. خواه موضوع انشاء قرار گیرد(شرط ضمن عقد) و خواه در ضمن عقد  بدان ملتزم نشوند (شرط بنایی) که در مورد اول الزام آور . در صورت اخیر واجب الوفاء نخواهد بود. مگر این که خود از نتایج و آثار عقد باشد.

 

از شرایط صحت شرط، مذکور بودن آن در ضمن عقد است(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۲). و بنابراین چنانچه شرط در ضمن عقد مندرج نشود،در عدم وجوب وفاء به آن شکی نیست-زیرا شرط به طور تبعی با عقد مرتبط است و چون به عنوان الزام و التزام بایستی انشاء گردد، لازم است تا در ضمن عقد مندرج و طرفین بدان توافق نمایند. بنابراین دلالت بر قصد طرفین برای التزام به امری ، اشتراط آن در ضمن عقد است.اگر چه بعضی از بزرگان تقیید معنوی و قصد طرفین را در انشاء التزام کافی دانسته و تقیید شیء را همان انشاء شیء می دانند و غفلت فعلیه را در انشاء شرط مانع از لزوم آن ندانسته اند(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۷).

به نظر می رسد شرط بنایی را از نظر الزامی بودن بایستی به دو دسته تقسیم نمود:

 

یک دسته آنهایی که از لوازم عرفی عقد بوده و یا عقد معمولاً مشروط به آنها منعقد می شود که با این ترتیب اگر چه ضمن عقد نیز مندرج نشوند، باز هم واجب الوفاء هستند. از این رو گفته شده است اموری از قبیل تسلیم و تسلّم و نقد بودن ثمن بواسطه تعاهد آن در نزد عرف و عادت از مدلولات التزامی عقد می باشد و نه تنها نیاز نیست که در عقد بدان تصریح شود ، بلکه حتی اگر طرفین از چنین مواردی و الزام آور بودن چنین اموری آگاهی نداشته باشند،باز هم برآن ملزم خواهند بود.

 

دسته دیگر آنهائیکه مانند آنچه ذکر شده نیستند و بنابراین بایستی برای حکم بر وجوب وفاء ، حتماً در ضمن عقد بدانها اشاره شده باشد که در صورت اخیر از نظر اینکه «شروط ضمن عقد» هستند، لازم الوفاء می باشند نه از باب اینکه قبل از عقد بر آن تبانی شده باشد. زیرا شرطی که در متن عقد نیاید،لازم الوفاء نیست و عموم «المؤمنون عند شروطهم» متعرف از تعهدات مستقله و غیر مربوط به عقد می باشد و بر این اساس قدر متقین از «المؤمنون عند شروطهم» شروط ضمن عقد است . از این رو است که بعضی از بزرگان التزامات ابتدائیه و تعهدات غیر واقع تخصصاً و تخصیصاً از تحت قاعده مذکور خارج می دانند(بجنوردی،۱۴۱۳: ۲۵۲).

 

شرط در صورتی که در متن عقد آورده شود، بعنوان شرط ضمنی، از عقد کسب لزوم می کند و واجب الوفاء می گردد. بدین ترتیب تراضی یا عدم تراضی بر آن قبل از عقد در وجوب یا عدم لزوم آن نمی تواند مؤثر باشد. زیرا برای وقوع آن تحت الزام و التزام نیاز به وجهی است که بر اساس آن چنین امری تحقق می گردد و آن دلیل ، تنها از طریق تصریح در متن عقد حاصل می گردد. بدین منظور برای تحقق التزام به امری که طرفین قبل از عقد بر آن توافق کرده اند، حداقل بایستی در ضمن عقد بدان اشاره ای شود.

 

پس شرط بنایی از درجه الزام برخوردار نمی باشد چه رسد به اینکه در خارج از عقد واقع شده و عقد نیز بر آن مبتنی نباشد. با توجه به قاعده« تقدم العقد  او تأخر  فهو باطل» (یعنی هر شرطی که مقدم بر عقد یا مؤخر بر آن باشد ، باطل است) ، چنانچه شرطی در ضمن عقد بدان تصریح نشود، از اعتبار ساقط بوده و قابل اعتناء نمی باشد(بجنوردی، ۱۴۱۳: ۲۱۲).

اطلاق قانون، معنایی را ذکر می کنند که منطبق است با «شرط قبل از عقد» به همان تعریفی که بیان گردید، هر چند آنان «شرط بنائی» را از اقسام «شرط ضمنی» دانسته اند.

 

قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ به صراحت «شرط ضمنی»بنایی را قانونی دانسته است طبق ماده ۱۱۱۳: « در عقد انقطاع ، زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» ماده ۱۱۲۸ نیز می گوید:«هر گاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده، یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد».بدیهی است عقد نکاح خصوصیتی ندارد تا مشروعیت« شرط بنائی» را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم،بلکه به عکس اگر در باب نکاح،با توجه به حساسیت شرعی آن،شرط ضنمی بنائی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود.

 

۲-۶-۱-۳- شروط ضمن عقد

 

شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می شود«شروط ضمن عقد» می نامند.همان طور که قبلاً نیز بیان شد، شرط ضمن عقد لزوماً باید در متن عقد بیان شود یا به آن اشاره ایی گرددبه گونه ایی که دلالت بر توافق بر آن به منزله تصریح به آن باشد. مانند اینکه اشاره شود به شرط معلومی که قبلاً نسبت به آن موافقت شده است. پس طرف مذاکرات قبلی کفایت نمی کند.زیرا ممکن است قبل از عقد طرفین گفتگوهای زیادی در امور متعدد داشته باشند و التزام بر آن و قبول آثار بعدی آن در صورتی است که که در ضمن عقد امر مورد نظر را مشخص کنند وگرنه نمی توان بر آن اثاری ساخت.آنچه که خارج از چارچوب عقد باشد نمی توان از حیث لزوم تابع آن دانست مگر اینکه در ضمن عقد آمده و از آن کسب لزوم نماید.بنابراین در لزوم تصریح به شرط در ضمن عقد و عدم اعتبار شرطی که در متن عقد نیامده است، شکی نیست.

 

بعضی از بزرگان در تعریف از «شروط ضمن عقد » گفته اند:«هر شرط که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شروط ضمن عقد نامیده می شود و لو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد.»(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷: ۳۸۳)

 

شرط ضمن عقد التزامی است در التزام دیگر به گونه ای که عقد (یا التزام اصلی) به مانند یک منبع تعهد برای شرط می ماند تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود.منظور از منبع تعهد یک چیز، محل یا واقعه ای است که آن را بوجود می آورد. از این رو چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهد ناشی از آن یک تعهد قراردادی است که بر اساس آن، مشروط علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد.

 

از نظر فقهای امامیه ، اصل بر آن است که هر گونه شرطی در قراردادی صحیح و لازم الاجرا ست.به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها،در حقوق معاصر از اصول مسلّم است.مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شرط ضمن عقد، غیر صحیح محسوب شوند،استثنا بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند( علامه، ۱۳۸۷: ۳۶).

 

شرط در ضمن عقد بایستی آمده باشد تا بتوان احکام صحت یا فساد را بر  آن بار نمود. هرچند بعضی از حقوقدانان همه توافق های قبل یا بعد از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند(کاتوزیان، ۱۳۶۹: ۱۶۹).

 

از علامه حلی نقل شده است که :« و یلزم ما یشترط فی متن العقد»؛ یعنی هر گونه شرطی که در متن عقد ذکر شود لازم الوفاست(محقق داماد،۱۳۸۸: ۲۰۵).

 

۲-۶-۲- اقسام شرط به اعتبار نفوذ آن

 

۲-۶-۲-۱- شرط صحیح

 

مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است.اثر شرط صحیح، ثبوت حق برای مشروط له می باشد و مشروط علیه را مکلف به ادای آن می نماید.

 

۲-۶-۲-۲- شرط باطل

 

«باطل» در لغت به معنای بیهوده و بی اثر می باشد(عمید،۱۳۶۳: ۲۳۹). «شرط باطل» یعنی الزام و التزام بیهوده و فاسد که عموم ادله وفاء آن را شامل نمی شود و رعایت و انجام آن بر مشروط علیه واجب نیست.و همچنین به واسطه مخالفت آن با قانون، لازم الاجرا نبوده و قانون از آن بنفع مشروط له حمایت نمی کند. در نظر عرف نیز الزام مشروط علیه به ایفای شرط باطل امری ناپسند و غیر قابل قبول است(جعفری لنگرودی، ۱۳۶۷: ۳۸۴).

 

۲-۶-۲-۲-۱- شروط باطلی که مفسد عقد می باشند.

 

ماده ۲۳۳ ق.م. مقرر می دارد: «شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است. این شروط بواسطه تأثیر بطلان در عقد اصلی از راه اختلال در ارکان اساسی عقد، موجب فساد آن می گردد. بعبارت دیگر عقد متضمن این دسته از شروط بواسطه سرایت فساد به آن، باطل خواهد شد. قانونگذار شروطی را که موجب بطلان عقد اصلی می شوند چنین برشمرده است:

 

• شرط خلاف مقتضای عقد

هر عقدی به مجرد تحقق، آثاری را به دنبال داشته و اموری رامقتضی است . این امور مقتضیات عقد نامیده می شود.

 

آثار و مقتضای عقد را می توان به دو دسته تقسیم کرد:

 

اول- مقتضای ذات عقد

 

در تعریف از مقتضای ذات عقد می توان گفت:

 

آن موضوع اصلی را که عقد بخاطر آن واقع می شود و در صورتی که بواسطه آن نباشد عقد منعقد نمی گردد، مقتضای ذات عقد نامند. چنانچه مقصود اصلی حاصل نشود، بمنزله آن است که عقد از قصد، تخلف نموده است. از طرفی می دانیم هر عقدی سبب تحصیل اثری می گردد که بنفسه آن رامقتضی است، چنانچه تحقق عقد، بدون حصول آن اثر امکان ندارد.

 

اثر ومقصود خاصی که از عقد حاصل می گردد، قابل اشتراط خلاف نیست. یعنی شرط برخلاف آنچه که عقد فی نفسه اقتضاء دارد و آثاری که از ارکان اساسی و نتایج اصلی عقد می باشد، فاسد است زیرا اشتراط خلاف بمنزله فساد رکن اصلی و به معنای تنافی با تحقق عقد می باشد، مثل اینکه چیزی را بفروشد به شرط اینکه خریدار ،مالک آن نشود، در این صورت مناقضه بین دو التزام یعنی تناقض میان التزام عقدی و التزام شرطی پدید می آید. چون مفاد اولی تملیک است و مفاد دومی نفی تملیک می باشد(شهابی،۱۳۳۳: ۵۳).

 

بدین ترتیب هر جا که شرط با مقتضای ذات عقد منافی باشد و بین این دو تضادی حاصل شود،شرط باطل است.مثل مخالفت شرط با انتقال عوضین در عقود معاوضی و یا انتقال حق به ذمه محال علیه در عقود حواله و یا حصول علقه زوجیت در نکاح مثل اینها که از مقتضای ذات عقد است . 

 

آنچه عقد را باطل می کند شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد. مانند :هرگاه در فروش عین خارجی به دیگری شرط شود که خریدار نتواند مبیع را به دیگری انتقال دهد، عقد و شرط هر دو صحیح و معتبر خواهد بود. زیرا این شرط مخالف با آثار مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد(شهیدی،۱۳۸۳: ۸۷).

 

به هر حال در هر موردکه بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب رساند، موجب بطلان آن می شود و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی ازمواردی است که قائلین به تفصیل میان شروط باطل و مبطل ،آن را موجب فساد عقد می دانند.

 

دوم- مقتضای اطلاق عقد

 

مقتضای اطلاق عقد اموری را گویند که هرگاه عقد به طور اطلاق و بدون هیچگونه قید و شرطی واقع شود ،آن امور رامقتضی باشد ،این امور لازمه ماهیت عقد نیست ، بلکه نسبت به هر عقدی که به نحو اطلاق تحقق یابد، به طور فرعی و تبعی ایجاد می شوند مگر اینکه نسبت به آن ها در ضمن عقد تصریح و تأکید شود و قصد مشترک حاکی از لزوم آن امور باشد. نکته مهم عدم لزوم چنین آثاری بواسطه اشتراط خلاف در ضمن عقد است. طرفین می توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که از مقتضیات اطلاق عقد باشد، اشتراط نمایند و یا بعضی از آثار آن را به طور جزئی محدود کنند. برای مثال از آنجا که غرض اصلی از انتقال ملک، اطلاق تصرفات است، پس اگر شرط کند عدم آن را و یا عدم بعضی را به طور کلی، این شرط منافی مقتضای ذات عقد خواهد بود.اما می توان عدم انتفاع از مبیع را برای زمان معینی شرط نمود.

 

قانون مدنی ایران اینگونه شرط را تجویز کرده است. ماده ۲۸۱ ق.م.«تحمل مخارج تأدیه از جانب مدیون در صورتی که شرطی بر خلاف آن نشده باشد یعنی مقتضای اطلاق عقد ایجاب می کند هزینه های انجام تعهد به عهده مدیون باشد ولی طرفین می توانند خلاف آن را شرط کنند  و اگر چنین شرطی شد نه تنها شرط مزبور باطل و مبطل عقد نیست  بلکه صحیح است و برای متعاقدین لازم الاتباع می باشد». همچنین ماده ۲۸۰ ق.م. «انجام تعهد بایستی در محلی که عقد واقع شده بعمل آید مگر اینکه بین متعاقدین قرارداد مخصوصی باشد.یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید». ماده اخیر الذکر یکی دیگر از موارد شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد را بیان می کند.

 

بر این اساس شرط مخالف مقتضیات اطلاق یا آثار و لوازم قابل انفکاک از عقد نه تنها بدون اشکال است، بلکه مشروط علیه بر وفای به آن ملزم خواهد بود(علامه، ۱۳۸۷: ۱۶۴).

 

• شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود

درباره شرط مجهول گفته شده است، که هرگاه شرطی در ضمن عقد قرار داده شود که موجب ابهام مورد معامله گردد، یکی از شرایط اساسی صحت آن معدوم خواهد شد و عقد باطل می شود و چون عقد اصلی باطل گشت، موقعیتی برای بقاء شرط که جنبه تبعی دارد، باقی نخواهد ماند(امامی،۱۳۸۸: ۲۸۱).

 

چنانچه طبق ماده ۲۱۶ ق.م. یکی از شرایط صحت معامله مبهم نبودن مورد آن است و شرطی که موجب ابهام و جهل به عوضین می گردد، شرطی است که مورد آن مجهول باشد و در اثر آنکه هدف آن مورد عقد است، جهل بدان به عوضین سرایت نموده  و آن را مجهول می کند.

 

برای مثال اگر در ضمن عقد موعد مجهولی را برای تأدیه ثمن معین نمایند. مثلاً خریدار موقع فوت، یکی از اقوام خود را جهت پرداخت ثمن به بایع شرط کند، بواسطه اینکه هدف شرط مجهول مورد عقد است و دقیقاً به متعلق عقد و یکی از عوضین آسیب می رساند و از آنجا که مجهول بودن یکی از عوضین موجد غرر می شود و غرر موجب بطلان عقد است، عقد نیز باطل می گردد. بر این اساس متعاملین بایستی از میزان و چگونگی تعهدی که بر آن توافق نموده اند، مطلع باشند. پس هر گونه قید و شرطی که بواسطه آن معلومیت و معین بودن عوض یا معوض مخدوش می گردد، باطل و البته مبطل عقد است ، زیرا چنانچه بیان شد از شرائط اساسی صحت معامله معلوم و معین بودن مورد آن است.

 

در تألیفات فقهی ،شرط مجهول به خودی خود مبطل عقد نیست بلکه شرط مجهولی که جهالت به آن موجب غرر می گردد ، باطل است و عقد را نیز باطل می کند.

 

فقها بر این عقیده هستند که بطلان عقد، ناشی از فاسد بودن شرط نیست ، بلکه به سبب سرایت مجهول بودن شرط به مورد معامله و در نتیجه غرری و فاسد شدن عقد است(موسوی بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۱۵).

 

پس شرط مجهول که در متن یک عقد واقع می شود، به گونه ای که خللی به عوضین وارد نسازد، نه تنها مبطل نیست بلکه نمی توان آن را باطل دانست، امر اخیردر صورتی است که احتمال ضرر از ناحیه جهل منتفی باشد.یا به اندازه ای که باعث غرر نشود کافی دانسته اند.

 

توجه به این نکته حائز اهمیت است که هر شرط مجهولی مبطل عقد نیست، چرا که هر شرط مجهول موجب جهل بعوضین نخواهد بود و اگر عقدی به شرطی مجهول واقع شود به طوری که ثمن و مثمن در آن معلوم و معین باشند و معامله نیز با تمامی ارکان آن در کمال صحت واقع شود، جهل شرط قابل اعتنا نبوده و قابل تسامح است.

 

مثلاً کسی خانه خود را به مبلغ پنج میلیون ریال به دیگری می فروشد و چنین شرط می کند که منافعی که خریدار در سال جاری به دست می آورد، متعلق به او باشد، شرط و عقد صحیح است.زیرا ثمن مورد معامله پنج میلیون ریال است که نقداً باید پرداخت شود و مورد شرط اگر چه مجهول است ولی تأثیری در مورد معامله ندارد.

 

بنابراین شرط مجهول فقط زمانی که موجب جهل بعوضین باشد، باطل و مبطل عقد است.در غیر این صورت یعنی اگر خللی به عقد اصلی وارد نیاورد، وجود آن شرط در ضمن عقد، لزوم وفای به آن را اقتضاء دارد، این امر در بند دوم ماده ۲۳۳ ق.م. آشکار می شود چنانچه تصریح دارد به بطلان «شرط مجهول که جهل به آن جهل بعوضین گردد».

 

هر گاه شرط مجهول سبب جهل توابع مورد معامله گردد، آن را نمی توان مبطل عقد دانست. چرا که توابع مورد معامله در هر حال داخل در معامله محسوب می شود و به موجب ماده ۳۵۶ق.م.«هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جز یا تابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید، داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند». بنابراین چنین شرط مجهولی هرگز اثری در بطلان عقد نخواهد داشت(شهیدی،۱۳۸۷: ۱۲۲۹).

قانونگذار پس از آن که نظریه تفکیک میان شروط باطل و مبطل را پذیرفته، شروط باطلی که مفسد عقد نیستند را بر شمرده است. چنانچه در ماده ۲۳۲ ق.م. آمده است:

 

«شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست

 

۱) شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

 

۲) شرطی که در آن  نفع و فایده نباشد.

 

۳) شرطی که نامشروع باشد.»

 

• شرط غیر مقدور

غرض از درج شرط در ضمن عقد ایجاد آن بنفع مشروط له است. بنابراین، تحقق آن در خارج لازمه حصول مقصود طرفین از درج شرط می باشد.به همین جهت بایستی متعهد توانایی انجام آن را داشته باشد و یا نفس شرط هر چه باشد (چه از اوصاف بوده و چه فعل یا ترک آن و چه اینکه شرط ضمیمه باشد)، باید بتوان وقوع آن را در خارج متصور شد و به طور کلی انجام شرط بایستی مقدور باشد. در غیر این صورت شرط مندرج در متن عقد لغو و بیهوده و بر این اساس باطل خواهد بود ، ضمن آنکه در عقد اصلی تأثیری نخواهد گذاشت.

 

شرط غیر مقدور مثل شرطی است که به هیچ وجه قید نشده باشد، زیرا طرفین با قید چنین شرطی عدم علاقه خود را به اجرای آن معین نموده اند و به هیچ وجه نمی توان گفت که برای شرط مزبور اهمیت خاصی را قائل شده و قاصد در انجام آن بوده اند. زیرا طرفین قصد اجرای آن را نداشته اند، دیگر نمی توان ادعا کرد که عقد بر خلاف آنها انجام یافته و در نتیجه  باطل باشد(عدل،۱۳۷۳: ۱۴۹).

 

گاه اشتراط در ضمن عقد ناظر به موضوع اصلی تعهد است. مثلاً متعاقدین به شرطی توافق می نمایند که راجع به مورد معامله است. در این صورت لازم است تا قدرت بر تسلیم موضوع معامله مورد بررسی واقع شود. گاه نیز چنین نیست. یعنی مورد اشتراط نسبت به امری خارج از معامله است، نتیجه عدم مقدوریت در هر یک از موارد مربوط متفاوت است. بدین ترتیب که هر گاه موضوع معامله بواسطه شرط، غیر مقدور شود، عدم مقدوریت موجب بطلان عقد است. در حالیکه اگر موضوع مورد اشتراط غیر از مورد معامله باشد و غیر مقدور گردد، تنها موجب ثبوت خیار (آن هم تحت شرایطی) خواهد بود. اکنون هر مورد جداگانه مورد بررسی قرارمی گیرد:

 

الف) قدرت بر تسلیم موضوع معامله:

 

قدرت بر تسلیم یکی از شرایط درستی عقد بیع است. بر این اساس فروشنده باید بر تسلیم نمودن مبیع به خریدار قادر باشد. مثلاً فروش شتر رمیده  یا برده فراری است که البته حسب مورد چنانچه امکان حصول آن باشد، بیع آن جائز است.

 

آنچه درباره مقدوریت بر تسلیم موضوع معامله بیان شد، بدین معنی نیست که صرف عدم مقدوریت تسلیم موجب بطلان معامله باشد. بلکه اگر خریدار خود قادر بر تسلّم مورد معامله بود، اشکالی ندارد، بدین ترتیب برای صحت عقد لازم نیست حتماً فروشنده آن را به مشتری تسلیم کند. در این موردگفته شده است از آنجا که غرض در اختیار بودن مبیع در دست مشتری است، می توان با تراضی در ضمن عقد تسلم را به عهده مشتری گذارد و این البته در صورتی است که مشتری خود قادر بر تسلّم مبیع باشد. قانون مدنی ایران از این نظریه تبعیت دارد. چنانچه در قسمت اخیر ماده ۳۴۸ ق.م. آن را تصریح نموده است.«بیع چیزی …که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است، مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد».

 

ممکن است تسلیم مورد تعهد بر متعهد علیه مقدور نباشد ولی متعهد له بتواند آن را اخذ و تسلّم نماید. مثل اینکه واقف نتواند عین موقوفه را اخذ نموده و آن را به قبض موقوف علیه با موقوف علیهم بدهد، اما این امر مقدور آنان باشد.که در این صورت اشکالی در وقف حاصل نمی شود. بنابراین وقفی که مبتنی بر مقدوریت تسلّم عین موقوفه توسط موقوف علیه یا موقوف علیهم باشد ، صحیح است.

 

ب)قدرت بر تسلیم موضوع شرط:

 

آنچه درباره قدرت بر تسلیم موضوع معامله بیان شده می توان نسبت به موضوع مورد اشتراط نیز صدق کند. با این تفاوت که عدم مقدوریت در تسلیم موضوع معامله موجب بطلان است. حال آنکه نتیجه چنین وضعیتی در مورد شرط، ثبوت خیار فسخ برای مشروط له می باشد. موضوع مورد اشتراط بایستی قابلیت تسلیم به مشروط له را داشته باشد و اجرای آن مقدور باشد.

 

بدین ترتیب مقدوریت تسلیم شرط از شرائط صحت آن است و بر این اساس مشروط علیه بایستی قادر بر تسلیم مورد شرط باشد. همچنین در هر زمان که مشروط له خود بتواند شخصاً یا از هر طریق دیگر موضوع شرط را تسلّم کند، این امر داخل در مقدوریت شرط است و نمی توان تسلیم شرط را از جهت آنکه در قدرت شخص مشروط علیه نیست، غیر مقدور بر شمرد(علامه،۱۳۸۷: ۷۹). 

 

 

 

• شرط بدون نفع و فایده

ملتزم شدن به اموری که فائده عقلائی نداشته و انجام آن سودی را عاید دیگری نمی کند، بیهوده است. عمده ای از تعهدات، التزام به اموری است که بواسطه آن خواسته های مشروع و نیازمندیهای معقول متعهدله برطرف می شود(انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۷).

 

بنابراین آنچه مورد اشتراط واقع می گردد، بایستی غرض متعهدٌ به داشته باشد و منفعتی را عاید مشروط له گرداند. در غیر این صورت چنانچه انجام شرطی سود و فائده ای در بر نداشته باشد، چنین شرطی لغو می باشد و اشتراط بر امر لغو، خود لغو و باطل است.

 

اگر اشتراط بر امری واقع گردد و تردید شود در اینکه آیا غرض عقلائی بدان تعلق می گردد یا نه، حمل بر صحت می شود. یعنی محمول می گردد به اینکه غرض متعهدٌ به است. در این مورد اصل عدم لغویت چنین شرطی مطرح می گردد و به موجب آن برای مشروط له حقی به مشروط علیه ثابت می شود که بر اساس آن وفای به شرط لازم می گردد. بنابراین، در موارد تردید«اصل صحت شرط» جاری می گردد(خوانساری،۱۳۸۵: ۱۰۳).

 

• شرط نامشروع

امر حرام را شرع ممنوع کرده است. بنابراین چنانچه شرطی مخالفت با احکام شرعی داشته باشد و یا متضمن امری باشد که شرع آن را منع کرده است، چنین شرطی باطل خواهد بود و چنانچه در ضمن عقدی مندرج گردد، آن شرط لازم الوفا نیست.

 

با توجه به اصل آزادی قراردادها، متعاقدین می توانند در روابط خصوصی میان خود انواع قراردادها را منعقد نمایند و تعهداتی را در آن بنفع یا ضرر خویش مندرج کنند. البته تعهدات بایستی مشروع باشد زیرا در حقوق مدنی «بطلان تعهد نامشروع» بعنوان یک قاعده مورد نظر است. و از آنجا که شرط بعنوان یک تعهد تبعی مورد توجه می باشد و ماهیتی مستقل ندارد، چنانچه با مشروع مخالفت کند، یکی از مصادیق این قاعده عمومی بشمار می رود(کاتوزیان،۱۳۶۶: ۱۹۷).

 

آنچه می تواند بر نامشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان آن گردد، مخالفت آن با کتاب و سنت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف (در آنجا که نقش اساسی) دارد می باشد. هر چند موارد یاد شده گاه در عرض یکدیگر هستند. برای مثال آنچه را که شرع نهی کرده است، قانون نیز به تبعیت از آن منع می کند و یا آنچه که با نظم عمومی و یا اخلاق حسنه مخالفت دارد، قانون نیز مخالف آن است(علامه،۱۳۸۷: ۱۰۱).

 

۲-۶-۳- اقسام شرط به اعتبار ماهیت

 

۲-۶-۳-۱- شرط صفت

 

به موجب این شرط، در ضمن عقد مقرر می شود که دو عوض یا یکی از آن دو، وصف خاصی باشد، مانند آن که منزلی معین فروخته شود و در ضمن عقد، شرط شود که دارای مساحت معینی باشد یا مصالح به کار رفته در آن از نوع خاصی باشد(توحیدی،۱۳۷۷: ۳۵۹).

 

با توجه به تعریف فوق، بیان دونکته ضروری به نظر می رسد: اول آن که حسب تعریف «شرط صفت» در موردی متصور است که نسبت به عین معین باشد، نه کلی، زیرا اگر در مورد کلی باشد، شرط مزبور از مصادیق «شرط صفت ضمن عقد»نیست، بلکه در حقیقت، ذکر صفات ممیز عوضین است.

 

بنابرآنچه گفته شد در صورت تخلف از شرط ، در فرض اول خیار  به وجود می آید، اما در فرض اخیر، خیار مطرح نمی شود، بلکه مشروطٌ علیه صرفاً ملزم به تسلیم مورد معامله با همان صفات مذکور می گردد . دوم این که در شرط صفت «همواره» به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است و بنابراین، ملزم شدن مشروط علیه در ضمن عقد با ایجاد حقی در موضوع معامله «شرط صفت» محسوب نمی شود، بلکه این موضوع از اقسام «شرط فعل» است.

 

شرط صفت را قانون مدنی در ماده ۲۳۴ چنین تعریف می کند:«شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله». بنابراین شرط صفت را به زبان ساده تر می توان به این عبارت بیان نمود«شرط صفت عبارت است از قیدی که مقدار یا چگونگی مورد معامله را مشخص می سازد». شرط اصولاً جز نشان دادن صفتی از مورد معامله چیز دیگری نیست و بنابراین نمی توان ماهیتش را جدا از مورد معامله در نظر گرفت بلکه وابستگی کامل به خود مورد معامله دارد،

 

و به همین جهت است که ماده ۲۳۵ ق.م. در بیان ضمانت اجرای این شرط امکان فسخ معامله را برای مشروط له پیش بینی کرده است.

 

شرط صفت ممن است بیان کننده کیفیت و یا کمیت مورد معامله باشد. شرط صفت وقتی راجع به کمیت مورد معامله است که موضوع آن مقدار مورد معامله از حیث مساحت، وزن و عدد است و وقتی راجع به کیفیت است که موضوع آن شرط، وصفی از اوصاف مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، وضعیت ساختمان و امثال اینها(امامی،۱۳۸۸: ۲۳۶).

 

کیفیت مورد معامله معمولاً به صورت شرط صفت در می آید مثلاً شرط می شود که برنج از نوعی صدری اعلا باشد یا عیار طلای بکار رفته در فلان انگشتری ۱۸ باشد و غیره.

 

تعیین کمیت معمولاً نقش اساسی در صفت معامله دارد و جهل به کمیت سبب بطلان معامله خواهد شد. ولی ممکن است در مواردی کمیت چنین وصفی نداشته باشد و این هنگامی است که با توجه به وضعیت مورد معامله، عدم تعیین مقدار و کمیت، عرفاً سبب مبهم شدن مورد معامله نشود. مثلاً در معامله مربوط به یک رأس اسب سواری ،تعیین کمیت آن بر حسب وزن به هیچ وجه مورد نظر عرف قرار نمی گیرد و مجهول ماندن وزن ،سبب ابهام در مورد معامله نخواهد شد. در این صورت هرگاه در این معامله، مثلاً خریدار اسب، معامله را مشروط به این کند که اسب دارای مقدار معین وزن باشد. این شرط یک صفت است و نقش کمیت آن منحصربه این است که مورد شرط قرار داده شده است. در صورتی که کمیت نقش اساسی  را در معلوم شدن و رفع ابهام از مورد معامله بر عهده نداشته باشد و فقط به صورت شرط ضمن معامله درج گردد و پس از عقد کمتر از آن در آید، مشروط له خواهد توانست فقط معامله را فسخ کند.

 

اکثریت فقها و حقوقدانان اصطلاح شرط صفت را ویژه عین خارجی یا در حکم آن یعنی کل در معین می دانند. مثل اینکه در معامله زمین شرط می کنند که زمین مزبور دارای فلان طول و عرض باشد. بعضی از حقوقدانان معتقدند که در داد وستد عین کلی، شرط صفت، فائده بیشتری دارد. مانند سفارش هایی که برای تهیه کالای صنعتی و پیچیده  می شود، که وصفی که خریدار به آن تکیه دارد، به صراحت در قرار داد می آید یا به طور ضمنی از عرف آن معامله استنباط می گردد(انصاری،۱۳۷۵: ۲۸۳).

مثلاً شرط شود بایع خانه را تعمیر کند، و یا مشتری ملزم شود آن را وقف کند، یا برای دَرَک ثمن ضامن یا رهن بدهد و یا در نکاح شرط شود که زوج همسر اول خود را طلاق دهد.

 

وجوب وفا به شرط، حکمی است تکلیفی و احکام تکلیفی شرعی مادام که متعذر نباشند لازم الوفا هستند و چنانچه مکلف از انجام آن ها سرباز زند از سوی حاکم قابل الزام است.

 

بنابراین در تعریف از شرط فعل می توان گفت:« شرطی است که به موجب آن متعهد بر انجام یا ترک عملی ملزم می گردد.» چنانچه شخصی بر چنین شرطی مکلف گردید، بایستی آن را وفا کند. یعنی ماشین مورد نظر را تعمیر کرده یا لباس را بدوزد و در صورتی که به تعهد خویش عمل نکند ، می توان او را به انجام مورد اشتراط وادار و اجبار کرد.

 

ماده ۲۷۷ ق.م. در این باره مقرر داشته است:«هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط نماید».

 

بنابراین طرفین قرارداد ملزم به ایفای وظایف و تعهدات خود می باشند و چنانچه تعهدی بصورت شرط ضمن  عقد در آید، مشروط علیه ملزم به ایفای آن بوده و بایستی آن را به منصه ظهور و مرحله عمل در آورد. مگر اینکه شرط صحیح نباشد، که در این صورت وفای بدان واجب نمی گردد(علامه،۱۳۸۷: ۵۳).

 

و در صورتی که اجبار شرط فعل میسر نگردد، در این صورت با انجام کار بوسیله شخص دیگری غیر از متعهد امکان پذیر است و شخصیت متعهد در انجام شرط فعل نقش ندارد. برای مثال: ساختن خانه ای با نقشه معین که در این حالت به حکم دادگاه ، و به هزینه متعهد توسط اشخاص دیگر مورد شرط انجام خواهد شد.که این مورد را ماده ۲۳۸ ق.م. تأیید می کند :« هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور بوده ولی انجام آن توسط شخص دیگری مقدور باشد،حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل رافراهم کند».

 

و دیگری این که مباشرت متعهد در انجام فعل مقصود  متعهد له است.مثلاً کشیدن تابلویی به نقاشی زبردستی شرط شود. در این مورد چون انجام شرط با هیچ وسیله امکان ندارد، فسخ معامله به عنوان آخرین راه برای جلوگیری از زیان متعهد له تجویز شده است و ماده ۲۳۹ ق.م. می گوید:« هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت

 

۲-۶-۳-۳- شرط نتیجه

 

شرط نتیجه، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی در ضمن عقد است، اعم از آن که آن عمل حقوقی، عقد یا ایقاع. در اصطلاح فقها گاهی به این گونه شروط ،«شرط غایت»هم گفته شده است(بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۶۲ ).

 

قانون مدنی ایران در ماده ۲۳۴  شرط نتیجه را چنین تعریف کرده است:« شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود».

 

یعنی در ضمن عقد به امری اشتراط کرد که خود معلول و نتیجه امر دیگری است. مثل آنکه در ضمن عقد لازمی شرط شود که مال شما در نزد او در قبال دین آن شخص رهن باشد. چنین شرطی از شروط نتیجه است که حاجتی به انشاء جداگانه ندارد و عمل بدان لازم است بدلیل وجوب  وفا به هر شرط  صحیحی که در ضمن عقد لازم می آید.

 

اشتراط نتیجه، دو حالت دارد: یکی اینکه تحقق امر مشروط، به مجرد اشتراط حاصل می شود. یعنی برای تحقق آن هر سببی حتی مثل شرط کافی است ماده ۲۳۶ ق.م.می گوید:« شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود». مثلاً : اشتراط وکالت یا وصایت یا اشتراط تملیک عین معین به گونه ای که مراد از توافق حصول آن نتیجه به نفس اشتراط باشد، بدون اشکال است. اگر امر مردّد شود میان اینکه حصول نتیجه محتاج به سبب خاصی است یا شرط هم می تواند یکی از اسباب حصول آن باشد و قانون هم تصریح به هیچ یک از این دو امر نکرده باشد، در اینصورت شرط ضمن عقد کافی برای حصول ملکیت می باشد. زیرا عمومات ادله لزوم وفاء به شرط و همچنین عموم ادله خود آن معامله مقتضی صحت چنین شرطی است.

 

دیگری این که تحقق امر مورد اشتراط نیازمند سبب خاصی  باشد که در صورت اخیر حالاتی بر آن متصور می شود. بدین ترتیب که اگر مشروط تحقق نتیجه بدون نظریه ایجاد یا عدم ایجاد سبب آن باشد، باز هم در صورتی که از مواردی باشد که بواسطه ایجاد سبب فعلیه ای محقق می گردد، مثل فروختن مالی یا هبه کردن آن، چنین شرطی نیز صحیح است و مشروط علیه به ایجاد سبب آن مجبور می شود. حتی اگر به اجبار حاکم باشد. اما اگر مقصود حصول شرط با قید عدم ایجاد سبب باشد مثل مطلقه بودن زوجه بدون سبب آن و یا زوجه شدن زن بدون عقد نکاح، به طوری که بگوید خانه ام  را به تو فروختم به شرطی آنکه دخترم زوجه تو باشد و یا زوجه ات مطلقه گردد. چنین شرطی باطل است. زیرا مفروض عدم تحقق آن امر مگر به سبب آن است و میدانیم طلاق جز از طریق اجرای صیغه آن حاصل نمی شود و تحقق زوجیت نیز نیاز به تشریفات خاصی دارد و انشاء الفاظ خاصی در آن معتبر است که بدون رعایت تشریفات لازمه ممتنع شرعی است. پس بطلان چنین شرطی بواسطه مخالفت آن با شرع است نه از جهت غیر مقدور بودن آن، و مخالفت آن با شرع برای آن است که شارع در صورت عدم ایجاد سبب خاص، حکم بعدم حصول آن نموده است(طباطبائی یزدی،۱۳۷۸: ۱۰۸).

 

۲-۶-۴- اقسام شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده

 

شروط ضمن عقد گاه در متن عقد ذکر می شوند و گاه نه. در این جا، اقسام شرط را به اعتبار چگونگی  بیان اراده ذکر می کنیم:

 

۲-۶-۴-۱- شرط صریح

 

شرط صریح، تعهدی است تبعی که در متن عقد بیان می گردد و هر یک از طرفین موظف است طبق شرط مذکور در عقد رفتار کند و متعهد نمی تواند از ایفای شرط تصریح شده در عقد شانه خالی کند. معنای صراحت این نیست که صرفاً کلمه «شرط» در عبارت آمده باشد بلکه کلیه قیودی که به صراحت ایجاد تعهد میکند، شرط محسوب می شوند، برای مثال: در عقد نکاح، اگر در ردیف اوصاف زوج در عقدنامه، شغل یا سمت خاصی برای زوج  ذکر گردد، این ذکر کردن  در حکم شرط است و در صورت تخلف زوج از شروط، زوجه می تواند با توسل به ماده ۱۱۲۸ ق.م. عقد نکاح را فسخ کند.

 

۲-۶-۴-۲- شرط ضمنی

 

شرط ضمنی، تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی گردد، و می توان آن را به شرط ضمنی بنایی (پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد) و شرط ضمنی عرفی (هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین مفادش استنباط گردد)تقسیم کرد(محقق داماد،۱۳۸۸: ۲۷۷).

 

ماده ۲۲۵ ق.م. مقرر می دارد:« شرط ضمنی متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد به منزله ذکر در عقد است». در ماده فوق به خوبی به مبنای اعتبار شرط ضمنی اشاره شده و چنین می رساند که مبنای ، اعتبار ، دلالت التزامی است دلیل اعتبار شرط ضمنی ، همان ادله شرط مصرح در عقد است.

 

قانون مدنی در ماده ۱۱۱۳و ۱۱۲۸ شرط ضمنی بنایی را به صراحت قانونی دانسته است. طبق ماده ۱۱۱۳ ق.م.«در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد».و طبق ماده۱۱۲۸ق.م.« هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده»

 

در رابطه با شرط ضمنی عرفی می توان گفت که این شروط از لوازم عرفی عقد محسوب می شوند و نیازی به توافق طرفین ندارند. مثلا، لزوم پرداخت فوری ثمن و تحویل مبیع، نقد بودن ثمن معامله و امثال آن، که همه این شروط از قبیل شروط ضمنی محسوب می شوند.که این شروط نه قبل از عقد و نه در ضمن عقد، توافقی حاصل نشده، بلکه عرف و عادت وجود چنین توافق هایی را مسلم فرض می کند و تا زمانی توافق برخلاف آن ثابت نشود طرفین ملزم به آن می دانند(محقق داماد، ۱۳۸۸: ۲۹۸).

 

۲-۷- صحت و فساد شرط

 

آنچه که در لزوم وفای به شرط، با استناد به آیات و نیز اخبار و احادیث وارده بیان شد، مربوط است به شرطی که صحیح بوده و در ضمن عقد واقع شود. در صورت دارا بودن شرایط مذکوره، مشروط علیه موظف می شود تا شرط را وفا نماید. اما عمل به شرطی که صحیح نباشد و در ضمن عقد نیز بدان توافق نگردد، واجب نیست.

 

با توجه به مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق.م. اصل به صحّت هر قراردادی است که واقع می شود و خلاف آن بایستی اثبات گردد. از آنجا که شرط نیز جزئی از عقد است، اعتبار عقد نیز شامل آن می گردد. البته  در موارد تردید این اصل قابل تمسک است. شرط با وجود ارتباط تبعی خود با عقد، بایستی جداگانه مورد نظر قرار گرفته و صحت و فساد آن به طور جداگانه بررسی شود و در صورت وجود شرائط صحت، آن را صحیح و لازم الوفاء بدانیم، یعنی چنانچه بیان شد، آنچه که به وجوب وفاء دلالت دارد، شامل شروط صحیحه ضمن عقد است و صرف تضمن عقد به شرط دلیل بر وجوب و لزوم آن نیست.

 

قانونگذار تنها به ذکر شروط باطل و تفکیک آن به شرط فاسد و مفسد اکتفا نموده است. گویی با بیان شروط مذکور در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ ق.م. اصل را صحت شرط می داند.

 

شرائط صحیح بودن شرط در فقه مورد اختلاف بوده است، البته این اختلاف بیشتر در نحوه تبیین و تفکیک شرایط صحت است. عمدتاً مقدمین با استناد به روایات وارده، شرطی که با کتاب و سنت مخالفت نداشته باشد را صحیح می دانسته اند. در روایات دیگری که در این زمینه آمده است و ولایت بر عدم جواز شرط مخالف کتاب و سنت دارد.

 

بعضی گفته اند که شرطی که منافی با شرع باشد و یا موجب جهل به ثمن یا مثمن گردد، باطل است و ملاک صحت شرط را دو چیز یعنی عدم مخالفت با مشروع و عدم ایجاب جهل به عوضین دانسته اند، اگر چه خود در جای دیگر به طریقی برای جواز شرط به «تحت قدرت بایع بودن» اشاره کرده اند. یعنی مقدور بودن امر اشتراط را شرطی برای جواز آن می دانند.

 

مرحوم انصاری شرائط صحت شرط را چنین بر شمرده است:

 

۱- داخل در قدرت باشد.

 

۲- شرط به خودی خود سائغ(جائز) باشد.

 

۳- در آن غرض عقلائی باشد.

 

۴- مخالف با کتاب و سنت نباشد.

 

۵- منافی مقتضای عقد نباشد.

 

۶- مجهول نباشد به اندازه ای که موجب غرر شود.

 

۷- مستلزم امر محال نباشد.

 

۸- التزام به شرط در ضمن عقد باشد

 

۹- منجز باشد(انصاری،۱۳۷۵: ۲۷۶).

 

به نظر می رسد بعضی مواردی را می توان در یکدیگر ادغام نمود. اینگونه که برای مثال سائغ بودن را با غرض عقلائی داشتن یکی دانست. و همچنین شرط مستلزم محال راجع است به مقدوریت آن زیرا چنانچه شرط عقلاً یا شرعاً محال بوده و یا مستلزم امر محال باشد، غیر مقدور است و از این رو لازم نیست که شرط مستلزم محال جداگانه آورده شود.

 

بعضی از اعاظم سائغ بودن را در جائی که مقدور بودن شرط مسلم باشد، شرط ندانسته اند. بعبارت دیگر جائز بودن شرط را داخل در مقدوریت آن می دانند و فرقی نمی گذارند در آنکه شرط بواسطه منع شرعی و یا از جهت عدم  قدرت مکلف غیر مقدور باشد. یعنی منع شرعی و تکوینی را یکسان دانسته و بدین اعتبار هر دو را شرط غیر مقدور برشمرده اند(بجنوردی،۱۴۱۲: ۲۲۷).

 

همچنین باید دانست که التزام در ضمن عقد، امری است که قبل از پرداختن به صحت و فساد شرط مورد بررسی قرار می گیرد. یعنی در صورت عدم اندراج شرط در ضمن عقد اساساً بحث از صحت و فساد آن منتفی است. با توجه به نظراتی که درباره شرایط اختصاصی شرط بیان شد، می توان شرایط اختصاصی شرط ضمن عقد را چنین برشمرد:

 

۱- مخالف کتاب و سنت نباشد.

 

۲- شرط باید مقدور باشد

 

۳- شرط فی نفسه جایز باشد.

 

۴- منجز باشد.

 

۵- شرط باید خلاف مقتضای عقد نباشد.

 

۶- شرط باید موجب جهل به عوضین نگردد.

 

۷- مستلزم محال نباشد.