عیب، درلغت به معنای بدی، نقص و نقصان است(معلوف، ۱۳۸۴: ۱۲۱۱).درباره مفهوم عیب گفتگو بسیار شده است. در فقه، عیب با تعابیر مشابهی مانند، خارج شدن از مجرای طبیعی با فزونی یا کاستی(فخرالمحققین، ۱۴۰۵ه.ق:۴۹۱). ونیز نقص در مرتبه متوسط آمده است(انصاری، ۱۳۷۵ه.ق: ۲۶۵). ولی با تفاوت جزئی در کلام فقها دیده می‏شود.فقیهان شیعی در کهن ترین و مشهور ترین تعریف‏ها، هر فزونی و کاستی از خلقت اصلی را عیب دانسته‏اند؛ چه این فزونی و کاستی به صورت زایده‏ای عینی باشد، مانند اینکه زوج یا زوجه یک انگشت نداشته باشد یا یک انگشت بیشتر داشته باشدو یا اینکه به صورت صفت عارضی باشد، مانند اینکه زوج یا زوجه بیمار باشد و تب کند( محقق حلی، ۱۳۰۹ه.ق: ۳۶).

 

 

برخی دیگر بیان داشته‏اند، که عیب به معنی هر چیزی است که از خلقت اصلی، زیاد، یا کم باشد(نجفی، ۱۳۶۵: ۲۵۸). برخی داوری عرف، را برای تشخیص این امر ملاک قرار داده ‏اند(سبزواری، ۱۴۰۵ه.ق: ۹۶). و بعضی دیگر نقص و زیاده را ناظر به امر عینی تلقی کرده‏اند(شهید اول، ۱۴۱۱ه.ق: ۱۰۹).برخی از فقها(انصاری، ۱۴۲۰ه.ق: ۳۵۷-۳۵۶). تشخیص همه مصادیق عیب را، در قیاس با خلقت اصلی، قابل بررسی و احراز دانسته و دراین رابطه به ضابطه‎ی عرفی متوسل شده‏اند که اگر عرف، جنسی را از حد متوسط آن پایین تر تلقی کرد، آن جنس معیوب و اگر از حد متوسط بالاتر بود، آن جنس کامل است چنانچه بین خلقت اصلی در مال اغلب افراد که با تشخیص عرف ممکن است، تعارضی حاصل شود حال اغلب افراد، مقدم است یعنیملاک عرف برای تشخیص حالت نوعیه متوسط، ملاک قرار می‏گیرد نه خلقت اصلی نتیجه اینکه در برخورد میان خلقت اصلی و عرف، عرف مقدم است.بنا به مطالب گفته شده ،عیب،کاهش یا فزونی در اجزای یک مال یا یک شخص به میزانی است که عرف، آن را نادیده نگیرد.

 

بند دوم : تعریف عیب از دیدگاه حقوقدانان

 

در غالب موارد، تعاریف حقوقدانان از عیب، شبیه تعاریف فقهی است.

 

برخی معتقدند که عیب عبارت است از خروج شی از مجرا و خلقت اصلی(عبده بروجردی، ۱۳۸۰: ۱۹۷).بعضی دیگر بیان نموده‏اند که عیب، زیادتییا نقصان جزء یا صفت آن شی است نسبت به نوع خود(ناصری، ۱۳۸۴: ۹۵). برخی دیگر از حقوقدانان نیز در تعریف دیگر از عیب معتقدند که عیب، عبارت است از وضعیتی در مورد معامله که بر خلاف وضعیت عادی و در حال سلامت آن می‏باشد(لطفی،۱۳۸۸: ۱۹۴- شهیدی، ۱۳۸۴: ۶۱).

 

از نظر برخی دیگر از حقوقدانان، عیب عبارت است از نقصان یا زیادتی در مال، به طوریکه نقیصه یا زیاده معمولاً در سایر مصادیق آن مال وجود نداشته باشد، مانند اینکه حیوان دارای عضو اضافی باشد یا یکی از اعضاء طبیعی را فاقد باشد. این زیادی و نقصان ممکن است در خلقت طبیعی باشد یا در اموال ساختنی و مصنوعات ناشی از ساخت، مانند یخچال یا اتومبیل(نوین،۱۳۸۲: ۶۹).

 

برخی حقوقدانان با طرح ایراداتی به تعریف غالب فقها، خواسته‏اند تعریف جدید منطبق بر کالاهای جدید ارائه داده و لذا در تعریف عیب، علاوه بر لزوم چهره‏ی نوعی، داشتن انگیزه‏ها و هدف‏های ویژه‏ی دو طرف را دخیل دانسته و این گونه تعریف کرده‏اند که عیب، امری است که از بهای کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۳۰۵). بر این مبنا در کالای معیوب معمولاً همه اجزاء وجود دارند؛ لیکن بعضی از این اجزاء فاقد کارایی لازم هستند. مانند اتومبیلی که یکی از درب هایش به علت تصادف فرورفتگی داشته باشد ولی در نقص، معمولاً یکی از اجزاء مال وجود ندارد، مانند آنکه یکی از دربهای اتومبیل کنده شده و به جای چهار درب، سه درب داشته باشد.قانون مدنی در ماده ۴۲۶، تشخیص عیب را بر عهده عرف و عادت نهاده که ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه، متفاوت باشد.

 

 

 

گفتار دوم : تفاوت عیب با نقص

 

نقص، در لغت به معنای «کم شدن، کاستن، عیب داشتن و عیب» آورده شده(معین، ۱۳۶۳: ۴۷۹۸).و دراصطلاح حقوقی، نقص به معنای از بین بردن صفت کمال یک مال(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۱: ۷۲۰)و تلف جزء(شهیدی، ۱۳۸۴: ۵۴). آمده است.سوالی که مطرح می‏شود این است که آیا نقص و عیب به یک مفهوم‏اند، یا دو مفهوم جداگانه دارند؟ از نظر لغوی، هر دو اصطلاح در معناییکدیگر به کار رفته‏اند ولی از لحاظ حقوقی، نیز به نظر نویسندگان در جدا کردن معنای این دو اصطلاح، خود را به تکلف انداخته‏اند(نسیم،۲۶: ۱۳۸۸). اما می‏توان مصادیقی پیدا کرد که نقص یک مال یک مفهوم دارد و عیب مال مفهوم دیگر، ولی گاه عرف نیز هر دو را به یک مفهوم می‏داند. مثلاً اگر اتومبیلی خریداری شود و موتور نداشته باشد، ناقص است ولی اگر موتور داشته باشد ولی موتور آن دچار روغن سوزی باشد، این امر عیب به شمار می‏آید. که مطابق ماده ۴۲۲ قانون مدنی، مشتری مختار در قبول مبیع معیوب بااخذ ارش یا فسخ معامله است(نوین،۱۳۸۲: ۱۶۳).

 

به عبارت دیگر نقص، معمولاً به حالتی گفته می‏شود که جزئی از مال وجود ندارد، مانند اینکه اتومبیلییکی از چرخ هایش وجود نداشته باشد. در این صورت اتومبیل ناقص است. ولی عیب، عبارت است از تغییر وضعیت در تمام یاقسمتی از مبیع، بدون اینکه اجزای آن از بین رفته باشد. به عبارت دیگر همه‏ی اجزاء مال وجود دارند ولی در برخیاز اجزاء ایراد وجود داشته باشد.ماده ۳۸۸ قانون مدنی بیان می‏دارد: « اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود، مشتری حق خواهد داشت معامله را فسخ نماید». و ماده ۴۲۵ قانون مدنی بیان می‏دارد: «عیبی که بعد ار بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است». با نگاه اول به دو ماده ۳۸۸ و ۴۲۵ ق.م، این طور به نظر می‏رسد که از نظر قانون مدنی بین نقص مبیع قبل از قبض و عیب مبیع قبل از قبض تفاوت وجود دارد.

 

قانون مدنی در ماده ۳۸۸ در خصوص خیار مشتری تصریح دارد، ولی در این مورد که مشتری می‏تواند در صورت امضاء درخواست ارش نماید چیزی بیان نکرده است(کیائی، ۱۳۷۶: ۲۹۹).به نظر می‏رسد که بین عیب و نقص تفاوت وجود دارد، بنابراین تشخیص این که در مبیع، عیب یا نقص وجود دارد کار ساده‏ای نیست. از توجه به دو ماده فوق نیز می‏توان تفاوت نقص و عیب را استنباط کرد، زیرا اگر نقص و عیب به یک معنی بود، لازم نبود دو ماده به بیان حکم نقص و عیب مبیع قبل از قبض اختصاص یابد(ایمانی پیر آغاج، ۱۳۷۸: ۹۴).

 

 

بر این مبنا خیاری که در مورد نقص مبیع قبل از قبض ایجاد می‏شود (تلف قسمتی از مبیع قبل از قبض)، خیار تبعض صفقه است ولی خیاری که در مورد عیب مبیع قبل از قبض ایجاد می‏شود،خیار عیب است. به نظر می‏رسد با اختصاص دو ماده به بیان حکم عیب و نقص، مبیع قبل از قبض و اشاره به اخذ ارش در مورد عیب (ماده‏ی ۴۲۵ ق.م) و عدم اشاره به ارش در مورد نقص (ماده‏ی ۳۸۸ ق.م) از نگاه مقنن نیز این دو موضوع با یکدیگر تفاوت دارند.

 

مبحث سوم : ماهیت عیب و انواع آن

 

در این مبحث، ابتدا در مورد ماهیت عیب و سپس در مورد انواع عیب، بحث می‏شود.

 

گفتار اول : ماهیت عیب

 

عیب، حسب مورد دارایجهات مختلفی است که عبارتند از: عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف، عیب از بعد نمونه و نمادی که خود شامل نقص مؤثر در ارزش و مصرف و داوری عرف است. که در ذیل به بررسی هر یک می‏پردازیم.

 

بند اول : ماهیت عیب از بعد نماد طبیعی و متعارف

 

مشهور ترین تعریف که از دیر باز، ذهن فقها را به خود مشغول کرده است و ریشه در اخبار دارد، بدین مضمون است که هر فزونی و کاستی از اصل خلقت، عیب است. این تعریف شامل هر موجودی است که اصل خلقت آن ضابطه‏ی معینی در طبیعت دارد. برای مثال حیوان بارکشی که یک پا ندارد، معیوب است یا انسانی که از داشتن یکی از دو چشم محروم است، انسانی معیوب است(خوئی، ۱۳۶۸: ۲۳۸-۲۳۷- محقق اردبیلی، ۱۴۱۱ه.ق: ۴۲۴).این مبنا خالی از ایراد نیست، زیرا معیار و ضابطه‏ی اصل خلقت یا مجرای طبیعی، در برخی امور مانند فراورده‎های صنعتی، به دشواری قابل استفاده است(کاتوزیان،۱۳۸۴: ۱۰۴).

 

بند دوم : ماهیت عیب از بعد نمونه و نمادی

 

مطابق این مبنا، ماهیت عیب، نمونه و نمادی دانسته شده است که در غالب موارد، معیار دادو ستد تجار و بازرگانان است(طباطبایییزدی، ۱۳۷۸: ۹۷). این نمونه عرفی، مطابق نظر برخی از فقها بر اساس نقص در مرتبه‎ی متوسط حاصل خواهدشد، بدین گونه که نقصان وصفی، عیب است که کالا را از مرتبه‏ی متوسط عرفی پایین تر بیاورد. سلامت مرحله‏ای میان عیب و کمال است؛ حالی که غالب افراد کالا، دارد و وصف مشترک بین آنهاست و احتمال دارد در اثر امر عارضی به مرحله کمال رسد یا در آن نقصی به وجود آید و معیوب گردد(انصاری، ۱۴۲۰: ۳۵۷-۳۵۶).

 

تعریف فوق نیز با این ایراد رو به رو است که ضابطه‏ی تعیین اوصافی که کالا را به کمال می‏رساند یا ناقص می‏کند نشان نمی‏دهد. برای پاسخ به این مشکل، دو راه حل مطرح گردیده است:

 

۱- نقص موثر در ارزش ۲- نقص موثر در انتفاع

 

در نظریه اول، نقصان در طبیعت اولیه و خلقت اصلی مال که موجب نقصان ارزش مالی آن شود، عیب محسوب خواهد شد(طباطبایییزدی، ۱۳۷۸: ۹۶). عادت بازاریان معین می‏کند که کدام نقص از ارزش می‏کاهد و عیب به حساب می‏آید. نقصی که در طبیعت اولیه و خلقت اصلی مالی حاصل گردد بی‏آنکه چیزی از ارزش آن بکاهد مانند آن است که عقد به طور مطلق واقع شده است و سالم بودن در ضمن عقد شرط گردیده است و اگر خلاف آن معلوم گردد، خیار تخلف از شرط محقق می‏گردد نه خیار عیب(زراعت، ۱۳۸۸: ۳۲۴).منطقی تر آن است که نقصان در طبیعت اولیه خلقت اصلی مالی که موجب نقصان ارزش مالی شود، عیب محسوب گردد. این معیار در رابطه قراردادی، دقیق و پذیرفتنی است ولی در مسئولیت ناشی از کالای معیوب که توجه خسارت، ناشی از عیب کالا است نه نقص بهای آن، کارگزار نیست.

 

مطابق نظریه دوم، هر کالا فایده و مصرفی دارد که بر اساس آن معامله واقع می‏گردد. نقصی که فایده‏ی مطلوب را از بین ببرد و یا از آن بکاهد، عیب محسوب می‏شود. این معیار درماده ۴۷۹ قانون مدنی در مبحث اجاره، مورد توجه قانون گذار واقع شده است. این ماده مقرر می‏دارد: «عیبی که موجب فسخ اجاره می‏شود، عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد». اگر چه باید توجه داشت که در عقد اجاره، موضوع مستقیم تملیک منفعت است نه عین مستاجره.

 

بنابراین بهتر است مطابق معیار فوق، میزان مصرف و فایده متوسط کالا در نظر گرفته شود نه معیار مصرف خریدار یا دو طرف، زیرا در این صورت، خیار عیب با خیار تخلف از شرط و وصف در می‏آمیزد. در صورت پذیرش معیار مصرف مورد انتظار خریدار، باید اذعان داشت که این مصرف نباید خارج از طبیعت کالا باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۲۷۸).

 

بند سوم : داوری عرف

 

بنابر آنچه مطرح شد، نقص در ارزش و در مصرف، هر کدام ارزش ویژه خود را دارد. چنانچه که برخی تعریف عیب را بدین گونه مطرح کرده‏اند که عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۲۷۹). این تعریف قابل ایراد است. زیرا عیب فقط نقص نیست مگر اینکه گفته شود منظور از نقص، نقص در انتفاع و ارزش است اما چنانچه مقصود از نقص، نقص مادی باشد این تعریف قابل ایراد است و به نظر می‏رسد تعریف درست از عیب، ویژگی است که عرفاً موجب کاهش رغبت شود(محمدی، ۱۳۸۸-۱۳۸۷: ۴۷). بنابراین، مفهوم عیب، نسبی است و باید در هر معامله‏اییا دست کم در هر سنخ از معاملات، جداگانه احراز شود(مغنیه، ۱۴۰۴ه.ق: ۲۱۴).در حقوق ایران بیگمان، داوری عرف نیز همراه با شرایط عقد و به ویژه میزان بهای کالا، تغییر می‏کند. لیکن، در هر حال، میزان تمیز عیب، داوری عرف است. بنابراین عیب، کاستییا فزونییا اِشکال در جنس مال است که قابل رفع نیست و سبب نقص قیمت می‏شود.در قانون مدنی نیز مطابق ماده‏ی ۴۲۶، تعیین عیب موکول به داوری عرف شده است. این ماده مقرر می‏دارد: « تشخص عیب بر حسب عرف و عادت می‏شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود».

 

گفتار دوم : انواع عیب

 

عیب، انواع و اقسام مختلفی دارد که به برخی از آنها، در ذیل اشاره می‏شود:

 

الف )  ناسالمی

 

این لفظ توسط برخی ار فقها و حقوقدانان در مورد عیب موجود در جنس، استعمال شده است. در واقع، عدمسلامت یا ناسالمی جنس و کالا، همان عیب موجود در آن است که به واسطه‏ی آن خیار ایجاد می‏گردد(ناصری،۱۳۸۴: ۱۰۹).

 

ب ) خرابی

 

ماده‏ی ۱۲ قانون مدنی در مقام بیان یکی از انواع عیوب است که غالباً در خصوص اموال غیر منقول به کار می‏رود. این ماده مقرر می‏دارد: « مال غیر منقول، آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود. اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه‏ی عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابییا نقص خود مال یا محل آن باشد» بنابراین خرابی مال را می‏توان نوعی عیب محسوب کرد، مانند آنکه کسی باغی بخرد که آب آن در اثر خرابی قنات کم شده باشد و پس از قبض و فرا رسیدن تابستان به علت نرسیدن آب، درختان باغ نیز خشک شود،در نتیجه شخص حق فسخ یا ارش دارد(امامی، ۱۳۷۷: ۴۹۲).

 

به نظر میرسد که در مورد خرابی باید بین دو حالت تفاوت قائل شد،گاهی اوقات، خرابی منجر به از مالیت افتادن مال می‏شود مثل خراب شدن ساختمان، در این صورت، بهتر است از اصطلاح تلف استفاده شود ولی گاهی، خرابی سبب کاهش منفعت مال می‏شود مانند آنکه کولر ماشین خوب کار نکند، در این صورت می‏توان خرابی را عیب تعبیر کرد.

 

ج ) مرض

 

مرض یکی از انواع عیوب محسوب می‏شود(انصاری، ۱۴۲۰: ۳۸۳). در مورد امراض و عیوبی کهدر زن و مرد موجب حق فسخ می‏گردد، مواد ۱۱۲۳ و ۱۱۲۲ قانون مدنی انواع عیوب را بر شمرده است که در فصل دوم این پایان نامه،بیشتر در این زمینه بحث خواهد شد.

 

د ) فساد

 

قانون مدنی در مبحث اشیاء، لفظ فساد را به کار برده است. چنانکه در ماده ۱۶۷ مقرر می‏دارد: « اگر مالی که پیدا شده است ممکن نیست باقی بماند و فاسد می‏شود باید به قیمت عادله فروخته شود و قیمت آن در حکم خود مال پیدا شده خواهد بود». همچنین به وجود چنین عیبی، در ماده ۴۰۹ این قانون اشاره شده است. این ماده مقرر می‏دارد: « هر گاه مبیع از چیزهایی باشد که کمتر از سه روز فاسد و یا کم قیمت شود ابتداء خیار از زمانی است که مبیع مشرف به فساد یا کسر قیمت می‏گردد»(بلادی،۱۳۶۳: ۱۲۸).

 

به نظر میرسد که فساد به منزله تلف مال است و نمی‏توان آن را عیب محصوب کرد. چون مال معیوب، ارزش و قابلیت استفاده رادارد ولی فساد سبب از بین رفن منفعت مال می‏شود.

 

و  ) ردائت یا نامرغوبی جنس

 

گاهی، اوصاف مشترکی وجود دارد که عرف بر مبنای غلبه، آنها را از ویژگی های کالای سالم می‏داند، برای مثال در انواع گوناگون برنج، اوصاف مشترکی وجود دارد که عرف، آن اوصاف را بر حسب غلبه، از خصوصیات و ویژگی های برنج سالم بر می‏شمارد. چنانچه برنجی پاره‏ای از این اوصاف را نداشته باشد، معیوب محسوب می‏شود، مانند برنجی که خرد شده و سنگ فراوان دارد. بنابراین نامرغوبی، عیب است و موجب خیار خواهد بود(کاتوزیان،۱۳۸۳: ۲۷۵).

 

 

 

ه ) صعوبت در انتفاع

 

برخی، مطابق ماده ۴۷۹ قانون مدنی، صعوبت در انتفاع را از اقسام عیب و نیز از نتایج عیب به شمار آورده‏اند. مورد اجاره، باید به سهولت قابل بهره برداری و انتفاع باشد. اگر شخصی خانه‏ای را از دیگری اجاره نماید که از سقف آن آب ریزش نماید و یا به نحوی مرطوب باشد که استفاده از آن به راحتی امکان پذیر نیست و مستأجر، برای بهره برداری از آن با سختی و مشقت رو به رو می‏شود در واقع عیب موجود، منجر به صعوبت در انتفاع است و موجب خیار می‏گردد(نوین،۱۳۸۲: ۱۶۳). به نظر میرسد که صعوبت در انتفاع یکی از ویژگی های عیب است نه اینکه خود، عیب مستقلی باشد.

مبحث چهارم : تعریف و اوصاف اجاره و تعریف و اقسام نکاح و موجبات فسخ

 

در این مبحث، ابتدا عقد اجاره و نکاح تعریف شده و سپس اقسام و اوصاف آنها ذکر و در انتها به بیان موجبات فسخ نکاح پرداخته خواهد شد.

 

گفتار اول : تعریف اجاره و اوصاف آن

 

در ذیل، به تعریف اجاره و اوصاف آن می‏پردازیم.

 

بند اول : تعریف اجاره

 

اجاره، مصدر سماعی و در لغت به معنای مزد و جزا بر عمل است(معلوف، ۱۳۸۴: ۸). اجاره به کسر و ضم و فتح همزه به کار رفته است لیکن لفظ مشهور تر آن است که با کسره تلفظ می‏شود(ابن منظور،۱۴۰۵ه.ق: ۲۱۰). از نظر برخی از اهل لغت، اجاره مصدر سماعی فعل«اَجر» بر وزن ضرب و قتل می‏باشد که مضارع آن با کسر و ضم است(جزیری، ۱۴۰۶: ۹۵). در اصطلاح فقهی، اجاره عقدی است مفید تملیک منفعت به عوض مالی که یا وارد بر اعیان است، مانند اجاره اراضی و خانه و یا وارد بر نفس عمل است، مانند اجاره فرد و کار اشخاص در برابر عمل و منفعت(ناصری،۱۳۸۴: ۱۷۳).

 

قانون مدنی در ماده ۴۶۶، در تعریف اجاره بیان نموده است، اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر، مالک منافع عین مستاجره می‏شود، اجاره دهنده‏ را موجر و اجاره کننده را مستاجر و مورد اجاره را عین مستاجره گویند. در قانون مدنی تعریف جامعی از اجاره نشده و این ماده بیشتر به بیان آثار اجاره پرداخته است و این تعریف، تعریف ناقصی است زیرا اولاً : در تعریف فوق، ذکری از مدت به میان نیامده است در صورتی که مدت، از ارکان صحت اجاره است ثانیاً : به معوض بودن عقد اجاره اشاره نشده است ثالثاً : عقد اجاره در مورد اشخاص، اشیاء و حیوان قابل تصور است ولی این تعریف ظاهراً فقط اشیاء را در بر می‏گیرد(ره پیک، ۱۳۸۷: ۹۰).برخی نیز اجاره را به تملیک منافع معلوم در مقابل عوض معلوم تعریف نموده‏اند(نجفی، ۱۳۶۵: ۲۰۴).برای پرهیز از ایرادات فوق می‏توان گفت که اجاره عقدی است که به موجب آن، مستاجر در مقابل مالی که می‏دهد، برای مدت معین، مالک منافع عین مستاجره می‏شود(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۱۲۳). بر اساس این تعریف، اجاره هم عقدی است معوض است و هم جنبه موقتی دارد.منافع عین مستاجره در یک طرف و مال الاجاره در طرف دیگر، قرار می‏گیرد. مدت اجاره باید تعیین شود والاّ اجاره باطل خواهد بود(مواد ۴۶۸ ، ۴۰۷ ، ۴۱۴ ق.م).

 

بند دوم : اوصاف اجاره

 

عقد اجاره نیز دارای اوصافی است که به اختصار به شرح زیر بیان می‏شود:

 

 

۱- اجاره، عقدی معین است؛ زیرا نام و احکام مشخص در قانون دارد.

 

۲- اجاره، عقدی معاوضی است؛ اجاره‏ی غیر معاوضییعنی تملیک منافع به صورت مجانی که از مصادیق هبه خواهد بود(طباطبایییزدی، ۱۴۰۹ه ق؛ ۵۷).

 

۳- اجاره، عقدی مستمر است؛ منفعت در عقد اجاره به صورت تدریجی ایجاد می‏شود.

 

۴- اجاره، تملیک منافع معلوم است؛ در صورتی که در اجاره منافع نامعلوم باشد، غرر راه می‏یابد(نجفی، ۱۳۶۵: ۲۶۰).

 

۵- اجاره، عقدی رضایی است؛ اصولاً برای صحت عقد اجاره، صرف ایجاب و قبول کافی است.

 

 

۶- اجاره، عقدی لازم است؛ بنابراین هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را ندارد مگر در موارد خاص(ماده ۴۹۷ق. م).

 

۷- اجاره، عقدی موقت است؛ موقت بودن عقد اجاره، معمولاً با شاخص زمان مشخص می‏شود، لیکن روش های دیگری هم برای موقتی کردن اجاره وجود دارد :

 

الف) تعیین مدت (مثلاً مدت ۳ ماه).

 

ب) تعیین کار معین،مثل آنکه شخصی اجیر شود تا کار معین انجام دهد(م ۵۱۴ ق.م).

 

ج) تعیین مسافت (اجاره ماشین برای طی مسافت ۳۰۰ کیلومتر).

 

د) تعیین محل (اجاره اتومبیل برای سفر از آبادان تا شیراز) (ماده ۵۱۴ ق.م).

 

۸- اجاره، عقدی تملیکی است؛ از ماده ۴۶۶ ق.م پیداست که قانونگذار، اجاره را عقدی تملیکی می‏شناسد با این حال، برخی معتقدند که:در اجاره مال کلی، تا زمانی که مورد اجاره از طرف موجر تعیین نشده است، تملیک تحقق نمی‏یابد(امامی، ۱۳۶۷: ۲۳).

اجاره و نکاح

 

 

 

 

 

 

 

در ذیل، به بررسی احکام خیار عیب در عقد نکاح و اجاره و همچنین شرایط ایجاد خیار در ایندو عقد و آثار آن می‏پردازیم.

 

مبحث اول: احکام خیار عیب در عقد نکاح

 

در این مبحث، احکام خیار عیب در عقدنکاح و تاثیر عیب در نکاح را مورد بررسی قرار خواهیم داد.قبل از ورود به احکام خیار عیب در نکاح، لازم است به صورت مختصر، شباهتها و تفاتهای فسخ وطلاق را بیان کنیم.

 

قانونگذار مدنی، طلاق و فسخ نکاح را جزء موارد انحلال نکاح در کنار هم آورده است.فسخ، عبارت است از پایان بخشیدن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله اراده یکی از دو طرف یا شخص ثالث(شهیدی، ۱۳۷۷: ۱۱۴). البته باید توجه داشت که در عقد نکاح، حق فسخ فقط مخصوص طرفین است و طلاق،یک تاسیس حقوقی برای پایان بخشیدن به زندگی مشترک در نکاح دائم است. بین طلاق و فسخ نکاح، شباهتهای زیر وجود دارد:

 

۱- طلاق و فسخ نکاح، هر دو عمل حقوقییک جانبه(ایقاع) هستند و هر دو از زمان اعلام وقوع از جانب زوج یا زوجه، عقد نکاح را منحل می‏ نمایند( مدنی، ۱۳۸۷: ۳۷).

 

۲- طلاق و فسخ نکاح، نسبت به گذشته تاثیر ندارند و به رابطه زناشویی از تاریخ وقوع فسخیا طلاق خاتمه می‏دهند.

 

۳- از لحاظ عده نیز فسخ نکاح مانند طلاق است، یعنی مدت عده حسب مورد سه طهر، سه ماه، یا وضع حمل می‏باشد(ماده ۱۱۵۲ ق.م به بعد).

 

 

۴- طبق ماده۴۹ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱، عدم ثبت طلاق و فسخ نکاح، مستوجب مجازات است« چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می‏شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است».

 

با وجود این،بین طلاق و فسخ نکاح، تفاوتهایی به شرح زیر وجود دارد:

 

۱- طلاق ایقاعی تشریفاتی است، چرا که قانونگذار شرایط خاصی را برایطلاق در نظر گرفته است از جمله اینکه زن در طهر غیر مواقعه باشد، طلاق به صیغه مخصوص و در حضور دو شاهد عادل واقع شود. اما فسخ نکاح نیاز به چنین تشریفاتی ندارد.

 

 

۲- حق فسخ نکاح،منحصر به مرد نیست و زن در مورد مصرح در قانون، می‏تواند نکاح را فسخ کند در حالی که در حقوقایران، طلاق اصولاً به وسیله شوهر یا به نمایندگی از او واقع می‏شود.

 

۳- طلاق مخصوص نکاح دائم است ولی موارد فسخ در نکاح دائم و منقطع یکسان، است ( ماده ۱۱۵۲و ۱۱۵۳ ق.م).

 

۴- هرگاه نکاح قبل از نزدیکی فسخ شود، جز در موردعَنن، زن حق طلب مهر ندارد. اما در طلاق قبل از نزدیکی، زن مالک نصف مهر یا مهرالمتعه خواهد بود(نظری،۱۳۸۰: ۳-۲).

 

۵- طلاق حق است، که زوج به محض وقوع عقد نکاح صاحب آن حق می شود، اما فسخ امری عارضی است که بر نکاح وارد می‏شود و مانع از بقای آن می‏گردد و عقد لازم را قابل فسخ می‏گرداند( ابو زهره، ۱۳۶۹ ه.ق: ۲۲۷).

 

۶- در طلاق رجعی، در ایام عده برای مرد حق رجوع وجود دارد ولی در فسخ نکاح، رجوع مطرح نیستو انحلال نکاح و جدایی به طور کامل اتفاق می‏افتد.

 

۷- سبق سه طلاق متوالی، موجب حرمت زن بر مرد می‏گردد تا اینکه ازدواجبا محلل این امکان را برای ازدواج مجدد شوهر سابق فراهم آورد و تکرار نه بار طلاق، موجب حرمت ابدی است. ولی فسخ نکاح، موجب حرمت نمی‏گردد(دیانی، ۱۳۷۹: ۱۴۵).

 

 

 

 

 

گفتار اول: شرایط ایجاد خیار عیب در عقد نکاح

 

قانونگذار در ماده ۳۹۶ قانون مدنی ده نوع خیار بر شمرده است، ولی در عقد نکاح، به لحاظ جنبه اجتماعی و ارتباط این عقد با نظم عمومی، تنها خیارتدلیس، تخلف از وصف و خیار عیب، جاری می‏گردد. توسل به هر یک از این خیارات شرایطی دارد، اما از آنجا که موضوع بحث در این تحقیق خیار عیب است، تنها شرایط ایجاد خیار عیب مورد بحث قرار می‏گیرد.در ماده ۴۲۳ قانون مدنی مقرر شده است:« خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت می شود که عیبمخفی و موجود در حین عقد باشد.» همچنین در ماده ۴۲۴ این قانون بیان شده است :« عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است، اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده، ولی مشتریملتفت آن نشده است». مطابق قواعد عمومی معاملات و وفق ماده ۴۲۶ قانون مدنی«تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می‏شود، بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود». در خصوص قراردادها، قانونگذار مطابق این ماده، تعیین عیب را به عهده عرف واگذار کرده است اما از آنجا که تشخیص عرف به آسانی امکان ندارد و قواعد عرفی نیز مانند قانون، روشن و منضبط نیست، بیشتر این قواعد جنبه محلی داشته و رسوم و سلیقه هر گروه در چگونگی آن موثر است(کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۲۷۹).

 

قانونگذار در مواد ۱۱۲۴،۱۱۲۳،۱۱۲۱، قانون مدنی، عیوب موجب فسخ نکاح را برشمرده است. ماده۱۱۲۱ بیان می‏کند:«جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار، اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب فسخ است». ماده۱۱۲۳ مقرر می‏دارد:«عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ مرد خواهد بود: ۱- قرن ۲- جذام ۳- برص ۴- افضاء ۵- زمین گیری ۶- نابینایی از هر دو چشم ». ماده۱۱۲۴ نیز بیان می‏دارد:« عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته باشد». باتوجه به اینکه عیوب موجب فسخ نکاح توسط قانونگذار احصاء شده است، اینگونه استنباط می‏شود که مقررات قانون مدنی در خصوص فسخ نکاح جنبه امری داشته وعرف را در این میان راهی نیست، یعنی افراد نمی‏توانند با توافق و تراضی بر این عیوب بیافزایند.با توجه به ماده ۱۱۲۶ قانون مدنی که مقرر نموده :« هر یک از زوجین که قبل از عقد عالم به امراض مذکور در طرف دیگر بوده، بعد از عقد حق فسخ نخواهند داشت». شرایط ایجاد خیار عیب در عقد نکاح به شرح زیر می‏باشد:

یکی از شرایط اساسی خیار عیب، وجود عیب در هنگام عقد است. به عبارت دیگر، زوج و زوجه‏ای می‏تواند به استناد عیب طرف مقابلش، نکاح را فسخ کند که این عیب در هنگام عقد نکاح وجود داشته باشد(ماده ۱۱۲۴ ق. م). عیب باید پیش از عقد وجود داشته و استمرار پیدا کرده تا آنجا که مقارن آن، ایجاب و قبول عقد نکاح واقع گردیده باشد. عیب حادث بعد از عقد نکاح و پیش از دخول موجب حق فسخ برای زوج نمی‏شود. این قول مشهور بین فقهاء امامیه است(نجفی، ۱۳۷۱ه.ق: ۱۷۷- بحرانی،۱۳۱۷ه.ق:۲۰۳-۲۰۴).اما این ماده، استثنایی دارد و آن ماده ۱۱۲۵ قانون مدنی است که مقرر می‏دارد:«جنون و عَنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود».بنابراین عیبی موجب حق فسخ خواهد بود که در هنگام عقد، وجود داشته باشد و استثناء بودن عَنن و جنون مرد نیز که بعد از عقد هم حق فسخ به زن می دهد بیشتر از باب عسر وحرج زن است چرا که اگر زن مجنون شود مرد توانایی تأمین مخارج او را دارد ولی زن توانایی چنین امری را ندارد و همچنین مرد می‏تواند به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی به راحتی اقدام به طلاق همسر مجنون خود کند ولی زن چنین حقی ندارد.

 

۲- مخفی بودن عیب در هنگام عقد

 

یکیدیگر از شرایط اساسی که موجب می‏شود که شخص بتواند از خیار عیب استفاده کند، مخفی بودن آن عیوب است. مطابق ماده ۴۲۴ قانون مدنی، عیب زمانی مخفی است که طرفین در حین عقد عالم به آن نبوده‏اند اعم از انکه عیب واقعاً مستور بوده یا اینکه ظاهر بوده، و فرد ملتفت نشده است.همانگونه که در قواعد سایر معاملات آمده است، در نکاح نیز استناد به خیار در صورتی ممکن است که عیب هنگام عقد مخفی باشد. زیرا زن یا مردی که پیش از عقد، از معایب مورد اشاره آگاهی داشته و با علم به آن مبادرت به عقد نکاح کند، حق فسخ او ساقط می‏شود، زیرا او به ضرر خویش اقدام کرده است و هیچ موجبی ندارد که قانونگذار نکاح را به خاطر رفع ضرر او قابل فسخ بداند.دیدیم که ماده۱۱۲۶ قانون مدنی در این زمینه مقرر می‏داشت:« هر یک از زوجین که قبل از عقد عالم به امراض مذکور در طرف دیگر بوده، بعد از عقد حق فسخ نخواهند داشت».

 

 

برخی از حقوقدانان در پاسخ به این سوال که معیارتمیز «مخفی بودن» عیب، داوری عرفی نوعی است یا این وصف در رابطه با علم و جهل خریدار ارزیابی می‏شود، عنوان می‏کنند که آنچه در تحقق خیار عیب مؤثر واقع می‏شود علم و جهل خریدار است نه داوری عرف(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۲۸۲). از ماده ۴۲۵ قانون مدنی که جهل یا علم خریدار را در وجود یا عدم وجود خیار موثر می‏داند، صحت این گفته تأیید می‏شود.سوالی که مطرح می‏شود این است چنانچه پس از طلاق (قبل از دخول) زوج متوجه شود که در زوجه عیبی وجود داشته که موجب حق فسخ، برای او بوده آیا می‏تواند به استناد عدم علم و مخفی بودن نکاح را فسخ کند و نصف مهریه‏ای که پرداخت نموده مطالبه کند؟به نظر میرسد که پاسخ به سوال، منفی است زیرا به واسطه طلاق زوجیت از بین رفته است و وقتی نکاحی وجود ندارد، فسخ نکاح هم معنایی پیدا نمی‏کند. به ویژه اگر توجه کنیم که طلاق قبل از نزدیکی طلاق بائن بوده و برای مرد حق رجوع وجود ندارد. در طلاق رجعی، هنوز علقه زوجیت باقی است و زن و شوهر از یکدیگر ارث می‏برند ممکن است حق فسخ، برای زوج موجود باشد اگر اوآگاه به وجود عیب نباشدمی‏تواند با فسخ نکاح، از جاری شدن آثار نکاح از جمله ارث زوجین، مخالفت به عمل آورد. اگر چه بعد از وقوع نزدیکی، وقوع طلاق یا فسخ، تفاوتی در تعلق مهریه به زوجه نخواهد داشت.

 

 

گفتار دوم: قواعد عمومی حاکم بر فسخ نکاح

 

هر عمل و واقعه حقوقی را قواعد، احکام و شرایطی است. فسخ نکاح هم که یک نوع عمل حقوقی(ایقاع) است، از این امور مستثنی نبوده، فسخ نکاح تنها در صورت وجود رابطه زوجیت متصور است، چرا که فسخ مربوط به عقدی است که به طور صحیح منعقد شده باشد و فسخ در عقد باطل، معنایی ندارد.قواعد قابل اعمال در فسخ نکاح عبارت است از:

 

۱- فوریت فسخ نکاح ۲- رضایی بودن فسخ نکاح، که در ذیل بررسی می‏شود.

 

بند اول: فوریت فسخ نکاح

 

ماده ۱۱۳۱ قانون مدنیبیان می‏دارد: « خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط آنکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است».از توجه به این ماده دو نکته برداشت می‏شود: اسقاط خیار عیب در حالتی است کهشخص: ۱- علم به وجود عیب (علت خیار) ۲- علم به فوریت اعمال آن داشته باشد.مطابق اطلاق ماده ۱۱۳۱ ق.م، خیارات موجود در نکاح، فوریهستند و دارنده حق فسخ باید در کوتاهترین مدتی که عرفاً می‏تواند حق فسخ خود را اعمال کند، اراده خود را بر برهم زدن نکاح اعلام دارد.اجازه تاخیر یا دادن فرصت بیشتر از آن مدت، برای فسخ نکاح موجب زیان طرف دیگر خواهد بود که او را با یک وضعیت غیر ثابت و متزلزلی مواجه خواهد نمود(حسنی، ۱۳۸۳: ۱۲۰).از آنجایی که دادن حق فسخ در نکاح برای جبران زیان روحییا جسمی است برای رفع این زیان، مدت زمانی که عرف مشخص می‏کند به او فرصت داده می‏شود که بتواند نکاح را فسخ کند.اما استثنایی هم وجود دارد وآن زمانی است که پس از سپری شدن مدتی که عرف مشخص می‏کند، شخص از حق خود مطلع شود. در این مورد به دلیل جهل به علت خیار (جهل به موضوع) که عذر موجهی است خیار باقی است. مثلاً زوجه نداند شوهرش مبتلا به جنون است یا به علت جهل به اصل خیار، و جهل به فوریت آن (جهل به حکم)، مانند آنکهشخص نداند جنون موجب فسخ نکاح است یا به فوریت اعمال حق فسخ، آگاهی ندارد. در این موارد،ممکن است که به خیار خود عمل نکند و برای عدم تمسک بدان معذور باشد و مثلاً ادعا کند که عالم به داشتن چنین حقفسخی نبوده است و یا اگر نسبت به چنین حقی آگاه بوده، جاهل به فوریت اعمال آن بوده است. اکثر فقها بر این اعتقادند که خیار فسخ، فوری است. چنانکهبیان می‏کنند:«خیار فسخ فوری است، پس اگر زن و مرد به عیب طرف دیگر علم پیدا نمایند و اقدام ننمایند، خیار فسخ ساقط می‏شود و عقد لازم می‏گردد و در مورد خیار تدلیس نیز اینگونه است»(محقق حلی، ۱۳۶۸: ۲۶۸).

 

بنابراین خیار فسخ، فوری است و چنانچه شخص با علم به حق خیار از آن استفاده نکند به زیان خویش عمل کرده و حق فسخ او ساقط می‎‏شود.

 

بند دوم: رضایی بودن فسخ نکاح

 

ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی مقرر می‏دارد:«در فسخ نکاح، ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست».فسخ نکاح یک عمل حقوقی رضایی است، رضایی بودن در مقابل تشریفاتی بودن است.تشریفاتی بودن به این معناست که اعمال آن باید همراه با تشریفات یا با واژه‏های خاصی باشد. فسخ نکاح ایقاعی است که تنها با اراده صاحب حق واقع می‏شود(کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۴۲۶).فسخ نکاح، مثل فسخ معاملات، با قصد انشاء زوج یا زوجه، تحقق پیدا می‏کند و نیازی به رسیدگیو حکم دادگاه ندارد و با اعلام اراده صاحب حق، منفسخ می‏گردد(مدنی، ۱۳۸۵: ۱۴۵). مطابق ماده ۴۴۹ قانون مدنی« فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‏شود». پس اعلام فسخ نکاح به هر وسیله ممکن است صورت گیرد، مثل اظهارنامه رسمییا پست سفارشی،بنابراین در فسخ نکاح لازم نیست صاحب حق به دادگاه مراجعه کند یا در اعمال این حق، حکم یا اذن از دادگاه بگیرد چرا که با اعلام اراده صاحب حق عقد منحل می‏شود. البته دخالت دادگاه برای تأیید وجود حق فسخ مفید است و همچنین در جهت اجبار طرف به اجرای آثار فسخ به کار می‏آید. حکم دادگاه دراینمورد جنبه اعلامی دارد نه تأسیسی، یعنی دادگاه اعلام می‏کند که انحلال نکاح از تاریخی که دارنده حق فسخ اراده خود را بر آن اعلام داشته، صورت گرفته است.

 

البته برای پیشگیری از اختلاف بین زوجین ثبت این عمل حقوقی، لازم است که برای این امر مراجعه به دادگاه، ضرورت دارد، در این صورت دارنده حق فسخ باید دادخواستی به دادگاه تقدیم دارد و دلایل خود را مبنی بر داشتن حق فسخ و اعمال آن به نحو صحیح ابراز کند و دادگاه پس از رسیدگی به پرونده در صورتی که دلایل خواهان را موجه تشخیص دهد، حکم به تحقق فسخ خواهد داد(حسنی، ۱۳۸۳: ۱۴۹).گاهی اوقات نیز در وجود یا عدم وجود موجب فسخ نکاح بین زوجین اختلاف وجود دارد و لذا مراجعه دارنده خیار به دادگاه برای اثبات وجود خیار و اعمال آن به درستی، لازم است به عنوان نمونه، در پرونده‏ای که با کلاسه ۹۰۱۱۳۶در شعبه هفتم دادگاه عمومیقائمشهرمطرح بوده است، خواسته خواهان صدور حکم مبنی بر اعلام فسخ نکاح به لحاظ وجود بیماری عَنن بوده است که نهایتاً دادگاه حکم بر فسخ نکاح مطرح کرده است.

از آنجایی که فسخ نکاح از جمله اعمال حقوقی (ایقاع) است و هر عمل حقوقی آثاری دارد، در این قسمت به بررسی اثر فسخ نکاح ناشی از عیوب و تاثیر آن در مهر، نفقه، و عده زوجه می‏پردازیم.

 

بند اول : اثر فسخ نکاح بر مهر زوجه:

 

مهر عبارت است از مالی که زوجین در نکاح دائم و موقت بر آن توافق کرده‏اند، که پرداختاین مال بر عهده زوج و به نفع زوجه است( صفایی، ۱۳۸۵: ۱۶۶). این تعریف، شامل مهرالمسمی است و مهرالمتعه و مهرالمثل نیز از اقسام مهر است که به حکم قانون، به عهده زوج قرار می‏گیرد. قانون مدنی مهر را تعریف نکرده و فقط به ذکر اقسام مهر پرداخته است که عبارت است از :مهر المسمی، مهر المثل و مهرالمتعه . علل الاصول انحلال نکاح تأثیری در وضعیت مهر زوجه ندارد، اما در مورد فسخ نکاح وضعیت تا حدودی متفاوت است. ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی بیان می‏دارد:« هر گاه عقد قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود، زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ،عَنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است»نظر به ماده مذکور در صورت فسخ نکاح،مهر دارای دو فرض است:

 

 

 

 

الف)  وضع مهر در فسخ نکاح قبل از نزدیکی

 

فسخ نکاح، گاهیتوسط زن و گاهی توسط مرد صورت می‏گیرد. گاهی فسخ نکاح، قبل از نزدیکی و گاهی بعد از نزدیکی زن و مرد صورت می‏گیرد.اگر فسخ نکاح، قبل از نزدیکی صورت بگیرد چه از طرف مرد باشد وچه از طرف زن، زن حق مهر ندارد فقط یک استثناء وجود دارد که با وجود فسخ قبل از نزدیکی، زن مستحق نصف مهریه می‏شود و آن وقتی است که مرد دچار ناتوانی جنسی (عَنن) باشد و نتواند عمل زناشویی را انجام دهد( رستگار، ۱۳۷۹: ۹۲). تعلق نصف مهر هم به خاطر آن است که زن در اثر خلوت نمودن با شوهر و آزمایشی که از طرف شوهر خود شده است، متوجه می‏شود که همسر او مبتلا به عَنن است و از آنجایی که خود را در اختیار مرد قرار داده، مستحق نصف مهر است.قانون مدنی، نظریه سقوط مهر در صورت فسخ نکاح پیش از نزدیکی را پذیرفته است.بعضی از حقوقدانان در تایید استدلال خود به عدم تعلق مهر، بیان داشته‏اند که مطابق قواعد معاوضه و مستنبط از ماده ۲۸۶ ق.م در هر عقد معاوضی با فسخ، عوضین به ملکیت مالک قبل از فسخ یعنی مالک اولی در می‏آید؛ در فسخ نکاح نیز جنبه‏‏ی معاوضی نکاح چنین اقتضایی دارد؛ زیرا نزدیکی که استیفای بضع از ناحیه شوهر است، در حکمیکی از عوضین، است که صورت نگرفته است(قربانیان، ۱۳۸۴: ۵۸). پس با فسخ قبل نزدیکیزن مستحق مهر نخواهد بود، و در صورت پرداخت و تأدیه آن، حق استرداد مهر را دارد و تلف شدن و منتقل شدن به غیر هم مانع از اعمال و اجرایاین قاعده نیست. اما عده‏ای از فقها معتقدند چنانچه شوهر در اثر یکی از عیوب زن، نکاح را فسخ کند، زن مستحق نصف مهر خواهد بود؛ زیرا فسخ پیش از نزدیکی مانند طلاق قبل از نزدیکی می‏باشد( امامی، ۱۳۸۵: ص ۴۱۳). قانون مدنی، درصورت فسخ نکاح قبل نزدیکی، زن را مستحق مهر ندانسته است مگر در موردی که علت فسخ، عَنن زوج باشد که در این صورت، زوجه مستحق نصف مهر خواهد بود.

 

 

 

 

 

ب)  وضع مهر در فسخ نکاح بعد از نزدیکی

 

ماده‏ی ۱۰۸۲ قانون مدنیمقرر می‏دارد: « به مجرد عقد، زن مالک مهر می‏شود و می‏تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید». ماده ۱۱۰۱ استثنایی بر این قاعده وارد کرده است مبنی بر اینکه، اگر نکاح قبل از نزدیکی، فسخ شود زن را مهر نیست. از توجه به این دو ماده، مبرهن می‏شود که قانونگذار در مورد فسخ نکاح بعد از نزدیکی قیدی نیاورده است و بنابراین با رجوع به اصل قاعده، مطابق ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی، حکم می‏شود. یعنی در صورتی که نکاح پس از نزدیکی زوجین به جهتی فسخ شود،زوجه مستحق تمامی مهر خواهد بود،فسخ چه از جانب زن باشد و چه از جانب مرد. بنابراین، انحلال نکاح در اثر فسخ بعد از نزدیکی، در مهر تأثیری نمی‏گذارد، زیرا فسخ نکاح ناظر به آینده است و به گذشت سرایت نمی‏کند، و پیش تر مهر با وقوع نزدیکی مستقر شد و فسخ نکاح در مهر اثر نمی‏گذارد(حبیبی نوده، ۱۳۸۹: ۵۸). حال در این فرض اگر نزدیکی و فسخ نکاح قبل از تعیین مهر صورت گرفته باشد، زن مستحق چه چیزی خواهد بود؟ اگر مهر تعیین نشده باشد و اختیار آن به یکی از زوجین یا ثالثی داده شده باشد، باید آن کس که اختیار تعیین مهر را دارد، مهر را تعیین کند و زوج باید همان را بپردازد؛ و اگر آن کس قبل از تعیین مهر فوت کند، زوج باید به زوجه مهر المثل بدهد. در موردی که مهر تعیین نشده و با وقوع نزدیکی، نکاح فسخ می‏شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود. در مورد نکاح با مهر فاسد و باطل نیز اگرعلت بطلان مهر، مجهولیت مهر یا غیر قابل تملک بودن آن باشد، در فسخ بعد از نزدیکی، زن استحقاق مهر المثل را دارد و در صورتی که علت بطلان عدم تنفیذ مهر توسط مالک در مهر فضولی باشد، مرد باید مثل یا قیمت مهر را بدهد(قربانیان،۱۳۸۴: ۶۰).

 

 

بند دوم : اثر فسخ نکاح بر نفقه زوجه:

 

ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی مقرر می‏دارد: « نفقه عبارت است از همه نیاز‏های متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‏ های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض». با انعقاد عقد نکاح، زوج ملزم به دادن نفقه به زوجه می‏باشد. اگر چه در فسخ نکاح پس از نزدیکی، زن حق مطالبه تمام مهر را دارد، ولی در مورد فسخ نکاح، نفقه ایام عده بر عهده شوهر نیست(مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه، ۱۳۸۱: ۲۱۰). البته استثناء هم وجود دارد که طبق ماده ۱۱۰۹ ق.م که بیان داشته، زن در صورت حامله بودن مستحق نفقه است. وجوب نفقه مُطلِقه حامل، اجماعی است. اگر چه قول مشهور بر آن است که در مدت عده فسخ، زن حامل مستحق نفقه نخواهد بود ولی قانون مدنی ایران از نظر بعضی از فقها پیروی نموده و در حالت فسخ نکاح و حامله بودن، زن را مستحق نفقه می‏داند(فخار پور، ۱۳۵۲: ۱۸۵). اگر زوجه مدعی حمل باشد قول او بدون مطالبه دلیل مسموع است اما اگر بعدها کذب آن آشکار شود باید آنچه را که در مدت عده دریافت نموده، مسترد دارد. اما استثنای بخش اخیر ماده ۱۱۰۹ ق.م، این پرسش را به میان می آورد که به چه دلیل مرد مکلف به پرداخت نفقه تا زمان وضع حمل است؟ به خاطر کودک یا مادر؟در مورد تعلق نفقه به مادر یا فرزند دو قول وجود دارد:

 

۱-  نظر کسانی که معتقدند نفقه از آن حمل است( شیخ طوسی، ۱۳۸۷ه.ق: ۱۲۴).

 

۲- نظر کسانی که معتقدند نفقه از آن مادر می‏باشد(نجفی، ۱۳۶۷ه.ق: ۳۶۲- شهید ثانی، ۱۳۷۵ه.ق: ۴۹۵).

 

قانون مدنی نیز اگر چه به طور صریح اشاره نکرده ولی ماده ۱۱۰۹ ق.م نشان می‏دهد که نفقه از آن مادر است، چرا که آنچه از این ماده مستثنیشده، نفقه زوجه است نه حمل، برخی حقوقدانان با این نظریه موافق هستند، و بیان داشته‏اند که «جنین پیش از تولد وجود مستقلی ندارد و پاره‏ای از بدن مادر است و زوج از این بابت تکلیفی درباره انفاق به او پیدا نمی‏کند و این نفقه برای جبران زحمتیاست که زوجه متحمل می‏شود، زن تا زمانی که باردار است استحقاق گرفتن نفقه را دارد نه دستمزد»(کاتوزیان، ۱۹۶:۱۳۷۴). البته برخی دیگر با این نظریه مخالفت ورزیده‏اند و اعتقاد دارند که نفقه از آن حمل است نه زوجه(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶: ۲۱۲).از اهم تفاوتهایی که بین نفقه زوجه با حمل وجود دارد عبارت است از:

 

۱- بنا بر قول اول، با فوت زوجه نفقه ساقط نمی‏گردد ولی به موجب قول اخیر نفقه با فوت زوجه ساقط است.

 

۲- با مرده به دنیا آمدن جنین، بنا بر قول اول باید هزینه‏ های پرداخت شده مسترد گردد ولی بنا بر نظریه دوم چنین نیست( طباطبایی، ۱۴۰۴ ه.ق: ۱۶۴).