در خصوص برخورد با هواپیما ربایی نشست های بین المللی متعددی تشکیل واسناد گوناگونی تنظیم گردیده و به امضای دولت ها رسیده است . از این میان مهم ترین اسناد بین المللی عبارت اند از:کنوانسیون های۱۹۴۴  شیکاگو ،۱۹۶۳توکیو، ۱۹۷۰ لاهه، ۱۹۷۱ مونترال.

 

۳-۱-۱- کنوانسیون ۱۹۴۴ شیکاگو

 

کشورهای تاثیرگذار در کنفرانس شیکاگو:

 

در سال ۱۹۴۴ ایالات متحد آمریکا ، ابتکار دعوت دول متفق و بی طرف را برای شرکت در یک کنفرانس که در آغاز ماه نوامبر در شیکاگو تشکیل می شد ، به عهده داشت.  نظر کشورهای آمریکا،انگلستان و کانادا بیش از دیدگاه های دیگر، طرفدارانی در میان کشورها پیدا کرد.نظر دولت آمریکا از وضعیت خاص و موقعیت ویژه آن ناشی می شد.

 

 

 

آمریکا پیش از جنگ جهانی دوم  دارا ی صنایع هواپیمایی پیشرفته ای بود در مدت جنگ هم پیشرفت قابل ملاحظه ای نمود . تعداد هواپیماهای آمریکا در آن زمان شاید به تنهایی با هواپیماهای کشور های دیگر برابری می کرد و این  موقعیت ویژه بود که مبین ابتکار دولت آمریکا برای تشکیل کنفرانس شیکاگو شد.همچنین آمریکا قصد داشت انحصار حمل و نقل هوایی را در جهان به دست بگیرد،از نظریه آزادی کامل پرواز ها حمایت می کرد.

 

 

انگلستان که از انحصار حمل و نقل و تجارت هوایی به وسیله ایالات متحده آمریکا بیم داشت،سرسختانه با نظریه آزادی کامل هوایی مخالفت می ورزید.دولت کانادا تقریبا با انگلستان هم عقیده بود.به نظر دولت کانادا،اختیار تعیین آزادی های هوایی باید به خود دولت ها محول گردد تا با عقد موافقتنامه های دوجانبه،حدود این آزادی ها را در میان خود تعیین کنند.اما در این میان دیدگاه های آمریکا و انگلستان تعیین کننده بود و در نهایت تلفیقی از پیشنهادهای این دو، مورد توافق کشورهای شرکت کننده در کنفرانس قرار گرفت.  ( نواده توپچی، ۱۳۹۰ص۳۰-۲۷ )

 

 

 

۳-۱-۲- هدف کنفرانس شیکاگو:

 

درحقیقت کنفرانس شیکاگو هدفش اولا کامل و یکنواخت نمودن قواعد ومقررات هواپیماربایی قبل از جنگ بود و ثانیا قصد آن ایجاد سازمانی دایمی برای وضع مقررات مورد نیاز کشورها و رفع اختلافات بین دول در امور هواپیمایی و ایجاد محیط سالم و مسالمت آمیز برای بهره برداری از امکانات هوانوردی کشور هایی بوده است که در طول جنگ جهانی دوم پیشرفت قابل ملاحظه ای داشته اند و بالاخره رفع مشکل آزادی هوا بود.  (جباری،۱۳۸۱ ص۴۳)

 

در نهایت نتایج کنفرانس تهیه وتنظیم چهار سند یا قرارداد به شرح زیر است  :

 

سند اول : « قرارداد مربوط به سازمان موقت بین المللی کشوری (Picao )¹ بود »

 

 

 

 

 

۱٫Previous Internationl Civil Aviation Organization

 

کنفرانس شیکاگو ، برای رسیدن به هدف تضمین امنیت و گسترش منظم هواپیمایی در سراسر جهان ، قرارداد مربوط به سازمان موقت بین المللی هواپیمایی کشوری را تهیه نمود این سازمان تا تاسیس ایکائو در سال ۱۹۴۷ به کار خود ادامه داد . سند دوم : « قرار داد مربوط به سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری » (ایکائو)^۱ بود .

 

تاسیس این سازمان از ابتکارات کنفرانس شیکاگو محسوب می شود.  ایکائو در چهار آوریل ۱۹۴۷ در مونترال که مقر اصلی آن انتخاب شد اعلام موجودیت کرد.

 

سند سوم : « قرارداد مربوط به ترانزیت سرویس های هوایی بین المللی » بود .

 

مطابق این قرارداد که قرارداد آزادی های دو گانه نیز نامیده می شود، دولت های عضو، متعهد شدند آزادی های  غیرتجاری را برای پروازهای منظم دیگر دول عضو تضمین کنند .

 

 

دو نوع آزادی ( حقوق ترانزیت ) این موافقتنامه بدین شرح است :

 

آزادی اول ؛ یعنی آزادی عبور هواپیماهای یک کشور از قلمرو هوایی یک کشور خارجی بدون فرود در آن

 

مثلا هواپیمای ایران ایر به هنگام عزیمت به لندن می تواند از قلمرو هوایی کشورهای ترکیه ، رومانی ، بلغارستان و آلمان عبور کند ولی نمی تواند در آن کشورها فرود بیاید.  آزادی دوم ؛ یعنی حق پرواز هواپیماهای یک کشور از قلمرو هوایی یک کشور دیگر ( کشور عضو پیمان ) با امکان فرود با مقاصد غیر بازرگانی ( مانند سوختگیری یا انجام تعمیرات ).

 

مثلا هواپیماهای ایران ایر به هنگام عبور از قلمروهوایی کشورهای ترکیه و رومانی به مقصد لندن ، در صورت نیاز به تعمیرات و سوخت گیری می تواند در یکی از این کشورها فرود آید .  این قرارداد مورد استقبال بسیاری از کشورهای شرکت کننده در کنفرانس قرار نگرفت.این سند  در تاریخ ۳۰ ژانویه ۱۹۴۵ با تصویب ۲۶ کشور به مرحله اجرا در آمد.

 

 

 

 

 

۱٫International Civil Aviation Organization

 

سند چهارم :« قرارداد مربوط به حمل و نقل هوایی بین المللی » بود .

 

مطابق این قرارداد ، که بنا به پیشنهاد دولت آمریکا وبه منظور تحکیم اهداف این کشور در زمینه حمل و نقل هوایی بین المللی تنظیم شد، دولت های متعاهد می توانند در قلمرو یکدیگر به حمل ونقل مسافر و بار و محموله های پستی اقدام کنند. این قرارداد ، علاوه بر آزادی های ترانزیتی ، سه نوع آزادی دیگر ( حقوق ترافیک ) را در زمینه حمل ونقل هوایی بین المللی به شرح زیر پیشنهاد کرده است :

 

آزادی سوم ؛ هواپیما حق دارد مسافر و باری را که از کشور متبوع خود سوار ویا حمل کرده است در کشور مقصد ( کشور عضو پیمان ) پیاده یا تخلیه نماید.  مثلا هواپیمای ایران ایر حق دارد مسافر و باری را که در ایران سوار و حمل نموده است در لندن پیاده وتخلیه کند .

 

آزادی چهارم : هواپیما حق دارد مسافر و باری را که از یکی از کشورهای عضو سوار و حمل کرده است در کشور متبوع خود پیاده یا تخلیه نماید.  مثلا هواپیمای ایران ایر حق دارد مسافر و باری را که از لندن سوار و حمل کرده است در تهران پیادئه و خالی کند.

 

آزادی پنجم ؛ حق سوار نمودن مسافر و حمل بار از سزمین هر کشور متعاهد به مقصد هر کشور متعاهد دیگر و نیز حق پیاده کردن و خالی کردن مسافر وبار که در سرزمین هر کشور متعاهد دیگر سوار یا بار کرده است.  به عنوان مثال ، هواپیمای ایران ایر که مقصد مونترال پرواز میکند، می تواند در لندن فرود بیاید و مسافر یا بار به مقصد مونترال سوار و بارگیری نماید.  هواپیمای ایران ایر همچنین به هنگام بازگشت از مونترال به مقصد تهران ، حق سوار کردن مسافر و بارگیری به مقصد لندن را خواهد داشت.  (ضیایی بیگدلی، ۱۳۷۹ ص ۳۵۹ )

 

 

 

۳-۲-کنوانسیون توکیو

 

Convention on Offences and Certain Other Acts Committed on Board Aircraft, signed at Tokyo on 14 September 1963

 

 

 

 

 

۳-۲-۱- کنوانسیون توکیو ۱۹۶۳ راجع به جرایم وبرخی اعمال ارتکابی دیگر در داخل هواپیما

 

اولین تلاش برای مقابله با جرائم هواپیمایی، تصویب پیمان توکیو می باشد. این کنوانسیون که در ۱۴ سپتامبر ۱۹۶۳ در شهر توکیو امضا شد اولین سند چند جانبه حقوقی بود که به معضل روبه رشد هواپیما ربایی پرداخت این کنواسیون تعریف یا فهرست خاصی از اعمالی را که باید سرکوب شوند ارائه نمی کند.

 

این سند با نام «کنوانسیون راجع به جرائم و برخی اعمال ارتکابی دیگر در هواپیما»مشتمل بر ۷ فصل و ۲۶ ماده است که دولت ایران در سال ۱۳۵۵ آن را امضا نموده است. در خصوص شمول این کنوانسیون نسبت به جرم هواپیماربایی ، تردید وجود دارد؛چرا که از یک سو می توان آن را صرفا ناظر بر جرائم ارتکابی در داخل هواپیما ، و نه هواپیما ربایی دانست؛ از سوی دیگر نیز بر اساس شقوق الف و ب  بند۱ ماده ۱ می توان قائل به شمول آن نسبت به هواپیما ربایی شد؛زیرا اقدام به تصرف هواپیما و ربودن آن ، از جمله اعمالی است که در داخل هواپیما رخ می دهد و رباینده با اقدام در داخل هواپیما،مبادرت به ربودن آن می کند. (سلمان پور، ۱۳۷۲ ص ۵۱ – ۵۰ ) .

 

 

 

۳-۲-۲- هدف کنوانسیون توکیو

 

اهداف عمده این پیمان تامین سلامت وامنیت پرواز و حمایت از جان افراد واعمال آنها در داخل هواپیما و به طور کلی بالا بردن امنیت هواپیمایی کشوری است.

 

 

 

۳-۲-۳- موضوع کنوانسیون توکیو

 

موضوع این پیمان شامل موارد زیر است :

 

۱ . ارتکاب جرم در داخل هواپیمای در حال پرواز ؛ منظور از جرم تمام جرایم موضوع قوانین جزایی می باشد (بند الف ماده ۱)

 

 

 

۲ . اعمالی که سلامت هواپیما و سر نشینان و محمولات آن را به مخاطره اندازد،هرچند آن عمل متضمن ارتکاب هیچ جرمی نباشد(مستنبط از قسمت اول بند ب ماده ۱)

 

۳ . اعمالی که سبب اخلال نظم و آرامش داخلی هواپیما گردد. هرچند آن عمل متضمن ارتکاب هیچ جرمی نباشد.

 

۴ . تصرف غیر قانونی هواپیما: (ماده ۱۱)

 

«هرگاه شخصی داخل هواپیمای در حال پرواز شود و یا هرگاه چنین عملی در شرف وقوع باشد دول متعاهد برای حفظ و بازگرداندن کنترل هواپیما به فرمانده قانونی آن کلیه تدابیر مقتضی را اتخاذ خواهند نمود.»

 

 

 

از لحاظ این کنوانسیون یک هواپیما از زمانی که نیروی موتوری آن به منظور پرواز به کار می افتد تا زمانی که عمل فرود آمدن آن پایان یابد در حال پرواز تلقی می شود(بند۳ماده ۱)

 

علیرغم این در مورد فصل سوم کنوانسیون،هواپیما از زمانی که کلیه درهای خارجی آن پس از سوار شدن مسافرین بسته شد تا زمانی که مجددا به منظور پیاده شدن مسافرین بازگردد در حال پرواز تلقی می شود؛ در صورت فرود اجباری مقررات این فصل همچنان در مورد جرایم و اعمال ارتکابی در هواپیما تا زمانی که مقامات صالح یک دولت مسئولیت هواپیما و سرنشینان و محمولات آن را بعهده بگیرند جاری خواهد بود.(بند ۲ ماده ۵)

 

این کنوانسیون در مورد هواپیماهایی که به منظورهای نظامی یا پلیسی به کار می روند مجری نخواهدبود.(بند۴ ماده ۱)

 

با این وجود ، به دلیل عدم ذکر صریح از این جرم به عنوان یکی از اعمال تحت شمول کنوانسیون در متن ماده ۱ بند االف و وجود تردید در این رابطه، و نیز نواقص و نارسایی های موجود در آن ،پیمان دیگری در سال ۱۹۷۰ در لاهه منعقد گردید. ( سلمان پور، ۱۳۹۱ ص ۴۱) .

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۴- اختیارات فرمانده هواپیما بر اساس کنوانسیون توکیو

 

کنوانسیون توکیو در مواد ۵ تا ۱۰ خود اختیاراتی را به فرمانده هواپیما برای حفظ امنیت هواپیما و جان مسافران خدمه پرواز لحاظ کرده که این خود سهم مهمی در حفظ نظم دارد.  با توجه به این که اقدام علیه پرواز یک مفهوم عام است و می تواند شامل اعمال بسیاری که امنیت هواپیما را با مخاطره مواجه می‌سازد شود از آنجا که بندهای الف و ب ماده ی ۱ کنوانسیون توکیو به صورت عام مطرح گشته و مفهومی بارز و کلی از اقدام علیه امنیت پرواز به دست داده لذا به نظر می‌رسد هر گونه عمل مخالف با نظم و امنیت هواپیما را تحت شمول خود می ‌‌گیرد .لذا مفهوم خاص هواپیما ربایی یا تصرف غیر قانونی هواپیما که شکلی خاص از اقدامات علیه پرواز می‌باشد نیز می‌تواند مشمول این بند قرار گیرد و اختیارات فرمانده‌ی هواپیما در مورد هواپیماربایی نیز به شکل مذکور در کنوانسیون توکیو برقرار می‌باشد ،‌هر چند که جامعه‌ی بین‌المللی قرار داد لاهه را به طورخاص به هواپیما ربایی اختصاص داده است.  ماده‌ی ۶ کنوانسیون توکیو بیان می‌دارد که هر گاه فرمانده هواپیما متوجه شود که هر گاه شخصی اقدامی علیه امنیت و نظم پرواز و یا خدمه و یا مسافران و یا محمولات هواپیما انجام داده است می‌تواند علیه او اقدامات تضییقی اعمال کند .

 

همچنین اقدامات تضییقی علیه کسی که در شرف اعمال مذکور می باشد نیز لازم الرعایه است در این جا منظور قانونگذار بین‌المللی از واژه‌ی « در شرف » کاملاً مشخص است مرحله‌ی طراحی و تفکر مجرمانه از شمول این واژه‌ی خارج است به این دلیل که اولاً اثبات تفکر دشوار است و دیگر آنکه در صورت تفکر نیز شخص را نمی‌توان در شرف ارتکاب جرم دانست مرحله‌ی بعدی عملیات مقدماتی است که وقتی فرمانده‌ی

 

 

 

 

 

هواپیما تهیه‌ی امور مقدماتی برای انجام اقدامات ممنوعه مذکور را توسط شخص مشاهده می‌کند ممکن است که این شخص را « در شرف » ارتکاب جرم ببیند.  ولی نظر قانونگذار بین‌المللی در مورد این مرحله نامفهوم است . مرحله‌ی بعدی که شروع به جرم وارد شدن مجرم به مرحله‌ی عملیات اجرایی است قطعاً منظور نظر کنوانسیون بوده و آن را شامل‌ می‌گردد.

 

تدابیر تضییقی باید تنها به جهات زیر اتخاذ گردد :

 

الف – برای حفظ سلامت هواپیما و یا سرنشینان یا محمولات آن

 

ب- حفظ نظم و ترتیب در هواپیما

 

ج- تسلیم کردن شخص موردنظر به مقامات صالح و یا پیاده کردن او طبق مقررات فصل مربوط به هواپیما ربایی

 

تدابیر تضییقی را خود فرمانده‌ی هواپیما انجام می دهد و یا می‌تواند از خدمه‌ی پرواز و یا از مسافران بدون این که الزامی برای آنان وجود داشته باشد کمک بگیرد.  در صورت وجود حالت اضطرار یا دفاع مشروع هر یک از مسافران بدون داشتن اجازه از فرمانده‌ی هواپیما با داشتن دلایل موجه می تواند اقدامات احتیاطی معقولی را که برای حفظ سلامت هواپیما یا سرنشینان یا محمولات آن ضروری است انجام دهد .

 

تدابیر تضییقی بعد از فرود هواپیما در یک نقطه بر طبق بند ۱ ماده‌ی ۷ ادامه نخواهد یافت مگر در موارد زیر:

 

 

 

 

 

 

 

الف – این نقطه در سرزمین دولت غیر متعاهدی واقع باشد و مقامات آن دولت اجازه‌ی پیاده شدن شخص مذکور را ندهند و یااین که به موجب قسمت ج بند ۱ ماده‌ی ۶ این تدابیر برای تحویل آن شخص به مقامات صالح اتخاذ شده باشد .

 

ب- هواپیما مجبور به فرود اجباری شود و فرمانده‌ی هواپیما قادر به تحویل شخص مذکور به مقامات صالحه نباشد.

 

ج- شخص مذکور به ادامه‌ی مسافرت با شرایط تضییقی موافقت نماید.

 

فرمانده‌ی هواپیما باید مراتب و دلایل تدابیر تضییقی را به اطلاع مقامات دولتی که در قلمرو‌آن هواپیما فرود آمده بعد از فرود و یا در صورت امکان قبل فرود برساند.   فرمانده‌ی هواپیما همچنین می تواند شخصی را که اعمال ممنوعه منظور کنوانسیون را انجام داده و یا در شرف ارتکاب آن می باشد در قلمرو هر دولتی که هواپیما فرود می آید پیاده کند . جریان ودلایل این عمل باید به اطلاع مقامات صالح آن دولت برسد.

 

بر طبق بند ۱ ماده‌ی ۹ فرمانده‌ی هواپیما در صورتی که تشخیص دهد عمل شخص مرتکب در قوانین دولت ثبت کننده‌ی هواپیما یک جرم شدید و مهم محسوب می ‌گردد می تواند شخص مزبور را به مقامات صالح هر دولت متعاهدی که هواپیما در سرزمین آن فرود می آید تسلیم نماید.  این مسئله باید در اولین فرصت به اطلاع مقامات صالح دولت تحویل گیرنده توسط فرمانده‌ی هواپیما برسد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مدارک و دلایل و اطلاعات در مورد عمل شخص مظنون باید به مقامات دولت تحویل گیرنده تسلیم شود. درهر مورد که شخص متضرر از این دست اقدامات فرمانده‌ی هواپیما دعوای خسارت مطرح کرد مسئولتی متوجه فرمانده‌ی هواپیما یا خدمه یا مسافرین یا مالک یا بهره‌بردار هواپیما و یا شخصی که به حساب او پرواز انجام شده است نخواهد بود. به نظر می رسد که این خسارات باید توسط دولت ثبت کننده‌ی هواپیما پرداخت گردد. (فلاح، ۱۳۸۷ ص۳۱-۲۸) .

 

 

 

۳-۲-۵- وظایف و اختیارات دول متعاهد بر اساس کنوانسیون توکیو

 

۱٫هر یک از دول متعاهد باید به فرمانده‌ی هواپیما اجازه دهد فردی را که صلاح می داند پیاده کند یا شخصی را که او تحویل می ‌دهد ، تحویل بگیرد.

 

2. دولت بازداشت کننده‌ی مظنون باید مراتب بازداشت را به موجب بند ۵ ماده‌ی ۱۳ به دولت ثبت کننده‌ی هواپیما ، دولت متبوع باز داشت شده و در صورت لزوم به هر دولت ذی نفع دیگر اعلام خواهد کرد.

 

2. این دولت باید نتیجه‌ی تحقیقات مقدماتی و نظر خود را درباره‌ی اعمال صلاحیت اعلام نماید.

 

2. شخصی که طبق نظر فرمانده‌ی هواپیما در سرزمین دولت دیگر پیاده می شود و یا تحویل آن دولت می گردد از کلیه‌ی حقوقی که اتباع آن دولت از آن برخوردارند ، بهره‌مند خواهد شد.

 

 

 

 

 

 

5. در صورتی که این شخص پس از تحویل یا پیاده شدن مایل به ادامه‌ی سفر خود باشد در اولین فرصت ممکن می‌تواند به جانب مقصد مورد نظر خود حرکت کند مگر این که حضور او برای استرداد یا تعقیب جزایی ضروری باشد.

 

5. اگر این شخص نتواند یا نخواهد مسافرت خود را ادامه دهد و دولتی که هواپیما در سرزمین آن فرود آمده اجازه‌ی حضور در خاک خود را ندهد می‌تواند او را به سرزمین دولتی که تابع یا مقیم دائمی آن است و یا به دولتی که مسافرت هوایی از سرزمین آن آغاز شده بازگرداند. (مظفری، ۱۳۹۱ ص ۲۵۵) .

 

 

 

 

۳-۲-۶- – قانون الحاق دولت شاهنشاهی ایران به کنوانسیون توکیو راجع به جرایم و برخی از اعمال ارتکابی دیگردرهواپیما (مصوب ۲۵۳۵٫۲٫۲۱)‌

 

ماده واحده – کنوانسیون توکیو راجع به جرائم و برخی اعمال ارتکابی دیگر در
هواپیما مورخ ۱۴ سپتامبر ۱۹۶۳ (۲۳ شهریور ۱۳۴۲) مشتمل بر‌یک مقدمه و بیست و شش
ماده تصویب و اجازه تسلیم اسناد الحاق آن داده می‌شود.
‌قانون فوق مشتمل بر یک ماده و متن کنوانسیون ضمیمه پس از تصویب مجلس سنا در جلسه
روز چهارشنبه ۱۳۵۴٫۱۱٫۱۵ (۲۵۳۴) در جلسه روز‌سه‌شنبه بیست و یکم اردیبهشت ماه دو
هزار و پانصد و سی و پنج شاهنشاهی به تصویب مجلس شورای ملی رسید.  (مظفری،۱۳۹۱ ص ۷۰ )

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۳- کنوانسیون لاهه

 

Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, signed at the Hague on 16 December 1970

 

کنوانسیون راجع به جلوگیری از تصرف غیر قانونی هواپیما لاهه ۱۹۷۰

 

در ماه مه سال ۱۹۶۹ میلادی برای اولین بار یک نفر یک هواپیما را  تصرف نموده و به کوبا برد ، قبل از آن سه نفر در یک فرودگاه به هواپیماها حمله برده بودند و آنها را در زمین منفجر کردند.  این بدین معناست که قبل از به اجرا در آمدن کنوانسیون توکیو دنیا با افزایش چشمگیر حوادث مربوط به هواپیما ربایی مواجه شده بود ، به همین منظور مجمع عمومی سازمان ایکائو در شانزدهمین اجلاس خود در سال ۱۳۶۸ قطعنامه ای را تصویب نمود که طی ان از شورای ایکائو در خواست می کند مطالعه پیرامون تدابیر مقتضی برای مقابله با مشکلات تصرف غیر قانونی هواپیما را شروع نماید. 

 

شورا تصمیم گرفت موضوع را برای مطالعه تمام جنبه های حقوقی به کمیته حقوقی ارجاع نماید .

 

رئیس کمیته حقوقی از شورا درخواست نمود برای مطالعه موضوع یک کمیته فرعی حقوقی تاسیس شود ، کمیته فرعی در ۱۳۶۹ دوباره تشکیل جلسه داد و طرح یک کنوانسیون در مورد تصزف غیر قانونی هواپیما را آماده نمود.  نهایتا شورا تصمیم گرفت یک کنوانسیون دیپلماتیک بین المللی برای تصویب نهایی وبه طور متفق القول کنوانسیون راجع به جلوگیری از تصرف غیر قانونی هواپیما در شانزده دسامبر همان سال تصویب نمود .

 

این کنوانسیون در چهارده اکتبر ۱۹۷۰ لازم الاجرا شد.  دولت ایران هم در دی ماه سال ۱۳۵۰ شمسی آن را امضا نموده و به آن پیوست.

 

با انعقاد کمیسیون لاهه دول مختلف جهان با وضع و اجرای قوانین و اتخاذ تدابیر و طرق عملی،امنیتی اقدامات شدیدی به منظور جلوگیری از وقوع جرم جدید در هواپیماهای در حال پرواز به عمل آورند.

 

(صفوی، ۱۳۶۴ص ۵۸۰ )

 

 

 

مستنبط از ماده ۱ کنوانسیون لاهه اعمال زیر جرم محسوب می گردد:

 

الف: تصرف یا کنترل هواپیما از طریق غیرقانونی یا توسل به زور یا هرنوع ارعاب دیگر

 

ب: شروع به تصرف یا کنترل هواپیما از طریق غیرقانونی و یا توسل به زور یا هر نوع ارعاب دیگر

 

ج: همکاری در ارتکاب فوق الذکر و یا همکاری در شروع به ارتکاب اعمال فوق

 

کنوانسیون لاهه صرفا جرم تصرف غیرقانونی هواپیما را شامل می شود در حالی که کنواسیون توکیو راجع به کلیه جرایم ارتکابی داخل هواپیماست و به این ترتیب جرم هواپیماربایی را نیز شامل می شود.  بنابراین کنوانسیون لاهه اخص از معاهده توکیو و مکمل آن است.  ماده ۱ کنوانسیون لاهه ارکان اساسی ماده ۱۱ کنوانسیون توکیو را در بر دارد. مقصود و خطاب این دو کنوانسیون در مورد هواپیماربایی فقط مربوط به سرنشینان هواپیما می باشد و کسانی که در داخل هواپیما قرار ندارند از این حکم خارج می باشند.

 

بنابراین بر طبق همان ماده،کنوانسیون فقط برای هر معاون و شریک جرمی که داخل هواپیما قرار دارد به کار می رود و لذا شامل اشخاصی که در روی زمین ممکن است این عمل را تسهیل کنند نمی شود. (مستنبط از صدر ماده ۱ معاهده و ماده ۱۱ معاهده توکیو،چه هر دو ماده مقرر داشته اند:«هرگاه شخصی داخل هواپیما»)        ماده ۹ کنوانسیون لاهه مقرر می دارد:هرگاه یکی از نبرد های مذکور در قسمت الف ماده ۱ وقوع یابد یا در شرف وقوع باشد دول متعهد تدابیر مقتضی جهت اعاده کنترل هواپیما به فرمانده قانونی آن و یا حفظ و کنترل او بر هواپیما اتخاذ خواهند نمود.

 

همچنین در این ماده کشور های متعهد ملزم شده اند که اگر هواپیما و مسافرین و خدمه پرواز در قلمرو او می باشند در اسرع اوقات ممکنه تسهیلات لازم را برای ادامه مسافرت مسافرین و خدمه پرواز فراهم آورد و بلافاصله هواپیما و محمولات آن را به اشخاصی که قانونا حق تصرف آن را دارند تسلیم کند.در ماده ۱۰ از کشورهای متعهد دعوت شده است که حداکثر معاضدت قضایی را در مورد رسیدگی های کیفری مربوط به جرم هواپیما ربایان معمول دارند.

 

 

 

 

 

ماده ۱۱ کنوانسیون لاهه از هر یک از دول متعهد می خواهد که طبق مقررات قانونی خود کلیه اطلاعاتی که در خصوص موارد مشروحه ذیل در اختیار دارد،در اسرع اوقات ممکنه به شورای سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری اطلاع دهند.

 

الف)اوضاع و احوال جرم

 

ب)اقداماتی را که در اجرای مقررات ماده ۹ معمول گردید

 

ج)تدابیری که علیه مرتکب جرم یا مظنون به ارتکاب جرم آن اتخاذ شده و به خصوص نتیجه هر اقدام مربوط به تقاضای استرداد یا سایر اقدامات قضایی دیگر.  (فلاح، ۱۳۸۷٫  ص۳۳)

 

 

 

 

 

 

 

۳-۴- کنوانسیون مونترال ۱۹۷۱

 

Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation, signed at Montreal on 23 September 1971

 

 

 

راجع به اقدامات غیر قانونی علیه امنیت هواپیمایی کشوری  (دولت ایران طبق قانون مصوب ۷ خرداد ماه ۱۳۵۲ به این معاهده ملحق شد.{نقل از حجتی اشرفی و امیری ص۶۲ } با افزایش ناامنی هوایی،تخریب و انهدام تاسیسات هوایی و نیز افزایش خطرات جانی و مالی افراد،ایکائو در صدد برآمد تا جامعه بین المللی را متقاعد نماید که یکسری قوانین و مقررات امنیتی برای پروازها وسایل هوایی،لازم و ضروری است.

 

در پی تلاش های ایکائو در نهایت جامعه بین المللی در سال ۱۹۷۰فعالیت های ایکائو را پذیرفت و در همین راستا مجمع عمومی ایکائو در مونترال در ژوئن ۱۹۷۰ اعلام نمود که اعمال غیرقانونی علیه امنیت هواپیمایی

 

 

 

کشوری بین المللی امنیت و سلامت افراد و اموال را به طور جدی در معرض خطر قرار می دهد و در عملیات سرویس های هوایی بین المللی اثر می گذارد و به اطمینان و اتحاد مردم دنیا در امنیت هواپیمایی کشوری آسیب می رساند.لذا مجمع عمومی به کمیته حقوقی ایکائو مأموریت داد که طرح یک کنوانسیون را در مورد اعمال غیر قانونی علیه هواپیمایی کشوری بین المللی که به وسیله کنوانسیون لاهه موردتوجه قرار نگرفته بود را آماده نماید.

 

 

 

کمیته حقوقی در یک اجلاس که در سپتامبر و اکتبر ۱۹۷۰ در لندن برگزار شد طرح یک کنوانسیون را  در مورد چنین اعمالی ارائه نمود. از سوی ایکائو به منظور بررسی طرح کنوانسیون راجع به جلوگیری از اعمال غیرقانونی علیه هواپیمایی کشور را تصویب نمود.کنوانسیون مونترال در ۲۶ ژانویه ۱۹۷۳ لازم الاجرا گردید. این کنوانسیون را نیز باید مکمل کنوانسیون های توکیو و لاهه دانست.  (رسولی توانا، ۱۳۷۶ ص ۳۱  ) .

 

 

 

۳-۴-۱- اهداف کنوانسیون مونترال

 

 

 

در مقدمه این پیمان در بیان اهداف تدوین آن چنین آمده است: دول طرف این کنوانسیون با توجه به اینکه اعمال غیرقانونی علیه امنیت هواپیمایی کشوری،امنیت افراد و اموال را به مخاطره انداخته و بهره برداری سرویس های هوایی را شدیدا مختل و اعتماد مردم جهان را نسبت به امنیت هواپیمایی کشوری متزلزل می سازد و با توجه به اینکه وقوع این قبیل اعمال موجب نهایت نگرانی می باشد و با توجه به اینکه برای جلوگیری از این اعمال ،اتخاذ سریع تدابیر مقتضی جهت مجازات مرتکبین ضروری است .بند یک ماده یک کنوانسیون مونترال قلمرو اجرای آن را چنین بیان میدارد:«هرکس بر خلاف قانون وعامدا مرتکب اعمال زیر گردد مجرم شناخته می شود» :

 

 

 

 

 

۱) علیه سرنشین هواپیمای در حال پرواز به عمل عنف آمیزی مبادرت کند که طبیعت آن عمل ، امنیت هواپیمارا به مخاطره افکند (بند الف ماده ۱)

 

۲) هواپیمای در حال خدمت را از بین ببرد یا به این هواپیما خساراتی وارد سازد که پرواز آن را غیر مقدور ساخته ویا طبیعت آن اعمال هواپیمارا حین پرواز به مخاطره افکند(قسمت اخیر بند ب ماده ۱)

 

۳) قرار دادن چیزی در هواپیمای در حال خدمت یا وسیله قراردادن آن،این چیزها برای از بین بردن هواپیما یا ایراد خسارت به آن می باشد(بند ج ماده ۱)

 

۴) از بین بردن یا مختل ساختن تأسیسات یا سرویس های هوانوردی یا آسیب رساندن به آنها که طبیعت هر یک از این اعمال امنیت هواپیمای درحال پرواز را به مخاطره اندازد (بند د ماده ۱)

 

۵) در دسترس قرار دادن اطلاعات مجعول که در اثر آن امنیت هواپیمای درحال پرواز به مخاطره افتد(بند ه ماده ۱)

 

۶) شروع به هریک از اعمال فوق الذکر(قسمت دوم ماده ۱ بند الف)

 

۷) شرکت در انجام اعمال فوق الذکر یا شرکت در شروع به آن ها(بند ب قسمت دوم ماده ۱)  (مظفری، ۱۳۹۱ ص ۲۳۱)

 

در ارتباط با این ماده از کنوانسیون مونترال ، نکاتی چند لازم به ذکر است :

 

نکته اول آن که ، مطابق بند الف ، پیمان شامل اعمال مجرمانه ارتکابی در داخل هواپیما نیز می گردد هرچند هدف اصلی از انعقاد پیمان ، مبارزه با اقدامات خرابکارانه علیه تاسیسات هواپیمایی بوده است .

 

نکته دوم اینکه در این ماده بر خلاف پیمان های قبلی ، ارتکاب اعمال پیش بینی شده در آن مقید به واژه ” عامدا ” گردیده که باید دید تاثیر آن چیست ؟ به طور مسلم اعمالی که ممکن است در داخل یا خارج هواپیما علیه امنیت هواپیمایی ارتکاب یابد بر سه دسته است :

 

اول اقدام به تصرف وربودن هواپیما، دوم ارتکاب یکی از جرایم موضوع قوانین جزایی علیه سرنشینان هواپیما، سوم ارتکاب عملی که موجب ورود خسارت به هواپیما، مسافرین یا تاسیسات فرودگاهی می گردد.

 

بدون تردید کاربرد کلمه ” عامدا ” تاثیری در جرایم نوع اول و دوم ندارد زیرا به صرف اقدام به تصرف هواپیما و یا ارتکاب جرم علیه سرنشینان هواپیما ، قصد مجرمانه و به اصطلاح عمد مرتکب محرز است .به عبارت دیگر ، عمد فاعل در عمل ارتکابی اش مستتر است زیرا چگونه ممکن است کسی با توسل به زور یا تهدید هواپیما را تصرف نماید یا با عمل عنف آمیزی مبادرت به ارتکاب جرمی علیه یکی از سرنشینان هواپیما نماید بدون اینکه قصد و عمدی داشته باشد ؟

 

مسلما عمد وی در چنین حالتی در عمل ارتکابی اش نهفته خواهد بود . لذا ذکر کلمه “عامدا” یا عدم ذکر آن در این ماده نسبت به این دو نوع فعل ارتکابی تأثیری نخواهد داشت.  بنابر این فقط اعمال نوع سوم  باقی می ماند که عبارت از ورود خسارت به هواپیما ، مسافرین و یا تأسیسات فرودگاهی است. واژه “عامدا” ناظر بر این قسم از اعمال ارتکابی است و لازم است جهت شامل شدن مفاد کنوانسیون بر اعمال ذکر شده ابتدا عمد فاعل که در فعل انجام یافته مستتر نیست محرز گردد. زیرا ممکن است کسی در داخل هواپیما خساراتی به سرنشینان و یا خود هواپیما وارد سازد در حالی که هیچ گونه عمدی در ارتکاب جرم نداشته است یا بدون قصد ارتکاب بزه،به تأسیسات یا سرویس های هوانوردی خسارت وارد کند که در این قبیل موارد،چون عمل وی عمدی نبوده است پس به موجب ماده ی یک کنوانسیون مذکور ، مسئولیت جزایی متوجه مرتکب نبوده و مفاد کنوانسیون حاکم بر رفتارش نخواهد بود. مثلا کسی در هواپیما در زمانی که سیگار کشیدن مجاز اعلام شد،سیگاری بکشد که آتش آن بدون توجه و قصد و بدون وجود سوء نیت و به طور غیر عمد صندلی هواپیمارا بسوزاند و یا سیگار وی بر روی دست مسافر دیگری افتاده و وی را مجروح نماید مسلم است که حسب ماده یک پیمان مونترال،فرد مزبور مرتکب جرم مورد نظر این پیمان نشده و صرفا موظف به پرداخت خسارت خواهد بود.( صفوی،۱۳۶۴ ص ۶۱۵)

 

در پایان این بحث لازم به ذکر است  نقصی که در این کنوانسیون مشاهده می گردد،این است که این کنوانسیون به موضوع حمله به اشخاص در فرودگاه هایی که در خدمت سرویس هوانوردی غیرنظامی  می باشند اشاره ننموده است و همچنین در هیچ یک از پیمان های شیکاگو، توکیو، لاهه و مونترال به مسئولیت مدنی ناشی از جرایم هواپیمایی در مقابل زیان دیدگان از آن، اشاره نگردیده البته پیمان ورشو، مسئولیت مدنی ناشی از ارتکاب

 

 

 

جرایم علیه هواپیمایی را متوجه متصدی حمل و نقل دانسته است.  که منظور، شرکت هواپیمایی مربوطه است.   هرچند در حال حاضر به نظر می رسد غالب شرکت های مسافرتی و متصدیان حمل و نقل هوایی، خود را نزد شرکت های بیمه ،بیمه نموده اند و این شرکت بیمه گر است که مسئول پرداخت خسارات وارده بر مسافران هواپیمایی است که موضوع جرم واقع شده است.

محقق در این فصل جهت تبیین هر چه بیشتر نقش شرط اجل در عقد بیع و تأثیر آن در تعهدات و مسئولیت قراردادی طرفین عقد بیع، که موضوع فصل دوم رساله را به خود اختصاص می­دهد، بهتر آن دید که در فصل نخست این رساله به تبیین کلیات موضوع رساله، همچون شرط ضمن عقد و شرط اجل، بپردازد تا در پناه آن بیان و فهم مطالب پیش­رو سهل و آسان گردد. از این رو مباحث این فصل در دو مبحث تدوین می­شود. مبحث نخست اختصاص به معرفی شرط ضمن عقد اختصاص داشته و در مبحث دوم نیز به معرفی شرط اجل خواهد شد.

 

 

فصل اول: معرفی شرط ضمن عقد

 

یکی از مباحث مهم مربوط به حقوق قراردادها، موضوع شروط ضمن عقد می­باشد. اهمیت این بخش از حقوق قراردادها از آن جهت است که شروط ضمن عقد می ­تواند در درجه­ اول تأثیری بسزایی در میزان تعهدات طرفین قراردادی داشته و در درجه­ دوم بر میزان مسئولیت قراردادی طرفین نیز تأثیر گذار باشد. از این رو، محقق قبل از آنکه به بیان تأثیر شرط اجل در عقد بیع بپردازد، در این بخش از رساله و طی پنج مبحث به بیان کلیات مربوط به شروط ضمن عقد خواهد پرداخت؛ مباحثی همچون مفهوم، انواع و اثر شرط ضمن عقد. از این رو، در مبحث نخست: از مفهوم شرط ضمن عقد، در مبحث دوم از انواع شرط ضمن عقد، در مبحث سوم از اثر شرط ضمن عقد، در مبحث چهارم از رابطه­ عقد و شرط ضمن عقد و در پایان در مبحث پنجم از شرایط صحت شرط ضمن عقد سخن گفته خواهد شد.

 

در ابتدا باید توجه داشت که شرط ضمن عقد در حقوق قراردادهای ایران از خصوصیات و قواعد خاص خود بهره­می­برد که مشابه آن را شاید در هیچ نظام حقوقی دیگر نتوان یافت؛ چرا که مقنن وقت قانون مدنی، احکام مربوط به شروط را از فقه امامیه گرفته و در آن جا نیز فقها در باب شروط کتاب­ها و رساله­های بسیار نوشته­اند[۱]. از مهم­ترین کتب و منابع فقهی در این باره می­توان از کتاب المکاسب مرحوم شیخ مرتضی انصاری و کتاب العناوین مرحوم میر عبدالفتاح مراغه­ایی نام برد.

 

در حقوق ایران، یک قرارداد از دو بخش تشکیل می­شود: عقد و شروط ضمن عقد. عقد بیانگر تعهدات اصلی طرفین است و شروط ضمن عقد بیانگر تعهدات فرعی مربوط به تعهد اصلی عقد و یا تعهداتی مستقلی که تنها در ضمن عقد اصلی گنجانده شده است. بنابراین در حقوق ایران شروط ضمن عقد از دو خصیصه متمایز کننده برخوردار می­باشند: ۱- شروط ضمن عقد با تعهد اصلی طرفین در عقد تفاوت می­ کند و ۲- شرط ضمن عقد می ­تواند کاملاً بیگانه از موضوع و تعهد اصلی عقد باشد. در نقطه­ی مقابل حقوق ایران، وضعیت حقوقی شروط ضمن عقد در دیگر نظام­های حقوقی اندکی متفاوت به نظر می­رسد.

 

در مجموع قوانین مدنی کشورهای اروپایی، نهاد حقوقی شرط به مفهوم شرط ضمن عقد، که در حقوق ایران شاهد آن هستیم، وجود ندارد؛ چرا که تأسیس این گونه شروط در حقوق ایران به جهت سابقه­ فقهی و الگو برداری مقنن وقت از فقه امامیه می­باشد. به عبارت دیگر، بر خلاف حقوق کشورهای اروپایی، که هر تعهدی می ­تواند در قالب یک قرارداد مورد توافق طرفین تعهد قرار گیرد و به اجرا درآید، در فقه تعهدات ابتدایی لازم الوفا نبوده و برای صحت و لزوم وفای آن­ تعهدات، اندراج آن­ها در قالب شرط ضمن عقد ضمن یکی از عقود شناخته شده لازم و ضروری می­باشد. هر چند مقنن قانون مدنی با وضع ماده­ی ۱۰ قانون مدنی از رویه­ فقهی فاصل گرفته و خود را به رویه­ اروپایی نزدیک نموده است، اما با این حال بهتر آن دیده که به دلیل انس ذهنی مردم به شروط ضمن عقد، مقررات فقهی مربوط به آن در قانون مدنی نیز جای دهد؛ چرا که پیش ­بینی آن نه تنها هیچ ضرر و مفسده­ای ندارد بلکه می ­تواند بیانگر تلاش­ها و پیشرفت­های نظام فقهی ما در عرصه­ حقوق تعهدات نیز باشد.

 

 

در حقوق فرانسه معادل واژه­ی شرط دو اصطلاح La Condition و La Clause می­باشد. اولی به معنای امری است که حادث، مستقبل و محتمل الوقوع بوده که زوال و یا حدوث حقی منوط به تحقق آن می­باشد؛ ولکن دومی به معنای امری است که در ضمن یک توافق به منظور تکمیل یا تغییر آثار آن توافق گنجانده می­شود

 

 

 

در حقوق انگلستان نیز معادل شروط ضمن عقد با اندکی تفاوتی دو اصطلاح Condition و Warrantee می­باشد. شروط نوع اول به معنای شروط مهم و اساسی یک قرارداد محسوب می­شود و شروط نوع دوم نیز به معنای شروط فرعی و غیر مهم شناخته می­شوند. تفاوت این دو شرط در ضمانت اجرای مربوط به این دو شرط می­باشد؛ ضمانت اجرای شروط نوع نخست فسخ قرارداد و مطالبه­ی خسارت از سوی مشروط­له می­باشد؛ در حالی که ضمانت اجرای نقض شروط نوع دوم صرفا مطالبه­ی خسارت از سوی مشروط­له خواهد بود.

 

در حقوق انگلستان شرط نوع نخست خود بر دو نوع تقسیم می­شود: Condition precedent و Condition subsequent. شرط نوع نخست ناظر بر شروطی است که تحقق یک قرارداد معلق بر آن است و شروط نوع دوم به شروطی اطلاق می­شود که با تحقق آن­ها قرارداد پایان می­پذیرد. به عبارت بهتر، شرط نوع نخست همان شروط تعلیقی و شرط نوع دوم همان شروط انفساخی در حقوق ایران می­باشند.

 

در حقوق مصر نیز معنای شرط عبارت است از امر مستقبل و غیر محقق الوقوعی که وجود یا زوال تعهد متوقف بر آن است. سنهوری در کتاب خود الوسیط، در مقام بیان انواع شرط می­گوید: شرط بر دو گونه­ می­باشد: شرط واقف و شرط فاسخ. شرط واقف ناظر به آن دسته از شروطی است که تحقق یک عقد و تعهد منوط به تحقق آن می­باشد، به نحوی که تا آن شرط محقق نشود عقد نیز محقق نمی­گردد و در نقطه­ی مقابل، شرط فاسخ نیز به شرطی اطلاق می­شود که با تحقق آن، یک تعهد و یا عقد به انحلال می­رسد. بر طبق این تعریف شرط دارای مقوماتی است که عبارت است از: ۱- شرط امری است مربوط به آینده و ۲- شرط امری است که هنوز محقق نشده باشد و در آینده ممکن است محقق شود.

 

در ادامه­ی مباحث این فصل و به اجمال به بیان قواعد کلی حاکم بر شروط ضمن عقد در حقوق ایران پرداخته خواهد شد.

 

 

 

مبحث اول: مفهوم شرط و تمییز آن از مفاهیم مشابه

 

قانون مدنی ایران تعریفی از شرط به عمل نیاورده است؛ بلکه در مواد ۲۳۳ الی ۲۴۶ قانون مدنی تنها به بیان انواع شرط ضمن عقد و احکام مربوط به آن پرداخته است. با این حال، فقها و حقوق­دانان از این کار غافل نشده و مبادرت به بیان انواع تعاریف مربوط به شرط در علوم مختلف کرده­اند. از نگاه نویسندگان لغت، شرط واژه­ای عربی جامد است و جمع آن شروط و اشراط است. این واژه گاه در معنای مصدری و گاه در معنای اسمی به کار می­رود.

 

در ادبیات و علم نحو، واژه­ی شرط به معنای گزاره­ای است که پس از ادات شرط می­آید؛ گزاره‌ای که پس از واژه­ی اگر می­آید را شرط نام گذاری کرده­اند و آنچه پس از شرط می­آید را جزای شرط می­گویند. فی­المثل در عبارت ” اگر درس بخوانی موفق خواهی شد”، گزاره­ی “درس خواندن” شرط محسوب می­شود و گزاره­ی “قبولی” جزای شرط می­باشد که بعد از حصول شرط محقق می­شود.

 

اما واژه­ی­ شرط در علوم گوناگون نیز معانی گوناگونی به خود اختصاص داده است. از جمله­ی معانی شرط، که در فلسفه و اصول به کار گرفته می­شود، عبارت است از چیزی که از عدم آن عدم مشروط پدید می­آید، بدون آنکه وجودش ملازم با وجود مشروط باشد^. فی­المثل گفته می­شود آب شرط حیات و رشد گیاهان است. در این عبارت عدم وجود آب مستلزم عدم وجود گیاه خواهد بود ولی وجود آب حتما به وجود گیاه منجر نخواهد شد؛ چرا که یک گیاه علاوه بر آب، نیازمند خاک و نور آفتاب نیز می­باشد. در این خصوص جمال الدین حلی در تعریف شرط می­گوید: “به چیزی که تأثیر موثر متوقف بر آن باشد شرط می­گویند”.

 

در فقه و متون فقهی نیز شرط به معنای مطلق الزام و التزام به چیزی یا امری به کار گرفته شده است. در حقوق نیز حقوق­دانان از واژه­ی شرط در دو جا و بر دو معنی استعمال نموده ­اند: نخست: امری که وقوع یا تأثیر عمل یا یک واقعه­ی حقوقی خاص به آن بستگی دارد. برای مثال در ماده­ی ۱۹۰ قانون مدنی که شرایط اساسی صحت قرارداد ذکر می­شود، واژه­ی شرط در همین معنی به کار می­رود یا در حقوق مسئولیت مدنی وقتی گفته می­شود وقوع فعل زیانبار، ورود خسارت و وجود رابطه­ سببیت مابین خسارت و فعل زیانبار شرایط اساسی مسئولیت مدنی است، واژه­ی شرط در همین معنی استعمال شده است و دوم: توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع خود یا بنا بر تراضی طرفین در ضمن توافق دیگری آورده می­شود.

 

معنای دوم شرط، که منظور ما از شرط در این رساله را به خود اختصاص می­دهد، خود بر دو نوع است: یا موضوعی است که بر حسب طبیعت خود التزام جداگانه­ای محسوب نمی­ شود و لزوماً در زمره­ی توابع عقد اصلی قرار می­گیرد، مانند شرطی که کمیت یا کیفیت کالا را مشخص می­نماید و یا شرطی که در خصوص زمان و مکان تحویل موضوع مورد معامله مورد پیش ­بینی قرار می­گیرد و یا موضوعی است که فی­نفسه می ­تواند مورد توافق مستقل از عقد نیز قرار گیرد، ولکن طرفین یک قرارداد بنا بر ملاحظات و مصالحی آن را در ذیل قرارداد دیگر می­آورند، مانند اندراج شرط وکالت در ضمن عقد نکاح و اجاره.

 

 

 

مبحث دوم: انواع شرط ضمن عقد

 

شرط ضمن عقد دارای انواع متعدد و هر نوع دارای مصادیق متنوعی است. در این مبحث و طی دو قسمت محقق به بیان انواع شروط از حیث ماهیت و موضوع خواهد پرداخت. از این رو، در قسمت نخست به بیان انواع شروط از حیث ماهیت و در قسمت دوم به بیان انواع شروط از حیث موضوع خواهیم پرداخت.

 

شروط از حیث ماهیت می ­تواند به انواع متعددی تقسیم شود که در این قسمت از رساله به بحث گذاشته خواهد شد. مهم­ترین تقسیم بندی که در این باره ارائه شده عبارت است از: ۱- شروط تقییدی و تعلیقی، ۲- شروط تصریحی و ضمنی و۳-  شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی.

 

گفتار اول:  شروط تقییدی و تعلیقی

 

شروط به طور کل از حیث اثری که بر اجرای قرارداد می­گذارند بر دو نوع شروط تقییدی و شروط تعلیقی تقسیم می­شوند. شروط تقییدی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که گاه آثار عقد را مقید می­سازد و گاه اجرای آن را به تأخیر می­اندازد. مانند شروطی که کم و کیف تعهدات قراردادی طرفین قرارداد را مشخص می­ کنند و یا در خصوص زمان و مکان ایفای تعهدات طرفین قراردادی مورد پیش ­بینی طرفین قرارداد قرار می­گیرند.

 

اما شروط تعلیقی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که آثار عقد را منوط و معلق به وقوع یک حادثه­ی خارجی می­نماید. مانند آنکه در عقد بیع فروشنده بر خریدار چنین شرط کند که خانه­ی خود را به تو فروختم اگر تا سه ماه دیگر فرزندم از خارج کشور به کشور مراجعت ننماید.

 

این دو گروه از شرط را باید با تفسیر مضمون عبارت طرفین قرارداد و اثری که آن­ها از شرط توقع داشته اند از یکدیگر تمییز داد. با این حال، گفته شده هر جا واژه­ی شرط بدون وجود قرینه یا قیدی که بتوان به ماهیت آن راه یافت، آورده شود و یا در صورت اختلاف، ظاهر این است که مراد از شرط قید شده یک شرط تقییدی است و نه تعلیقی.

 

گفتار دوم:  شروط تصریحی و ضمنی

 

در یک تقسیم بندی دیگر، شروط به طور کلی از حیث نحوه­ی انشاء طرفین قرارداد بر دو نوع شروط تصریحی و شروط ضمنی تقسیم می­شوند. شروط تصریحی، شروطی هستند که از سوی طرفین قرارداد به طور صریح در قرارداد مورد پیش ­بینی قرار می­گیرند. اما در مقابل، شروط ضمنی شروطی هستند که هر چند طرفین قرارداد آن را صراحتا مورد پیش ­بینی قرار نداده­اند، اما از مدلول التزامی الفاظ مورد استعمال طرفین قرارداد به دست می­آیند. به عبارت دیگر، این­ گونه شروط اموری هستند که به حکم عقل، یا قانون و یا عرف لازمه­ی مفاد قرارداد یا توافق طرفین قرارداد می­باشند. این گونه شروط همواره وسیله­ی تفسیر و تکمیل قرارداد بسته شده می­باشند.

 

بر طبق نظر حقوق­دانان، منبع شروط ضمنی می ­تواند یکی از موارد ذیل باشد: ۱- عقل یا بداهت، ۲- قانون و ۳- عرف و عادات قراردادی. این گونه تعهدات در زمره­ی تعهدات تکمیلی بوده و طرفین می­توانند با توافق آن­ها را بلااثر یا جابه­جا نمایند. تعهدات عقلی همان تعهداتی هستند که لازمه تعهد اصلی بوده و انجام تعهد عقلی مقدمه­ی انجام تعهد اصلی می­باشد؛ مانند گرفتن تعهد فروشنده به استعلام ثبتی جهت تعهد وی مبنی بر تنظیم سند رسمی ملک فروخته شده. تعهدات قانونی نیز به آن دسته از تعهداتی گفته می­شود که از سوی قانونگذار پیش ­بینی شده و بر دوش طرفین قراردادی گذاشته می­شود.

 

گفتار سوم:  شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی

 

علاوه بر تقسیم بندی­های ذکر شده در سطور فوق، شروط از حیث زمان انشاء طرفین قرارداد بر سه نوع شروط بنایی، شروط ضمن عقد و شروط الحاقی تقسیم می­شوند[۱۸]. شروط بنایی شروطی هستند که طرفین قرارداد قبل از وقوع قرارداد اصلی نسبت به آن توافق می­ کنند و عقد را بنا بر وجود آن شرط و بدون آنکه آن شرط را در ضمن قرارداد خود بیاورند، انشاء می­نمایند. اما شروط ضمنی شروطی هستند که در ضمن انعقاد قرارداد اصلی مورد توافق طرفین قرار گرفته و در ذیل آن قرارداد آورده می­شود. شروط الحاقی نیز به شروطی گفته می­شود که بعد از انعقاد قرارداد و در زمان اجرای آن با انشای جداگانه به وجود آمده و منضم به قرارداد پیشین می­نمایند.

 

در فقه، در خصوص لزوم وفای به شروط بنایی اختلاف نظر وجود دارد. نظر مشهور فقها بر آن است که اندراج شرط در ضمن عقد یکی از شرایط صحت شروط است؛ فلذا، شروطی که طرفین قبل از انشای عقد بر آن توافق می­ کنند از بحث شروط خارج است و باطل می­باشد؛ ولو آنکه طرفین در هنگام انشای عقد اصلی توافق پیشین را در نظر داشته و عقد را مبتنی بر شرط انشاء کنند. مرحوم شیخ مرتضی انصاری در این خصوص می­نویسد: “شرط هشتم یک شرط ضمن عقد صحیح آن است که در متن عقد مورد التزام قرار گیرد بنابر نظر مشهور فقها پس اگر طرفین قرارداد قبل از انعقاد قرارداد بر وجود آن شرط در قرارداد با یکدیگر تراضی نمایند، این امر در التزام به آنچه شرط شده کافی نمی­باشد”.

 

اما در مقابل، بعضی از فقها و قاطبه­ی حقوق­دانان و قانون مدنی با این گونه شروط موافقت کرده و آن را در زمره­ی شروط ضمن عقد قرار می­دهد؛ به شرط آنکه طرفین عقد حین انشای عقد آن شرط را در نظر گرفته و عقد را بر آن شرط مبتنی ساخته باشند. فلذا اگر طرفین قرارداد در حین انعقاد عقد، شرط توافق شده را فراموش کنند یا عقد را بدون توجه به شرط منعقد سازند، آن شرط دیگر تابع شرط ضمن عقد نخواهد بود[۲۴].

 

شروط الحاقی نیز خود بر دو نوع است: گاه موضوع شرط، امری مستقل از عقد است و طرفین قرارداد بنا بر مصالحی آن را ضمیمه قرارداد پیشین خود می­ کنند، همچون عقد وکالت یا رهن؛ و گاه موضوع شرط به نحوی با مفاد قرارداد پیشین و اجرای تعهدات ناشی از آن ارتباط پیدا می­ کند؛ فی­المثل، طرفین قرارداد پیشین با توافق بر شرط جدید بر میزان اجرت قرارداد پیشین می­افزایند و یا مهلت اضافه­ای جهت ایفای تعهدات قراردادی متعهد مورد پیش ­بینی قرار می­ دهند.

 

گذشته از نظر حقوق­دانانی که هر دو قسم شروط الحاقی را به دلیل ایجاد از طریق انشای جداگانه، از مبحث شروط ضمن عقد خارج و آن­ها را توافقات مستقل می­دانند[۲۵]، پاره­ایی دیگر از حقوق­دانان با توجه به پذیرش معیار ربط و ارتباط بین شرط و عقد برای پذیرش شروط ضمن عقد، شروط قسم دوم را در زمره­ی شروط ضمن عقد و تابع احکام شروط ضمن عقد دانسته و شروط نوع نخست را از مبحث شروط ضمن عقد خارج می­داند[۲۶].

 

از نگاه نگارنده و در مقام داوری میان این دو نظر می­توان پذیرفت که نظر حقوق­دانان اخیر با مبانی و قواعد حقوق قراردادها سازگاری بیشتر داشته و قابل قبول به نظر می­رسد. فلذا، باید حکم به پذیرش صحت شروط الحاقی مرتبط با موضوع عقد اصلی داد و آن را در زمره­ی شروط ضمن عقد محاسبه نمود.

 

 

 

 

 

مبحث سوم: اثر شرط ضمن عقد

 

شروط ضمن عقد به مانند سایر تعهدات قراردادی، برای مشروط­له خود ایجاد حق و طلب می­ کند و در مقابل برای مشروط­علیه ایجاد دین و تعهد. فقها با استناد به حدیث نبوی ” المومنون عند شروطهم ” و حقوق­دانان با استناد به ماده­ی ۲۳۷ قانون مدنی، شروط ضمن عقد را در زمره­ی مفاد قرارداد دانسته و آن­ها را تا زمان بقای عقد مشروط، لازم الوفا می­دانند؛ حتی اگر شرط فی نفسه امر جایزی باشد که طرفین شرط بتوانند آن­ را بر هم زنند، مانند شرط وکالت ضمن عقد بیع که در این صورت وکالت شرطی تا زمان بقای بیع لازم الوفا می­باشد.

 

بنابراین، اثر اندراج شروط در ضمن عقد، ایجاد تعهدات قراردادی برای طرف مشروط­علیه و ایجاد حق و طلب به نفع مشروط­له می­باشد که به موجب آن مشروط­له می ­تواند اجرای شرط را اراده کند و مشروط­علیه نیز لازم است مطابق با میل و اراده­ی مشروط­له عمل نماید. منظور از تعهد در این جا نیز عبارت است از ایجاد یک رابطه­ حقوقی که طی آن متعهدله می ­تواند انجام کار یا عدم انجام کاری را از شخص متعهد خواستار شود و متعهد نیز موظف به اجرای آن است و در صورت عدم اجرا با ضمانت اجراهای قانونی مواجه خواهد شد. از آنچه گفته شد به دست می­آید که اثر شرط ایجاد تعهد و اثر تعهد ایجاد یک رابطه­ حقوقی الزام آور است که موضوع آن عمدتاً التزام مالی می‌باشد.

 

بر خلاف نظر حقوق­دانان که مطابق با اصل التزام به قراردادها، عمل به مفاد شرطی که ضمن عقد جایز آمده است را تا زمان بقای عقد جایز، لازم می­شمارند، در فقه نظر مشهور بر آن است که عمل به شرط ضمن عقد جایز لازم نیست؛ چرا که از نگاه فقها مستند اصلی عمل به عقود آیه­ی شریفه­ی یا أیها الذین آمنو أفوا بالعقود است که عقود جایز از تحت شمول این قاعده مستثنی و خارج می‌باشند. مرحوم مراغه­ایی در این باره می­فرماید: “و اما سخن در باب شرط در ضمن عقد جایز و شکی نیست که شرط در این صورت لازم نمی­باشد؛ چرا که عقود جایز از تحت عموم قاعده­ی عمل به عقود خارج می­باشد”.

 

در این بین باید به این نکته توجه داشت هر چند موضوع شرط ایجاد تعهد است، ولکن تعهد ناشی از شرط همردیف با تعهد ناشی از قرارداد نخواهد بود؛ بلکه تعهد ناشی از شرط فرع تعهدات اصلی قراردادی خواهد بود. از آنچه گفته شد نتیجه می­گیریم حق حبسی که در عقود معاوضی مورد پیش ­بینی مقنن قرار گرفته تنها در خصوص عوضین و تعهدات اصلی قرارداد قابل اجرا خواهد بود؛ فلذا مابین تعهدات اصلی یک طرف قرارداد و تعهدات فرعی طرف دیگر هیچ حق حبسی وجود نخواهد داشت.

 

با این حال، همانطور که نمی­توان اثر عقود را محدود به ایجاد تعهد نمود، بلکه در کنار تعهد، تملیک، اباحه و اذن نیز از آثار عقود می­باشد، علاوه بر تعهد، می­توان گفت که اثر شرط می ­تواند ایجاد تملیک، اباحه تصرف و اذن به شخص مشروط­له باشد. فی­المثل، اثر اندراج شرط بیع، ایجاد تملیک است یا اثر اندراج شرط وکالت ایجاد اذن و نیابت برای مشروط­له است و اثر اندراج شرط عاریه ایجاد اباحه تصرف برای شخص مشروط­له می­باشد.

 

در صورتی که به هر دلیلی شرط مورد ایفا واقع نشود، فی­المثل مشروط­علیه از اجرای شرط خودداری ورزد یا اجرای شرط متعذر شود یا فساد شرط معلوم گرد، مشروط­له حق فسخ عقد مشروط را دارا خواهد بود. فلذا، اگر به هر دلیلی، هر یک از شروط سه گانه­ی صفت، فعل و نتیجه مورد رعایت قرار نگیرد، مشروط­له تنها حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. از این رو، وی نمی­تواند به سبب عدم ایفای شرط مطالبه­ی خسارت نماید؛ چرا که بر طبق نظر مشهور در فقه، شروط جزء عوضین عقد محسوب نمی­ شود؛ هر چند که در کمی یا زیادی عوضین تأثیر دارند. بنابراین در صورت بطلان شرط چیزی از عوضین در مقابل ان مسترد نمی­ شود ( مستفاد از مواد ۲۳۵، ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی).

 

با این حال، باید توجه داشت که ایجاد حق فسخ برای مشروط­له در شروطی که موضوع آن انجام فعل است منوط بر این است که مشروط­له ابتدا الزام و اجبار مشروط­علیه به انجام شرط را بخواهد و در صورتی که الزام و اجرای وی به اجرای شرط منتهی نگردید می ­تواند عقد مشروط را فسخ نماید. در این باره ماده­ی ۲۳۸ قانون مدنی اشعار دارد: ” هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد … طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت “.

 

از آنچه گفته شد به دست می­آید که در دو شرط صفت و نتیجه، مشروط­له حق الزام مشروط­علیه به انجام شرط را نخواهد داشت؛ چرا که این گونه شروط یا با تحقق عقد محقق می­شوند و یا مورد تخلف واقع می­شوند . از این رو، قانونگذار در ماده­ی ۲۳۵ قانون مدنی اشعار می­دارد: ” هر گاه شرطی در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت

 

[۱]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،انتشارات اسماعیلیه،چ۲۲،۱۳۸۸،ص.۲۷۱؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، محشی قانون مدنی،انتشارات کتابخانه گنج دانش،چ۳،۱۳۸۷، ص. ۲۰۵٫

 

[۲]. جواد افتخاری، کلیات عقود و حقوق تعهدات،چ۱،تهران،انتشارات میزان، ص. ۲۲۳-۲۲۴٫

 

[۳]. A term may be either a condition, a warranty, or an in nominate term. Elizabet A. Martin, Dictionary of Law, P. 494. Chity on Contracts, V. 1, p. 591.

 

[۴]. Elizabet A. Martin, Dictionary of Law, p. 103. Chity on Contracts, V. 1, p. 595-596.

 

[۵]. نقل از مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی،انتشارات مهراب فکر،۱۳۸۴، ج ۲، ص. ۱۱۲۷؛

 

[۶]. محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،انتشارات سمت،چ۶،۱۳۸۴، ص. ۳۵؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ۴۰۰٫

 

[۷]. محقق داماد، قواعد فقه،ج. ۲،همان،  ص. ۳۵

 

[۸]. الشرط مایلزم من عوضه العزم و لا یلزم من وجوده الوجود؛ حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،همان، ص. ۲۷۲؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،انتشارات شرکت سهامی انتشار،چ۴ ،۱۳۸۳، ص. ۱۲۲؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،همان، ص. ۳۵؛ مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲،همان، ص. ۱۱۲۷؛ مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،انتشارات میزان،۱۳۸۵، ص. ۱۳٫

 

[۹]. نقل از  مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲،همان ، ص. ۱۱۲۷٫

 

[۱۰]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،همان ، ص. ۲۷۲؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۲؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج. ۲،همان ، ص. ۳۶؛ مهدی شهیدی، شروط ضمن عقد،انتشارات مجد،۱۳۸۵، ص. ۱۷؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق،انتشارات کنج دانش،چ۱۵ ،۱۳۹۰، ج ۲، ص. ۴۲۴٫

 

[۱۱]. حسین صفایی، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات میزان، ۱۳۹۱، چ ۱۳، ص. ۱۸۵؛ مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات،انتشارات دادگستر،چ۱۴ ،۱۳۸۹، ص. ۱۳۰؛ عباس علی حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،انتشارات میزان،۱۳۹۲، ص. ۳۱۹٫

 

[۱۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۲؛ مهدی شهیدی، شروط ضمن عقد،همان، ص. ۱۸٫

 

[۱۳]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، همان، ص. ۱۲۴؛ مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات، همان، ص. ۱۳۱٫

 

[۱۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲،همان ،ص. ۱۲۴٫

 

[۱۵]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ج. ۱۳۰

 

[۱۶]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۳۱٫

 

[۱۷]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۳۴-۱۳۵٫

 

[۱۸]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۵٫

 

[۱۹]. نقل از مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،همان،، ص. ۵۴؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد،همان، ص. ۴۸؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،، ص. ۱۲۶٫

 

[۲۰]. “الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد. فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذالک فی التزام المشروط به علی المشهور”؛ مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۵۵٫

 

.[۲۱] موسی خوانساری، منیه الصالب، ج ۲، ص. ۱۲۳ به بعد؛ حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۳، ص. ۲۵۲ به بعد؛ محمد کاظم طباطبایی یزدی، حاشیه مکاسب، ج ۲، ص. ۱۱۸-۱۱۹؛ محمد حسن نجفی، جواهد الکلام، ج ۲۳؛ ص. ۱۹۸؛ احمد نراقی، عوائد الایام، ص. ۴۶؛ مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۵۷؛ مهدی شهیدی؛ شرط ضمن عقد، ص. ۴۸٫

 

.[۲۲] ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،ص. ۱۲۶؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۵۰؛

 

[۲۳]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،ص. ۱۲۵؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۴۹-۵۰٫

 

[۲۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان، ص. ۱۲۵؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۴۹-۵۰٫

 

[۲۵]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، همان، ص. ۵۵٫

 

[۲۶]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۲۸-۱۲۹

 

[۲۷]. علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان، ص. ۳۲۳٫

 

[۲۸]. میر عبدالفتاح مراغه­ایی، العناوین، ج ۲، ص. ۲۸۱٫

 

[۲۹]. ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت،انتشارات میزان،چ۶، ۱۳۸۲، ص. ۲۵٫

 

[۳۰]. ناصر کاتوزیان، نظریه­ عمومی تعهدات،انتشارات میزان،چ۵، ۱۳۸۹، ص. ۶۶٫

 

[۳۱]. فی الشرط المأخوذ فی ضمن العقد الجائز و لا ریب أن الشرط حینئذ لا یکون لازما لان الوجه فی لزوم الشرط إن کان عموم دلیل العقود فلا ریب أن العقد الجائز خارج عنه بالدلیل …؛ میر عبدالفتاح مراغه­ایی، العناوین، ج ۳، ص. ۲۸۰٫

 

[۳۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۴۱٫

 

[۳۳]. با این حال باید توجه داشت در صورتی که علت بطلان شرط عدم وجود منفعت معقول برای شرط باشد، بطلان شرط نمی­تواند موجبی برای حق فسخ مشروط­له باشد؛ حتی اگر وی نسبت به بطلان شرط جاهل باشد؛ چرا که فسخ عقد مشروط اهرمی است برای جبران خسارت مشروط­له که از رهگذر عدم ایفای شرط برای وی به وجود آمده است و حال آنکه از رهگذر اجرای شرط هیچ منفعتی به مشروط­له نمی­رسد که از فوتش بخواهد ضرری بر وی وارد آید.

 

[۳۴]. هر گاه اجبار مشروط­علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.

 

[۳۵].  اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط­له باشد.

برای تحقق مفهوم شرط باید مابین شرط و عقد مشروط یک علاقه و ارتباطی موجود باشد؛ خواه این ارتباط در نتیجه­ی طبیعت شرط باشد، مانند شرط کمیت و کیفیت موضوع مورد معامله یا در اثر تراضی طرفین قرارداد به وجود آمده باشد، مانند اندراج شرط وکالت ضمن عقد نکاح.

 

 

از آنچه گفته شد به دست می­آید که شرط ماهیتی مستقل ندارد، بلکه ماهیتش وابسته به عقد است. به همین جهت وضعیت حقوقی شرط نیز وابسته به عقد می­باشد. از این رو، شرط از حیث لزوم و جواز، صحت و بطلان، بقا و انحلال تحت تأثیر عقد مشروط می­باشد. فلذا، در صورتی که عقد جایزی در ضمن یک قرارداد لازم شرط شود، به تبع آن عقد لازم، شرط جایز نیز لازم می­شود و یا اگر عقد لازمی ضمن عقد جایزی به شکل شرط ضمن عقد آورده شود لزوم آن تا وقتی است که عقد جایز مشروط فسخ نگردیده است. همچنین در صورتی که معلوم شود عقد مشروط از اساس باطل بوده شرط نیز به تبع آن باطل می­شود یا اگر عقد مشروط به سبب اقاله یا فسخ منحل گردد، تعهد ناشی از شرط نیز از بین می­رود. در این باره ماده­ی ۲۴۶ قانون مدنی اشعار می­دارد: “در صورتی که معامله به واسطه­ی اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می‌شود …” .

 

 

بنابراین، افزون بر رعایت شرایط صحت خود شرط، رعایت شرایط صحت عقد نیز در صحت یا بطلان شرط تأثیر دارد. در صورتی که عقد به دلیل فقد یکی از شرایط صحت باطل اعلام شود، شرط نیز باطل خواهد بود؛ ولو آنکه شرایط صحت شرط مورد رعایت قرار گرفته باشد؛ چرا که وجود شرط متکی به وجود عقد است و بدون عقد، شرط هیچ موجودیتی نخواهد داشت؛ اما به عکس وجود عقد وابسته به وجود شرط نیست و از این رو عدم رعایت شرایط صحت شرط و بطلان آن باعث بطلان عقد نمی­ شود.

 

علاوه بر آنچه گفته شد، در خصوص رابطه عقد و شرط در فقه چند نظریه وجود دارد که هر یک دارای آثار مختص به خود بوده و برای خود در میان فقها دارای طرفدارانی است. این نظریات عبارت است از: ۱- نظریه­ قیدیت شرط، ۲- نظریه وصفیت شرط، ۳- نظریه جزئیت شرط و ۴- نظریه ظرفیت عقد.

 

نظریه­ قیدیت: به موجب این نظریه رابطه­ شرط و عقد مانند رابطه­ قید و مقید است؛ به نحوی که شرط قید محسوب و عقد مقید آن قید لحاظ می­شود. نتیجه پذیرش این نظر آن است که در صورت بطلان شرط، عقد نیز از میان خواهد رفت؛ چرا که انتفای قید (شرط) باعث انتفای مقید (عقد مشروط) می­شود.

 

نظریه جزئیت: بر اساس این نظریه، جایگاه شرط در ساختار عقد، همانند موقعیت عوضین عقد می­باشد. به بیان دیگر، شرط جزیی از عوضین است و بر حسب مورد می ­تواند قسمتی از مبیع یا ثمن باشد. نتیجه این نظریه آن است که در صورت بطلان شرط، جزیی از عقد نیز باطل می­شود و این بطلان جزء عقد به بطلان کل عقد منجر می­شود. فقهای به نامی همچون محقق حلی در کتاب خود مختلف الشیعه، ملااحمد نراقی در عوائد الایام و شهید ثانی و سید علی طباطبایی در ریاض المسائل طرفدار این نظریه می­باشند. میر عبدالفتاح مراغه­ایی در کتاب خود العناوین در این خصوص می­نویسد: شرط به مانند جزئی از عوضین می­گردد … و از بین رفتن آن به مانند تبعضه صفقه، یعنی پاره پاره شدن موضوع معامله، می­باشد.

 

نظریه وصفیت: بر طبق این نظر، شروط همچون اوصاف مبیع و ثمن بوده و در ارزش هر یک از آن­ها تأثیر گذار می­باشند. ولی، بر خلاف نظریه جزئیت، هر چند شرط در کمیت هر یک از عوضین تأثیر گذار می­باشد، اما شرط در مقابل ثمن قرار نمی­گیرد تا در صورت بطلان مقداری از ارزش آن کاسته شود. فلذا، در صورت بطلان شرط یا عدم رعایت شرط تنها می­توان گفت مشروط­له تنها حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

 

نظریه ظرفیت عقد: بر طبق این نظر، شرط یک قرارداد مستقل است که به این دلیل که بتواند کسب لزوم و اعتبار کند در ضمن عقد دیگر آورده می­شود. شرط نه قید دو عوض، نه جزء دو عوض و نه وصف دو عوض محسوب می­شود، بلکه صرفا به جهت انعقاد در ذیل عقد با عقد ارتباط پیدا می­ کند. از میان فقهای امامیه، شیخ محمد حسن نجفی و مرحوم امام خمینی تابع این نظر می­باشند.

 

صرف نظر از آنچه گفته شد، آنچه مورد نظر قاطبه­ی حقوق­دانان قرار گرفته آن است که شرط به عنوان ماهیت اعتباری وابسته به عقد، جزء عقد یا جزء موضوع عقد نیست؛ چرا که اگر شرط جزء عقد یا جزء موضوع عقد می­بود، لازم می­آمد که در صورت بطلان شرط عقد تجزیه شده و جزء مربوط به شرط باطل و عوض مربوط به آن مسترد شود؛ در حالی که با بطلان شرط هیچ مقدار از عوض مسترد نمی­ شود و بر طبق قانون تنها به مشروط­له اعطای حق فسخ می­شود.

 

فلذا، رابطه­ عقد و شرط همانند رابطه­ تابع و متبوع و یا اصل و فرع می­باشد. عقد، اصل تراضی است و شرط، فرع آن تراضی محسوب می­شود. به همین جهت تعهدات ناشی از شرط همردیف تعهدات ناشی از قرارداد نمی­باشد. از این رو، بطلان شرط هیچگاه باعث بطلان عقد نمی‌شود[۱۷]. همچنین، هیچگاه بین تعهدات ناشی از شرط و تعهدات ناشی از عقد همبستگی ایجاد نمی­ شود و به این دلیل حق حبسی میان تعهدات ناشی از شرط و تعهدات ناشی از قرارداد پدید نمی‌آید.

 

 

 

 

 

مبحث پنجم: شرایط صحت شرط ضمن عقد

 

مقنن قانون مدنی، بر خلاف عقود و قراردادها که در ماده­ی ۱۹۰ به بیان شرایط و عناصر اساسی تشکیل قراردادها اشاره می­ کند، در خصوص شرایط اساسی صحت شروط حکم خاصی ندارد. همین امر باعث شده است که در خصوص شرایط صحت شروط ضمن عقد میان نویسندگان قانون مدنی اختلاف شود. پاره­ایی از نویسندگان بیان می­ کنند که شرایط اساسی صحت قراردادها با شرایط صحت شروط یکی نیست؛ به طوری که برخی از شرایط صحت عقود را نمی­توان در شروط ضمن عقد لازم الرعایه دانست؛ مانند مشروعیت جهت شرط که بر خلاف عقود، رعایت آن در شروط در هیچ جا تصریح نشده است و از این رو رعایت آن لازم نمی­باشد. با این حال، قانونگذار در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی در دو قسمت به بیان شروط باطل پرداخته که می­توان از آن­ها شرایط صحت شروط را استنتاج نمود که در ادامه به بیان آن پرداخته خواهد شد.

 

اما، قبل از هر چیز باید دانست که چون شرط به نوبه­ی خود پاره­ایی از مفاد عقد و تابع آن محسوب می­شود، بنابراین اصل صحت حاکم بر قراردادها شامل شروط ضمن عقد نیز می­شود؛ فلذا، در صورت شک و تردید در خصوص فساد یا صحت شرط، بایستی حکم به صحت آن شرط داد تا آنکه فساد و بطلان آن شرط با دلایل متقن به اثبات رسد. فلذا، در تقابل شخصی که خواهان بطلان شرط است و کسی که صحت شرط را اظهار می­دارد، مدعی شخصی است که ادعای بطلان عقد را می­ کند، فلذا باید ادعای خود را به اثبات رساند؛ چرا که گفته شده مدعی کسی است که سخنش خلاف اصل یا ظاهر باشد و در این جا سخن مدعی بطلان شرط خلاف اصل صحت می­باشد.

 

قبل از هر چیز باید اشاره کرد همانطور که در فقه نیز مورد اشاره قرار گرفته و ما در خصوص شرط الحاقی نیز بیان کردیم نخستین شرط وقوع یک شرط ضمن عقد آن است که یا شرط در ضمن عقد آورده شود و یا آنکه علاقه و ارتباطی میان شرط و عقد مشروط وجود داشته باشد؛ به نحوی که گفته شود این توافق فرعی شرط است مربوط به آن عقد. در غیر این صورت نمی­توان آن توافق فرعی را یک شرط ضمن عقد دانست. مرحوم مراغه­ایی در این خصوص می­نویسد: همانا شرط در متن عقد به معنای ایجاد ارتباط و پیوستگی میان عقد و آنچه شرط شده می­باشد … بنابراین به الزامات مستقل که ارتباطی با عقد بسته شده ندارند اطلاق شرط نمی­ شود”.

 

گفتار اول: مقدور بودن

 

نخستین شرط صحت شروط ضمن عقد، مقدور بودن است؛ فلذا، هر گاه عمل به مفاد شرط ضمن عقد برای مشروط­علیه، هر چند با واسطه و از طریق شخص دیگری، مقدور نباشد آن شرط باطل است؛ چرا که اشتراط این گونه شروط لغو و باطل است. مقصود از شرط، الزام مشروط­علیه به انجام مشروط­به است؛ در حالی که مفاد شرط مذکور قابل الزام نیست؛ مانند اینکه در قراردادی شرط شود که مشروط­علیه که فاقد توانایی نوشتن و خواندن است بالمباشره کتابی در علم فیزیک نگارش کند.

 

باید در این باید توجه داشت که از انواع شروط ضمن عقد تنها شرط فعل، و نه شرط صفت و نتیجه، است که می ­تواند به وصف مقدور بودن متصف شود. زیرا انجام فعل یا ترک فعل است که می ­تواند در حد توانایی شخص مشروط­علیه باشد. شرط صفت و شرط نتیجه فعل مشخص نیست تا بتوان آن را نسبت به شخص مشروط­علیه مقدور یا نامقدور دانست؛ بلکه نفس شرط به گونه­ای است که یا با تحقق عقد به وجود می­آید یا مورد تخلف واقع می­شود.

 

بطلان شرط به سبب غیر مقدور بودن شرط ناظر به موردی است که ناتوانی در امر اجرای شرط ناشی از موضوع شرط باشد و نه بیماری یا ورشکستگی و غیبت مشروط­علیه. وانگهی ناتوانی مشروط­علیه در اجرای شرط زمانی سبب بطلان شرط می­شود که دارای دو وصف ذیل باشد: نخست آنکه عدم امکان اجرای شرط دائمی باشد و دوم آنکه ناتوانی به هنگام تسلیم باشد. فلذا، اگر عدم امکان اجرای شرط موقت باشد، شرط باطل نبوده بلکه اجرای شرط معلق می­شود و یا اگر علی­رغم اینکه اجرای شرط در زمان انعقاد ناممکن استدر زمان ایفای تعهد عمل به شرط مقدور شود، ناممکن بودن شرط نمی­تواند سبب بطلان شرط شود.

 

گفتار دوم:  مشروع بودن

 

یکی دیگر از شرایط صحت شروط ضمن عقد، مشروعیت شرط است؛ یعنی شرط ضمن عقد نباید با قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالفتی داشته باشد. در این بین باید توجه داشت آنچه مهم است مخالف نبودن شرط با حکم قانون است؛ فلذا، مطابق بودن شرط با قانون شرط نمی­باشد. علاوه بر ماده­ی قانون مدنی که صراحت در بطلان شرط نامشروع دارد احادیث وارده نیز بطلان چنین شروطی را مورد پیش ­بینی قرار داده­اند. در حدیث نبوی آمده “المومنون عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما”.

 

گفتار سوم:  منفعت عقلایی داشتن

 

شروطی که حتی برای شخص مشروط­له فاقد منفعت عقلایی هستند، باطلند؛ چرا که چنین شروطی در نزد عقلاء امری لغو و بیهوده بوده و حقوق نمی­تواند نسبت به امور بیهوده الزام و التزامی را مقرر دارد. مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط­علیه به مدت یک سال روزی یک سطل آب از چاه بکشد و مجددا در چاه خالی کند.

 

تنها این گونه شروط هیچ الزام و التزامی را به همراه ندارند، بلکه عدم رعایت آن­ها نیز هیچ ضمانت اجرای در پی نخواهد داشت؛ چرا که پیش ­بینی ضمانت اجرا برای عدم رعایت شروط، جلوگیری از تضرر مشروط­له از عدم رعایت شرط می­باشد و حال آنکه عدم رعایت شرط فاقد منفعت عقلایی هیچ ضرری به مشروط­له وارد نمی­آ­ورد تا ما بخواهیم با وضع ضمانت اجرا آن ضرر را مرتفع سازیم.

 

گفتار چهارم:  معلوم یا معین بودن

 

یکی دیگر از شرایط صحت شروط که در قانون مدنی به آن اشاره­ایی نشده است، ولیکن مورد پذیرش فقها و حقوق­دانان قرار گرفته است معلوم بودن یا معین بودن موضوع شرط است؛ در غیر این صورت، توافق بر شرط به جهت غرری بودن باطل خواهد بود. بین معین بودن شرط و معلوم بودن آن تفاوت است. معین بودن زمانی موضوعیت پیدا می­ کند که موضوع مورد معامله شی خارجی باشد؛ مثلاً موضوع معامله فلان خانه­ی باشد که در فلان منطقه­ی جغرافیایی فلان شهر قرار دارد؛ ولکن معلوم بودن شرط زمانی موضوعیت پیدا می­ کند که مورد معامله معین نباشد؛ بلکه کلی بوده و مشخصات آن از حیث جنس، نوع و مقدار مشخص باشد. مثلاً موضوع معامله فروش صد تن برنجی باشد که فلان خصوصیات را دارد.

 

با این حال، باید اشاره کرد در خصوص لزوم رعایت شرط معلوم بودن در مورد شروط ضمن عقد میان فقها و حقوق­دانان اتفاق نظر وجود ندارد. علاوه بر نظر کسانی که می­گویند شرط مجهول باطل و در صورتی که موجب جهل به عوض شود عقد را نیز باطل می­ کند، دو نظریه­ دیگر نیز در این خصوص وجود دارد: عده­ای قلیلی از فقها و حقوق­دانان قائل بر آن هستند که معلوم بودن شرط لازم الرعایه نیست و تنها اگر جهل به شرط، به عوضین عقد سرایت نماید، علاوه بر بطلان شرط، عقد نیز باطل می­شود؛ چرا که از نگاه آنان دلیلی بر اعتبار علم داشتن به شرط موجود نیست و از طرف دیگر شرط امری فرعی است که اصالتاً مقصود نمی­باشد و غرر و جهالت به آن به عقد سرایت نمی­کند. به نظر می­رسد که مقنن در قانون مدنی نیز این نظر را مورد متابعت قرار داده است؛ چرا که در ماده­ی ۲۳۲ قانون مدنی در مقام بیان شروط باطل سخنی از شرط مجهول نکرده است و صرفا در ماده­ی ۲۳۳ قانون مدنی شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می­شود را باطل و مبطل عقد معرفی می­نماید.

 

در مقابل این نظر، عده­ایی دیگر از فقها و حقوق­دانان، معلوم بودن شرط را در هر حال لازم دانسته و شرط مجهول را باطل و در صورتی که جهل به شرط، به عوضین عقد سرایت نماید، علاوه بر بطلان شرط، عقد را نیز باطل می­دانند. در نهایت عده­ایی دیگر، شرط مجهول را در هر حال باطل و باعث ابطال عقد می­دانند.

 

طرفداران نظریه­ نخست بر آن باورند آنچه از طریق ادله­ شرعی به دست می­آید فقط نهی و منع از بیع غرری است و تعمیم و توسعه آن به امور دیگر، من جمله شروط ضمن عقد، فاقد دلیل شرعی است. بر طبق نظریه دوم علت بطلان شرط در هر دو حالت آن است که شرط تعهدی ضمنی است که همانند عقد مفاد آن مورد توافق مشروط­له و مشروط­علیه قرار می­گیرد و با قصد و رضای آن­ها در طرف ایجاد می­شود و از این لحاظ واجد خصوصیات یک عقد است؛ فلذا، باید واجد تمام شرایط صحت عقود باشد.

 

دسته­ی آخر از صاحبنظران با توجه به اینکه شرط ضمن عقد باعث تقیید عقد می­شود، یعنی رضایت طرفین عقد را مقید می­سازد و با توجه به اینکه در صورت بطلان شرط به جهت مجهول بودن، قید تراضی منتفی می­شود و این انتفاء سبب انتفای مقید می­شود، و همچنین با توجه به اینکه شرط جزیی از ثمن را به خود اختصاص می­دهد، فلذا در صورت جهل به شرط، ثمن نیز مجهول می­ماند، قائل به بطلان شرط و عقد می­با­شند.

 

به هر حال در مقام داوری بین این سه نظر باید گفت، هر چند که قانون مدنی تصریحی ندارد، اما معلوم بودن یکی از شرایط صحت هر گونه توافقی است و اطلاق قاعده­ی غرر شامل شرط مجهول نیز می­شود. فلذا، شروط ضمن عقد نیز باید معلوم و در صورتی که مجهول باشند محکوم به بطلان می­باشند.

 

[۱]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ،ص. ؛ محسن واثقی، بررسی شرط بنایی در حقوق ایران و حقوق اسلام،انتشارات جنگل، ۱۳۹۱، ص. ۱۲٫

 

[۲].  حسن امامی، حقوق مدنی، ج  ۱،همان ، ص. ۲۷۳؛ حمید بهرامی احمدی، کلیات عقود و قراردادها،انتشارات میزان،چ۲، ۱۳۸۶، ص. ۱۸۲؛ علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان، ص. ۳۲۴٫

 

[۳]. مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات،همان، ص. ۱۳۱؛ حمید بهرامی احمدی، کلیات عقود و قراردادها، همان، ص. ۱۸۱؛علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان، ص. ۳۲۳؛ مهدی علامه، شرط باطل و تأثیر آن در عقود، انتشارات میزان، ۱۳۸۵،ص. ۴۷٫

 

[۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۳۷ الی ۱۴۰٫

 

[۵].  حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،همان ، ص. ۲۷۲٫

 

[۶]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد،همان، ص. ۲۳٫

 

[۷]. محسن واثقی، شرط بنایی در حقوق ایران و حقوق اسلام ،همان ، ص. ۱۳٫

 

[۸]. عبارت علامه در مختلف چنین است: ” إن للشرط قسطا من الثمن، فأنه قد یزید باعتباره و قد ینقص و إذا بطل الشرط بطل ما بإزائه من الثمن و هو غیر معلوم. حسن ابن یوسف حلی، مختلف الشیعه، ج ۵، ص. ۳۲۱٫

 

[۹]. عبارت ملا احمد در عوائد الایام چنین است: ” و مما یدل علی الوجوب الوفاء بالشرط فی ضمن العقد أنه یصیر جزء من احد العوضین فیصیر لازما کسایر اجزائمها”. ملا احد نراقی، عوائد الایام، ص. ۱۲۵٫

 

[۱۰]. زین الدین جبعی عاملی، الروضه البیهه، ج ۱، ص. ۳۳۱٫

 

[۱۱]. عبارت سید علی طباطبایی در ریاض چنین است: “إن الشرط له قسط من الثمن فأنه قد یرید باعتباره و ینقص فإذا بطل ما بإزائه من الثمن و هو غیر معلوم فتطرق الجهاله الی الثمن فیبطل البیع”. علی طباطبایی، ریاض المسائل، ج ۱، ص. ۵۳۶٫

 

[۱۲]. فیصیر الشرط کأجزاء العوض و المعوض … ولیس فوات الشرط إلا کتبعض صفقه؛ مراغه­ایی، ج ۲، ص. ۲۷۴٫

 

[۱۳]. محسن واثقی، شرط بنایی در حقوق ایران و حقوق اسلامی ،همان ، ص. ۱۷٫

 

[۱۴]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۲۳، ص. ۱۹۱-۲۱۴٫

 

[۱۵]. روح الله الموسوی الخمینی، البیع، ج. ۵، ص. ۲۰۵٫

 

[۱۶]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد ،همان ، ص. ۲۵٫

 

[۱۷]. مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات،همان ، ص. ۱۳۱٫

 

[۱۸]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۴۱؛ علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان ، ص.۳۲۲؛ مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود ،همان ، ص. ۴۶٫

 

[۱۹]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج  ۱،همان ، ص. ۲۷۶؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد ،همان ، ص. ۸۷٫

 

[۲۰]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۶۱٫

 

[۲۱]. و التحقیق: أن الشرط فی العقد إنما هو بمعنی الربط و إحداث العلاقه بین العقد و ما شرط … و لا یطلق الشرط علی الإلزام المستقل الذی لا ربط له بشیء آخر؛ میر عبدالفتاح مراغه­ایی، العناوین، ج ۲، ص. ۲۷۴

 

[۲۲]. مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۳۶؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۶۷؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ۴۱۵٫

 

[۲۳]. محقق داماد، قواعد فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۶۷؛ .

 

[۲۴]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد ،همان ، ص. ۹۷٫

 

[۲۵]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ،ص. ۱۷۱٫

 

[۲۶]. مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۳۸؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۶۷-۶۸٫

 

[۲۷]. مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۳۸؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ۴۱۹؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۶۷٫

 

[۲۸]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد ،همان ، ص. ۱۰۰٫

 

[۲۹]. محقق داماد، قواع فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۶۷٫

 

[۳۰]. محقق داماد، قواعد فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۶۸٫

 

[۳۱]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج  ۱،همان ، ص. ۲۷۶؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد،همان ، ص. ۱۲۰-۱۲۱؛ مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،همان ، ص. ۲۰۵٫

 

[۳۲]. مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،همان ، ص. ۲۰۵٫

 

[۳۳]. ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،همان ، ص. ۲۲۱٫

 

[۳۴]. مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۲، ص. ۵۳؛ تنکابنی، تأسیسات در قواعد فقه، ص. ۱۶۸؛ مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات، ص. ۱۳۳٫

 

[۳۵]. ابوالقاسم خویی، منهاج الصالحین، ج. ۲، ص. ۴۳٫

 

[۳۶]. محقق داماد، محقق داماد، ج  ۲،همان ، ص. ۶۹٫

 

[۳۷]. نقل از محقق داماد، محقق داماد، قواعد فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۶۹٫ ایشان این نظر از بعضی از فقها نقل کرده و در نهایت نتیجه­گیری می­ کند که بر طبق نظر قانون مدنی در عقود معاوضی مغابنه­ای همواره جهل به شرط به عقد نیز سرایت می­ کند و باعث بطلان عقد می­شود؛ اما در عقود مبتنی بر مسامحه جهل به شرط نه باطل است و نه مبطل عقد. محقق داماد، قواعد فقه، ج  ۲،همان ، ص. ۷۱٫

 

[۳۸]. در تأیید این نظر رجوع کنید به ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۶۷؛ حسین صفایی، قواعد عمومی قراردادها،همان ، ص. ۱۹۱؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج. ۱، ص. ۴۲۳٫

در مباحث پیشین گفته شد که شروط در یک تقسیم بندی کلی بر دو نوع شروط تقییدی و شروط تعلیقی تقسیم می­شوند. شروط تقییدی به آن دسته از شروطی اطلاق می­شود که در خصوص نحوه­ی اجرای قرارداد و کم و کیف آن مورد پیش ­بینی طرفین قرارداد قرار می­گیرد؛ اما شروط تعلیقی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که در خصوص وقوع یا عدم وقوع تعهدات قراردادی، مورد توافق طرفین قرارداد قرار می­گیرد؛ به نحوی که تعهد تنها می ­تواند در صورت تحقق شرط معلق، محقق و به اجرا در آید.

 

به عبارت بهتر، شروط تقییدی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که یا آثار عقد را مقید می‌سازد، فی­المثل در عقد اجاره شرط می­شود که مستأجر حق اجاره عین مستاجره را ندارد یا در هبه شرط می­شود که متهب حق انتقال عین موهوبه را ندارد، و یا اجرای آن را به تأخیر می­اندازد، فی المثل، ضمن عقد بیع شرط می­شود که مبیع سه ماه بعد از انعقاد قرارداد بیع به تحویل خریدار داده شود یا در اجاره شرط می­شود که اجاره بها در آخر مدت اجاره پرداخت گردد. اثر این گونه شروط آن است که درخواست اجرای تعهد تا قبل از فرا رسیدن مدت شرط شده امکان پذیر نخواهد بود. به عبارت دیگر، اصل تعهد به وجود آمده اما اجرای آن تا قبل از فرا رسیدن اجل ممکن نمی­باشد.

 

اما شروط تعلیقی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که آثار عقد را منوط و معلق به وقوع یک حادثه­ی خارجی می­نماید. فی­المثل، در قرارداد بیع شرط می­شود که حصول ملکیت خریدار منوط به فراهم شدن مقدمات مهاجرت فروشنده می­باشد یا شرط حصول ملکیت متهب معلق به فوت واهب می­باشد. اثر این گونه شروط آن است که تا معلق علیه واقع نگردد اصل تعهد ایجاد نشده و به تبع آن قابل اجرا نمی­باشد. در مثال فوق تا مهاجرت بایع و فوت متهب، واقع نشود، ملکیت خریدار یا ملکیت متهب محقق نخواهد ­شد.

 

شروط تقییدی انواع متفاوتی دارد: شروط مربوط به مکان اجرای تعهدات قرارداد، شروط مربوط به پرداخت هزینه­ های اجرای تعهدات قراردادی، شروط مربوط به کمیت و کیفیت تعهدات قراردادی در زمره­ی مهم­ترین شروط تقییدی می­باشند. بر مصادیق فوق، شروط مربوط به زمان اجرای تعهدات قراردادی را نیز باید افزود.

 

 

از آنچه گفته شد به دست می­آید که طرفین قرارداد می­توانند در خصوص زمان ایفای تعهدات قراردادی با یکدیگر تراضی نمایند و آن را به دلخواه خود انتخاب نمایند. در این خصوص نیز اصل حاکمیت اراده حاکم است و با مانع قانون امری یا نظم عمومی برخوردی ندارد. زمان اجرای تعهدات قراردادی ممکن است نسبت به زمان انعقاد قرارداد حال باشد یا موجل. شرطی که طی آن طرفین قرارداد پیش ­بینی می­ کنند که اجرای تعهد به تأخیر افتد و به زمان بعد موکول گردد را شرط اجل می­گویند.

 

فلذا، در تعریف شرط اجل می­توان گفت: شرط اجل شرطی است که به موجب آن طرفین یک قرارداد در خصوص زمان اجرای تعهدات قراردادی با یکدیگر توافق می­ کنند و اجرای تعهد را به زمانی بعد از انعقاد قرارداد موکول می­نمایند.

 

 

 

گفتار دوم: انواع شرط اجل

 

شرط اجل انواع متعددی دارد که می­توان از جهات متعدد آن را تقسیم بندی نمود. تقسم اجل از حیث اثری که بر تعهد دارد و از حیث منبع ایجاد کننده­ آن می ­تواند در بر دارنده­ی نکات قابل بحث باشد که در دو بند به آن پرداخته می­شود.

 

بند اول:  شرط اجل تعلیقی، شرط اجل تأخیری و شرط اجل انفساخی

 

در ابتدا باید توجه داشت که شرط اجل می ­تواند در ایجاد تعهد، در اجرای تعهد و در زوال تعهد تأثیر گذار باشد. شرط اجل از نوع نخست را شرط اجل تعلیقی، شرط اجل از نوع دوم را شرط اجل تأخیری و شرط اجل از نوع سوم را شرط اجل انفساخی می­نامند. بنابراین در یک تقسم بندی کلی از انواع شرط اجل می­توان این گونه شروط را بر سه قسم شرط اجل تعلیقی، شرط اجل تأخیری و شرط اجل انفساخی تقسیم نمود.

 

در شرط اجل تعلیقی نه تنها اجرای تعهد بلکه اساساً ایجاد تعهد نیز منوط به انقضای اجل شرط شده می­باشد. این نوع شرط همان شرط تعلیقی است که در آن ممکن است اجل مدخلیت داشته باشد. فی­المثل، در ضمن یک عقد بیع معلق فروشنده بر خریدار شرط می­ کند که خانه­ی خود را به خریدار می­فروشد به شرط آنکه پسرش تا سه ماه دیگر از خارج بیاید. بلاشک، این قرارداد، یک قرارداد معلق و شرط ضمن آن شرط اجل تعلیقی می­باشد. اما در شروط تأخیری اصل تعهد با انعقاد  قرارداد حاصل می­شود، اما اجرای آن تا زمان انقضای اجل به تأخیر می­افتد.

 

در اجل از نوع سوم، یعنی اجل انفساخی، این طور شرط می­شود که با انقضای اجل، تعهدات طرفین قراردادی یا یکی از آن­ها از میان رفته و یا قرارداد منفسخ گردد. این نوع شرط، همان شرط فاسخ است که در حقوق قراردادها به تفصیل در مورد آن سخن گفته شده است. فی­المثل، در قرارداد کار فی­مابین کارگر و کارفرما چنین پیش ­بینی می­شود که کارگر در ظرف زمانی سه سال به استخدام کارفرما درآید به شرط آنکه تا زمان دو سال بعد از انعقاد عقد کار اگر کارگر پیشین کارفرما به کار خویش بازگشت قرارداد کار منعقد شده منفسخ گردد.

 

انفساخ قرارداد به این معنی است که عقد بدون اینکه نیازی به عمل حقوقی اضافه­ای باشد خود به خود از بین برود و حق انتخابی برای یکی از طرفین یا دادگاه برای انحلال یا ابقای عقد باقی نماند. هر چند که انفساخ قرارداد رویدادی قهری است، اما سبب انفساخ قراردادها خود بر دو گونه است: ۱- انفساخ قهری یا قانونی و انفساخ ارادی. همانطور که گفته شد انفساخ ارادی در صورتی است که طرفین قرارداد از ابتدا شرط کنند که با تحقق حادثه­ی خارجی، که گاهاً ممکن است در یک حد فاصل زمانی باشد، عقد منفسخ گردد. بنابراین قهری بودن انحلال یک قرارداد منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد. به این گونه شروط که با تحقق آن عقد منفسخ می­شود شرط فاسخ می­گویند.

 

 

شرایط شرط فاسخ به مانند شرایط شرط معلق است. با این حال آنها دو تفاوت مهم نیز دارند. تفاوت اول آنکه، اگر شرطی که عقد بر آن شرط معلق می­شود باطل گردد عقد نیز باطل می­شود؛ ولکن بطلان شرط فاسخ به بطلان عقد تسری پیدا نمی­کند؛ چرا که بر خلاف شرط معلق، عقد بر پایه شرط فاسخ منعقد نمی­ شود تا بطلان آن به بطلان عقد منجر شود. تفاوت دوم آنکه، شرطی که عقد بر آن معلق می­شود باید ممکن الوقوع باشد؛ نمی­توان عقدی را که بر تحقق امر قطعی معلق شده یک عقد معلق دانست؛ ولکن شرط فاسخ ممکن است حتمی الوقوع و یا ممکن الوقوع باشد.

 

بند دوم:  شرط اجل صریح و شرط اجل ضمنی

 

شرط اجل ممکن است یا در اثر اراده­ی صریح طرفین یک قرارداد و یا در اثر توافق ضمنی آن­ها به وجود آید. النهایه، شکل تحقق اجل، اعم از اینکه به شکل صریح باشد یا ضمنی، هر چه باشد تأثیری در آثار اجل نخواهد گذاشت. در اجل تصریحی، طرفین یک قرارداد با اندراج شرطی در قرارداد خود با تأخیر در اجرای تعهدات قراردادی موافقت کرده و زمانی را برای اجرای آن در نظر می­گیرند؛ اما در اجل ضمنی، طرفین تعهد با توجه به طبیعت تعهد یا وجود عرف و عادات محلی، که طبق آن عرف و عادات، تعهد موجل بوده و اقتضای تأخیر دارد، با عدم مخالفت خویش با این عرف، با این تأخیر مخالفت کرده و برای اجرای تعهد، زمانی را در نظر می­گیرند.

 

گفتار سوم: منابع پذیرش شرط اجل

 

وقتی سخن از منبع شرط اجل به میان می­آید منظور بیان آن چیزی است که شرط اجل در آن به رسمیت شناخته شده و می­توان با استفاده و با استناد به آن، این نوع شرط را مورد پذیرش قرار داد. منابع شرط اجل را می­توان از دو منظر مورد بررسی قرار داد: منابع فقهی و منابع قانونی.

 

در فقه، فقها با استناد به حدیث نبوی “المومنون عند شروطهم الا ما احل حراما او حرم حلالا”، حکم به صحت شروط ضمن عقد، خصوصا شرط اجل، داده و آن را لازم الاجرا دانسته ­اند. در قانون نیز مواد ۱۰، ۲۳۷ قانون مدنی به طور ضمنی و ماده­ی ۳۹۴ همان قانون و ماده­ی ۲۴۱ قانون تجارت به طور صریح حکم به صحت و نفوذ توافق بر سر شرط اجل می­دهد.

 

در ماده­ی ۱۰ قانون مدنی آمده: “قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده ­اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است”. همچنین ماده­ی ۲۳۷ قانون مدنی اشعار می‌دارد: “هر گاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد …”  و در نهایت در ماده­ی ۳۹۴ قانون مدنی می­خوانیم: “مشتری باید ثمن را در موعد … که در عقد بیع مقرر شده است تأدیه نماید”. در ماده­ی ۲۴۱ قانون تجارت نیز مقنن صریحاً شرط اجل را در خصوص تعهدات برواتی می­پذیرد و بیان می­ کند: “برات ممکن است به روئیت باشد یا به وعده­ی یک یا چند روز یا یک یا چند ماه از روئیت برات یا به وعده­ی یک یا چند روز یا یک یا چند ماه از تاریخ برات. ممکن است پرداخت به روز معینی موکول شده باشد”.

 

[۱]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۲۴٫

 

[۲]. ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات،همان ، ص. ۱۲۷٫

 

[۳].  ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات،همان ، ص. ۱۳۲٫

 

[۴]. انفساخ فهری یا قانونی در موارد زیر محقق می­شود: ۱- فوت، جنون و سفه هر یک از متعاقدین در عقود اذنی، همچون وکالت، ودیعه و عاریه. ۲- از بین رفتن موضوع و متعلق قرارداد قبل از اینکه ریسک موضوع قرارداد به منتقل­الیه قرارداد منتقل شود.

 

 

 

[۵]. ناصر کاتوزیان، نظریه­ عمومی تعهدات،همان ، ص. ۱۲۱٫

 

[۶]. محمد تنکابنی، تأسیسات در قواعد فقهی،انتشارات دارالعلم، ۱۳۸۲، ص. ۱۵۸٫

منظور از مبانی پذیرش شرط اجل، علل و توجیهات عقلانی است که ما را به پذیرش این گونه شروط متقاعد می­سازد. در مقام بیان مبانی نظری شرط اجل می­توان به همان مبانی نظری پذیرش عقود و قراردادها اشاره کرد؛ چرا که شرط اجل نیز خود یک توافقی است که بر سر زمان اجرای تعهد صورت می­پذیرد.

 

 

بنا بر آنچه گفته شد مبنای پذیرش شرط اجل همان اصل آزادی قراردادها می­باشد. این اصل در سطح وسیع­تر آن توسط فلاسفه­ی قرن هفده و هجده، تحت عنوان اصل حاکمیت اراده مورد پذیرش قرار گرفته بود. به موجب این اصل، تنها اراده­ی انسان است که می ­تواند وی را متعهد سازد. بعدها این اصل با آمدن مکاتب اجتماعی، همچون سوسیالیست­ها، کم رنگ شد و از رونق افتاد و جای خود را به اصل آزادی قراردادها داد. به موجب این اصل، انسان­ها آزاد هستند که با هر کس و تحت هر مفاد و شرایطی و در مورد هر موضوعی که می­پسندند مبادرت به انعقاد قرارداد کنند و خود را متعهد سازند.

 

ماده­ی ۱۰ قانون مدنی، بیان کننده­ اصل حاکمیت اراده است. بر طبق این ماده: ”  قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده ­اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است “. این ماده به طور کل در صدد بیان دو مطلب می­باشد: اول آنکه، اراده به تنهایی برای انشای عقد و ایجاد التزام و الزام کافی است و دوم آنکه، اراده­ی طرفین عقد در تعیین آثار عقد آزاد است.

 

در حقوق قراردادها دو عامل باعث محدویت اراده­ی انسان می­شود: ۱- نظم عمومی و
۲-‌ اخلاق حسنه، یعنی آنچه اکثر افراد یک جامعه می­پسندد. توافق بر خلاف این دو امر از نگاه قانون معتبر نبوده و موجب بطلان قرارداد می­شود. از آنجایی که توافق بر اجل ایفای تعهد در زمره­ی هیچ یک از این دو مورد نمی­باشد، می­توان حکم به صحت این گونه شروط و توافقات داد.

 

گفتار پنجم:  ماهیت شرط اجل

 

حال که با مفهوم شرط اجل و انواع و مصادیق این گونه شروط آشنا شدیم، این سئوال قابل طرح است که ماهیت این گونه شروط چه می­باشد؟ به عبارت دیگر این گونه شروط در زمره­ی کدام نوع از شروط سه گانه فعل، صفت و نتیجه جای می­گیرد؟ برای یافتن پاسخ این سئوال لازم است به تعریف و اثر هر یک از شروط فوق نگاهی انداخته شود تا مشخص گردد که شرط اجل در زمره­ی کدام یک از این شروط جای می­گیرد.

 

 

در مباحث پیشین به تعریف شرط سه گانه فوق پرداختیم: گفته شد که شرط صفت به آن دسته از شروطی اطلاق می­شود که در خصوص کمیت یا کیفیت موضوع تعهد تعیین تکلیف می­نماید؛ شرط فعل نیز عبارت است از انجام یا عدم انجام کاری از سوی متعهد به نفع متعهدله و یا هر شخص ثالثی که وی مد نظر دارد و در نهایت شرط نتیجه نیز تحقق نتیجه­ی یک عمل حقوقی در ضمن عقد دیگری است.

 

این سه شرط نه تنها در ماهیت بلکه در ضمانت اجرا نیز با یکدیگر متفاوتند؛ فی­المثل، ضمانت اجرای شرط صفت و شرط نتیجه صرفاً فسخ عقد است و حال آنکه ضمانت اجرای شرط فعل ابتدا الزام متعهد به ایفای تعهد و سپس فسخ قرارداد خواهد بود. حال باید دید با تعریفی که از شرط اجل ارائه دادیم این شرط در زمره­ی کدامین یک از این شروط قرار می­گیرد؟

 

در جواب باید گفت با توجه به ماهیت هر یک از این شروط و ضمانت اجراهای مربوط به هر یک از این شروط، به نظر می­رسد شرط اجل در زمره­ی شروط صفت باشد؛ چرا که اجل تنها قید تعهد است و به عنوان یک فعل و عمل، اعم از مادی و حقوقی، هیچ استقلالی ندارد. شرط اجل تنها محدوده­ تعهد اصلی موضوع عقد را مشخص می­ کند و تعیین کننده­ زمان اجرای تعهد می­باشد. در شرط فعل باید انجام یا ترک عمل مادی یا حقوقی شرط شود که می ­تواند مرتبط با تعهد اصلی یا بی­ارتباط با تعهد اصلی باشد و حال آنکه اجل تنها محدوده­ تعهد اصلی عقد را معین می­ کند. از این رو، باید اعتراف نمود که شرط اجل در زمره­ی شرط صفت می­باشد.

 

گفتار ششم:  شرایط صحت شرط اجل

 

بند اول:  قطعیت وقوع اجل

 

همانطور که گفته شد یکی از خصوصیات اجل، علاوه بر عرضی بودن اجل و وقوع آن در آینده، قطعیت وقوع می­باشد. در حقیقت قطعیت وقوع اجل صفت ممیزه­ی شرط اجل از شرط تعلیق تعهد می­باشد. فلذا، اگر وقوع امری که اجرای تعهد منوط به آن شده است در آینده مسلم و قطعی باشد تعهد از نوع موجل است و در صورتی که وقوع آن امر محتمل باشد تعهد از نوع معلق خواهد بود.

 

بند دوم: تعیین تاریخ دقیق اجل

 

یکی دیگر از شرایطی که برای صحت شرط اجل در حقوق ما از سوی فقها و حقوق­دانان لازم دانسته شده است تعیین تاریخی دقیق برای اجل می­باشد. با این حال، بر خلاف حقوق ما در حقوق بسیاری از کشورها رعایت این شرط لازم نبوده و تنها قطعیت وقوع اجل در آینده لازم و کافی می‌باشد؛ فلذا، در حقوق این کشورها تاریخ دقیق تحقق اجل شرط صحت این نمی­باشد؛ لکن همانطور که گفته شد در حقوق ما، علاوه بر قطعیت وقوع اجل، تعیین تاریخ اجل نیز شرط صحت این گونه شروط معرفی شده است.

 

به عبارت دیگر، مدت اجل باید معین باشد، به گونه­ای که احتمال زیادی و کمی در آن نرود. علت این حکم نیز آن است که از سوی نویسندگان حقوق قراردادها گفته می­شود که اجل تعهد در میزان ارزش تعهد نقس بسزایی دارد و مبهم ماندن اجل سبب مبهم دانستن ارزش مبادله خواهد شد. مثال شایع در این باره مبهم بودن تاریخ تسلیم مبیع و پرداخت ثمن است که در این صورت نویسندگان علاوه بر بطلان شرط حکم به بطلان عقد بیع نیز می­ دهند؛ چرا که در این گونه موارد ارزش واقعی ثمن و مبیع را مجهول می­دانند.

 

فلذا، با استناد به دلیل فوق، ضمانت اجرای شرط اجل نامعین نیز بطلان عقد و شرط می­باشد؛ به شرط آنکه اجل به تعهدات اصلی متقابل طرفین قرارداد برگردد؛ چرا که در این صورت جهل به شرط به جهل عوضین منتهی می­شود. اما در صورتی که اجل به تعهدات اصلی طرفین مربوط نباشد، حکم شرط اجل نامعین آن است که عقد صحیح و صرفا شرط باطل خواهد بود.

 

هر چند که در خصوص لزوم رعایت این شرط برای اجل در قانون حکم صریحی وجود ندارد اما در ماده­ی ۲۲۶ قانون مدنی که در مقام بیان شرایط امکان مطالبه خسارت عدم انجام تعهد تدوین یافته، قید “معین” برای عبارت “ایفای مدت تعهد” به چشم می­خورد. در این ماده می­خوانیم: “در مورد عدم ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمی­تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفاء تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد …”. مشابه چنین حکمی نیز در ماده­ی ۳۳۹ قانون مدنی وجود دارد، آنجا که می­گوید: “در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری … اختیار فسخ معامله باشد”.

 

در فقه نیز این شرط به رسمیت شناخته شده است. بر طبق نظر فقها گفته شده در صحت شرط اجل پرداخت ثمن معین بودن و مضبوط بودن اجل شرط می­باشد؛ در غیر این صورت شرط باطل خواهد بود و بطلان آن به بطلان عقد نیز سرایت خواهد کرد؛ چرا که جهل به شرط اجل ایفای تعهد به اصل تعهد نیز سرایت کرده و آن را نیز مجهول می­نماید. مرحوم محقق حلی در این باره می­نویسد: “اگر شرط شود ثمن بعدا پرداخت شود ولی موعد آن معین نگردد یا موعد آن به شکل مجهولی معین گردد، مانند بازگشت حجاج از حج، عقد بیع باطل خواهد بود”. شهید ثانی نیز در این باره می‌فرماید: “و اگر در قرارداد شرط پرداخت ثمن در زمان آینده باشد لازم است که آن زمان به شکل دقیق معین شود به نحوی که در تعیین آن احتمال زیادی و نقصانی نرود …”.

 

در نقطه­ی مقابل حقوق ما، در نظام حقوق فرانسه، مصر و دیگر کشورهای تابعه ممکن است موعد اجرای تعهد معین نباشد؛ فلذا، تعیین موعد اجرای تعهد و یا تعیین زمان شرط اجل در زمره­ی شروط صحت تعهد نمی­باشد. مثال مرسوم برای این گونه تعهدات، تعهداتی است که زمان اجرای آن زمان مرگ متعهد یا طلبکار تعیین می­شود. از این رو، در آن نظام حقوقی عقد وصیت که در آن زمان اجرای تعهد نامعین می­باشد در زمره­ی تعهدات موجل می­باشد و حال آنکه در حقوق ما در زمره­ی تعهدات معلق پذیرفته شده است؛ چرا که در تعهد موجل اجل باید معین باشد و حال آنکه در وصیت اجل معین نیست. در نظام حقوقی المان نیز وضعیت مشابه با حقوق فرانسه وجود دارد. طبق ماده ۱۸۲ قانون مدنی آلمان نیز اجل ممکن است معلوم و مجهول باشد؛ فلذا، در حقوق این کشور نیز معلوم بودن زمان تحقق اجل شرط صحت آن نمی­باشد.

 

در پایان باید توجه داشت هر چند که نمی­توان برای اجل محدوده­ زمانی معین کرد و این امر وابسته به اراده­ی طرفین شرط اجل می­باشد، اما اجل نباید چندان دور باشد که با مفهوم تعهد تناقض پیدا نماید. فلذا، مدت اجل باید متعارف و با مقوله­ی تعهد موجل متناسب نیز باشد. در غیر این صورت شرط غیر عقلایی و باطل خواهد بود. بنابراین متناسب بودن مدت اجل با تعهد موجل را نیز باید یکی از شروط صحت این گونه شروط معرفی نمود.

 

[۱]. Liberty of contract

 

[۲] . Public order

 

[۳] . Good manner

 

[۴].  ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات،همان ، ص. ۱۲۴٫

 

[۵]. ناصر کاتوزیان، درس­هایی از عقود معین، ج ۱،انتشارات کتابخانه گنج دانش،چ۱۵، ۱۳۹۰، ص. ۸۲٫

 

[۶] ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات،همان ، ص. ۱۲۴٫

 

[۷]. ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،همان ، ص. ۲۸۳٫

 

[۸]. ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات،همان ، ص. ۱۲۵٫

 

[۹]. “و لو اشترط تأجیل الثمن و لم یعین أجلا أو عین أجلا مجهولا کقدوم الحاج کان البیع باطلا”؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، ص. ۱۹٫

 

[۱۰]. “و إن شرط التأجیل اعتبر ضبط الأجل فلا یناط أی لا یعلق بما یحتمل الزیاده و النقصان …”؛ شهید ثانی، الروضه البهیه، ص. ۱۳۴٫

 

[۱۱]. ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات،همان ، ص. ۱۲۳٫

 

[۱۲].  ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات،همان ، ص. ۱۲۳٫

 

[۱۳].  محمد جعفر جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق، ج  ۲،همان ، ص. ۳۵

 

[۱۴]. ناصر کاتوزیان، درس­هایی از عقود معین، ج  ۱،همان ، ص. ۸۲٫