هر جرمی الزاماً دارای یک عنصر مادی است از این الزام می توان نتیجه گرفت که تحقق جرم موکول به بروز عوارض بیرونی اراده ارتکاب جرم است تا وقتی مظهر خارجی اراده به صورتی از جمله فعل یا ترک فعل تحقق نیافته  جرم واقع نمی شود بنابراین صرف داشتن عقیده، اندیشه و قصد ارتکاب جرم بدون انجام هیچ گونه عمل مادی قابل تعقیب و مجازات نمی باشد برای اینکه معاونت در جرم قابل مجازات باشد بایستی همکاری و مساعدت در ارتکاب جرم حتماً به یکی از طرق مذکور در ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی باشد. رکن مادی معاونت در جرم دارای شرایطی می باشد که یک به یک به بررسی آنها می پردازیم.

۱-۱-۲ رفتار مرتکب
طبق نظریه غالب کلیه مصادیق معاونت در جرم مندرج در ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی از اعمال و افعال مثبت تشکیل یافته است. بنابراین ترک فعل و یا خودداری از انجام عمل را نمی توان به عنوان معاونت مجازات نمود. کسی که فقط شاهد وقوع جرم بوده و نتوانسته یا نخواسته که مانع وقوع جرم شود را نمی توان به عنوان معاون جرم تحت تعقیب قرار داد.

برابر رویه قضایی ایران سکوت و عدم اقدام به جلوگیری از ارتکاب بزه را نمی توان معاونت تلقی نمود.
دکترین غالب حقوقی نیز موید این موضوع می باشد.

شعبه پنجم دیوان عالی کشور در دو حکم جداگانه موضوع فوق را تایید نموده است.
«سکوت و عدم اقدام به جلوگیری از ارتکاب بزه را نمی شود معاونت تلقی کرد بنابراین اگر کسی در حضور دیگری مرتکب قتلی شود و شخص حاضر با امکان جلوگیری سکوت اختیار کند شخص حاضر مستوجب هیچ گونه مجازاتی نیست. »
«اگر یکی از دو نفر همکار اداری مرتکب اختلاس شود و دیگری با علم و اطلاع، سکوت اختیار کند و گزارش ندهد عمل او را نمی شود معاونت تلقی کرد چون رکن تحقق جرم معاونت، وحدت قصد و تبانی با مجرم اصلی است و بعلاوه از امور وجودیست نه عدمی و با فرض این که مشارالیه مطلع از اعمال آن شخص بوده و از راه ارفاق یا دوستی اغماض کرده و گزارشی نداده تحقق معاونت نیست چون غیر از این امر دیگری به او نسبت داده نشد. و آنچه منسوب به مشارالیه است جرم نیست».
به نظر می رسد که معاونت در جرم ، منحصر در فعل مادی مثبت نیست بلکه از طریق ترک فعل نیز امکان دارد یعنی معاونت در جنایت ، هم به صورت فعل و هم به صورت ترک فعل قابل تحقق است . به عنوان مثال سرایداری که از قصد صاحبخانه برای قتل پدر مطلع است و از بستن و قفل کردن درب منزل که وظیفه اوست خودداری می کند و مرتکب از این فرصت استفاده و با درست به قتل پدر می کند در مصداق تسهیل وقوع جرم ، معاون در قتل عمدی است . با این حال باید پذیرفت که در ماده مرقوم غلبه با مواردی است که فقط با فعل امکان پذیر است[۱].
به نظر می رسد که در صورت موظف بودن کسی به اعمال کنترل و مراقبت بر اعمال دیگری گاه می توان عدم اعمال این وظیفه را نوعی تشویق مجرم و تسهیل جرم ارتکابی ، و در نتیجه ، معاونت در جرم دانست[۲] .
در خصوص ترک فعل در معاونت جرم ،مفاد ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی باید لحاظ شود.طبق ماده فوق الذکر هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته یا وظیفه ی خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است ،ترک کند و به سبب آن جنایتی واقع شود ، چنانچه توانایی انجان آن فعل را داشته است جنایت حاصل به او مستند می شود و حسب مورد عمدی ، شبه عمدی یاخطای محض است ، ماننداینکه مادر یا دایه ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است ،کودک را شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه ی قانونی خود را ترک کند.بنابر این به نظر می رسد ترک فعل در صورتی در مصداق تسهیل وقوع جرم ، می تواند معاونت تلقی شود که:
اولا فردی انجام فعلی را که بر عهده گرفته یا به موجب قانون بر عهده وی گذاشته شده را ترک کند.
ثانیا به سبب ترک فعل مذکور جنایتی واقع شود.
ثالثا توانایی انجام آن فعل را داشته باشد.
نظریه شماره ۳۸۲۴/۷-۱۳۸۴/۶/۱۲ نیز موید مطلب فوق می باشد.طبق این نظریه بردن مال متعلق به شرکت توسط شخص مورد نظر از مصادیق بارز بزه سرقت و عدم اقدام نگهبان در جلوگیری از بردن مال مزبور به شرط تحقق شرایط معاونت در جرم از جمله وحدت قصد از مصادیق معاونت در سرقت می باشد مشروط به اینکه مطابق شرح وظایف نگهبان مزبور مسوولیت حفظ و حراست اموال شرکت را عهده دار بوده باشد.
 
۲-۱-۲ تقدم یا اقتران زمانی
طبق تبصره ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی برای تحقق معاونت در جرم تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است به طوری که معاونت در جرمی که خاتمه یافته منتفی است . بنابراین اعمال مادی معاونت در جرم یا باید قبل از اعمال مادی جرم اصلی رخ دهد یا همزمان با آن باشد و اگر عملی بعد از تحقق جرم اصلی رخ دهد، جرم مستقل محسوب می شود هر چند مرتبط با جرم اصلی باشد[۳].
بعنوان مثال چنانچه فردی اموالی را به سرقت برد و از فرد دیگری جهت اخفا یا معامله اموال مسروقه کمک گیرد عمل فرد اخیر معاونت در سرقت نمی باشد بلکه خود جرم مستقل دیگری می باشد.
بطور کلی معاونت در سه بازه زمانی ممکن است صورت گیرد.
الف) معاونت قبل از انجام عمل مجرمانه.
مانند اینکه شخص معاون اقدام به تحریک یا تشویق مباشر جرم به ارتکاب عمل مجرمانه نماید و شخص مباشر در اثر این تحریک یا تشویق مبادرت به ارتکاب جرم نماید. این عمل وفق تبصره ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به عنوان بزه معاونت قابل تعقیب کیفری است.
ب) معاونت حین انجام عمل مجرمانه
حضور در صحنه جرم و راهنمایی و کمک رساندن به مباشر در ارتکاب جرم بدون مداخله در ارتکاب عناصر مادی بزه. مصداق بارز معاونت  حین انجام عمل مجرمانه کشیک دادن در صحنه جرم  می باشد. مثال دیگر آن نیز تسهیل ارتکاب جرم از طریق راهنمایی یا ارائه طرق ارتکاب جرم در زمان وقوع از طریق تجهیزات الکترونیکی می باشد. این عمل نیز وفق تبصره ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به عنوان بزه معاونت قابل تعقیب کیفری است.
ج) معاونت بعد از عمل مجرمانه
چنانچه مباشر جرم، مرتکب جرم اصلی گردیده و جرم خاتمه یافته، سپس شخص معاون اقداماتی در راستای فرار مباشر جرم یا مخفی نمودن مباشر صورت دهد یا اقدام به مخفی نمودن آلات و ادوات جرم نماید طبق مرات تبصره ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی به عنوان معاون جرم نمی توان وی را تحت تعقیب قرار داد و چنانچه افعال صورت گرفته مصداق بزه خاصی باشد تحت همان عنوان جزایی وی را می بایست تحت تعقیب قرار داد و الا فاقد وصف جزایی می باشد. بنابراین ،اعمالی که پس از اتمام جرم ، در جهت کمک به مجرم برای فرار  و یا برای اختفای آلات جرم انجام می شود را نمی توان معاونت در جرم دانست ، هر چند که ممکن است این اعمال ، جرم خاصی محسوب گردند[۴]
تبصره مذکور صراحتاً اعلام می دارد: «برای تحقق معاونت در جرم… تقدم و یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است». بدین ترتیب عمل معاونت لزوماً زمانی طبق این تبصره قابل تعقیب کیفری است که قبل از وقوع جرم و یا همزمان با وقوع جرم صورت گرفته باشد.
 
۳-۱-۲ تحقق کامل عملی که مصداق معاونت در جرم می باشد
برای اینکه معاونت تحقق پیدا کند علاوه بر اینکه لازم است فاعل اصلی جرم، جرم ارتکابی را اجرا یا لااقل شروع به اجرای آن نماید لازم می باشد که عملی که مصداق معاونت است (از قبیل تحریک، تطمیع و …) بطور کامل انجام شده باشد و چنانچه معاون شروع به اجرای یکی از مصادیق (مثل تطمیع، فریب و …) نماید و در حالی که مصادیق فوق هنوز بطور کامل اجرا نشده فاعل اصلی اقدام به ارتکاب جرم نماید، معاونتی صورت نگرفته است زیرا ما در بحث معاونت، شروع به اجرای معاونت نداریم. یعنی هر چند ممکن است معاونت در شروع به جرم دارای مجازات باشد (در صورتی که شروع به جرم صورت گرفته دارای وصف کیفری باشد) لیکن شروع به معاونت در جرایم قابل مجازات نیست.
به عنوان مثال چنانچه فردی اقدام به تحریک دیگری به قتل عمدی نماید و فرد تحریک شده در اثر این اقدام معاون وسایل ارتکاب جرم (از قبیل اسلحه) تهیه و به سوی مجنی علیه نشانه گیری نماید لیکن به علت عدم مهارت تیر وی به مجنی علیه اصابت ننماید در اینجا عمل مباشر شروع به قتل عمدی و عمل معاون معاونت در شروع به قتل عمدی می باشد لیکن چنانچه فردی اقدام به شروع به تحریک دیگری به ارتکاب قتل عمدی نماید لیکن قبل از اینکه تحریک تمام و فرد اقدام به قتل نماید ، مباشر از تصمیم خود صرف نظر نماید بحث شروع به معاونت منتفی بوده و اقدامات صورت گرفته از سوی معاون چنان چه دارای وصف کیفری باشد ( مانند حمل سلاح غیر مجاز )به همان مجازات محکوم خواهد شد و چنان چه فاقد وصف جزایی باشد مجازاتی بر شخص معاون بار نخواهد شد . از طرفی اگر معاون جرم از حصول نتیجه مجرمانه و انجام جرم مورد نظر انصراف حاصل نماید و در صدد رفع آثار آن بر آید و کوشش او در فاعل اصلی جرم موثر واقع نشود و جرم منظور به انجام برسد ، چون انصراف معاون موخر به همکاری مجرمانه بوده لذا نمی توان معاون را از مجازات معاف کرد ، چرا که به مجرد همکاری در جرم ، معاونت آثار و نتایج خاص خود را آشکار ساخته و انصراف بعدی موثر در مقام نمی تواند باشد . ولی اگر قبل از ارتکاب عمل اصلی آثار و نتایج حاصله از اعمال خود را خنثی سازد و آن را به کلی بر طرف کند ، دیگر معاون در جرم محسوب نخواهد شد .
۴-۱-۲ مصادیق معاونت در جرم
ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصادیق معاونت در جرم را بیان کرده است.
برخی از مصادیق مذکور در این ماده به عنوان فعل معنوی شناخته می شود مانند تحریک و ترغیب و فاعل آنها را فاعل معنوی می نامند.
جمهور حقوقدانان معتقدند که مصادیق معاونت در جرم جنبه حصری دارد و معاونت الزاماً باید به یکی از طرق مصرحه در قانون باشد[۵].
حکم شماره ۱۱۶۶-۴/۹/۱۳۲۵ موید نظریه فوق می باشد. طبق این حکم «معاونت موضوع ماده ۲۸ قانون کیفر عمومی (سابق و ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی) به موردی که در آن ماده مندرج است محقق می شود و دادگاه باید مشخص کند که به کدامیک از عناوین نظر داشته است».
حال به بررسی هر یک از این موارد می پردازیم.
 
 
 
۱-۴-۱-۲ ترغیب
راغب گردانیدن و رغبت نمودن، راغب کردن کسی را و خواهان گردانیدن، در رغبت و خواهش انداختن کسی را، برانگیختگی[۶]
منظور از ترغیب هر عملی است که شخصی بوسیله آن دیگری را به ارتکاب جرم وادارد[۷]ترغیب غالباً تحریکی است که شوق و تمایلی را در مباشر جرم برای ارتکاب بزه ایجاد می کند. [۸]
در اصطلاح کیفری به معنی ایجاد علاقه و جلب تمایل دیگری برای ارتکاب جرم است. پس هرگاه شخصی تحت نفوذ و القای اندیشه از ناحیه دیگری مصمم به ارتکاب جرم شود می توان ترغیب کننده را به عنوان معاون جرم قابل تعقیب و مجازات دانست[۹].
در تحریک، شخص تحریک کننده تلاش دارد تا اراده ارتکاب جرم را در دیگری بوجود آورد لیکن در ترغیب، شخص سعی دارد از روش های مختلف انگیزه ارتکاب جرم را در فرد مجرم تقویت کند (یعنی میل به ارتکاب جرم در فرد وجود دارد و شخص معاون این میل را تقویت نماید) لذا می توان گفت، ترغیب تشدید میل و رغبت ارتکاب جرم در دیگری است. در ترغیب شخص معاون اقدام به ترسیم مزایای ارتکاب جرم در ذهن مباشر می نماید و این در حالی است که شخص مباشر خود نیز تمایل به ارتکاب بزه دارد.لیکن در تحریک بدون اینکه مباشر تمایل به انجام بزه داشته باشد ،شخص معاون اقدام به نفوذ به ذهن مباشر و تحریک وی می نماید  و از این طریق وی را به ارتکاب جرم وا میدارد .ترغیب ،تهدید و همچنین تطمیع همواره متضمن نوعی تحریک است [۱۰].ترغیب به ارتکاب جرم نیز برای آنکه قابل تعقیب باشد اولاً باید موثر در فرد ترغیب شونده بوده و ثانیاً باید در اثر این ترغیب جرمی بوقوع بپیوندد و صرف ترغیب هر چند فرد را برای ارتکاب جرم مصمم نماید لیکن بدون انجام عمل مجرمانه اصلی فاقد وصف جزایی است.
وسیله ای که برای ترغیب بکار می رود از نظر نتیجه حاصله بی اثر است. یعنی ترغیب ممکن است از طریق کلام و القا فکر و انگیزه صورت گیرد و یا با وعده و وعید، یا انگیزش های مالی توام باشد[۱۱].
به نظر می رسد راه های عملی همچون همراهی کردن مباشر جرم تا محل وقوع جرم و در کنار مباشر ماندن تا هنگام ارتکاب جرم در صورت ترغیب مباشر به ارتکاب جرم می تواند معاونت محسوب گردد بعنوان مثال کسی که همسر خود را تا مطلب پزشک جهت سقط جنین همراهی و سپس در هنگام  سقط نیز دست همسر خود را گرفته و او را دلداری می دهد در صورت داشتن سایر شرایط به نظر می رسد تحت عنوان معاونت قابل پیگرد می باشد.
۲-۴-۱-۲ تهدید
بیم کردن، ترسانیدن، نیک ترسانیدن، بیم دادن، ترس دادگی و ترسانیدن [۱۲]
این نوع معاونت در جرم در قانون سابق مجازات عمومی ایران وجود نداشت و از مواردی است که ضمن اصلاحات سال ۱۳۵۲ در قانون پیش بینی گردیده و تصور می شود که از قوانین اروپایی ، مخصوصا از قانون جزای فرانسه اقتباس شده باشد ،زیرا در ماده ۶۰ قانون مجازات عمومی فرانسه صراحتا اشاره به معاونت از طریق تهدید شده است[۱۳].
در اصطلاح مراد از تهدید عبارت از این است که کسی از طریق ایجاد خطر برای جان یا مال یا آبروی دیگری او را وادار به ارتکاب جرم کند[۱۴].
تهدید از نظر حقوقی عبارت است از مجموعه اقدامات کتبی و یا شفاهی که شخص به عمل                می آورد تا دیگری را بر خلاف میل باطنی خود وادار به ارتکاب عمل مجرمانه بنماید، به نحوی که اگر از ارتکاب این اعمال امتناع ورزد، احتمال خطر جانی یا مالی یا شرفی یا افشا اسرار یا نسبت دادن اموری که موجب هتک شرف می شود، برای شخص تهدید شده، زیاد باشد و این خطر به حدی باشد که با توجه به وضعیت وی از جمله وضعیت نسبی و شخصی تهدید شده قادر به مقابله با آن نباشد[۱۵].
تهدید امری است نسبی و بستگی به اوضاع و احوال تهدید شونده و تهدید کننده و سن و جنس وضعیت روحی و روانی موقعیت اجتماعی طرفین دارد. لیکن در مجموع تهدید باید به صورتی باشد که عرفاً تهدید تلقی شود و به نظر می رسد تشخیص این هم در هر مورد خاص با توجه به همین اوضاع و احوال از سوی دادگاه صورت پذیرد.باید توجه داشت که اکراه در قالب تهدید از موارد رفع مسولیت کیفری و معافیت از مجازات است[۱۶].
۳-۴-۱-۲ تطمیع
طمع افکندن، امیدوار کردن و آرزومند گردانیدن، به طمع آوردن کسی را[۱۷]
تطمیع به معنی به طمع انداختن و برانگیختن حس نفع طلبی دیگری است و در اصطلاح عبارت از
 
وعده و وعید و دادن وجه یا امتیازی است که شخص را به ارتکاب جرم مصمم می کند[۱۸].
تطمیع نوعی ترغیب است با این تفاوت که در اینجا آنچه مرتکب را به ارتکاب جرم راغب می سازد منحصراً جنبه مالی دارد بر عکس ترغیب که هم جنبه مالی هم غیر مالی دارد[۱۹].
بنابراین می توان گفت در تطمیع انگیزه ارتکاب جرم همواره مادی و مالی می باشد لیکن مهم نیست که معاون قبل از ارتکاب جرم وعده خود را عملی نماید یا پس از ارتکاب جرم به وعده خود عمل نماید لیکن پرداخت وجه یا تعهد پرداخت وجه حتماً باید قبل از وقوع جرم و در راستای ارتکاب جرم صورت گرفته باشد و چنانچه بعد از وقوع جرم وجهی پرداخت یا تعهد به پرداخت وجه شود این امر معاونت در جرم نمی باشد.
بعنوان مثال چنانچه فردی ارتکاب جرمی را از مباشر بخواهد و در اثر آن مبلغی وجه نقد به وی پرداخت نماید یا خودرو یا آپارتمانی به وی تحویل دهد و مباشر در اثر این عمل دست به عملیات مجرمانه بزند نامبرده به عنوان معاون جرم (از طریق تطمیع مباشر) تحت پیگرد قرار خواهد گرفت.
۴-۴-۱-۲ تحریک
جنبانیدن، جنبانیدن چیزی را، جنبانیدن و به حرکت در آوردن، حرکت دادن، ضد تسکین.
جنبش و حرکت و هیجان، گاهی مجازاً به معنی رغبت دادن و ورغلانیدن آید. اغوا کردن و ترغیب دادن کسی را به ضد دیگری[۲۰]. برانگیختن،وادار کردن[۲۱].
 
تحریک کننده به کسی گویند که بی آنکه در عمل مادی جرم دخالتی کند محرک فاعل جرم به عناوین مختلف در ارتکاب بزه است. به عبارت دیگر، می توان گفت که معاون در اینجا فاعل اخلاقی یا ذهنی جرم است[۲۲].
در یک تقسیم بندی، تحریک به دو قسم مستقیم و غیر مستقیم تقسیم می شود.
تحریک مستقیم عبارتست از اینکه محرک شخصاً و بدون هیچ واسطه ای، ضمن مراجعه به دیگری وی را تحریک نماید. مثلاً شخص الف با مراجعه به ب وی را تحریک به قتل فرد ثالثی نماید.
تحریک غیر مستقیم نیز به این معنا می باشد که محرک بطور غیر مستقیم مثلاً از طریق چاپ یک مقاله و برانگیختن احساسات دیگری را به ارتکاب جرم تحریک نماید.
هر چند قانونگذار مطلق تحریک را جرم می داند لیکن برخی از حقوق دانان یکی از شرایط تحریک را مستقیم بودن تحریک می داند و تحریک غیر مستقیم را فاقد وصف جزایی می دانند[۲۳]. لیکن به نظر می رسد در این گونه موارد باید به رابطه علیت توجه نمود و چنانچه  بین تحریک غیر مستقیم و ارتکاب جرم رابطه علیت احراز گردد تحریک دارای وصف مجرمانه می باشد.
تحریک باید موثر در وقوع جرم باشد. به عبارتی صرف تحریک به خودی خود تا زمانی که از سوی فرد تحریک شده منتهی به ارتکاب جرمی نگردد فاقد وصف جزایی می باشد.
رای شماره  شعبه پنجم دیوان عالی کشور نیز موید مطلب فوق می باشد.
«اگر کسی دیگری را تحریک به ارتکاب جرمی کند، ولی از ناحیه تحریک شده عملی سر نزند، تحریک کننده مستوجب مجازاتی نیست و به طور کلی معاون وقتی مستوجب مجازات است که فاعل اصلی مرتکب جرمی شود یا شروع به اجرای آن بنماید. مثلاً اگر زنی به طفل دوازده ساله سم دهد که به شوهر سابق او بخوراند. ولی هیچ عملی از طفل سر نزند، با اینکه عمل زن در معاونت تمام است چون جرمی از طفل سر نزده معاون نیز قابل مجازات نیست»
در اینکه تحریک بایستی فردی باشد یا چنین الزامی وجود ندارد بین حقوقدانان اختلاف نظر است. فردی بودن تحریک به این معنی است که شخص معینی به ارتکاب جرم تحریک شده باشد و مجرم مورد خطاب تحریک کننده قرار گرفته باشد.
به نظر عده ای از حقوقدانان ضرورتی ندارد که شخص معینی تحریک شده باشد، به محض اینکه توجه یا تشویق و فرمان در ارتکاب جرم موثر واقع شود و کسی بر اثر اینگونه تحریکات مرتکب جرم گردد تحریکات مزبور معاونت در جرم به شمار می رود و مرتکب آن قابل مجازات است. مثلاً چنانچه کسی با انتشار مقالات مردم را به فساد اخلاق تشویق نماید و تشویق وی را شخصی اثر کند و مرتکب جرم شود در این صورت عمل مباشر معاونت در جرم محسوب می شود.
اما برخی از حقوقدانان بیان می دارند تحریک باید فردی باشد، بدین ترتیب که محرک در شخص معین، اراده و تصمیم به ارتکاب جرم معینی را برانگیزد[۲۴].
به نظر می رسد با توجه به اینکه قانونگذار تحریک را بصورت مطلق بیان نموده و هیچ قیدی در خصوص فردی بودن یا مستقیم بودن تحریک به آن اضافه ننموده چنانچه تحریک فردی نباشد لیکن با سوء نیت صورت گرفته و موثر در ارتکاب بزه باشد یعنی رابطه علیت بین ارتکاب بزه و تحریک وجود داشته باشد می توان آن را دارای وصف جزائی و قابل تعقیب دانست.
بطور کلی می توان گفت برای اینکه تحریک به عنوان عنصر مادی بزه معاونت قابل تعقیب باشد باید دارای شرایط ذیل باشد[۲۵].
۱-میان رفتار تحریک آمیز و وقوع جرم رابطه سببیت برقرار باشد یعنی سبب ارتکاب جرم، تحریک صورت گرفته باشد لیکن چنانچه مباشر با وجود تحریک، به علت دیگری مرتکب جرم شود و در واقع تحریک در اراده مباشر تاثیری ایجاد نکند، تحریک مربوطه فاقد وصف کیفری می باشد.
۲- عمل کسی که متهم به تحریک است ، به نحوی باشد که حقیقتاً به سرحد تحریک و سببیت رسیده باشد بنابراین هر عمل و گفتاری که قابل صدق عنوان باعث و محرک نیست ، نمی تواند تحریک تلقی شود[۲۶] .
.
۲- تحریک حتماً با سوء نیت همراه باشد به عنوان مثال چنانچه فردی در اثر صحبت های ناخودآگاه خود موجب تحریک دیگری به ارتکاب بزه شود لیکن اصلاً قصد و اراده چنین کاری را نداشته باشد به عنوان معاون جرم قابل تعقیب نمی باشد.
۳- عمل کسی که متهم به تحریک است، به نحوی باشد که حقیقتاً به سر حد تحریک و سببیت رسیده باشد بنابراین هر عمل و گفتاری که قابل صدق عنوان باعث و محرک نیست نمی تواند تحریک تلقی شود. مثلاً کسی به دیگری بگوید به عقیده من اگر تو فلان جرم را مرتکب شوی، فلان نفع عاید تو خواهد شد، نمی تواند به عنوان معاون جرم تلقی و قابل مجازات باشد.
الزامی به این که تحریک به صورت مستقیم یا فردی باشد وجود ندارد و شخص تحریک کننده با وجود شرایط فوق می تواند به عنوان معادل جرم تحت تعقیب قرار گیرد .
نتیجه :
مصادیق تحریک در قانون مجازات و سایر قوانین جزایی دارای تعریف خاصی نبوده و تمیز عمل مجرمانه معاون جرم به عنوان تحریک یا عدم آن با مقام قضایی است با توجه به رویه قضایی و نظریات علمای حقوق هم چنین سابقه تحریک به ارتکاب جرم در قوانین جزایی ایران این مطلب استنتاج می گردد که هر گونه فعل یا قولی در جهت سوق دادن مرتکب اصلی جرم به سمت عمل مجرمانه و القا فکر مجرمانه وی و یا تشدید فکر مجرمانه قبلی مباشر جرم ، از سوی محرک تحت عنوان تحریک به ارتکاب جرم و نهایتا معاونت در جرم ، قرار می گیرد . بنابراین مصادیق تحریک به ارتکاب جرم تمثیلی بود نه حصری
۵-۴-۱-۲ دسیسه یا فریب
دسیسه، مکر، حیله، توطئه و فتنه، عداوت، ج، دسائس، دسایس
دسیسه باز: حیله باز، مکار، فتنه گر- دسیسه کار: توطئه چین، مکار، فریب کار، دسیسه کردن: توطئه کردن، توطئه چیدن[۲۷]
دسیسه در لغت به معنی مکر و حیله پنهانی و کاری که از روی حیله، اما مخفیانه صورت گیرد،  می باشد.
به عبارت دیگر زمانی معاونت توسط دسیسه تحقق می پذیرد که عمل مجرمانه دور از رویت و به صورت پنهان انجام گیرد تا عمل مورد نظر انجام شود.
فریب نیز عبارت است از مکر و حیله و تقرب به معنی دسیسه است و تنها تفاوت آن در این است که دسیسه، خدعه ای است پنهانی در حالی که فریب دهنده برای عمل فریب دادن مستقیماً عمل خلاف را انجام می دهد، یعنی به صورتی حقیقی و با تبحری که دارد، خلاف را متصور ساخته و به حقیقت جلوه داده و بدین طریق فریب خورده را وادار به ارتکاب عمل مجرمانه می نماید. در این عمل فریب دهنده کار زشت و قبیح ضد اجتماعی را به صورت یک کار صحیح و موافق با هنجارهای اجتماعی جلوه می دهد[۲۸].
به نظر می رسد لازم نیست دسیسه یا فریب مستقیماً نسبت به مباشر جرم صورت گیرد تا قابل مجازات باشد بلکه چنانچه دسیسه و فریب موجب وقوع جرم شود این عمل را می توان به عنوان معاونت قابل تعقیب دانست. مثلاً چنانچه شخصی بداند شخص الف در محلی مخفی و آماده قتل شخص ب می باشد و فرد مذکور با انگیزه کشته شدن فرد ب او را به بهانه تفریح به آن محل بکشاند و فرد مذکور بقتل برسد می توان وی را به معاون تحت تعقیب قرار داد.
دسیسه و فریب و نیرنگ بایستی عالمانه و عامدانه باشد . در غیر این صورت چنان چه شخصی نزد دیگران شروع به بد گویی از فرد دیگری نماید بدون این ه قصدی داشته باشد و فردی در جمع باشد این سخنان از شخص غالب کینه به دل گیرد و سپس وی را مورد ضرب و جرح قرار دهد شخص غیبت کننده به عنوان معاون در ضرب و جرح قابل تعقیب نیست .
۶-۴-۱-۲ سوء استفاده از قدرت
یکی از ابداعات قانونگذار در سال ۱۳۹۲ اضافه نمودن عنوان سوء استفاده از قدرت، به مصادیق معاونت در جرم می باشد این قید که در قوانین سابق هیچ اشاره ای به آن نگردیده است بدین معنی است که چنانچه فردی از قدرت خود سوء استفاده نماید و با سوء استفاده از قدرت موجب ارتکاب جرم از سوی فرد دیگری شود تحت عنوان معاون می توان وی را تحت تعقیب قرار داد.قدرت ، اقتداری است که روسا و مدیران ومسولین ادارات و سازمان های دولتی و حتی خصوصی نسبت به کارمندان و کارکنان خود دارند و در صورتی که مورد استفاده از طرف روسا واقع شود و مرؤوس را به ارتکاب جرم وادارد یا کسی که در اثر سوء استفاده از قدرت ،شخص دیگری را وادار به ارتکاب جرم نماید،به اختلاف مراتب ممکن است معاون همان جرم محسوب شده و به کیفر برسد[۲۹].
به نظر می رسد سوء استفاده از قدرت شامل هر نوع قدرتی (اعم از قدرت حکومتی یا قدرت شخصی) باشد. یعنی همچنانکه اگر مدیر یک شرکت دولتی یا نهاد حکومتی با بهره گرفتن از قدرت خود و سوء استفاده از آن کارمند تحت سلطه را به ارتکاب جرمی سوق دهد معاون جرم تلقی می شود چنانچه مدیر یک شرکت خصوصی نیز با سوء استفاده از قدرت، عامل وقوع جرم از سوی کارمندان تحت امرش گردد به عنوان معاون جرم قابل تعقیب می باشد.
سوء استفاده از قدرت علاوه بر اینکه به عنوان معاونت در صورت داشتن شرایط قابل تعقیب است در برخی موارد به عنوان جرم مستقل قابل بررسی است به عنوان مثال می توان به مواد ۵۷۶ و ۵۸۱ قانون مجازات اسلامی کتاب تعزیرات اشاره نمود.
ماده ۵۷۶: چنانچه هر یک از صاحب منصبان و مستخدمین و مامورین دولتی و شهرداری ها در هر رتبه و مقامی که باشد از مقام خود سوء استفاده نموده و از اجرای او امر کتبی دولتی یا اجرای قوانین مملکتی و یا اجرای احکام یا اوامر مقامات قضایی یا هر گونه امری که از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد جلوگیری نماید به انفصال از خدمات دولتی از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد.
ماده ۵۸۱: هر یک از صاحب منصبان و مستخدمین و مامورین دولتی که با سوء استفاده از شغل خود به جبر و قهر مال یا حق کسی را بخرد یا بدون حق بر آن مسلط شود یا مالک را اکراه به فروش به دیگری کند علاوه بر رد عین مال یا معادل نقدی قیمت مال یا حق به مجازات حبس از یک سال تا سه سال یا جزای نقدی از شش تا هیجده میلیون ریال محکوم می گردد.
سوء استفاده از قدرت چنان چه انگیزه ارتکاب جرم را در شخص دارای شرایط مسئولیت کیفری ایجاد کند بی آن که اراده را از او سلب نماید از مصادیق معاونت است .
[۱] حسین آقایی نیا،جرایم علیه اشخاص(جنایات)،چاپ نهم،تهران؛میزان،۱۳۹۲،ص۱۲۳
[۲] حسین میر محمد صادقی،همان، ص۴۲۶
[۳] عباس زراعت، شرح قانون مجازات اسلامی بخش کلیات (حقوق جزای عمومی)، چاپ سوم، انتشارات ققنوس، ۱۳۸۲، ص ۳۳۵٫
[۴] حسین میر محمد صادقی ، جرایم علیه اموال و مالکیت ،چاپ سی و هشتم ، تهران ؛ میزان ،۱۳۹۲ ، ص ۱۱۲
[۵] ضا شکری قادر سیروس قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، تهران نشر مهاجر، چاپ هفتم، ویرایش دوم، ۱۳۸۷، صص ۱۱۴ و ۱۱۵٫
[۶] لغت نامه دهخدا، ص ۶۶۳۹٫
[۷] محمد ابراهیم شمس ناتری و دیگران ،قانون مجازات اسلامی در نظم حقوقی کنونی ،چاپ دوم ،تهران ؛میزان ،۱۳۹۳، جلد اول ،ص ۲۹۷
[۸] رضا نور بها، همان، ص ۳۰۸٫
[۹] محمد صالح ولیدی،مختصر النافع، حقوق جزای عمومی، چاپ اول، تهران نشر خط سوم، ۱۳۷۸، ص ۲۶۰٫
[۱۰] محمد علی اردبیلی ،حقوق جزای عمومی ،چاپ سی و ششم،تهران ،میزان ،پاییز ۱۳۹۳،ج ۲ ،ص ۱۰۲
[۱۱] پرویز صانعی ، حقوق جزای عمومی، حقوق جزای عمومی، چاپ اول، تهران انتشارات طرح نو، ۱۳۸۲، ص ۵۷۴٫
[۱۲] لغت نامه دهخدا، ص ۷۱۶۷
[۱۳] مرتضی محسنی،مسوولیت کیفری دوره حقوق جزای عمومی،چاپ اول،تهران ؛ گنج دانش ،۱۳۷۶،جلد سوم ،ص۱۰۶
[۱۴] محمد صالح ولیدی، همان، ص ۳۶۱٫
[۱۵] هوشنگ شامبیاتی، همان، ص ۲۴۸٫
[۱۶] ایرج گلدوزیان،حقوق جزای عمومی ایران ،چاپ پنجم ،تهران ؛انتشارات جهاد دانشگاهی ،۱۳۷۹،جلد دوم ،ص۱۶۰
[۱۷] لغت نامه دهخدا، ص ۶۷۸۸٫
[۱۸] محمد صالح ولیدی، همان، ص ۳۶۱٫
[۱۹] محمد باهری، همان، ص ۳۴۵٫
[۲۰] لغت نامه دهخدا، ص ۶۴۷۶٫
[۲۱] فرهنگ عمید،جلد اول ،ص۵۴۵
 
[۲۲] رضا نور بها، همان، ص ۳۰۸٫
[۲۳] ایرج گلدوزیان،همان، ص ۲۱۹٫
[۲۴]ایرج گلدوزیان، همان، ص ۲۱۹٫
[۲۵] ایرج گلدوزیان همان ص ۲۱۹٫
[۲۶] هوشنگ شامباتی ، همان ، ص ۲۴۷٫
[۲۷] لغت نامه دهخدا، ص ۸۹۷٫
[۲۸] هوشنگ شامبیلتی، همان، ص ۲۵۰
[۲۹] هوشنگ شامبیاتی ،حقوق جزای اختصاصی جرایم علیه اموال ،چاپ دوم ،تهران؛مجد ،۱۳۹۲ ،جلد اول ،ص۲۲۰

وجود داور از دیگر شرایط لازم برای شروع جریان داوری است. در واقع بدون وجود داور تحقق جریان داوری منتفی است. قانون‌گذار انتخاب داور را از سه طریق پیش‌بینی کرده است:

الف) توسط اصحاب دعوا
ب) توسط شخص ثالث
ج) توسط دادگاه
باید به این نکته توجه کنیم که هر شخصی را نمی‌توان به عنوان داور تعیین کرد. همان طور که هر کسی صلاحیت قضاوت در دادگاه را ندارد و برای منصب قضاوت شرایط عمومی و اختصاصی لازم است. بحث داوری و انتخاب داوران هم همین‌گونه است و بنابراین باید بدانیم قانون به چه اشخاصی اختیار داوری کردن و مداخله در امور دیگران را می‌دهد و در چه مواردی از تعیین داور منع می‌کند.

نکته‌ای که باید به آن توجه کنیم این است که در قانون آیین دادرسی مدنی به داوری سازمانی اشاره‌ای نشده است، اما با دقت در بندهای ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی می‌بینیم که در بند الف ماده یک ق.د.ت.ب به داوری اشخاص حقوقی اشاره شده است. بنابراین ممکن است سازمانی خاص یا شخص حقوقی معینی به‌عنوان داور تعیین شود.
با دقت و بررسی در قانون آیین دادرسی مدنی و لحن قانون متوجه می‌شویم قانون، موارد ممنوعیت داوری را برشمرده و تعیین کرده و شرط خاصی برای داور مقرر نشده است. با این حال چون داور، با پذیرش داوری تکلیف به صدور رأی بر عهده‌اش قرار می‌گیرد و در حقوق و تکالیف طرفین داوری مداخله می‌کند باید اهلیت استیفا داشته باشد. بند اول ماده ۴۶۶ ق.آ.د.م مقرر نموده: «اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمی‌توان به عنوان داور انتخاب نمود اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.» بنابراین بلوغ، عقل و رشد ازشرایط داور محسوب می‌شود.

1. عاقل

در ترمینولوژی حقوق عاقل چنین تعریف شده است:
«انسان غیر دیوانه خواه سفیه باشد خواه نباشد، خواه بالغ باشد خواه نباشد، آنکه سفید نیست وضعیت‌العقل نیست او را عاقل کامل گویند.»[۱]

2. بالغ

ماده ۲۱۱ قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «برای اینکه  متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند.»
تبصره یک ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی سن بلوغ در مورد پسر را ۱۵ سال تمام قمری و در مورد دختر ۹ سال تمام قمری قرار داده است .
در ترمینولوژی حقوق در مورد بلوغ آمده است که بالغ در فارسی به معنای رسیدن است. بالغ، برناست. نابالغ نارسیده و نابرناست. بلوغ رشد جسمانی و فیزیکی انسان است و غالباً سرآغاز تحول فکری است در تشخیص اخذ و عطا (دادوستد)، اما، اماره رشد نیست. رسیدن ذکور به احتلام، نشان بلوغ است. چنین است گذشتن ۱۵ سال قمری تمام بر مرد[۲]

3. رشید

در ترمینولوژی  حقوق در تعریف  رشید آمده است: رشید کسی است که دارای وصف رشد است. در مقابل غیر رشید یا سفیه استعمال می‌شود. هر رشید عاقل است ولی هر عاقلی رشید نیست. زیرا عاقل ممکن است از نظر مدنی سفیه باشد.
در واقع رشید کسی است که قدرت تشخیص نفع و ضرر دارد و رشدش از نظر عقلی، جسمی و سنی تکامل یافته است.
قانون‌گذار درباب هفتم از قانون آیین دادرسی مدنی اشخاص فاقد اهلیت برای داوری را به دو دسته تقسیم کرد است:
الف) دسته اول: عدم اهلیت مطلق برای داوری
ب) دسته دوم:  عدم اهلیت نسبی برای داوری
الف) دسته اول: عدم اهلیت مطلق برای داوری
این اشخاص برای داوری فاقد اهلیت شناخته شده‌اند و نه طرفین دعوا و نه دادگاه حق دارد آنها را به داوری انتخاب نمایند. این اشخاص عبارتند از:

1. اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند. (صغار، مجانین، سفها)
2. اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.
3. کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی‌توانند داوری نمایند. (مواد ۴۶۶ و ۴۷۰ ق.آ.د.م)

 
 
 
 
 
ب) دسته دوم: عدم اهلیت نسبی برای داوری
 
گاهی اوقات افراد در موارد خاصی از داوری محروم هستند، اما در صورت تراضی طرفین، آن‌ها می‌توانند این افراد را به داوری انتخاب نمایند. که موارد عدم اهلیت نسبی برای داوری طبق ماده ۴۶۹ آ.د.م عبارتند از:

1. کسانی که سن آنها کمتر از ۲۵ سال تمام باشد.
2. کسانی که در دعوا ذی‌نفع باشند .
3. کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
4. کسانی که قیم یا کفیل و یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می‌باشند، یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
5. کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.
6. کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
7. کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان (ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی)

باید توجه داشت که طرفین با تراضی یکدیگر می‌توانند این افراد را به سمت داوری انتخاب کنند اما در مواردی که داور توسط دادگاه به قرعه تعیین می‌شود باید داوری انتخاب شود که واجد شرایط قانونی برای داوری باشد و افراد فوق را نمی‌توان به سمت داوری انتخاب کرد.
نکته‌ای که در قانون آیین دادرسی مدنی قابل انتقاد به نظر می‌رسد این است که در خصوص تحصیلات و تخصص داور شرط خاصی مقرر نشده است. بنابراین از نظر قانونی تعیین شخص فاقد تحصیلات حقوقی و آکادمیک به‌خودی‌خود بلامانع است.
شرایطی مانند عقل، بلوغ و رشد را می‌توانیم از شرایط ثبوتی برای انتخاب داوری بدانیم. بنابراین می‌توانیم قایل به این نظر باشیم که دو دسته شرایط برای انتخاب داور باید رعایت شود:
۱- شرایط ثبوتی که در بالا توضیح داده شد.
۲- شرایط سلبی
 
شرایط سلبی را نیز می‌توانیم از مواد قانون آیین دادرسی مدنی در باب هفتم این قانون استنباط کنیم.

 
۱- خارجی نبودن داور
با توجه به ماده ۴۵۶ آ.د.م. در مورد معاملاات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی‌تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیئتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.
بنابراین همان‌طور که ملاحظه شد طبق ماده ۴۵۶ ق.آ.د.م در حقوق ایران داوری اتباع خارجی علی‌الاصول ممنوع نیست، بلکه در این ماده شرطی برای ارجاع داوری به داور خارجی قائل  شده است و آن این است که اختلاف به وجود آید و قبل از ایجاد اختلاف طرف ایرانی نمی‌تواند ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن به داور یا داوران یا هیئتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد .
این ممنوعیت در بند ۱ ماده ۱۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی نیز مشخص شده است. این بند مقرر می‌دارد: «که طرف‌های اختلاف می‌توانند با توجه و رعایت مقررات بندهای (۳) و (۴) این ماده در مورد روش تعیین داور توافق نمایند. طرف ایرانی نمی‌تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف وی‌دارند.»[۳]

2. ذی‌نفع نبودن داور در دعوا

این مورد یعنی ذی‌نفع نبودن داور در دعوا قبلاً هم توضیح داده شد. ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی اشخاص را شمارش و تعیین آن‌ها را توسط دادگاه، بدون تراضی طرفین ممنوع نموده است. این افراد عبارتند از:[۴]
«…۱٫ کسانی که سن آنان کمتر از ۲۵ سال تمام باشد.

2. کسانی که دردعوا ذی‌نفع باشند.
3. کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
4. کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یک از اصحاب دعوا می‌باشند و یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
5. کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

۶ .کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم ازطبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.

7. کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا در جه‌ی دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
8. کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان.»

با توجه به ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی ممنوعیت اشخاص مزبور از داوری نسبی است ، بدین معنا که نه تنها در داوری‌هایی که مداخله‌ای دادگاه در انتخاب داور لازم نمی‌گردد می‌توانند به عنوان داور انتخاب شوند، بلکه می‌تواند، در صورتی که اصحاب دعوا تراضی نمایند، توسط دادگاه نیز به داوری انتخاب شوند. بنابر این کسی که در دعاوی مطروحه ذی‌نفع باشد نمی‌تواند بعنوان داور انتخاب شود. (بنده ۲ ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی)[۵]

3. وزیر یا نماینده نبودن داور

ماده نخست لایحه قانونی موسوم به «منع مداخله» مصوب ۱۳۳۷، نخست‌وزیر، معاون اول رئیس‌جمهور، وزرا، نمایندگان مجلس و… را از معاملات یا داوری در دعاوی با دولت یا مجلسین (مجلس) یا شهرداری‌ها یا دستگاه‌های وابسته به آنها و… منع می کند، اعم از اینکه دعاوی مزبور در مراجع قانونی مطرح شده یا نشده باشد، پس اشخاص مورد اشاره مقرر در قانون مزبور به طور مطلق از داوری ممنوع نمی‌باشند بلکه در صورتی از داوری ممنوع می‌باشند که طرف اختلاف، دولت، شهرداری‌ها یا … باشد.[۶]
 
 
 
 
بند چهارم: داوری اشخاص حقوقی
 
یکی از مباحث مهم در زمینه داوری، موضوع داور شدن اشخاص حقوقی است. به عبارت دیگر سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا اشخاص حقوقی می‌توانند داور واقع شوند؟ آیا صلاحیت تصدی سمت داوری، صرفاً اختصاص به اشخاص حقیقی دارد؟[۷]
در خصوص داوری دو دیدگاه متفاوت وجود دارد:
عده‌ای داوری را سمتی شبه‌قضایی دانسته و معتقدند داور همان قاضی و دادرس است که از سوی اصحاب دعوا انتخاب می‌شود. لذا داوری همردیف قضاوت است و داور باید فردی باشد که علاوه بر داشتن وجدان فردی بتواند دلایل ابرازی طرفین اختلاف را بررسی کند. در نهایت به اتخاذ تصمیم منصفانه‌ای بر اساس درک و شعور قضایی خویش مبادرت ورزد و انجام این امر تنها از عهده اشخاص حقیقی بر می‌آید. از موجودی که فاقد وجدان و درک است (شخص حقوقی) نمی‌توان چنین انتظاری داشت.[۸]
عده‌ای دیگر معتقدند هرچند داوری هم‌ردیف قضاوت و بهترین جانشین برای رسیدگی قضایی است و داور هم به مشابه قاضی و دادرس است. لیکن این‌ها نمی‌توانند دلایل موجهی جهت محروم کردن شخص حقوقی از داشتن چنین سمتی باشند زیرا می‌توان مؤسسه یا سازمانی را برای داوری ایجاد کرد و اشخاص حقیقی داوری را در آن عضویت داد. در این موارد هر چند شخص حقیقی داوری می‌کند لیکن او به عنوان نماینده شخص حقوقی عمل می‌کند.[۹]
با مراجعه به قانون تجارت و قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین موضوعه به نظر می‌رسد به دلایل زیر می‌توان قایل به جواز و مشروعیت داوری اشخاص حقوقی شد:[۱۰]

1. ماده ۵۸۸ قانون تجارت مقرر می‌دارد: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی ‌شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت، بنوت، امثال ذلک» پس به موجب قسمت اول ماده ۵۸۸ قانون تجارت می‌توان اشخاص حقوقی را داور قرار داد. زیرا داوری از حقوقی نیست که بالطبیعه مختص انسان‌ها باشد.
2. ماده ۵۸۹ قانون تجارت اعلام می‌دارد: «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقامات صلاحیت‌دار اتخاذ می‌گردد» حکم این ماده تنها شامل شرکت‌ها نمی‌شود بلکه سایر اشخاص حقوقی از جمله مؤسسات داوری را نیز در بر می‌گیرد.
3. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند می‌توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از اینکه دادگاه‌های دادگستری طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد به تراضی به داوری یک یا چند نفر رجوع کنند.» کلمه نفر در خصوص اشخاص حقیقی به کار می‌رود لیکن ذکر این کلمه در ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی ناظر به مورد اغلب است. زیرا داوری را اغلب به شخص حقیقی ارجاع می‌کنند لذا مفهوم مخالف ندارد یعنی صلاحیت دار شدن شخص حقوقی را نفی نمی‌کند.
4. ماده ۲۶ لایحه قانون تأسیس اتاق‌های بازرگانی (مصوب هفتم دی‌ماه ۱۳۳۳) مقرر می‌دارد:

«اتاق‌های بازرگانی می‌توانند در امور بازرگانی داور یا کارشناس واقع شوند.» مبرهن است که اجازه داور شدن  به اتاق بازرگانی به عنوان شخصیت حقوقی بیانگر این واقعیت است که شخص حقوقی می‌تواند داوری کند.

5. ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۵ اسفند ماه ۱۳۶۹ مقرر می‌دارد: «که وظایف و اختیارات اتاق ایران عبارت است از: بند(ح) تلاش در جهت بررسی و حل و فصل مسائل بازرگانی داخلی و خارجی اعضاء از طریق تشکیل مرکز داوری اتاق ایران که اساسنامه مرکز داوری مزبور به پیشنهاد وزارتخانه‌های بازرگانی و دادگستری به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید.» تمامی دلایل قانونی فوق، اثبات‌کننده امکان داوری توسط شخص حقوقی در حقوق ایران می‌باشد.

با عنایت به موارد ذکر شده هیچ تردیدی در قبول داوری شخص حقوقی در حقوق ایران وجود ندارد وبا ثبت و تأسیس مراکز و مؤسسات متعدد داوری در اداره ثبت شرکت‌ها توسط متخصصین که در این  امر فعالیت داشته در قالب مؤسسات غیر تجاری می‌توان زمینه داوری اشخاص حقوقی را فراهم آورد، ضمن اینکه نویسندگان حقوقی نیز اصل داوری اشخاص حقوقی را در حقوق ایران پذیرفته‌اند.
 
 
 
گفتار دوم: موارد جرح داور
ماده ۱۲- موارد جرح داور

1. داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی‌طرفی و استقلال او شود و یا اینکه واجد اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد. هر طرف صرفاً به استناد عللی که پس از تعیین داور از آنها مطلع شده می‌تواند داوری را که خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند.
2. شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می‌گیرد. باید هرگونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی‌طرفی و استقلال او ‌شود، افشا نماید. «داور» باید از موقع انتصاب به عنوان «داور» و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تأخیر به طرفین اطلاع دهد، مگر اینکه قبلاً آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد.

 
۱٫کلیات
همین که دیوان داوری تشکیل شود؛ یعنی داور نصب گردد یا مأموریت خود را بپذیرد، او ملزم می‌گردد داوری را با تلاش و دقت متعارف تا خاتمه صدور رأی یا حل دعوای طرفین برگزار نماید. با این حال، ممکن است در جریان داوری و پیش از پایان کار دیوان داوری، داور مورد اعتراض یا جرح قرار گیرد و مأموریت او با تصمیم طرفین یا خود داور بنا به دلایلی، مثل مشخص شدن عدم استقلال و یا بی‌طرفی داور یا ایجاد تردیدهای موجهی در این زمینه، منع یا ناتوان شدن داور از انجام وظیفه، از دست دادن شرایط مورد توافق طرفین، عدم تلاش و دقت متعارف در برگزاری داوری و یا عمل برخلاف قانون حاکم بر داوری، پایان یابد.[۱۱]
داورهای منصوب در شرایط خاصی قابل تعویض یا جایگزینی هستند:
داوری که می‌تواند ولی در انجام وظیفه تعلل یا امتناع می‌کند، ادامه کار او به صلاح طرفین و جامعه داوری نیست. داوری که فوت شود، خلأ پدید آمده ناشی از فقدان او بایستی با جایگزین بعدی جبران شود. داوری که به علّت  ابتلاء به بیماری یا به هر علّت  دیگر ناتوان در انجام وظیفه داوری شود. مثلاً مبتلا به فراموشی یا سکته مغزی یا بیماری که درمان آن طولانی شود، بایستی جایگزین گردد. در مواردی از این قبیل برای ترمیم هیئت داوری بایستی به موقع و به طور معقول اقدام شود در برخی موارد برای حفظ اعتبار و شخصیت داور بهتر است وی استعفاء دهد . گاهی داور به دلایل شخصی هم می‌تواند استعفاء کند.
مثال ۱٫ در پرونده ۷۰۷۱ icc  «unpublished»
خوانده انگلیسی به نحو بسیار زشت و گستاخانه علنأ در روند داوری سنگ‌اندازی می‌کرد. داوری که در سال ۱۹۹۰ شروع شده تا سال ۱۹۹۶ همچنان گرفتار مسائل مقدماتی دادرسی نظیر طرف داوری نبودن خوانده شماره دو، معتبر و قابل قبول نبودن درخواست داوری و قانون حاکم و خلاف قاعده تشکیل شدن داوری بوده است. در سال ۱۹۹۶ هیئت داوری موفق شده رأی جزیی نهایی در مسئله مسئولیت طرفین (liability stage) صادر کند.
سرداور به طرفین اعلام کرد که در سال آتی در نظر دارد مسئولیت اداره مؤسسه حقوقی پلانکت را بپذیرد، و درخواست کرد که بیشتر همکاری کنند تا تبادل لوایح در مرحله تقدیم ادعاهای طرفین[۱۲] زودتر انجام و قادر شود در پایان سال ۱۹۹۷ جلسه استماع تشکیل و رأی صادر کند. در غیر این صورت ناگزیر به استعفاء خواهد شد.خوانده علیرغم درخواست سرداور، بیش از یک سال به بهانه‌های واهی در انتخاب و تنظیم[۱۳] برای حسابرسان منصوب طرفین تأخیر ایجاد کرد. سرداور ناگزیر به استعفاء شد. استعفای وی مورد قبول دیوان[۱۴] قرار گرفت.[۱۵]

2. جرح داور

همان‌گونه که در سیستم قضایی ایران جهات رد دادرس(جرح قاضی) در ماده ۹۱ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های مدنی و انقلاب پیش‌بینی شده، در صورتی که طرفین داوری نسبت به شرایطی که برای شخص داور تعیین کرده‌اند یا در بی‌طرفی و استقلال او دچار تردید موجه شوند؛ آیین‌های داوری نیز از روش‌هایی با عنوان جرح یا اعتراض به صلاحیت داور و برای برکناری و جایگزین نمودن وی درنظر گرفته است. در واقع حسب تعریف بند ۱ ماده ۱۲ وقتی می‌توان داور را جرح کرد که ظن معقول نسبت به بی‌طرفی و استقلال او موجود باشد. و صرف ظن و تردید که بدون قرائن باشد از جهت جرح داور قابل طرح شدن نیست.
 
 

3. علل یا جهات رد داور

علل یا استانداردهای جرح به توافق و اراده طرفین بستگی دارد (حاکمیت اصل استقلال یا آزادی اراده) آنها می‌توانند هر صفت یا ویژگی را که مایلند برای داور یا داوران خود شرط و توافق کنند و در صورت عدم وجود آن در داور او را جرح نمایند. علاوه بر آن، قواعد و قوانین داوری نیز استانداردهایی را برای جرح داور در نظر گرفته که لزوماً مشابه هم نیستند، اما عمومی‌ترین آنها استقلال و بی‌طرفی داور است که در قواعد و قوانین داوری، یا این دو با هم یا یکی از آنها مقرر گردیده است. بیشتر قواعد داوری سازمانی بر این امر که داور باید مستقل و بی‌طرف باشد، تصریح دارند.[۱۶]
اگر در قرارداد داوری وجود صفت، مهارت یا تخصص خاصی در داور برای قضاوت در مسائل مورد اختلاف شرط شده باشد، و بعد از انتخاب معلوم شود که داور از ابتدا فاقد وصف مذکور یا واجد وصف فوق بوده ولی در طول دادرسی صفت مذکور از او زایل شده، شرایط مورد نیاز در شخص داور مهیا نیست. در این صورت طرفین یا یکی از آنها می‌تواند داور موصوف را جرح نماید. مثلاً در قرارداد داوری ذکر شده باشد که اختلافات فیمابین را یک خبره قیمت‌گذار «valuator» حل و فصل کند. اگر پس از انتخاب معلوم شود که فرد منصوب حسابرس خبره «chartered accountant» است نه خبره قیمت‌گذار و در این‌ صورت طرفین به توافق از او بخواهند استعفاء کند. در صورت عدم قبول می‌توانند او را جرح نمایند. از عبارت ذیل بند یک برمی‌آید که فقط طرفین می‌توانند داور را جرح نمایند. داورهای دیگر حق جرح  سرداور یا کمک داور طرف دیگر را ندارند. از زمان اطلاع از فقد صفت معهود، طرف انتخاب‌کننده می‌تواند داوری را که انتخاب کرده یا در انتخاب او مشارکت داشته جرح نماید. ضرب‌الاجل طرح جرح داور در ماده ۱۳ بیان شده است.[۱۷]
مهم‌ترین رکن استقلال و بی‌طرفی داور افشاء به موقع روابط با طرفین داوری است. اگر با قصد انتخاب داور برای قضاوت در پرونده‌ای با او تماس گرفته شود موظف است تمام واقعیاتی که ممکن است موجب جرح داور شود را افشاء نماید. تا هر جرحی که پس از انتصاب او مطرح شود در عمل، ناموفق بماند. اگر داور واقعه‌ای را در زمان انتخاب افشاء نموده ولی طرف انتخاب‌کننده بدون توجه به مطالب افشاء شده، او را انتخاب نماید، به دلیل آگاهی از رابطه افشاء شده و عدم انصراف از انتخاب، عمل آگاهانه‌ی او به منزله انصراف از جرح می‌باشد. چنانچه بعداً به استناد همان واقعیات افشاء شده، ادعای جرح نماید ادعای او شنیده نمی‌شود.
داور بایستی با وجدانی آزاد بر اساس ادله و مدارک تسلیمی بدون پیش‌داوری و جانب‌داری دفاع طرفین وشهود آنان را استماع و رأی صادر کند. برای داور افشاء روابط یک تکلیف مستمر از زمان شروع تا زمان صدور رأی است. اگر وضعیت جدیدی حادث شود که شک و تردید وابستگی و طرف‌داری را برانگیزد، وی موظف است وضعیت حادث را فوراً افشاء نماید و نسخه‌ای از نامه حاوی اطلاعات مذکور را بایستی به طرفین و داوری‌های همکار بدهد. زیرا نامه‌های حاوی اطلاعات مذکور در تأیید اطلاعات شفاهی است. برخی از مؤسسات داوری مانند آیسی‌سی فرم مخصوصی برای این مقصود دارند و برای داروهای معرفی شده ارسال می‌نمایند تا قبل از تأیید انتصاب آنان وجود روابط با هر یک از طرف‌های داوری را در آن فرم منعکس و برای دبیرخانه ارسال دارند.[۱۸]
به طور کلی می‌توان گفت علل جرح داور به نحو مضیق تفسیرو در نظر گرفته می‌شوند. برخی برای عدم استقلال و بی‌طرفی داور  معیار «تردیدهای موجه» را به کار گرفته‌اند و برخی دیگر «خطر واقعی» فقدان بی‌طرفی را لازم دانسته‌اند.  به طور کلی این علل با توجه به هدف جرح که ایجاد اعتماد و اطمینان بیشتر به داوری منصفانه می‌باشد، معین و تفسیر می‌شوند.[۱۹]

4. تشریفات عمومی جرح

تشریفات و آیین جرح را ابتدا باید در قانون اعمال بر داوری که در اصل قانون محل داوری می‌باشد،[۲۰] جستجو کرد. ممکن است قوانین داوری خود قواعدی برای برخورد با اعتراض به داور داشته باشند. به طور معمول این قوانین در وهله نخست، توافق طرفین در خصوص چگونگی جرح داور را می‌پذیرند .به هر صورت قواعد آمره این قانون  غالب بر هر روشی است که طرفین انتخاب یا توافق کرده‌اند. در وهله دوم که فقدان توافق طرفین می‌باشد، قواعد مربوط به چگونگی جرح مقرر در همین قانون باید رعایت گردد. سازمان‌های داوری برای جرح داورانی که توسط آنها یا تحت نظارت آنها نصب می‌شوند روش خاص خود را دارند که ممکن است در برخی موارد این روش با قوانین ملّی  هماهنگ نباشد. به طور کلی می‌توان گفت که جرح یا اعتراض به داور ممکن است یا به طور مستقیم نزد دادگاه‌های ملّی  صورت گیرد یا تنها نزد دیوان داوری مطرح شود و سپس چنانچه ادعا یا اعتراض رد گردد،رأی صادره توسط چنین داوری با درخواست ابطال یا ادعای غیر قابل اجرا بودن رأی، بنا به موجبات جرح (مانند عدم استقلال یا عدم بی‌طرفی داور) در دادگاه مورد اعتراض قرار گیرد. مزیت طرح مستقیم جرح نزد دادگاه‌های ملّی  آن است که موجب جرح به سرعت مورد رسیدگی و تصمیم‌گیری قرار خواهد گرفت و پس از آن دیگر در جریان داوری یا پس از صدور رأی و نیز در زمان اجرای آن به‌عنوان علّت  ابطال رأی قابل طرح نخواهد بود.
اشکال روش فوق این است که می‌تواند در جریان داوری به عنوان تاکتیک وقت‌کشی مورد استفاده قرار گیرد، به ویژه اگر تصمیم دادگاه قابل پژوهش یا فرجام‌خواهی باشد. از طرف دیگر طرح جرح در دیوان داوری دارای این مزیت است که تأخیر در جریان داوری به حداقل می‌رسد. اشکال روش فوق این است که در صورت رد شدن جرح در دیوان داوری موضوع ممکن است بار دیگر در حین رسیدگی داوری یا پس از صدور رأی در دادگاه مطرح شود که نتیجه آن تعلیق جریان رسیدگی یا امتناع از اجرای رأی یا ابطال آن  می‌باشد.
بعلاوه طرح جرح در دیوان داوری باعث درگیری مستقیم طرف جرح‌کننده با دیوان داوری است که اگر دیوان این جرح را رد کند، آن درگیری‌های مستقیم اثر نامطلوبی بر رابطه دیوان داوری و طرف جرح کننده در روند داوری خواهد داشت.
در داوری‌های موردی چنانچه طرفین قواعد داوری آنسیترال را انتخاب کرده باشند، این قواعد در خصوص جرح داور روش خاص خود را دارد، به گونه‌ای که تحت این قواعد مقام ناصب تعیین شده توسط طرفین یا توسط دبیرکل دیوان دائمی داوری در لاهه که مرجع معین شده توسط قواعد است، تصمیم‌گیری در خصوص جرح داور را نیز برعهده دارد.[۲۱]
چنانچه طرفین این قواعد را انتخاب نکرده باشند قانون داوری مقر داوری روش جرح را معین خواهد کرد. امروزه بسیاری از قوانین ملّی  داوری بر گرفته از قانون داوری نمونه آنسیرال[۲۲] است تحت این  قانون جرح در دو مرحله صورت می‌گیرد: مرحله نخست، دیوان داوری به جرح رسیدگی خواهد کرد و چنانچه جرح را رد کند؛ در مرحله دوم، طرف جرح کننده ظرف ۳۰ روز پس از دریافت تصمیم رد خواهد توانست به دادگاه ملّی  یا هر مرجعی که تحت قانون داوری ملّی  تعیین شده است، به جهت تصمیم‌گیری برای جرح مراجعه نماید.
این قانون مقرر می‌دارد داوری هنگامی که دعوای جرح نزد مرجع ملّی  مطرح است با داور تحت جرح ادامه خواهد داشت و حتی می‌تواند به صدور رأی برسد. به موجب این قانون تصمیم دادگاه غیر قابل پژوهش می‌باشد.[۲۳]
بنابر برخی از قوانین داوری، یک طرف نمی‌تواند به طور کلی جرح را تا پایان جریان داوری در دادگاه ادامه دهد. چنانچه طرفین در مورد روش جرح با یکدیگر توافق کرده باشند، هر تصمیمی که تحت این روش اتخاذ شود، نهایی خواهد بود و تنها ممکن است کنترل محدودی برای دادگاه وجود داشته باشد، بگونه ای که پس از صدور رأی بتوان درخواست ابطال آن را به جهت عدم استقلال و جانب‌داری داور، از دادگاه درخواست نمود.
به طور معمول قوانین ملّی  نظارت بر رعایت شرایط موجب جرح را برعهده دادگاه‌های ملّی نهاده‌اند. چگونگی اعمال این نظارت از کشوری به کشور دیگر متفاوت است. حق نظارت و کنترل دادگاه‌های ملّی  بر جرح داور محدود به دادگاه‌های محل داوری نیست، این حق ممکن است به دادگاه‌های کشور محل شناسایی و اجرای داوری نیز داده شده باشد، برای مثال، کشورهای عضو عهدنامه ۱۹۵۸ نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی، به موجب ماده (ب) (۲) ۵ چنانچه کشور مجری رأی باشند، دادگاه‌های‌شان می‌توانند رأساٌ از اجرای رأی به دلیل آنکه با نظم عمومی آن کشور مغایرت دارد، امتناع کنند، زیرا به طور کلی پذیرفته شده است که فقدان بی‌طرفی یا استقلال داور از مواردی است که رأی چنین داور یا دیوانی را خلاف نظم عمومی محل اجرا می‌سازد، گرچه کشورها با تفسیر مضیق از نظم عمومی خود در موضوعات بین‌المللی، با احتیاط به این موضوع عمل خواهند کرد.[۲۴]
۵- تشریفات جرح سازمانی[۲۵]
همان‌طور که گفته شد سازمان‌های داوری در قواعد داوری خود، آیین جرح مختص به خود را دارند، اما اعمال این آیین‌ها در یک داوری در صورتی میسر است که با قانون قابل اعمال بر داوری یا قانون کشور مقر داوری مغایر نباشد. در قوانین کشورهای مختلف ممکن است یکی از سه حالت زیر پذیرفته شده باشد که نسبت به داوری سازمانی مؤثر می‌باشند:
الف- تصمیم‌گیری در خصوص جرح تنها در اختیار دادگاه می‌باشد. لذا آیین جرح داوری سازمانی در این کشورها کاربردی ندارد.
ب- تصمیم‌گیری در خصوص جرح تنها در اختیار سازمان داوری است. در این کشورها سازمان داوری بدون دخالت دادگاه در خصوص جرح تصمیم‌گیری می‌کند.
ج- تصمیم‌گیری در خصوص جرح ممکن است توسط سازمان داوری صورت گیرد، اما امکان اعتراض به این تصمیم در دادگاه ملّی  وجود دارد. در این کشورها چنانچه، طرفین درخصوص آیین جرح از جمله آیین جرح سازمانی توافق کرده باشند طبق همان آیین عمل خواهد شد. (با رعایت قواعد آمره قانون مقر داوری) و سازمان داوری می‌تواند در خصوص جرح تصمیم‌گیری کند، اما پس از این ممکن است یکی از طرفین در اعتراض  به این تصمیم، جرح را در دادگاه ملّی طرح کند.
همان‌گونه که ذکر گردید، در تشریفات جرح داور، توافق و اراده طرفین نقش اساسی دارد. گرچه به‌طور معمول بین طرفین در این باره توافقی به طور مستقیم وجود ندارد، اما ممکن است با انتخاب قواعد داوری سازمانی به طور غیرمستقیم این تشریفات مشخص شده باشد. بنابراین رسیدگی به جرح براساس مقررات مندرج در قواعد داوری سازمان‌های داوری و در صورت فقدان چنین قواعدی بر اساس مقررات قانون داوری انجام خواهد شد.
رویه‌ی معمول در قواعد داوری‌های سازمانی آن است که لایحه یا درخواست جرح که در آن دلایلی ذکر شده است برای سازمان فرستاده می‌شود و آن سازمان نظر طرف دیگر و داور مربوطه یا دیوان داوری را در این خصوص اخذ می کند. اگر طرفین نتوانند در خصوص برکناری (عزل) داور توافق نمایند یا داور خود کناره‌گیری نکند سازمان تصمیم  مقتضی  را خواهد گرفت.
قواعد داوری‌ها در خصوص این که لایحه یا درخواست ابتدا باید به کجا فرستاده شود متفاوت می‌باشند، اما عموماً مقرر می‌دارند که درخواست باید کتبی باشد و با دلایل و شرایط جرح هم زمان برای همه طرف‌های درگیر و سازمان داوری ارسال ‌گردد. چنانچه سازمان داوری یا شخص تصمیم گیرنده در خصوص جرح، جرح را وارد بداند داور برکنار خواهد شد، در غیر این صورت جرح رد خواهد شد. قانون قابل اعمال بر داوری مشخص خواهد کرد که آیا این تصمیم نهایی است یا قابل اعتراض می‌باشد. به طور معمول قوانین داوری مقرر می‌دارند که در چنین موردی جرح‌کننده ناموفق می‌تواند که جرح را در دادگاه ملّی پیگیری نماید. به دلیل اینکه این پیگیری باعث تأخیر در روند داوری و اتلاف وقت نشود، هم‌زمان دیوان داوری و حتی داور جرح شده رسیدگی به پرونده را ادامه خواهد داد و می‌تواند رأی صادر کند. به علاوه اجازه پژوهش خواهی از تصمیم دادگاه را نیز نمی‌دهند.[۲۶] به طور معمول سازمان‌های داوری نیز تصمیمات مربوط به جرح را غیرقابل اعتراض می‌دانند. البته این امر تابع مقررات آمره قانون قابل اعمال بر آیین داوری می‌باشد که ممکن است اجازه اعتراض‌ را در دادگاه بدهد.
 
 
۶- مهلت جرح[۲۷]
حق اعتراض به صلاحیت داور و جرح او نمی‌تواند بدون محدودیت زمانی باشد. قرار دادن مهلت برای جرح نقش حمایتی و تثبیت داوری را دارد، زیرا طرفی که از موجب جرح آگاه است نمی‌بایست آن را به عنوان سلاحی در طول داوری برای اعتراض به رأی استفاده کند و باید به سرعت آنها را ابراز نماید. از این روی غالب مقررات مربوط به جرح مهلتی را برای طرفین در نظر گرفته اند که با سپری شدن آن این حق زایل خواهد شد یا به عبارتی فرض خواهد شد که طرفین از این حق اعترض خود صرف نظر کرده‌اند. مهلت‌های پیش‌بینی شده توسط قواعد و قوانین داوری گرچه متفاوت می‌باشند اما به طور کلی کوتاه هستند.
به طور کلی باید توجه داشت که پس از نصب داور جرح او امکان پذیر نیست، مگر بنا به علّتی که پس از نصب بر طرفین آشکار گردیده است. در واقع این حالت بیشتر برای مواردی است که طرفین خود داور را انتخاب نکرده‌اند و پس از نصب، صفاتی از او برای آنها آشکار می‌شود که برای داور بودن مناسب نیست، بنابراین طرفین باید بتوانند به صلاحیت شخصی وی اعتراض نمایند. بسیاری از قواعد داوری به هر یک از طرفین این امکان را می‌دهند که درخواست جرح داور منصوب خود را تنها به دلایلی که پس از انتصاب او مشخص گردیده طرح کنند.[۲۸] درهرصورت طرفین باید در اندک مدتی پس از آشکار شدن علل جرح، اعتراض یا درخواست خود را ارائه نمایند. چنانچه طرفین داورانی را برخلاف اینکه به عدم استقلال یا بی‌طرفی آنها آگاه می‌باشند، منصوب کنند فرض خواهد شد که آنها از حق اعتراض به آن داور و هرگونه تعارض شخصی که ممکن است با او داشته باشند صرف نظر کرده‌اند. بنابراین بعدًا هیچ مهلتی برای طرح اعتراض یا جرح متصور نخواهد بود.
۷- علل جرح پس از صدور رأی داوری
پس از صدور رأی، مأموریت یا کار داور در عمل پایان می‌یابد. لذا به نظر می‌رسد چنانچه علل جرح هرچند کمی پس از صدور رأی آشکار گردد، دیگر موضوع جرح نمی‌تواند علیه داور مطرح باشد. به جای جرح و اعتراض به داور باید از اعتراض به رأی و درخواست ابطال آن استفاده نمود، چراکه رأی توسط داور فاقد شرایط و اوصاف لازم صادر شده یا دیوان داوری به درستی با ترکیب یا تشریفاتی که مورد توافق طرفین بوده تشکیل و برگزار نشده است یا اینکه اجرای رأی مغایر نظم عمومی محل صدور یا اجرا می‌باشد. ممکن است قانون داوری در مرحله پیش از صدور رأی قاعده‌ای برای رسیدگی به جرح نداشته باشد. در این حالت تنها راهی که برای اعتراض به عدم استقلال و جانب‌داری داور وجود دارد آن است که در مرحله پس صدور رأی به آن اعتراض و درخواست ابطال آن می‌شود.
در اینجا پرسشی مطرح می‌گردد که آیا همین موجب جرح می‌تواند مبنای اعتراض به رأی قرار گیرد یا استانداردی قوی‌تر نیاز است. به عنوان مثال، وجود ارتباط بین داور و طرفین یا  وکلا یا مشاورین حقوقی آنها که می‌تواند دلیل خوبی بر جرح داور باشد، در صورتی که پس از صدور رأی آشکار گردد آیا می‌تواند همچنان دلیل خوبی برای اعتراض به رأی باشد؟ قوانین مختلف پاسخ‌های متفاوتی به این پرسش داده‌اند. در قوانین برخی از کشورها معیار یکسانی برای جرح و اعتراض به رأی به کار گرفته شده است، اما در برخی از سیستم‌های داوری استانداردی قوی‌تر و شدیدتری لازم می‌باشد.
برای مثال، معیار عدم استقلال و جانب‌داری داور برای جرح وی که باید پیش از صدور رأی به عمل آید با معیار عدم استقلال یا جانب‌داری داور برای اعتراض به رأی متفاوت است. برای مورد اخیر در صورتی عدم استقلال و جانب‌داری داور موجب بطلان رأی خواهد شد که حقایقی که باعث وابستگی یا جانب‌داری می‌شوند قوی و آشکار باشند.
همان‌گونه که گفته شد مشخص شدن عدم استقلال یا بی‌طرفی داور پس از صدور رأی ممکن است اجرای رأی را به دلیل مغایرت با نظم عمومی محل اجرا غیرممکن سازد برای مثال، دادگاه سوییس داوری را که بعداً مشخص شد پیش از این به عنوان حقوق‌دان، قرارداد موضوع داوری را نوشته و تنظیم کرده و وکالت یا نمایندگی خواهان را برعهده داشته و به عنوان داور غیر قابل تغییر تعیین شده بود، فاقد شرط بی‌طرفی دانسته و اجرای رأی این داور را مغایر با نظم عمومی سوئیس و غیرقابل اجرا شناخت. به نظر می‌رسد چنانچه داور، حتی داور منفرد، به یکی از طرفین وابستگی داشته باشد، برای مثال عضو ارشد مؤسسه خواهان یا خوانده باشد اما در موضوع دعوا دخالت یا نفعی نداشته باشد تا زمانی که بی‌طرفانه عمل کند و انتصاب او به عنوان داور خلاف نظم عمومی کشور محل داوری نباشد نمی‌توان رأی او را مغایر با نظم عمومی کشور محل اجرا قلمداد نمود. باید توجه داشت اگر موجبات جرح در جریان داوری و پیش از صدور رأی برای طرفین آشکار بوده و آنها از حق جرح خود استفاده نکرده‌اند (که فرض می‌شود آنها از حق خود صرف‌نظر کرده‌اند) بعداً نمی‌توانند با همان دلایل به رأی اعتراض نمایند. در غیر این صورت طرفی که می‌خواهد داور را جرح کند، در جریان داوری این کار را نخواهد کرد و منتظر می‌ماند تا نتیجه داوری حاصل شود و پس از صدور رأی چنانچه آن را به نفع خود ندید، به دلیل جرح داور به آن رأی اعتراض خواهد کرد و این امر در عمل مهلت‌های مقرر برای جرح را نیز بی‌فایده خواهد نمود.
 
گفتار سوم – زوال داوری
ماده ۴۸۱ قانون آیین دادرسی مدنی بیان می‌کند: «در موارد زیر داوری از بین می‌رود:۱- با تراضی کتبی طرفین دعوا ۲- با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا» امّا علل دیگری نیز برای زوال قرار داد یا شرط داوری وجود دارد که می‌توان آنها را استنباط کرد که عبارتند از:
حجر داور و طرفین دعوا یا یکی از آنها؛ منتفی شدن موضوع داوری ؛کافر شدن داور در صورتی که طرفین اختلاف یا یکی از آن‌ها مسلمان باشد؛ عزل داور مرضی‌الطرفین از سوی یکی از طرفین (در صورت پیش‌بینی شرط عزل بسود یکی از آنها) یا هر دو، قائم‌مقامی داور نسبت به یکی از طرفین اختلاف، عارض شدن موارد ممنوعیت داوری مانند قاضی شدن داور یا ممنوع شدن به موجب حکم دادگاه، استعفا یا ناتوانی داور و صرف صدور رأی (که به معنای پایان داوری است) از جمله اسباب زوال داوری است. که ما از متن و روح قوانین می‌توانیم استنباط نماییم.
۱- علل مربوط به داور
۱-۱- حجر داور
در بحث حجر داور سؤالات زیادی قابل طرح است چرا که بحث داوری بحث قابل اهمیتی است و نقش داور از این جهت که در منصب قضاوت قرار گرفته بسیار پررنگ است. بنابراین حتی به داوری سفیه در امور غیرمالی هم نمی‌توان اعتماد کرد و نباید قضاوتی را ناخواسته بر طرفین تحمیل نمود. بند ۱ماده ۴۶۶ بیان می‌دارد که اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند را حتی با تراضی طرفین نمی‌توان به سمت داوری انتخاب کرد بنابراین این ماده نیز اشاره به این امر دارد که سمت داور با حجر او پایان می‌پذیرد. ممکن است این سؤال مطرح ‌شود اگر حکم رفع حجر داور صادر شود سمت او اعاده می‌گردد؟
در پاسخ به این پرسش و پرسش‌هایی در آینده ممکن است مطرح شود می‌توانیم از تحلیل مواد قانونی و اصول موجود استنباط نماییم با عارض شدن علّت  حجر، داوری زائل می‌شود و با صدور حکم رفع حجر به دلیل زایل شدن داوری دلیلی بر اعاده سمت داور وجود ندارد و می‌دانیم که در موارد تردید در بقاء امری که سابقاٌ موجود بوده، اصل استصحاب جاری می‌شود با توجه به اینکه موضوع اصلی بحث ما بیشتر حل و فصل اختلافات تجاری از طریق داوری و اتاق بازرگانی بین‌المللی می‌باشد بنابراین از خصوصیات و هر یک از موارد مربوط به داور به صورت مختصر می‌پردازیم.
 
۱-۲- کفر داور[۲۹]
کفر داور را می‌توان در سه فرض تصور نمود:

• هر دو طرف یا یکی از آنها غیر مسلمان هستند و به داوری شخص غیرمسلمان توافق می‌کنند.
• طرفین هر دو غیرمسلمان هستند و بعد از توافق به داوری غیرمسلمان، یکی از آنها مسلمان می‌شود.
• طرفین یا یکی از آنها مسلمان هستند و به داوری شخص مسلمان توافق می‌کنند اما داور قبل از رأی خود، کافر می‌شود. در این موارد، آیا کفر داور در قرارداد داوری و سمت او اثرگذار است یا خیر؟

اگر از نظر فقهی به موضوع نگریسته شود و بحث قاضی تحکیم در میان باشد، به نظر می‌رسد که پاسخ مثبت است زیرا در روایات، رجوع به حکمیت طاغوت و حتی قضات مسلمان جور، منع شده است و شخص غیرمسلمان نیز این وضع را دارد امّا از نظر قواعد داوری که متفاوت از قاضی تحکیم می‌باشد، نمی‌توان به صراحت از این نظر دفاع کرد زیرا نه آن محدودنگری، در وضع فعلی، قابل تحمل است و نه قوانین به چنین منعی اشاره نموده‌اند. حتی از برخی از مواد قانون می‌توان اعتبار داوری غیرمسلمان را به دست آورد. برای مثال در ماده ۴۵۶ قانون آمده است: «مورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی‌تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیئتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد.» می‌دانیم که بسیاری از خارجیان، غیرمسلمان هستند و دلیلی بر انصراف حکم ماده ۴۵۶ به خارجیان مسلمان نیز وجود ندارد. اعضای نهادهای داوری بین‌المللی نیز ممکن است خارجیان غیرمسلمان باشند و در عین حال براساس قواعد مختلفی که در نظام حقوقی ما تصویب شده، داوری آنها مورد حمایت (شناسایی و اجرا) می‌باشد.
۱-۳- ممنوعیت داور
ممنوعیت داور در قانون به دو صورت ممنوعیت مطلق و ممنوعیت نسبی بیان شده است. ماده ۴۶۶ قانون آیین دادرسی مدنی ممنوعیت مطلق را بیان می‌دارد. این ماده می‌گوید: «اشخاص زیر را هر چند با تراضی نمی‌توان به عنوان داور انتخاب نمود: ۱٫ اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند. ۲٫ اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده‌اند.» این ممنوعیت در ماده ۴۷۰ قانون آیین دادرسی مدنی نیز با بیان «کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد.» آمده است. این ممنوعیت حتی اگر بعد از تعیین داور نیز حادث گردد سبب زوال سمت داور می‌شود.
۱-۴- قایم‌مقامی داور نسبت به یکی از طرفین دعوا[۳۰]
یکی از اوصاف داور،«ثالث» بودن است، به این معنا که داور نمی‌تواند یکی از طرفین اختلاف باشد اما ذینفع بودن داور بلااشکال است. در فرضی که داور، از حالت ثالث بودن خارج و یکی از طرفین اختلاف می‌شود، سمت خود را نیز از دست خواهد داد. این وضع را می‌توان در قایم‌مقامی عام ناشی از ارث تصور نمود. برای مثال، داور، وارث یکی از طرفین دعواست و بعد از مرگ مورث، جانشین او و یکی از طرفین می‌شود؛ در این فرض، داور نمی‌تواند میان خود و طرف مقابل، داوری کند. همین قایم‌مقامی در مورد وصیت نیز محقق می‌شود. فرض آن در جایی است که «الف» و «ب» توافق به داوری «ج» نموده‌اند و شخص «الف» در عین حال، مالی را برای «ج» وصیت نموده است. در زمان حیات موصی(الف)، بین او و شخص«ب» راجع به همان مال اختلاف می‌شود و قبل از آغاز داوری و صدور رأی، موصی فوت می‌کند. در این فرض که مال از طریق وصیت به «ج» (داور) می‌رسد؛ او طرف دعوای «ب» می‌شود و نمی‌تواند رأی داور صادر نماید.
در مورد قایم‌مقامی خاص، ظاهراٌ تصور زوال داوری، به این جهت ممکن نیست زیرا برخلاف قایم‌مقامی عام، در این حالت، طرف دعوا تغییر نمی‌کند. برای مثال یکی از طرفین دعوا، مال موضوع اختلاف را به داور می‌فروشد؛ در این حالت، داور طرف دعوا محسوب نمی‌شود، زیرا با انتقال مال مورد دعوا، اختلاف طرفین (فروشنده و طرف او) از بین نمی‌رود و داور (خریدار همان مال)، می‌تواند در دعوای آنها رأی دهد؛ حتی اگر رأی به رد عین مال دهد، اشکالی به دنبال ندارد زیرا در مقام اجرای رأی، بدل آن مال را از فروشنده می‌گیرند. با وجود این هرچند از نظر تحلیل منطقی، می‌توان سمت داور را باقی دانست امّا تصور چنین داوری از نظر عرف و قصد طرفین، ممتنع است زیرا چنین رأیی، فاقد استانداردهای بیطرفی، اعتماد و اطمینان است.
نکته‌ی دیگر در مورد قایم‌مقامی این است که آیا بعد از صدور رأی نیز قایم‌مقامی باعث از بین رفتن رأی می‌شود یا خیر؟ در مثال‌های بالا، فرض شود که داور، رأی خود را صادر می‌کند (رأیی که به سود مورث یا موصی له یا فروشنده است) و بعد قایم‌مقامی درصدد اجرای رأی برمی‌آید؛ آیا می‌توان رأی داور را به سود خود او اجرا نمود؟ طرف دعوای ابطال این رأی چه کسی است؟ به نظر می‌رسد که مانعی برای اجرای رأی به سود داور که اینک محکوم له آن می‌باشد، نیست اما در موردی که داور به دلیل قایم‌مقامی، در مقام محکوم علیه قرار می‌گیرد، امکان درخواست ابطال رأی وجود ندارد زیرا خود داور رأی را صادر نموده و فرض آن است که به آن اعتقاد داشته است.
۲- علل خارجی
۲-۱- عزل داور
ماده‌ی ۴۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می‌دارد: «بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی»
طرفین براساس ماده ۴۸۶ قانون آیین دادرسی مدنی که بیان می‌دارد: «هرگاه طرفین، رأی داور را به اتفاق به طور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند، آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود.»
بعد از اطلاع از رأی داور، می‌توانند آن را بی‌اثر نمایند. و همانطور که می‌دانیم بین عزل داور (ماده ۴۷۲ ق.آ.د.م) و بی‌اثر نمودن رأی داور یا رد رأی (ماده ۴۸۶) و توافق طرفین بر منتفی شدن قرارداد داوری (ماده ۴۸۱) فرق است. امّا اثر حقوقی این موارد در عزل داور مشترک است. در حیطه‌ی وکالت، وقتی صحبت از عزل وکیل در قانون آیین دادرسی مدنی می‌شود می دانیم عزل وکیل تا زمانیکه به اطلاع او نرسد اثری در عمل حقوقی که انجام داده ندارد. در مورد داور نیز این بحث ممکن است مطرح شود که اگر داور بدن اطلاع از عزل، اقدام به صدور رأی نماید، رأی او فاقد اثر است یا از همان زمان اثر دارد و نیازی به اطلاع داور نیست؟
نظر دکتر عبدالله بخشی قابل توجه به نظر می‌رسد که می‌گویند: «به محض عزل، داور فاقد سمت می‌شود و قیاس وکیل و داور صحیح نیست. در مورد وکیل بحث حقوق ثالث در میان است اما در مورد داور، هیچ ثالثی وجود ندارد و طرفین نیز با عزل او، پیشاپیش بر بی‌اعتباری رأی تأکید نموده‌اند.
درباره‌ی ماده ۴۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی بین حقوق دانان در ارتباط با اینکه به داور اختصاصی یا مشترک اشاره دارد اختلاف وجود دارد. بعضی از حقوق‌دانان مانند دکتر عبدالله خدابخشی معتقدند که این ماده ناظر به داور اختصاصی نیست و تنها به داور یا داورانی اشاره دارد که با توافق هر دو طرف تعیین می‌شوند؛ زیرا اولاٌ سیاق ماده مذکور و تبادر ناشی از آن، منصرف به داور(ن) مشترک است؛ ثانیاً وقتی طرفین توافق دارند که در صورت اختلاف، مثلاٌ سه داور بین آنها داوری نمایند که هرکدام، یکی از آنها و هردو، مشترکاٌ، داور سوم را تعیین کنند، قصد آنها بر این است که هرکدام، در مورد داوری اختصاصی خود، آزادی عمل داشته باشد و تا آغاز جریان داوری که نیازمند حضور و تبادل افکار همه‌ی داوران است تا بتوانند داور دیگری را با توجه به منافع خود برگزینند، روشن است که طرفین در مورد داور اختصاصی، هیچ توافقی نداشته‌اند تا برای عزل آن، به این توافق نیاز باشد، در حالی که در مورد داور مشترک، توافق هم در مورد تعیین است و هم در مورد تغییر و تحقق هیچ یک، بدون دیگری صحیح نیست، عموم قاعده «من ملک» نیز دلالت بر این دارد که اختیار شخص، در تغییر داور اختصاصی خود، تا پیش از شروع داوری، باقی باشد. با شروع داوری این اختیار از بین می‌رود زیرا تغییر داور، مداخله در وضعیت طرف مقابل و سبب اختلال در کار داوران می‌شود.
در حالی که سایر حقوق‌دانان مانند دکتر عبدلله شمس معتقدند که عزل داور، حتی اگر داور اختصاصی خود عزل کننده باشد، هیچ اثری در مأموریت داور ندارد؛ زیرا به موجب ماده ۴۷۲ ق.آ.د.م بعد از تعیین داور، هیچ یک از طرفین حق عزل آن‌ها را ندارد و عزل داور، (با توجه به اطلاق ماده حتی داور اختصاصی) منوط به تراضی طرفین است. عزل داور به صورت تلویحی نیز می‌تواند باشد. دادنامه شماره ۱۲۵۸-۳۰/۰۸/۸۵ موضوع پرونده شماره ۶۰۳/۸۵ شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران، به خوبی اشاره دارد که: «در خصوص تجدیدنظرخواهی خانم ب.ز.ج.ک به وکالت از آقای ا.ج.ک به طرفیت آقایان م.ح.م و م.ب نسبت به دادنامه شماره ۱۳۱۶ در تاریخ ۲۴/۱۲/۸۴ صادره از شعبه ۸۹ دادگاه حقوقی تهران که به موجب آن دعوای تجدیدنظرخواه مبنی برابطال رأی داور مردود اعلام شده است خلاصه ماجرا چنین است که حسب دو قرارداد پیش‌فروش آپارتمان به تاریخ ۰۷/۰۲/۱۳۸۰ که بین آقای ا.ح.ج از یک طرف و آقای س.ح.م در یک قرارداد دیگر آقایان س.ح.م  و م.ب از طرف دیگر منعقد می‌گردد آقای م.ک به عنوان داور جهت حل و فصل اختلافات انتخاب می‌شود در تاریخ ۰۲/۱۰/۱۳۸۳ آقای ف.ن به وکالت از آقای م.ح.م و م.ب با ارائه رأی داوری با حکمیت آقای م.ک درخواست اجرای رأی داور را می کند.رأی مزبور متضمن دو قسمت بوده که در قسمتی از آن الزامات آقای ا.ح.ج و در قسمت دیگر تعهدات آقایان م.ح.م و م.ب ذکر شده است. متعاقب ابلاغ رأی به آقای ا.ح.ج خانم ب.ز.ج.ک به وکالت از مشارالیه دادخواستی مبنی بر اعتراض به رأی داوری و در مهلت قانونی تقدیم دادگاه می کند و تقاضای ابطال رأی موصوف را می کند و ضمن آن با بیان ایرادات شکلی و ماهوی درخواست رسیدگی می کند. عمده دلایل بطلان رأی داور به طور خلاصه چنین بیان شده است:

1. آقای ک. با توافق و تراضی طرفین عزل شده و به جای ایشان آقای ت.م انتخاب شده است لذا آقای ک. سمتی جهت صدور رأی ندارد.
2. رأی موصوف برخلاف قواعد موجود حق و مقررات امری شکلی و ماهوی صادر شده است.
3. داور خارج از مهلت قانونی مبادرت به انشای رأی نموده است لذا رأی مزبور قابلیت اجرا ندارد و در نهایت شعبه ۸۹ دادگاه عمومی حقوقی تهران به لحاظ فقدان ادله اثباتی، دعوا را مردود اعلام می نماید.

دادگاه با بررسی اوراق پرونده تجدیدنظرخواهی را وارد می‌داند زیرا آقای ا.ح.ج به تاریخ ۳۰/۰۵/۸۲ خطاب به آقای ت.م مرقوم می‌دارد: «عرض سلام و تشکر از اینکه جناب عالی قبول زحمت فرموده حکمیت بین اینجانب و آقای م.ح.م را در مورد اختلافاتی فی‌مابین پذیرفته‌اید بدین وسیله اینجانب به شما وکالت تام و کمال می‌دهم در صورتی که آقای م.ح.م نیز عین این وکالت را به جناب عالی بدهند ضمن بررسی کامل و جامع مدارک و شواهد موجود در نهایت هرگونه که حکم بفرمایید قبول نمایم.»از جمله امضاکنندگان ذیل نوشته مزبور و تحت عنوان شاهد، آقای«ک» صادرکننده رأی داوری و آقای م.ب طرف دیگر قرارداد می‌باشد. آقای س.ح.م نیز در تاریخ ۰۸/۰۶/۸۶  طی نامه‌ای به آقای ت.م می نویسد «سلام علیکم؛ ضمن تشکر از قبول زحمت حکمیت بین اینجانب و آقای مهندس ج. مطالب زیر بین اینجانبان موجود است:

1. در مورد الکترود… ۵٫ در مورد شش دانگ یک آپارتمان (پنت هوس) و سه دانگ آپارتمان دیگر در مجموعه درحال ساخت در تمام موارد فوق حکم جناب عالی برای اینجانب قابل قبول و لازم‌الاجرا است در صورتی که آقای ج. هم آن را قبول و لازم الاجرا بداند.» طرفین اصالت نامه‌های مزبور اذعان نظر داشته و تأیید می‌کنند که مربوط به موضوع قراردادهای منعقده می‌باشد. دادگاه با ملحوظ قراردادن نامه‌های موصوف استنباط می کند که طرفین هر دو قرارداد با تراضی هم از داوری آقای ک. صرف نظر نموده‌اند و آقای ت.م را به جای ایشان تعیین نموده‌اند که این موضوع منطبق با ماده ۴۷۲ قانون باشد و اینکه آقای ت.م نیز به وظیفه خود عمل نموده یا نه و آیا اصولاٌ با داوری خود موافقت کرده است موضوع پرونده حاضر نیست و مؤثر در مقام نیست بلکه قدر متیقن از نامه‌های مزبور به دست می‌آید که آقای ک. عزل شده و نامبرده خود نیز در جریان امر بوده زیرا ذیل نامه در تاریخ ۳۰/۰۵/۱۳۸۲ آقای ج. را امضاء نموده است.

بنابر این سمت آقای ک. زایل شده و [فاقد] صلاحیتی برای صدور رأی داوری است درحالی که ماده ۴۷۲ در مورد عزل منصوص است که در پرونده حاضر با ارسال نامه‌های مزبور محقق شده است در نتیجه دادگاه با استناد به ماده ۳۵۸ قانون ضمن نقض دادنامه معترض عنه به استناد ماده ۴۸۹ همان قانون حکم به ابطال رأی داوری (آقای ک) صادر و اعلام می کند. رأی صادره قطعی است.»[۳۱]
۲-۲- منتفی شدن موضوع داوری
به عقیده برخی «اگر موضوع داوری به جهتی منتفی شود، داوری نیز منتفی به انتفای موضوع خواهد بود. مثلاً طرفین برای حل اختلاف در خصوص مالکیت اتومبیلی، فردی را به عنوان داور انتخاب می‌کنند، بعداً اتومبیل به لحاظ تصادف و آتش‌سوزی تلف شده، از بین می‌رود. در اینجا دیگر موضوعی جهت اظهارنظر و رسیدگی داور وجود ندارد لذا داوری از بین می‌رود… مانند اینکه بین رفین معامله‌ایی بوده و به خاطر آن قرارداد داوری منعقد شده است، اگر معامله فسخ گردد دیگر با فسخ معامله موضوع داوری نیز منتفی می‌شود.»[۳۲]
اما دکتر عبدالله بخشی در کتاب خود با نام حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی معتقد است که این سخن، با این کلیّت، قابل دفاع نیست زیرا برخلاف وکالت که با انتفای موضوع و با توجه به نص ماده ۶۸۳ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا موکل عملّی  را که مورد وکالت است خود انجام دهد یا به طور کلی عملّی  که منافی با وکالت وکیل باشد به جا آورده مثل اینکه مالی را که برای فروش آن وکالت داده بود خود بفروشد وکالت منفسخ می‌شود.»، از بین می‌رود، داوری را نمی‌توان تابع این حکم دانست و از نظر قواعد داوری نیز، اصولاٌ از بین رفتن موضوع، باعث زوال داوری نمی‌شود زیرا علّت انفساخ وکالت این است که وکیل هرگز فراتر از خود موضوع، آن هم در زمانی که آن موضوع باقی باشد، اختیاری ندارد و بدیهی است که اگر فروش اتومبیلی را وکالت داده باشند، با تلف آن یا فروش توسط خود موکل، وکالت منفسخ می‌شود و وکیل نمی‌تواند در مورد عوض وکالت یا توابع آن و مسایل دیگری که مرتبط با موضوع هستند اقدامی نماید زیرا وکالت برای انعقاد اعمال حقوقی داده می‌شود و هیچ عمل حقوقی را نمی توان در این موارد تصور نمود که مرتبط با موضوع باشد. همچنین وکیل نمی‌تواند معامله‌ای فضولی در مورد ثمن اتومبیل یا خسارت ناشی از اتلاف آن،داشته باشد اما در مورد داور، موضوع متفاوت است؛داور عمل حقوقی به معنای وکالت منعقد نمی کند بلکه حکم می دهد و هرچند صدور حکم نیز نوعی عمل حقوقی و مستلزم انشاء می‌باشد اما از مقوله معاملات نیست و بنابراین نیازی به بقای موضوع ندارد. اگر داور، برای حل اختلاف در مورد اتومبیل مذکور تعیین شده باشد و این اتومبیل تخریب شود، آیا اختلاف آنها در مورد مالکیت اتومبیل از بین می‌رود یا باقی است؟ بدیهی است که باقی می‌ماند زیرا خسارت ناشی از اتلاف اتومبیل جای خود اتومبیل را می‌گیرد و اختلاف در این موضوع نیز وابسته و در ادامه خود اتومبیل می‌باشد. آنچه اهمیت دارد، توجه به قصد طرفین می‌باشد؛ به این معنا که اگر داور را تنها برای بررسی مالکیت عین مال انتخاب نموده باشند، بقای آن مال و داوری در این خصوص، منظور طرفین بوده و بحث از خسارت و بدل آن مال خارج از داوری محسوب خواهد شد اما در فرضی که طرفین در مورد فسخ قرارداد بیع اختلاف دارند و موضوع آن اتومبیلی است که در حین دعوا تلف می‌شود آیا موضوع داوری منتفی خواهد شد یا به اعتبار آثار فسخ به قوت خود باقی می‌ماند؟ روشن است که طرفین برای حل دعوی ناشی از فسخ قراردادی که موضوع آن اتومبیل است داوری را قبول کرده‌اند، امّا بقای اتومبیل قید توافق آنها نیست و داور باید در مورد مالکیت اتومبیل رأی دهد در این حالت اگر رأی دهد که قرارداد فسخ شده و مالکیت اتومبیل اعاده شده است در آثار حقوقی دیگر مانند قیمت آن مؤثر خواهد بود این سخن نیز که «بین طرفین معامله‌ای بوده و به خاطر آن قرارداد داوری منعقد شده است اگر معامله فسخ گردد دیگر با فسخ معامله موضوع داوری نیز منتفی می‌شود.» قابل پذیرش نیست زیرا که نه تنها با استقلال شرط داوری مغایر است بلکه اگر در اصل دعوای فسخ اختلاف باشد داور حق دخالت و صدور رأی را دارد.[۳۳]
۲-۳- تغییر در احوال شخصی طرفین[۳۴]
مطابق بند ۲ ماده ۴۸۱ قانون داوری «با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا از بین می‌رود.» با این نص جای تردید نیست که داوری قائم به شخص است و نماینده قانونی یا قضایی نیز نمی‌تواند به جای او داوری را ادامه دهد؛ البته از این نص نمی‌توان چنین برداشت کرد که اولیای محجوران حق ندارند از قبل او قرارداد داوری را منعقد کند بلکه این نص تنها دلالت بر از بین رفتن داوری در وضعیتی دارد که شخص با دارا بودن اهلیت استیفا قرارداد داوری را منعقد کند و متعاقب آن محجور شود.
ماده ۴۸۱ قانون در این خصوص صریح است و برخلاف نظر برخی نویسندگان[۳۵] شرط یا قرارداد داوری بعد از مرگ یکی از طرفین باقی نمی‌ماند و حتی قید طرفین مبنی ‌بر اینکه داوری بعد از مرگ آنها نیز باقی باشد و وراث را پایبند بر خلاف قانون است. قائم مقامی نیز حدودی دارد و توسل به دادگستری حق به معنای امری که قابل انتقال باشد محسوب نمی‌شود تا بتواند موضوع انتقال قهری یا ارادی قرار گیرد بلکه تجویز طبیعی و رخصت قانونی است که در مورد هر شخص باید مستقلاً محدود شود. ورشکستگی نیز به دلیل ماده ۴۱۹ قانون تجارت که بیان می‌دارد: «از تاریخ حکم ورشکستگی هر کس نسبت به تاجر ورشکسته دعوایی از منقول یا غیرمنقول داشته باشد باید بر مدیر تصفیه اقامه یا به طرفیت او تعقیب کند. کلیه اقدامات اجرایی نیز مشمول همین دستور خواهد بود.»، از جهات زوال داوری است. همچنین بند یک ماده ۴۹۶ قانون به دلیل نظم عمومی و جمعی بودن تصفیه اموال تاجر ورشکسته مؤیدی بر این امر می‌باشد که نه تنها، این جهت ابتداً مانع از داوری است بلکه در ادامه نیز داوری را منتفی می کند. سایر جهاتی که اسباب حجر در فقه آمده است از موارد زوال داوری نیست. برای مثال در رهن قرار دادن مالی که مورد اختلاف طرفین است. نمی‌تواند داوری را زایل کند. رویه قضایی آرایی را در خصوص فوت یکی از طرفین و اثر آن در ابطال رأی داور دارد در میان دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۷۳۴۱۰۵۰۰۳۴۲ شعبه ۵ دادگاه عمومی حقوقی کرمان جالب توجه است زیرا داور در زمانی مبادرت به صدور رأی می‌کند که هفت سال از فوت یکی از طرفین گذشته بود و روشن است که رأی داور توسط دادگاه ابطال می‌گردد.
سوالی که ممکن است مطرح شود این است که آیا انحلال شرکت تجاری (جز در مورد ورشکستگی) باعث از بین رفتن داوری می‌شود و یا به دلیل بقای شخصیت حقوقی در زمان تصفیه داوری باقی است و داور در این زمان می‌تواند رأی خود را صادر نماید؟ از برخی اشارات قانون تجارت مصوب ۱۳ اردیبهشت ماه ۱۳۱۱ شمسی (کمیسیون قوانین عدلیه)[۳۶] و لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۴۷ کمیسیون خاص مشترک مجلسین[۳۷] در خصوص شرکت‌های سهامی مستفاد می‌شود که شخصیت حقوقی شرکت بعد از انحلال نیز باقی می‌ماند هر چند فعالیت محدودتری دارد و در واقع برای پایان دادن به وضعیت سابق شرکت حق معامله خواهد داشت. همچنین در این قوانین پیش‌بینی شده است که امکان رجوع به داوری در زمان انحلال وجود دارد.[۳۸]
بنابراین باید گفت که با انحلال شرکت، داوری از بین نمی‌رود و اگر رأی داور قبل از تصفیه کامل شرکت صادر شود نافذ می‌باشد. با این حال در دادنامه شماره ۸۷۰۹۹۸۲۱۶۲۱۰۰۵۰۵ شعبه ۸۹ دادگاه عمومی تهران نظر دیگری پذیرفته شده است: «با در نظر گرفتن تاریخ صدور رأی داوری اولاً با توجه به اینکه در تاریخ ۱۵/۷/ ۸۶ قبل از صدور رأی [داور] شرکت به لحاظ اتمام مدت قانونی حسب اعلام ثبت شرکت‌های اداره ثبت اسناد و املاک کرمانشاه منحل اعلام گردیده و مدیر تصفیه شرکت نیز تعیین گردیده بنابراین صدور رأی از این حیث با توجه به انحلال در تاریخ صدور رأی فاقد وجاهت قانونی بوده؛ چرا که شرکتی که منحل شده حق صدور رأی به طرفیت چنین شرکتی مطابق قانون تجارت فاقد وجاهت بوده و از این حیث رأی صادره فاقد جنبه اجرایی خواهد داشت. ثانیاً صرف نظر از صدور رأی نظر به اینکه با وصف اعلام انحلال و تعیین مدیر تصفیه، حق طرح دعوا و اعتراض به کیفیت مزبور را نداشته… دعوای خواهان از این حیث به لحاظ انحلال شرکت در زمان صدور رأی قابلیت استماع نداشته چرا که مدیر تصفیه حق طرح دعوا نسبت به موضوع را داشته مستنداً به بند «ب» ماده ۳۳۲ بود و ۲ قانون قرار رد دعوای خواهان صادر و اعلام می‌دارد.»
 
گفتار چهارم: قلمروی اجرای آرای داوری در ایران
مقدمه
توجه به اجرای رأی داوری در سطح ملّی  و بین‌المللی از اهمیت خاصی برخوردار است و آخرین مرحله جریان حل و فصل اختلافات بین‌المللی از طریق داوری مربوط به اجرای رأی داوری می‌باشد. همان طور که می‌دانیم داوری نوعی دادرسی است و این نوع دادرسی ویژگی‌های خاصی دارد ازجمله اینکه توسط اشخاص منتخب طرفین صورت می‌گیرد و همچنین رأیی که داور(ان)  صادر می‌کنند طوعاً توسط محکوم علیه پذیرفته شده و اجرا گردد. اما سؤال و مشکل اصلی اینجاست که چنانچه رأی داوری به طور اختیاری اجرا نگردد آیا می‌توان از طریق مراجع ذی‌ربط عمومی یا دولتی محکوم علیه را مجبور به اجرای رأی نمود؟ در این گفتار به پاسخ پرسش‌هایی این‌چنینی می‌پردازیم.
بند اول رسیدگی‌های اجرایی

• رژیم اجرایی قانون آیین دادرسی مدنی[۳۹]

مطالعه مقررات قانون آیین دادرسی مدنی نشانگر نوعی رسیدگی و کنترل اختصاری برای اجرای آرای داوری ملّی است براساس مواد ۴۸۵ و ۴۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید (قابل مقایسه با مواد ۶۶۱ و ۶۶۲ قانون قدیم) مدارک لازم برای اجرای رأی داوری درخواست اجرا توسط ذی‌نفع و نیز خود رأی داوری است. در مورد درخواست اجرا به شکل درخواست تصریح نشده است. به نظر می‌رسد که خصوصاً در مواردی که دعوا از طرف دادگاه به داوری ارجاع نشده بلکه بدون دخالت دادگاه و برپایه قرارداد داوری که قبل یا بعد از بروز اختلاف منعقد گردیده داوری انجام می‌شود، ضمیمه نمودن قرارداد داوری جهت فراهم‌آوردن امکانات نظارت دادرس و اطمینان از فقدان مبانی ابطال موضوع ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی ضروری است زیرا مبانی مزبور قابلیت اجرا را از رأی داوری سلب می‌کند.
شرط تودیع رأی داوری به دادگاه که در برخی از نظام‌های حقوقی وجود دارد به عنوان یک قاعده اجباری در قانون آیین دادرسی مدنی پذیرفته نشده است. شاید تا قبل از تصویب قانون آیین دادرسی مدنی جدید از ظاهر ماده ۶۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم[۴۰] که سخن از لزوم بایگانی اصل رأی و ابلاغ رونوشت گواهی شده آن به اصحاب دعوی می‌گفت به طور ضمنی لزوم تودیع رأی (البته بدون ذکر مهلت تودیع) استنباط می‌شد ولی ماده ۴۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید مقرر می‌دارد:
«چنانچه طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیش بینی نکرده باشند داور مکلف است رأی خود را به دفتر دادگاه ارجاع کننده ی دعوی به داور یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد تسلیم نماید دفتر دادگاه اصل رأی را بایگانی نمود. و رونوشت گواهی شده آن را به دستور دادگاه برای اصحاب دعوی ارسال می‌دارد.»
از این ماده به خوبی بر می‌آید که از یک سو تکلیف داور به توزیع رأی تنها با هدف فراهم آوردن امکان ابلاغ است و نفس تودیع مدنظر نیست چنانکه برای تودیع مهلتی مدنظر گرفته نشده است. از سوی دیگر قاعده تودیع یک قاعده اجباری نیست زیرا تنها در صورتی اعمال می‌شود که طرفین در قرارداد داوری طریق خاصی برای ابلاغ رأی داوری پیش بینی نکرده باشند. مطابق ظاهر مواد ۴۸۵ و ۴۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید برای رسیدگی به درخواست اجرا و صدور اجرائیه برگزاری جلسات بحث و مذاکره بین طرفین ازسوی دادگاه ضروری نیست.
تعیین دادگاه صلاحیت‌دار جهت رسیدگی به درخواست اجرای رأی و انجام رسیدگی‌های اجرایی از دیگر جنبه‌های مهم اجرای آرای داوری است به موجب صریح ماده ۴۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید (معادل ماده ۶۶۹ قانون قدیم) دادگاه صلاحیت‌دار در صورتی که دعوی از سوی دادگاه به داوری ارجاع شده باشد، همین دادگاه (یعنی دادگاه ارجاع کننده دعوی به داوری است) و در غیر این صورت دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد[۴۱] مطابق قاعده دادگاه صلاحیت‌دار جهت رسیدگی به اصل دعوا علی‌الاصول دادگاه محل اقامت خوانده (در اینجا محکوم علیه رأی داوری) است؛ گرچه این قاعده حسب برخی مقتضیات جایگزین‌ها و استثنائات بسیاری دارد. (ماده ۱۱ به بعد قانون آیین دادرسی مدنی جدید) مثلاً مطابق ماده ۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی، انواع دعاوی مربوط به اموال غیر منقول و حقوق راجع به آنها در صلاحیت دادگاهی است که مال غیرمنقول در حوزه آن واقع شده است اگرچه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد. بدین ترتیب اگر رأی داور شامل اموال واقع در حوزه‌های مختلف قضایی باشد هر دادگاهی باید در قسمت مربوط به خود ورقه اجرائیه صادر کند.[۴۲]
در قانون آیین دادرسی مدنی مهلت خاصی برای درخواست اجرأی رأی در نظر گرفته نشده است. به موجب ماده ۴۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید[۴۳]  «هرگاه محکوم‌علیه تا ۲۰ روز بعد از ابلاغ، رأی داوری را ایجاد ننماید دادگاه مکلف است به درخواست طرف ذی‌نفع طبق رأی داور برگ اجرایی صادر کند.» به موجب این ماده ابتدای زمانی که ارائه درخواست اجرأی رأی به دادگاه ممکن است مشخص گردیده و ۲۰ روز پس از ابلاغ رأی به محکوم علیه (و استنکاف وی از اجرا) اعلام شده است. ولی سقف زمانی برأی مهلت درخواست اجرا معین نشده است.
از دیگر ابعاد بسیار مهم اجرای رأی داوری در چارچوب قانون آیین دادرسی مدنی عدم تعلیق اجرای رأی به اتمام رسیدگی‌های مربوط به اعتراض به رأی و یا انقضای مهلت اعتراض است. چه به موجب ماده ۴۹۳ قانون آیین دادرسی مدنی جدید (قابل مقایسه با ماده ۶۶۷ قانون قدیم).[۴۴] «اعتراض به رأی داور مانع از اجرای آن نیست، مگرآنکه دلایل اعتراض قوی باشد دراین‌صورت دادگاه قرار توقف منع اجرای آن را تا پایان رسیدگی به اعتراض و صدور حکم قطعی صادر می کند و در صورت اقتضاء تأمین مناسب نیز از معترض اخذ خواهد شد.» این ماده در اینکه اعتراض به رأی داوری فی‌نفسه اثر توقیفی ندارد صریح است و در واقع مترتب نمودن چنین اثری بر اعتراض کاملاً به تشخیص و صلاحدید دادرس واگذار شده است. این راه‌حل نظام حقوقی ما را از روش حقوق آلمان و فرانسه (که در آن تعلیق قهری رأی به صرف درخواست ابطال آن پذیرفته شده) متمایز می‌سازد و به دیدگاه برخی دیگر از کشورهای خانواده رومی- ژرمنی مانند سوئد و هلند نزدیک می‌سازد.
جهات رد درخواست اجرای رأی در ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی جدید آمده است. این جهات مانند آنچه در غالب نظام‌های حقوقی دیده می‌شود با مبانی بطلان رأی یکسان است. به موجب این مقرره مخالفت با قوانین موجد حق؛ صدور رأی نسبت به آنچه موضوع داوری نبوده است؛ خروج از حدود اختیارات (البته نسبت به همان قسمت از رأی که خارج از حدود اختیار است: صدور رأی پس از انقضای مدت داوری؛ مغایرت رأی با مفاد اسناد مالکیت و اسناد رسمی معتبر؛ صدور رأی به وسیله داوران فاقد صلاحیت؛ و بالاخره بی‌اعتباری قرارداد داوری و موجب بطلان رأی و عدم قابلیت اجرای آن است در عمل به دلیل وجود دو جریان رسیدگی قضایی، یعنی رسیدگی‌های اجرایی و رسیدگی‌های مربوط به ابطال، دادگاه‌های ما با تکیه بر ظاهر ماده ۴۸۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید (معادل ماده ۶۶۲ قانون قدیم) با درخواست محکوم له دستور اجرای رأی داوری را می‌دهند و اعمال هرگونه نظارت را به رسیدگی‌های مربوط به ابطال می‌سپرند. با این وصف صدر ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی جدید و ماده ۶۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم که جهات مزبور را موجب بطلان و «عدم قابلیت اجرای رأی» دانسته‌اند، مقتضی کنترل شرایط صوری و ماهوی رأی داوری جهت صدور دستور اجرای آن است مثلاً نمی‌توان با صدور اجرائیه به رأی قدرت اجرایی داد که صورت رأی را ندارد و فاقد امضای داوران است یا به وضوح خارج از حدود اختیارات داور است یا … البته بی‌تردید این نظارت و بازرسی باید محدود به جهات مذکور در فوق و کاملاً اختصاری باشد و منجر به بازبینی مبانی رأی داور و ارزیابی درستی و نادرستی آن‌ها که ملازم با تجدید رسیدگی ماهوی دارد، نشود.
رد درخواست صدور اجرائیه متضمن حکم قضایی بر بطلان رأی داور است و مطابق مقررات عمومی قابل تجدید نظر و فرجام است.[۴۵]
۲-۱- رژیم اجرایی قانون داوری تجاری بین‌المللی
در مقابل رژیم عام اجرای آرای داوری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی، در قانون داوری تجاری‌بین‌المللی مصوب ۲۶/۰۶/۷۶ رژیم اجرایی خاصی برای اجرای گروهی از آرای داوری به دست داده نشده است که آرای صادره در داوریهای تجاری بین‌المللی نامیده می‌شوند .منظور از داوریهای تجاری بین‌المللی، داوریهایی است که به هنگام انعقاد موافقتنامه داوری، یکی از طرفین به موجب قوانین ایران، تبعه ایران به حساب نمی‌آید.[۴۶] و اختلاف ارجاع شده به داوری نیز ناشی از اعمال تجاری است که به طور تمثیلی در بند یک ماده دو قانون مزبور احصاء گردیده است.گرچه قانون مزبور با اقتباس از قانون نمونه آنسیترال(۱۹۸۶)تدوین شده است، ولی اختلافاتی را با قانون نمونه به منصه ظهور می‌رساند. مقررات مربوط به اجرای آرای داوری را باید از اهم موارد این اختلافات دانست. به نظر می‌رسد که قانون داوری جدید،چنانکه شرح آن در گفتار اول گذشت، رژیم اجرایی خود را برخلاف قانون نمونه آنسیترال به دسته ایی از آرای داوری ملّی (صادره در ایران)که به موجب این قانون صادر شده اند،اختصاص داده است.بنابراین،در صورت تردید نسبت به شمول قانون داوری جدید بر اجرای یک رأی داوری باید اصل را بر عدم شمول قانون مزبور و حکومت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی بر رأی گذارد.از لحاظ مدارک لازم برای اجرای رأی،گرچه ماده ۳۵ قانون داوری جدید،جز درخواست کتبی،مدرک دیگری را نام نبرده است،ولی بی تردید با توجه به لزوم احراز وجود رأی و نیز اعمال محورهای تفصیلی نظارت قضایی موضوع مواد ۳۳ و ۳۴ قانون مزبور،پیوست نمودن نسخه معتبری از رأی و موافقتنامه داوری ضروری می نماید.به علاوه با توجه به این که مطابق ماده ۲۱ قانون داوری جدید،امکان انتخاب زبانی به غیر از زبان رسمی کشور برای استفاده در رسیدگی های داوری و حتی صدور رأی به رسمیت شناخته شده است،دست کم در فرضی که دادرس یا طرف دعوی به این زبان آشنا نباشد،ترجمه معتبر مدارک لازم است.
در قانون داوری جدید،شرط تودیع رأی داوری به دادگاه پیش بینی نشده و ابلاغ رأی نیز از طریق دادگاه به عمل نمی آید(بند چهار ماده ۳۰).دادگاه صلاحیتدار برای رسیدگی به درخواست اجرای رأی مطابق بند یک ماده ۳۵،دادگاه عمومی مرکز استانی است که مقر داوری در آنجا قرار دارد.به علاوه از مقررات مربوط به اجرای رأی لزوم برقراری جلسه بحث و مذاکره بین طرفین جهت صدور دستور اجرا برنمی‌آید.
جهات رد درخواست اجرای رأی،با توجه به بند یک ماده ۳۵،همان مبانی ابطال و بطلان رأی داوری است که در مواد ۳۳ و ۳۴ احصاء شده است.با این وصف به نظر می رسد که جهات مذکور در بند یک ماده ۳۳،در صورتی توسط دادگاه قابل بررسی و ترتیب اثر است که براساس صدر بند یک ماده مزبور،به وسیله یکی از طرفین (و در اینجا محکوم علیه رأی داوری که معترض به اجراست)،مورد استناد قرار گرفته باشد.در حالی که جهات موضوع ماده ۳۴ از مبانی بطلان وعدم قابلیت اجرای رأی است باید رأساٌ توسط دادگاه مورد توجه و ترتیب اثر قرار گیرد.از سوی دیگر علی رغم این که شروع رسیدگی های اجرایی منوط به انقضای مهلت سه ماهه اعتراض به رأی (درخواست ابطال رأی) نگردیده است،ظاهراٌ ،برخلاف مفاد ماده ۴۹۳ ق.آ.د.م جدید (قابل مقایسه با ماده ۶۶۷ قانون قدیم)درخواست ابطال رأی اثر تعلیقی دارد و تنها حمایت ممکن از درخواست کننده شناسایی یا اجرای رأی،موافقت با درخواست وی مبنی بر تودیع تأمین از سوی متقاضی ابطال است.در بند دو از ماده ۳۵ قانون داوری جدید آمده است:
«در صورتی که یکی از طرفین از دادگاه موضوع ماده (۶) این قانون درخواست ابطال رأی داوری را به عمل آورده باشد و طرف دیگر تقاضای شناسایی یا اجرای آن را کرده باشد،دادگاه می تواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رأی ،مقرر دارد که درخواست کننده ابطال تأمین مناسب بسپارد.»
می بینیم که در ماده مزبور فقط صلاحدید و اختیار اخذ تأمین از درخواست کننده ابطال به دادگاه داده شده است. این درحالی است که در قانون نمونه به عنوان قانون مادر به داگاهی که از آن درخواست شناسایی یا اجرای رأی به عمل آمده، اختیار داده شده است که چنانچه مصلحت بداند تصمیم به اجرای رأی را به تعویق بیندازد و به علاوه،در این فرض(تعلیق اجرا) می تواند به درخواست متقاضی شناسایی و اجرا،از درخواست کننده ابطال تأمین مناسب اخذ کند.سرانجام ،باید دانست که نه تنها موافقت با درخواست اجرا و صدور اجراییه،بلکه رد درخواست اجرا(برخلاف آنچه در مورد رژیم اجرایی قانون آیین دادرسی مدنی گفته شد)،با توجه به مفاد ماده شش قانون داوری جدید،قطعی و غیرقابل اعتراض است.
بند دوم- اجرای اختیاری رأی یا اجرای اجباری[۴۷]
در داوریها اصل آن است که رأی داوری باید اختیاری و طوعاٌ اجرا شود و تمام سعی و تلاش کسانی که در داوری به طور کلی و در یک دعوای داوری به طور خاص مداخله دارند،نیز باید در جهت تحقق این اصل باشد.لذا در اجرای آرای داوری ها بویژه آنها که در سطح بین الملل برگزار می‌شوند،اساسی ترین برخورد رعایت اصل حسن نیت[۴۸] است که به موجب آن محکوم علیه ملزم می‌باشد رأی را پذیرفته و طبق آن عمل نماید.[۴۹]
موافقت یا تعهد ارجاع دعوی به داوری به طور ضمنی دلالت دارد بر اینکه رأی داوری باید اجرا گردد و اگر رأی اجرا نگردد،در حقیقت درخت داوری به ثمر نرسیده است.در اجرای رأی است که کلیه اقدامات از زمان تنظیم شرط(موافقتنامه)داوری تا زمان صدور رأی داوران به بار می نشیند،یا آشکار می گردد که نواقص و معایب اقدامات از جمله انتخاب داوران،وکلای طرفین،محل داوری،نحوه رسیدگی داوری و کیفیت داوری چگونه بوده است.وجود یک ساز و کار خوب ملّی  یا بین‌المللی برای اجرای رأی،مانند وجود قانون یا رویه قضایی ممانعت کننده از پژوهش خواهشی های غیر اصولی یا اعتراض به رأی یا به اجرای رأی،یا وجود عهدنامه‌های بین‌المللی، در جهت حمایت و توسعه داوری بوده و نقش بازدارندگی در مقابل عدم اجرا خواهند داشت.به عبارت دیگر وجود طریقه اجرای قانونی یا ضمانت اجرای مؤثر و خوب برای رأی داوری، نه تنها باعث می‌شود که اشخاص با امید و اشتیاق به سوی داوری بروند،که این خود ترویج داوری را در پی دارد،بلکه باعث می‌شود طرف ناموفق داوری ها در بسیاری از موارد رأی داوری را داوطلبانه و اختیاری اجرا نماید.
کیفیت رأی داوری یا نقش دیوان داوری خوب، و وجود داوران با تجربه، عالم و منصف را در اجرای اختیاری رأی نباید نادیده گرفت. چنین داورانی علاوه بر ارائه داوری خوب، به این خاطر که مورد اعتماد طرفین هستند، می­توانند تلاش­هایی در جریان داوری داشته باشند. به این ترتیب که طرفین را برای پذیرش رأی داوری آماده کرده و به اجرای اختیاری رأی داوری کمک کنند. با توجه به اینکه معمولاً طرفین، از آغاز، داوری را به عنوان طریقه حل و فصل اختلافات خود انتخاب می­ کنند تا وسیله­ای باشد برای ایجاد زمینه­ای برای مذاکره حل و فصل نهایی اختلاف آنها، برای سهولت اجرا و رعایت شدن رأی توسط محکوم علیه، مذاکره می ­تواند راه مناسبی برای ترغیب وی باشد. چنانچه طرف داوری غیردولتی باشد، دولت متبوع او هم ممکن است وارد مذاکره شود.
در هر صورت در بسیاری از موارد، آرای داوری­ها به صورت داوطلبانه و اختیاری رعایت و اجرا می­شوند. البته نباید اجرای اختیاری یا ارادی آرای داوری­ها این گونه تلقی شود که تمامی این آرا همیشه و کاملا آزادند و همراه با رضایت، اشتیاق، تمایل و طیب خاطر اجرا می­شوند. در بعضی موارد هم اجرای رأی  داوری ممکن است به دلیل فشارهای مستقیم و غیرمستقیم تجاری باشد. محکوم‌علیه ممکن است عدم اجرای رأی و یا اعتراض به اجرای آن را به ضرر روابط تجاری در کلّ و در روابط خود با محکوم­له ببیند، یا شاید روابط تجاری آینده ضرر اجرای رأی را جبران نماید. به هر حال اجرای اختیاری رأی در توافق و اراده طرفین نهفته است.
علی­رغم حالت فوق، بدیهی است که در پاره­ای از موارد، محکوم­علیه رأی داوری همچنان که از اجرای قرارداد خود امتناع ورزیده، از اجرای رأی  نیز خودداری نماید. در جایی که این آرا اختیاری اجرا نشوند، توسل به اجبار اجتناب ناپذیر است و آن به کارگیری روش و آیین دولتی برای اجرای آن­ها می­باشد. اجرای اجباری آرای داوری در حال حاضر، کلا جز از طریق استفاده از قدرت دولت­ها امکان­پذیر نیست. وضعیت معمول آن است که در اجرای آرای داوری باید از طریقی که کلا برای طرفین دعوی در داخل سیستم­های حقوقی ملّی  وجود دارد، استفاده شود. در این زمینه دولت­ها، برای اجرای رأی  داوری که یکی از اساسی­ترین تعهدات طرف­های داوری است، همکاری می­نمایند. از این روی نیروی اجبار کننده اجرای رأی  داوری در عموم کشورها، نزد دادگاه های ملّی  (دولتی) است.
بنابراین اجرای اجباری رأی داوری را قانون، تأمین و حمایت می­ کند. امّا باید در نظر داشت که این‌طور نیست که هر رأیی را قانون اجرا کند. رأی  معیوب یا مخدوش یا غیر استاندارد، یعنی رأی  داوری متضمن بی‌عدالتی جدی و مغایر نظامات اجتماعی از نظر قانون قابل حمایت نیست. اگر ضمانت اجرای قانونی، برای محکوم له رأی  پیش ­بینی شده است برای محکوم­علیه نیز ضمانت رسیدگی به اعتراض قرار داده شده است، به‌طوری که او بتواند چنانچه اعتراض جدی به کیفیت رأی  دارد وآن را معیوب می­داند، مطرح نماید تا به آن رسیدگی شود. به عبارت دیگر در بسیاری از سیستم­های داوری از یک طرف اجرای اجباری رأی  داوری که نتیجه آن اجرای رأی  است پیش ­بینی شده است و از طرف دیگر مقررات مربوط به اعتراض به رأی  و اعتراض به اجرای رأی  مقرر گردیده است، که نتیجه آن ابطال رأی  و یا عدم اجرای آن است. در حالت اول حقوق محکوم­له حفظ و حمایت می­شود و در حالت دوم حقوق محکوم­علیه و جامعه (نظم عمومی) تأمین و حراست می­شود.[۵۰]
[۱] – محمدجعفر جعفری لنگرودی مبسوط ترمینولوژی حقوق جلد ۴ سال ۱۳۷۸ انتشارات گنج دانش صفحه ۲۴۷۸
[۲] – محمدجعفر جعفری لنگرودی همین منبع صفحه ۸۸۲
[۳] – بنابراین طبق این ماده نیز در دعاوی بین اتباع ایرانی و خارجی انتخاب داور خارجی، حتی با تابعیت همان کشوری که طرف قرارداد تابع آن است، پس از وقوع با اختلاف مجاز است. عبدالله شمس آیین‌دادرسی مدنی جلد سوم سال ۱۳۸۴ انتشارات در اک صفحه ۵۳۹
[۴] – محمد محمدی خورشیدی داوری در حقوق ایران نشر بهنامی ۱۳۹۰ صفحه ۵۱
[۵] – عبدالله شمس منبع پیشین صفحه ۹۰۵ – ۹۰۶
[۶] – محمد محمدی خورشیدی منبع پیشین صفحه ۵۱
[۷] – محمد محمدی خورشیدی منبع پیشین صفحه ۵۳
[۸] – کریستین هاوس منیجر، مسئولیت مدنی داوران، ترجمه محمد جواد میرفخرایی مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران صفحه ۲۳۴
[۹] – محمدجواد صفار شخصیت حقوقی سال ۱۳۷۳ تهران انتشارات دانا، صفحه ۴۲۵
[۱۰] – محمد محمدی خورشیدی منبع پیشین صفحه ۵۳
[۱۱] – حمید رضا نیک‌بخت داوری تجاری بین‌المللی «آیین داوری» مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی چاپ اول ۱۳۸۸ صفحه ۳۶۶
[۱۲] – Quantum stage
[۱۳] – terms of refrencee
[۱۴] – court
[۱۵] – احمد امیرمعزی داوری بین‌المللی در دعاوی بازرگانی نشر دادگستر چاپ دوم ۱۳۸۸ صفحه ۲۴۰
[۱۶] – حمید رضا نیک بخت داوری تجاری بین‌المللی مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی چاپ اول ۱۳۸۸ صفحه ۳۷۱
[۱۷] – احمد امیر معزی منبع پیشین صفحه ۲۳۲
[۱۸] – احمد امیر معزی منبع پیشین صفحه ۲۳۳
[۱۹] – حمید رضا نیک‌بخت منبع پیشین صفحه ۳۷۴
[۲۰] – استثنائاً داوری ایکسید خارج از کنترل و اعمال قانون ملّی  است و تنها تحت حاکمیت عهدنامه ۱۹۶۵ واشنگتن و ایکسید می‌باشد؛ ببینید مواد ۵۶ و۵۷و ۵۸ عهدنامه
[۲۱] – مواد(۲) ۶ و ۱۲ قواعد داوری آنسیترال
[۲۲] – ماده (۳) و (۲) ۱۳
[۲۳] – ماده (۳) ۱۳ قانون داوری  نمونه آنیسترال
[۲۴] – حمیدرضا نیک‌بخت منبع پیشین صفحه ی ۳۷۵ تا ۳۷۹
[۲۵] – حمید رضا نیک‌بخت منبع پیشین صفحه ۳۷۹ تا ۳۸۲
[۲۶] – ماده (۵)۲۴ قانون داوری انگلستان ،۱۹۹۶ امکان پژوهش خواهی را پیش‌بینی نموده است.
[۲۷] – حمید رضا نیک بخت منبع پیشین صفحه ۳۸۲ تا ۳۸۴
[۲۸] – ماده (۲)۱۱ قواعد داوری آی‌سی‌سی، ماده (۲)۱۲ قانون داوری نمونه آنسیترال ماده (۴)۱۴ قواعد داوری دادگاه داوری  بین‌المللی لندن و ماده (۱)۸ قواعد داوری انجمن داوری آمریکا
[۲۹] – دکتر عبدالله خدابخشی حقوق داوری و دعاوی مربوط به آن در رویه قضایی،شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم ۱۳۹۲ صفحه ۲۶۰
[۳۰] – عبدالله خدابخشی منبع پیشین صفحه ۲۶۲
[۳۱] – زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه های تجدیدنظراستان تهران در امور مدنی(۹)،بیع سال ۱۳۸۸-۱۳۸۳،انتشارات جنگل،چاپ اول،۱۲۱ الی۱۲۳
[۳۲] – محمدزاده اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، صفحه ۸۱ و۸۲
[۳۳] – عبدالله خدابخشی منبع پیشین صفحه ۲۶۹ الی ۲۷۰
[۳۴] – عبدالله خدابخشی منبع پیشین صفحه ۲۷۰ الی ۲۷۳
[۳۵] – سوری محمدباقر نگرشی کاربردی به موضوع داوری در حقوق داوری صفحه ۳۶
[۳۶] –  ماده ۱۲۷: « به ورشکستگی شرکت تضامنی بعد از انحلال نیز می‌توان حکم داد مشروط به اینکه دارایی شرکت تقسیم نشده باشد.» ماده ۲۰۸: «اگر برای اجرای تعهدات شرکت معاملات جدیدی لازم شود متصدیان تصفیه انجام خواهند داد.» ماده ۲۰۹: «متصدیان تصفیه حق دارند شخصاً یا توسط وکیل از طرف شرکت محاکمه کنند» ماده۲۱۸: «هر شرکتی مجاز است در اساسنامه خود برای تصفیه ترتیب دیگری مقرر دارد ولی در هر حال آن مقررات نباید مخالف مواد ۲۰۷،۲۰۸، ۲۰۹ ، ۲۱۰ ، ۲۱۵ ۲۱۶،۲۱۷ و قسمت اخیر ماده ۲۱۱ باشد»
[۳۷] –  ماده ۲۰۸: «تا خاتمه امر تصفیه شخصیت حقوقی شرکت جهت انجام امور مربوط به تصفیه باقی خواهد ماند و مدیران برای تصفیه موظف به خاتمه دادن کارهای جاری و اجرای تعهدات و وصول مطالبات و تقسیم دارایی شرکت می‌باشند و هرگاه برای اجرای تعهدات شرکت معاملات جدیدی لازم شود مدیران تصفیه انجام خواهند داد.»
[۳۸] – در قانون تجارت ماده ۲۱۰: «متصدی تصفیه وقتی حق اصلاح و تعیین حکم دارد که شرکا ضامن به او اجازه داده باشند مواردی که به حکم قانون حکمیت اجباری است از این قاعده مستثنی است» ماده ۲۱۴: «وظیفه و اختیارات متصدیان تصفیه در شرکت سهامی و شرکت‌های با مسئولیت محدود و تعاونی به ترتیبی است که در ماده ۲۰۷ مقرر شده با این تفاوت که حق اصلاح و تعیین حکم برای متصدیان تصفیه این شرکت‌ها (به استثنای مورد حکمیت اجباری) فقط وقتی خواهد بود که اساسنامه یا مجمع عمومی این حق را به آنها داده باشد »؛و در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ماده ۲۱۲: «مدیران تصفیه نماینده شرکت در حال تصویه بوده و کلیه اختیارات لازم را جهت امر تصفیه حتی از طریق طرح دعوا و ارجاع به داوری و حق سازش دارا می‌باشند و می‌توانند برای طرح دعاوی و دفاع از دعاوی وکیل تعیین نمایند. محدود کردن اختیارات مدیران تصفیه باطل و کان لم یکن است.»
 
[۳۹] – دکتر لعیا جنیدی ، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، بهار ۱۳۸۱، صفحه ۳۲۶ الی ۳۳۱
[۴۰] – البته با توجه به صدر ماده که با عبارت «پس از رسیدن رأی داور …» حکم خویش را آغاز می‌کند و از بیان امری و تکلیفی برای تودیع رأی توسط داور استفاده نمی‌کند این ظهور نیز چندان قوی نیست.
[۴۱] – زیرنویس: دادگاه‌های مورد اشاره دادگاه صالح برای تودیع رأی نیز به حساب می‌آیند (ماده ۴۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید و ماده ۶۶۱ قانون قدیم
[۴۲] –  صورت مشروح مذاکرات مجلس شورأی ملّی ، دوره یازدهم قانون‌گذاری، جلسه ۴۵، یکشنبه ۲۲ خرداد ۱۳۱۷ ، شماره مسلسل ۸۳۴ صفحه ۶ الی ۴۲۵
[۴۳] – در قانون آیین دادرسی مدنی قدیم این مهلت ۱۰ روزه بوده است.
[۴۴] – در ماده ۶۶۷ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم آمده است در مورد ماده قبل [درخواست اعلام بطلان رأی داوری] هرگاه برگ اجرایی صادر شده باشد دادگاه باید فوراً و قبل از تعیین جلسه به دلایل درخواست‌کننده توجه کرده هرگاه دلایل را قوی یافت قراری دایر به توقیف عملیات اجرایی صادر کند.
[۴۵] – دکتر ناصر کاتوزیان، اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، تهران، نشر دادگستر، تابستان ۱۳۷۶، صفحه ۱۳۳ – ۱۳۴
[۴۶] – قسمت «ب» از ماده یک قانون داوری تجاری بین‌المللی
[۴۷] – حمیدرضا نیک بخت شناسایی و اجرای آرای داوری ها در ایران مؤسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی چاپ اول ۱۳۹۱ صفحات ۱۴ الی ۱۷
[۴۸] – good faith
[۴۹] – این اصل در سال ۱۹۵۱ در پرونده سکبل (socobel) مورد تأکید دادگاه دائمی دادگستری قرار گرفت،ببینید: socobel v. The Greek state (1951)18 ILR3
[۵۰] – حمیدرضا نیکبخت، شناسایی و اجرای آرای داوری­ها در ایران، مؤسسه مطالعات و پژوهش­های بازرگانی، چاپ اول، ۱۳۹۱، صص ۱۴ الی ۱۷

حل و فصل اختلافات موضوعات تجاری ، بهداشتی
در تعاملاتی که بین چند دولت یا سازمان یا اشخاص حقیقی و حقوقی ایجاد می شود ممکن است راجع به موضوعاتی اختلافاتی ایجاد شود که لازمه ی بقای تعاملات رفع اینگونه اختلافات است . قاعدتا در عرصه تعاملات تجاری ، بهداشتی هم اینگونه اختلافات ایجاد شده و در آینده هم ایجاد خواهند شد که این امر لازمه ی وجود مرجعی برای حل اینگونه اختلافات را نشان می دهد. در این راستا تلاش می کنیم نحوه حل و فصل اینگونه اختلافات را در این فصل مورد بررسی قرار دهیم.

بخش اول: مرجع صالح رسیدگی به اختلافات تجاری بهداشتی
در  ابتدای بحث باید بیان شود که برای حل اختلافات موضوعات تجاری ، بهداشتی قواعد حل و فصل سازمان تجارت جهانی حکم فرماست زیرا  سازمان تجارت جهانی تنها سازمانی است که می تواند قوانین خاص خود را اعمال کند. نظام حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی زمانی استفاده می شود که کشورهای مختلف  تفاسیر  متفاوتی از مفاد توافقنامه های  سازمان تجارت جهانی داشته باشند.

حال ممکن است این سوال ایجاد شود که چرا این اختلافات در سازمان بهداشت جهانی و یا هیاتی مشترک مابین دو سازمان بررسی نمی شود؟ در جواب باید گفت که سازمان بهداشت جهانی هیچگونه رکن حل و فصل اختلافاتی را پیش بینی نکرده است و در ماده ۹ اساسنامه سازمان بهداشت جهانی تنها از سه رکن نام برده که هیچکدام صلاحیت حل و فصل اختلافات را ندارند. این امر احتمالا به این دلیل بوده است که در موضوعاتی صرفا بهداشتی کمتر اختلاف ایجاد می شود. این در حالی است که در اختلافات تجاری، بهداشتی مناقشات بر سر این موضوع است که تجارت بخاطر  استانداردهای بهداشتی محدود شده است و مشکل اصلی به دلیل محدودیت تجاری است. بنابراین سازمانی باید به این اختلافات رسیدگی کند که موضوعات تجاری در صلاحیت آن است. عملا هم همین گونه است و کشورها بر سر میزان محدودیت تجارت و سطح استانداردها دچار اختلاف می شوند و رکن حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی  وجود و یا میزان محدودیت تجاری بر اساس خطر تهدید کننده را مورد بررسی قرار می دهد.
اما در مورد هیات مشترک مابین دو سازمان، هرچند که تا به حال چنین هیاتی برای حل و فصل اختلافات ایجاد نشده اما به نظر می رسد ایجاد چنین هیئت ها و شوراهایی موجب تعامل بیشتر دو سازمان و همچنین حل و فصل تخصصی تر این اختلافات شود اما سوال اساسی این است در صورت وجود چنین هیاتی ،قدرت الزام آور تصمیمات آن ناشی از چه چیز خواهد بود و آیا عملا تصمیمات آنها قدرت الزام اعضا به اجرای احکام را دارد یا خیر؟ به نظر می رسد اگر برتشکیل چنین هیئت هایی توافق شود ابتدا باید ضمانت اجراهایی برای تصمیمات آنها ایجاد کرد تا عملا این هیئت قدرت اجرای تصمیمات خود را داشته باشند تا به وجود آمدنش منطقی باشد. با این حال تاکنون چنین هیئتی متشکل از دو سازمان تشکیل نشده است.
با این توضیحات مشخص می شود که در صورت اختلاف کشورها در مورد موضوعات تجاری بهداشتی، کشورها می توانند موضوعات خود را به هیات حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی ارجاع دهند. بنابراین برای درک نحوه ی حل و فصل اختلافات تجاری بهداشتی، باید  روند حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی را بررسی کنیم.
سیستم حل اختلاف سازمان جهانی تجارت بر اساس قوانین، مقررات و رویه تحت موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت(گات ۱۹۴۷) توسعه یافته است. اما یکی از عمیق ترین تغییراتی که متعاقب انتقال از گات به سازمان تجارت جهانی در سال  ۱۹۹۵ به وقوع پیوست توافق برای اجرای نوعی فرایند حل و فصل اختلافات بود که سریعتر از قبل بوده و بصورت خودکار و با مواعد مشخص انجام می شد. و این تغییر یکی از بزرگترین مشکلات گات که عدم وجود نهادی برای حل و فصل اختلافات مابین اعضا را برطرف می کرد.
در نهایت می توان گفت نظام حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی وقتی وارد عمل می شود که دولتهای عضو ،اختلافات تجاری خود را که عمدتا در مورد تفسیر های متفاوت از مواد موافقتنامه های سازمان تجارت جهانی است را به آن نهاد ارجاع می دهند. که این روند حل و فصل اختلافات در سازمان تحت حکومت اصولی نظیر عادلانه بودن دادرسی، سریع و موثر بودن، مورد قبول دو طرف بودن است که باید رعایت شوند. لازم است بیان شود که تنها دولت ها و مناطق های اقتصادی جداگانه که عضو سازمان تجارت جهانی هستند می توانند به طور مستقیم در حل و فصل اختلافات به عنوان طرفین دعوا یا به عنوان اشخاص ثالث شرکت می کنند.
 
بخش دوم: مراحل حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی
گفتار اول: مذاکرات
اگر اختلافی بین دولتها در مورد موضوعات تجاری بهداشتی ایجاد شود اولین اقدام برای رفع اختلافات بر اساس ماده ۴ موافقتنامه  حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی این است که طرفین اقدام به مذاکره با یکدیگر برای رفع اختلاف کنند. در حین مذاکرات یا حتی بعد از شکست در مذاکرات ، طرفین می توانند از دبیرکل تقاضا کنند به عنوان میانجیگر وارد عمل شود تا اختلافات طرفین را حل و فصل کند. در ابتدا کشور متقاضی در خواست مذاکره خود را به طرف دیگر ارسال می کند و طرف دیگر یا باید ظرف ۱۰ روز از زمان دریافت ، به درخواست پاسخ دهد یا  ظرف ۳۰ روز با حسن نیت مذاکرات را شروع کند و اگر این کار را نکند طرف مقابل بدون مذاکره می تواند موضوع را به هیات رسیدگی ارجاع دهد. حال اگر طرف دیگر وارد مذاکرات شود ، طول دوره زمانی برای مذاکره دولتها ۶۰ روز است ولازم است که طرفین در این ۶۰ روز مذاکره کنند تا به توافق برسند و اگر بعد از این مدت به توافق نرسند، موضوع را به هیات رسیدگی بدوی ارجاع می دهند. البته لازم به ذکر است در صورتی که طرفین در طول ۶۰ روز مذاکره ،مشترکا معتقد به شکست مذاکرات باشند طرف شاکی قبل از اتمام زمان مذکور می تواند موضوع را به هیات رسیدگی ارجاع دهد.
یک استثنا بسیار مهم دیگر هم وجود دارد که در مورد موضوعات تجاری بهداشتی بسیار می توان از آن استفاده کرد و آن این است که در مواقع اضطراری مثلا کالای فاسد شدنی و … طرف مقابل باید ظرف ۱۰ روز از دریافت درخواست مذاکره وارد مذاکره شود و ظرف ۲۰ روز مذاکره به توافق برسند که در غیر اینصورت طرف درخواست دهنده می تواند موضوع را به هیات رسیدگی بدوی ارجاع دهد.
گفتار دوم: هیات رسیدگی بدوی:
زمانی که مذاکرات بین طرفین نتیجه نداد کشور مدعی می تواند تقاضای تشکیل هیات رسیدگی را بدهد و تقاضای آن باید به صورت کتبی باشد در آن باید بیان شود که مذاکرات انجام شده واقدامات خاص در مورد اختلاف و همینطور خلاصه ای از مبنای قانونی شکایت به روشنی ارئه شود.
حال که کشور مدعی تقاضای تشکیل هیات رسیدگی را داده است کشور خوانده دعوا تنها برای یکبار می تواند مانع ایجاد هیات رسیدگی شود اما اگر نهاد حل و فصل اختلافات برای دومین بار تشکیل جلسه دهد دیگر نمیتواند مانع تشکیل هیات رسیدگی شود مگر اینکه بین اعضای نهاد حل و فصل اختلافات اجماع بر سر عدم تشکیل هیات رسیدگی وجود داشته باشد.
هیات رسیدگی شبیه دادگاه های داوری هستند زیرا ترکیب اعضای هیات رسیدگی توسط طرفین اختلاف به وسیله تفاهم نامه تعیین می شود و تنها در صورتی که طرفین ظرف ۲۰ روز از ایجاد هیات رسیدگی در مورد اعضا به توافق نرسند دبیر کل سازمان  با مشورت با رئیس نهاد حل و فصل اختلاف و رئیس  شورا و دادگاه مربوطه نفرات هیات رسیدگی  را مشخص می کند. اعضای هیات های رسیدگی معمولا مرکب از سه نفر متخصص است که مدارک و شواهد را بررسی می کنند مگر آنکه ظرف ۱۰ روز از تشکیل هیات رسیدگی طرفین توافق کنند اعضای هیات ۵ نفره باشد. نکته ی مهم دیگر در تعیین اعضای هیات رسیدگی این است که اعضای هیات نباید اتباع دولتهای طرف اختلاف باشند مگر طرفین برخلاف این امر توافق کنند.
الف : افراد صالح برای عضویت در هیات رسیدگی
لازم است بیان شود که افراد با ویژگی ها و تجربیات خاص می توانند عضو هیات رسیدگی شوند و در این راستا بند ۱ و ۲ ماده ۸ توافقنامه حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی تعیین کرده که چه افرادی و با چه ویژگی هایی می توانند به عنوان اعضای هیئت رسیدگی انتخاب شوند.
– بر اساس بند ۱ ماده ۸ ، هیات رسیدگی باید از افراد واجد شرایط دولتی و  یا غیر دولتی، از جمله افرادی که به یک هیات رسیدگی خدمت کرده اند و یا دعوایی را نزد آن مطرح کرده اند، تشکیل شود.
-اشخاصی که به عنوان نماینده یک عضو و یا یک طرف متعاهد به گات ۱۹۴۷ و یا به عنوان نماینده شورا یا کمیته هر یک از موافقتنامه های تحت پوشش  و یا در موافقتنامه هایی که در آینده منعقد خواهد شد و یا افرادی که در دبیرخانه خدمت کرده اند.
-همینطور اشخاصی که حقوق یا سیاست تجارت بین الملل را آموزش داده اند و یا به عنوان یک مقام ارشد تجاری یک عضو خدمت کرده اند.
و براساس بند ۲ ماده ۸  اشخاصی می توانند در این هیات ها عضو شوند که به استقلال آنها از اعضا اطمینان وجود داشته باشد و یک پس زمینه به اندازه کافی متنوع و همینطور طیف گسترده ای از تجربه را داشته باشند.
در همین راستا دبیرخانه برای کمک به طرفین برای انتخاب اعضای هیات رسیدگی، فهرستی در مورد افراد دولتی و غیر دولتی که واجد شرایط برای انتخاب شدن هستند را ارائه می کند.
حال که ویژگی های هیات رسیدگی و خصوصیات لازم برای عضو شدن در این هیات ها بیان شد، باید روند حل و فصل اختلافات در این هیات رسیدگی بدوی هم مورد بررسی قرار گیرد.
ب: روند حل و فصل اختلافات در هیات رسیدگی بدوی
۱-قبل از جلسه اول : هر طرف دعوی باید پرونده خود را به صورت کتبی به هیات رسیدگی ارائه دهد.
۲-جلسه اول:  این جلسه با حضور کشور مدعی و کشور دفاع کننده و هر کشور دیگری که منفعتی در دعوا دارد، تشکیل می شود.
۳-دفاع متقابل: کشورهای حاضر در هیات رسیدگی دفاع های متقابل خود را به صورت کتبی در جلسه دوم هیات ارائه می کنند و به صورت شفاهی به بحث می پردازند.
۴-کارشناسان: اگر یک طرف دعوا مسایل علمی و فنی را پیش بکشد هیات رسیدگی ممکن است با یک کارشناس مشورت کند یا گروهی ازکارشناسان برای تهیه گزارش کارشناسی تعیین کند.
۵- پیش نویس ابتدایی: هیات رسیدگی توصیفات واقعی و استدلالی خود را برای طرفین ارسال می کنند و طرفین دو هفته فرصت دارند تا نظرات خود در صورت اختلاف نظر بیان کنند. لازم به ذکر است این پیش نویس شامل نتیجه پرونده نمی شود.
۶-گزارش موقت: هیات  یک گزارش موقت که حاوی یافته ها و نتایج پرونده است ، به طرفین  ارسال می کند و به آنها یک هفته فرصت می دهد تا آن را بررسی کنند.
۷- دوره بازنگری: دوره بازنگری نباید از دو هفته تجاوز کند. در این مدت هیات رسیدگی ممکن است جلسات اضافی با طرفین برگزار کند.
۸- گزارش نهایی: در این مرحله گزارش نهایی به طرفین ارسال می شود و سه هفته بعد، گزارش بین همه اعضای سازمان تجارت جهانی توزیع می شود.اگر هیات رسیدگی تصمیم بگیرد که معیارهای تجاری باعث نقض توافقنامه های سازمان تجارت جهانی و تعهدات طرفین می شود، می تواند پیشنهاد دهد چگونه آن معیارها را براساس موافقتنامه های سازمان تجارت جهانی اعمال شود.
۹-تبدیل شدن گزارش به حکم : گزارش ظرف مدت ۶۰ روز در نهاد حل و فصل اختلاف تبدیل به حکم  یا پیشنهاد می شود. مگر اینکه اجماع آن را رد کند. هر دو طرف می توانند  از این گزارش درخواست تجدید نظرکنند.
در پایان این بحث باید یادآور شویم که هیات رسیدگی  ۶ ماه پس از تشکیل هیات باید گزارش خود را به طرفین ارائه دهد مگر در موارد استثنا مانند کالاهای فاسد شدنی که هیات رسیدگی تلاش می کند حداکثر ظرف ۳ ماه گزارش خود را ارائه دهد.همانطور که در قبل گفته شد این استثنائات برای کوتاه شدن مدت رسیدگی کاملا با موضوعات تجاری بهداشتی در ارتباط است و کمک می کند این موضوعاتی که علاوه بر ایجاد اختلاف در تجارت، مشکلاتی را برای بهداشت و سلامت ایجاد می کند سریعتر حل و فصل شود و کم ترین آسیب به هر دو آنها وارد شود.
گفتار سوم: رکن استیناف
رکن استیناف یک رکن دائمی در سازمان تجارت جهانی است که توسط رکن حل و فصل اختلافات ایجاد می شود و وجود همین رکن تجدیدنظر خواهی وجه تمایز مابین گات و سازمان تجارت جهانی است . این رکن در سال ۱۹۹۵ بر اساس بند ۱ ماده ۱۷ موافقتنامه حل و فصل اختلافات ایجاد شد و مقر آن در ژنو سوئیس قرار دارد. رکن استیناف مرکب از هفت نفر است که سه تن از آنان در همه ی موضوعات مطرح شده حضور دارند. لازم است گفته شود قرار گرفتن افراد در این رکن به عنوان یکی از هفت نفر ، نوبتی است و نحوه نوبت بندی بر اساس رویه کاری رکن حل و فصل اختلافات تعیین می شود.
اعضای رکن استیناف باید افرادی باشند که صلاحیتهای آنها تایید شده باشد و دارای مهارتهای لازم در زمینه حقوق ، تجارت بین الملل  و آگاهی لازم نسبت به موضوعات موافقتنامه های تحت پوشش سازمان تجارت جهانی را داشته باشند و هیچگونه وابستگی به دولتی نداشته باشند و در همه زمانها در دسترس رکن استیناف باشند و همینطور این افراد باید فعالیتهای مرتبط با سازمان تجارت جهانی و فعالیتهای حل و فصل اختلافات را پیگیری کنند.در ضمن این افراد نباید در اختلافاتی که چه به صورت مستقیم و چه به صورت غیر مستقیم در تعارض با منافع آنهاست شرکت کنند.
رکن حل و فصل اختلافات  اشخاصی که صلاحیت قرار گرفتن در رکن استیناف را دارند برای یک دوره چهار ساله منصوب می کند و این افراد برای یک دوره دیگر می توانند منصوب شوند البته دوره خدمت سه نفر از اعضایی که در همه موضوعات ارجاع داده شده به رکن استیناف حضور دارند، دو ساله است و لازم است گفته شود که این افراد از طریق قرعه کشی تعیین می شوند.
همانطور که قبلا گفته شد اگر دو طرف اختلاف روند رسیدن به توافق را طی کنند بدین معنا که ابتدا برای حل اختلاف مذاکره کنند و اگر مشکل حل نشد موضوع را به هیات رسیدگی ارجاع دهند و آن هیات گزارشی صادر کند که یکی از طرفین و یا دو طرف اختلاف مخالف آن باشند، می توانند نسبت به آن گزارش در خواست تجدید نظر خواهی کنند اما باید توجه کرد که رکن استیناف فقط به نکات قانونی تصمیمات هیات رسیدگی توجه می کند و  عموما رکن تجدید نظر مجاز به بررسی مجدد حقایق موضوع یا بررسی شواهد و مدارکی که  توسط هیات رسیدگی بدوی بررسی شده، نیست.
بعد از بررسی مجدد، این رکن می تواند نتایج حقوقی گزارش های هیات رسیدگی را نقض، اصلاح یا از آن حمایت کند. زمانی که رکن استیناف گزارش را ارائه کرد باید به تصویب رکن حل و فصل اختلاف برسد و طرفهای اختلاف باید بدون قید و شرط آن را قبول کنند مگر آنکه رکن حل و فصل اختلاف ظرف ۳۰ روز پس از توزیع گزارش بین اعضا اجماعا تصمیم به عدم تصویب گزارش رکن استیناف بگیرند.
در نهایت باید بیان شود که طرفین اختلاف  می توانند در هر یک از مراحل ذکر شده اختلافات خود را حل و فصل کنند. در غیر اینصورت مدت زمان برای رفع اختلاف توسط رکن حل و فصل اختلافات بدین نحو است؛
-۶۰ روز مذاکرات طرفین به طول می انجامد(در موارد اضطراری مانند بهداشت عمومی و کالاهای فاسد شدنی ۲۰ روز است)
-۴۵ روز تشکیل هیات رسیدگی و تعیین اعضای آن طول می کشد
-۶ ماه طول می کشد تا گزارش نهایی صادر شود(درموارد اضطراری مانند بهداشت عمومی و کالاهای فاسد شدنی این مدت حداکثر ۳ ماه است)
– ۳ هفته طول می کشد تا گزارش به اعضای سازمان تجارت جهانی ارائه شود
– اگر درخواست تجدید نظر به گزارش هیات رسیدگی بدوی نشود رکن حل و فصل اختلاف ظرف ۶۰ روز گزارش را تصویب می کند
-اگر در خواست تجدید نظر شود ۶۰ تا ۹۰ روز طول می کشد تا رکن استیناف گزارش خودش را ارائه کند
– ظرف ۳۰ روز هم رکن حل و فصل اختلاف گزارش رکن استیناف را تصویب می کند.

 
همانطور که بیان شد در حالت عادی رفع اختلاف طرفین حداقل  ۹ ماه و اگر نسبت به گزارش هیات رسیدگی بدوی درخواست تجدیدنظرخواهی شود حداقل۱۲ ماه طول می کشد البته این کمترین موعد ممکن است و قاعدتا بیشتر طول می کشد. لازم به ذکر است همانطور که گفته شد در مواقع اضطراری این مواعد کاهش پیدا می کند.
 
بخش سوم: نمونه ای از اختلافات در موضوعات تجاری بهداشتی
یکی از نمونه هایی که در عرصه بین المللی در زمینه تجاری بهداشتی به وجود آمده و در مورد آن بحث شده، پرونده داروهای ژنریک در کاناداست. موضوع این پرونده عبارت بود از مقرراتی که در کانادا تصویب شده بود و در آن به تمام شرکتها اجازه می داد از شش ماه قبل از پایان حمایت از حق اختراع هر یک از محصولات دارویی ، برای بازاریابی آن محصولات جهت فروش  اقدام کنند و همچنین محصولات خود را از شش ماه قبل از انقضای دوره، برای فروش در آینده انبار کنند. که این امر مورد اعتراض اتحادیه اروپا قرار گرفت و این اتحادیه معتقد بود این مقرره ناقض بند ۱ ماده ۲۸ تریپس  است. در مقابل کانادا استدلال می کرد که باتوجه تفسیر ماده۳۰ تریپس و اشاره به مجوز این مقرره به اعضا برای اعمال استثنائات محدود در این زمینه به شرط رعایت شرایط مقرر در این ماده، اجازه چنین کاری داشته زیرا آنها معتقد بودند تمام شروط ماده ۳۰ تریپس را رعایت کرده اند. در نهایت هیات رسیدگی بدوی سازمان تجارت جهانی ضمن تایید دیدگاه اتحادیه ی اروپا تاکید کرد حق انحصاری فروش به مشتریان نهایی تنها یکی از حقوق مورد حمایت حق اختراع است و در نتیجه استثنای انبار کردن محصولات را ناقض بند ۱ ماده ۲۸ تریپس دانست. اما هیات رسیدگی بدوی  به اختلافات استثنا مجوز  بازاریابی محصولات را ناقض بند ۱ ماده۲۸ ندانست و معتقد بود این استثنا با توجه به ماده ۳۰ تریپس استثنایی محدود است.  در نهایت با توجه به قبول گزارش هیات رسیدگی بدوی، پرونده به مرحله تجدید نظر نرفت. (به عبارت دیگر  هیات رسیدگی در مورد بازاریابی کالا برای فروش آن در آینده حق را به کانادا داد ولی انبار کردن این کالا ها را ناقض ماده ۲۸ تریپس دانست و اجازه انبار کردن محصولات را نداد)
از این نمونه دعاوی بسیار در عرصه ی بین المللی اتفاق افتاده که حتی رای صادر شده توسط هیات بدوی برای طرفین قانع کننده نبوده و موضوع پرونده را به رکن استیناف ارجاع داده اند نظیر این اختلافات ، دعوای محصولات دارویی هندوستان است که در آن ایالات متحده از هندوستان به علت عدم استقرار نظام مناسب جهت ثبت اختراع محصولات دارویی و مواد شیمیایی کشاورزی و همچنین عدم اعطای حق بازاریابی انحصاری که موضوع ماده ۷۰ تریپس بود، شکایت کرده بود که در نهایت هم هیات بدوی و هم رکن استیناف حق را به ایالات متحده دادند اما نکته ی جالب توجه در این پرونده این بود که استدلالات هیات بدوی و رکن استیناف برای صدور رای کاملا باهم تفاوت داشت.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
فصل پنجم: ضرورت انسجام گرایی در سیاستهای سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی
 
از لحاظ تاریخی جایگاه و موقعیت سازمان های بین المللی در جامعه ی بین المللی، متاثر از همکاری دولتها با یکدیگر بوده است. اقدامات دولتها ابتدا از طریق روش های دیپلماتیک و انعقاد معاهدات بین المللی هماهنگ می گردید و سپس برای برای اصلاح و به روز کردن  اسناد منعقد شده، مجبور به برگزاری کنفرانس های بین االمللی خاص و سپس منظم شدند. از همین رو، در قرن ۱۹ دولتها برای ایجاد رابطه ی با دوام تر و همینطور حل مسائل روز مره ی خود، سازمان هایی را بنیان گذاشتند.
در این راستا، در ادامه این تلاش ها در قرن ۲۰ در سال ۱۹۲۰ جامعه ی ملل ایجاد شد اما بدلیل برخی از ضعف های ساختاری و عملی  ازجمله ضعف در ضمانت های اجرا، سهولت در خروج از سازمان و…، جای خود را در سال ۱۹۴۵ میلادی به سازمان ملل متحد داد. سازمان ملل متحد برای دستیابی به اهداف خود، شش رکن را ایجاد کرد که شامل شورای امنیت، مجمع عمومی، دیوان بین المللی دادگستری، شورای اقتصادی و اجتماعی،شورای قیمومیت و دبیرخانه می شود. ارکان سازمان ملل متحد برای دستیابی به اهداف و  پیشبرد  وظایفشان،هرکدام کارگروه های خاصی را ایجاد کرده و با سازمان های مهم بین المللی ارتباط ایجاد نموده اند. در این بین شورای اقتصادی اجتماعی وظیفه ی هماهنگی میان سازمان های تخصصی وابسته به سازمان ملل متحد را بر عهده ی دارد. در حال حاضر، ملل متحد از طریق شورای اقتصادی و اجتماعی، با شانزده سازمان تخصصی قرارداد همکاری منعقد نموده که سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی هم  از جمله آنهاست.
اما نکته قابل بحث این است که آیا این سازمانها برای رسیدن به اهداف خود و انسجام بین سیاستها و قواعدشان باهم تعامل برقرار می کنند یا خیر؟ و زمانی که اهداف  و قواعد دو سازمان متعارض یکدیگر باشد، اعضای مشترک دو سازمان کدام هدف و قواعد را باید ارجح قرار دهند؟
همانطور که در فصول گذشته بیان شد، آزاد سازی تجارت و تجارت بدون تبعیض اهداف اصلی سازمان تجارت جهانی هستند  و در مقابل حفاظت ازسلامت و بهداشت در سراسر جهان دغدغه اصلی سازمان بهداشت جهانی است.گرچه در نگاه نخست ارتباطی با یکدیگر ندارند ولی در واقع تجارت و بهداشت در دنیای پیچیده کنونی ارتباط ناگسستنی با یکدیگر دارند. اما پیچیدگی این ارتباط در این است که نگرش این دو سازمان به موضوع سلامت و بهداشت از دو بعد مختلف است. سازمان تجارت جهانی در این حوزه بر تجارت و اقتصاد تمرکز دارد، در حالی که سازمان بهداشت جهانی اولویت را به بهداشت جهانی داده است.از این رو در سیاستهای این دو سازمان در خصوص مسایل مربوط به بهداشت و سلامت انسانها، تفاوتهایی قابل مشاهده است. به طور مثال سازمان تجارت جهانی با هرگونه محدودیتی در تجارت مخالف است به عبارتی دولتها برای حفظ سلامت جامعه ، تا جایی می توانند تجارت آزاد را محدود کنند که این محدودیت ضروری باشد و مخالف اصول اساسی سازمان تجارت جهانی نباشد ولی سازمان بهداشت جهانی از دولتها می خواهد تا برای حفظ سلامت و بهداشت جامعه برخی از تجارتها را محدود کنند که نمونه ی بارز آن تجارت تنباکو است.
بنابراین بدلیل تفاوت در اهداف این دو سازمان و در راستای آن مشخص شدن اولویت ها در زمینه موضوعات تجاری و بهداشتی در عرصه داخلی کشورها  نیاز به انسجام گرایی بیشتر هم در سطح بین  المللی و هم در سطح داخلی وجود دارد، که به توضیح آنها می پردازیم.
 
بخش اول: انسجام گرایی در سطح بین المللی
مولفه های مشترکی بین سلامت و تجارت ، وهمینطور  بین اهداف سازمان بهداشت جهانی و سازمان تجارت جهانی وجود دارد. هدف سازمان بهداشت جهانی ” دستیابی به بالاترین سطح از بهداشت ” است و منظور از” سلامت ” سلامت روانی و رفاه اجتماعی می باشد و نه فقط صرفا فقدان بیماری. سطح خوب سلامتی، یکی از اجزای مهم ساختار توسعه اقتصادی پایدار است . در ارتباط با تجارت، یک فرض اساسی این است که یک تجارت بین المللی آزاد، وابسته به شرایط منطقی پایدار و قابل پیش بینی برای سرمایه گذاری، وضعیت مناسب آب و هوا، تولید و ایجاد اشتغال، که منجر به رشد اقتصاد و توسعه می گردد. به طور کلی، وضعیت سلامت یک کشور تحت تاثیر پیشرفت در این زمینه است.
همین موضوع در مقدمه سند تاسیس سازمان تجارت جهانی هم مورد اشاره قرار گرفته است.
” طرفهای این موافقتنامه با تصدیق اینکه روابطشان در زمینه تلاش‌های تجاری و اقتصادی باید به منظور ارتقای استانداردهای زندگی، تضمین اشتغال کامل و افزایش درآمد واقعی و تقاضای مؤثر، گسترش تولید و تجارت کالاها و خدمات ضمن فراهم کردن امکانات استفاده بهینه از منابع جهان منطبق با هدف توسعه پایدار،[و] در پی حفظ و حراست از محیط‌زیست و تقویت وسایل انجام این کار به‌گونه‌ای سازگار با نیازها و علائق مربوطشان در سطوح مختلف توسعه اقتصادی باشد”
در همین راستا سازمان تجارت جهانی روابط گسترده سازمانی با چندین سازمان بین المللی دیگر از جمله سازمان بهداشت جهانی دارد.به نحوی که برخی از سازمان های بین المللی که به عنوان مقام ناظر در ارکان سازمان تجارت جهانی فعالیت می کنند و در مقابل سازمان تجارت جهانی نیز به عنوان مقام ناظر در بعضی از این سازمانهای بین المللی فعالیت می کند. به عنوان نمونه  سازمان بهداشت جهانی به عنوان عضو ناظر در در کمیته های موافقت نامه اقدامات بهداشتی و بهداشت گیاهی(نباتی) و موافقت نامه موانع فنی فرا راه تجارت و همینطور در شوراهای گاتس (تجارت خدمات) و شورای تریپس(مالکیت فکری)  حضور دارد تا در مورد تصمیماتی که در ارتباط مستقیم و غیر مستقیم با بهداشت عمومی است و ممکن است بهداشت عمومی را به خطر بیاندازد به این کمیته و شوراها مشورت بدهند. در همین راستا دبیرخانه سازمان تجارت جهانی نیز روابط کاری نزدیکی با ۲۰۰ سازمان بین المللی در زمینه های مختلف از جمله آمار، تحقیق،تنظیم استانداردها و کمک های فنی و آموزش دارد.

به همین منوال سازمان بهداشت جهانی نیز تلاش می کند با سازمان های دیگری که اهداف و فعالیتشان به نحوی با بهداشت در ارتباط است، تعامل داشته باشندکه نمونه ای از این تعاملات، تعاملی است که سازمان بهداشت جهانی با سازمان تجارت جهانی برای ایجاد انسجام بیشتر  بین سیاستهای تجاری و سیاستهای بهداشتی برقرار می کند، است. به نحوی که در پی این تعاملات تلاش می شود با ارائه مشاورهای مفید به سازمان تجارت جهانی، قوانین و عرف های تجارت بین المللی را به نحوی تدوین کنند که موجب به حداکثر رسیدن سطح بهداشت عمومی جوامع و به حداقل رساندن خطرات بهداشتی به ویژه برای جمعیت های فقیر و آسیب پذیر شود و در کنار آن کمترین محدودیت برای تجارت ایجاد شود.
بر همین اساس است که سازمان بهداشت جهانی با سازمان تجارت جهانی و دیگر سازمانهای مرتبط با تجارت ، برای ارتقاء سیاستهای تجاری- بهداشتی اعضایش ،همکاری می کنند تا از این طریق بین سیاستهای تجاری و بهداشتی انسجام مطلوب ایجاد شود به نحوی که هم آزادی تجاری مورد حمایت قرار گیرد و هم منفعت های بهداشتی افزایش و خطرهای بهداشتی ناشی از این قواعد کاهش پیدا کند.
لازم به ذکر است نمونه ی دیگری از تعاملاتی که سازمان بهداشت جهانی و سازمان تجارت جهانی، با هم برقرار کرده اند در انعقاد کنوانسیون تنباکو توسط سازمان بهداشت جهانی مشهود بود، به نحوی که سازمان تجارت جهانی در جلسات تصویب این کنوانسیون به عنوان عضو ناظر حضور داشته و در مواقع لزوم با ارائه مشاوره های لازم تلاش شد تا کمترین محدودیت برای تجارت برای حفاظت از سلامت انسانها طبق این کنوانسیون ایجاد شود.
بنابراین برای به حداقل رساندن تعارضهای احتمالی بین تجارت و بهداشت و به حداکثر رساندن منافع متقابل آنها نیاز به تعامل بیشتر بین سیاست گذاران تجاری و بهداشتی در راستای آگاهی متقابل در مورد سیاست گذاریهای طرفین و همینطور ایجاد اصولی مدون برای حمایت از هردوی آنها در کنار یکدیگر ،وجود دارد. برای رسیدن به این اهداف است که این دو سازمان در مورد موضوعات مشترک تعامل و همکاریهایی داشته اند که مهمترین این همکاریها عبارتست از:
۱-کارگاه آموزشی مشترک سازمان بهداشت جهانی و سازمان تجارت جهانی برای داروهای ارزان قیمت در آپریل ۲۰۰۱
۲-بیانیه توافقنامه تریپس و بهداشت عمومی در سال ۲۰۰۱(مشهور به بیانیه دوحه)
۳-  ایجاد یک کارگروه مابین سازمان جهانی بهداشت ،سازمان تجارت جهانی، بانک جهانی و سازمان غذا و کشاورزی برای کمک به کشورهای در حال توسعه برای اجرای موافقتنامه اقدامات بهداشتی و گیاهی است که در سال ۲۰۰۱ شکل گرفت.
۴-مطالعات مشترک دبیرخانه های سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی و انتشار کتابی با مضمون توافقنامه های سازمان تجارت جهانی و بهداشت عمومی در سال ۲۰۰۲
۵- استراتژی جهانی در رژیم غذایی، فعالیت بدنی و سلامت در سال۲۰۰۴( این استراتژی ها توسط سازمان بهداشت جهانی انتشار یافته است که دبیرخانه ی سازمان تجارت جهانی در تنظیم آن با دبیرخانه سازمان بهداشت جهانی همکاری داشته است)
۶-همکاری در تهیه پیش نویس کنوانسیون کنترل دخانیات  توسط سازمان بهداشت جهانی در سال ۲۰۰۵
۷-همکاری در تهیه استراتژی جهانی برای پیشگیری و کنترل بیماری های غیر مسری منتشر شده توسط سازمان بهداشت جهانی  در سال ۲۰۰۸ (در این سند برای پیش گیری و کنترل بیماریهای غیر مسری چهار عامل پیش بینی شده از جمله مصرف دخانیات و مضرات استفاده از الکل که محدود کردن آنها ممکن است به نحوی بر روی تجارت بین الملل تاثیر گذار باشد.)
۸-  قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل متحد۳۳/۶۳ در سال ۲۰۰۸ که در رابطه ی بین سیاست خارجی و بهداشت عمومی.
۹-  بهداشت جهانی و سیاست خارجی: فرصت ها و چالش استراتژیک، که توسط سازمان بهداشت جهانی در سال ۲۰۰۹ منتشر شده است.
۱۰-نشست معاون دبیرکل سازمان تجارت جهانی و مقامات سازمان بهداشت جهانی در سال ۲۰۰۹
۱۱-بیانیه مشترک سازمان بهداشت جهانی،سازمان تجارت جهانی ،سازمان غذا و کشاورزی و سازمان  بهداشت جهانی دام در مورد آنفولانزا و ایمنی از گوشت خوک در سال۲۰۰۹
۱۲- استراتژی جهانی برای کاهش مضرات استفاده از الکل در سال ۲۰۱۰
۱۳-همکاری سه جانبه در مورد مالکیت فکری و بهداشت عمومی و انتشار کتابی با مضمون ارتقای دسترسی به فن آوری های پزشکی و نوآوری درسال ۲۰۱۲ با همکاری سه سازمان وایپو،سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی
این موارد تنها نمونه ای از همکاریهای دو سازمان برای رسیدن به سیاستهای مشترک در مورد موضوعات خاص بهداشتی تجاری. به نظر می رسد با توجه به موضوعاتی مشترک مابین دو سازمان نظیر حق مالکیت فکری دارو و نوآوری های پزشکی و تجارت خدمات پزشکی و … وجود دارد، لازم است هرچه سریعتر دبیرخانه های دو سازمان با تعاملات بیشتر موقعیت انعقاد موافقتنامه در موضوعات مشترک بین این دو سازمان را فراهم کنند تا بهداشت عمومی و تجارت در کنار یکدیگر به سلامت و رفاه جوامع مختلف کمک کنند و در کنار آن آزادی تجاری که مدنظر سازمان تجارت جهانی است هم حفظ شود.
انسجام گرایی در سیاست طرفین در ظاهر است ولی عمل کردن به آن سخت است و برای آن نیاز به مذاکرات منظم ، مشاوره و اقدام هماهنگ بین سیاست گزاران و مشاوران دو طرف دارد.
اما تاکنون علیرغم تلاش های فراوانی که صورت گرفته دو سازمان هیچ موافقتنامه مستقیمی  با هم ندارند و تنها همکاریها در حد انتشار کتاب در مورد موضوعات مشترک به وسیله ی دبیرخانه های دو سازمان و برگزاری اجلاس هایی مشترک در مورد موضوعات خاص نظیر اجلاس موافقتنامه تریپس و بهداشت عمومی که منجر به بیانیه دوحه در سال ۲۰۰۱ شد و در سطوح بالاتر اعطا جایگاه عضو ناظر به سازمان بهداشت جهانی  برای نظارت بر تصمیماتی که بعضی از کمیته های سازمان تجارت جهانی در مورد بهداشت می گیرند و همچنین حضور سازمان تجارت جهانی به عنوان عضو ناظر در انعقاد کنوانسیون تنباکو، باقی مانده است.
در پایان این بخش لازم است، پیشنهاد شود که دو سازمان با برگزاری جلسات بیشتر، زمینه ی انعقاد موافقتنامه ای مستقیم مابین دو سازمان را ایجاد کنند تا از طریق این موافقتنامه، نهادی دائمی که دارای صلاحیت تصمیم گیری در زمینه موضوعات تجاری- بهداشت است، را فراهم کنند. تا از طریق این نهاد دائمی موضوعات نوین تجاری بهداشتی تبیین شود تا از بروز هرگونه اختلاف در بین کشورها در این موضوعات جلوگیری شود و حتی اگر اختلافی مابین کشورها ایجاد شود این صلاحیت برای این نهاد متصور باشد، که بتواند درباره آن اختلاف اظهار نظر و حتی تصمیمات الزام آور بگیرد. این قدرت الزام آوری تصمیمات امری بسیار مهم در ایجاد چنین نهادی است زیرا اگر قرار باشد نهادی بدون قدرت الزام آور در تصمیمات تشکیل شود و فقط یک نهاد مشورت دهنده باشد، دیگر نیازی به تشکیل این نهاد نیست زیرا هم اکنون سازمان بهداشت جهانی در ارکان مختلف سازمان تجارت جهانی به عنوان عضو ناظر حضور دارد و هر کدام از این سازمان ها در انعقاد موافقتنامه های سازمان دیگر در موضوعات مشترک نظر مشورتی میدهند.
بنابراین اگر این دو سازمان تصمیم به ایجاد نهادی مشترک و دائمی بگیرند، باید به این امر توجه کنند که برای آن نهاد باید سازوکاری تعیین کنند که طی آن تصمیمات آن نهاد الزام آوری در عرصه بین المللی داشته باشد و صرفا یک نهاد مشورتی نباشد. این قدرت الزام آور دقیقا شبیه قدرت الزام آور رکن حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی است با این تفاوت که این نهاد متشکل از اعضای دو سازمان که هرکدام متخصصین در داش خود هستند، باشند تا تصمیمات اتخاذ شده در مورد موضوعات تجاری بهداشتی، همه ی جنبه های این موضوعات را در نظر بگیرد.
 
بخش دوم: انسجام گرایی در سطح ملی
ضرورت حمایت از سلامت و بهداشت عمومی برای هیچکس مورد تردید قرار نمی گیرد اما بر اساس اصول سازمان تجارت جهانی، مقامات دولتی باید به نحوی از سلامت و بهداشت عمومی حمایت کنند که کمترین محدودیت را برای تجارت به ارمغان بیاورد و اصول اساسی سازمان تجارت جهانی نظیر اصل عدم تبعیض(اصل رفتار ملی و اصل رفتار دولت کامله الوداد) را به طور کامل رعایت کنند.
به عنوان نمونه جلوگیری از ورود گوشتهای آلوده  به داخل کشور باید به نحوی باشد که این محدودیت تجاری برای حفاظت از سلامت و بهداشت عمومی ضروری باشد و این محدودیت تجاری تنها راه برای حفاظت از سلامت و بهداشت عمومی باشد و همچنین این عدم اجازه ورود گوشتهای آلوده به کشور ، فارغ از کشور مبدا گوشت باشد(به این معنا که محدودیت نسبت به تمام کشورهای صادر کننده گوشت آلوده که فاقد استانداردهای لازم است، اعمال شود).
بنابراین همانگونه که توضیح داده شد، مقامات تجاری و مقامات بهداشتی دولتها در اجرای سیاستهای دو سازمان در مورد موضوعات تجاری بهداشتی بسیار تاثیر گذار هستند و نقش آنها در انسجام سیاستهای سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی غیر قابل انکار است.
بر همین اساس، بسیاری از کشورها در حال افزایش همکاری بین وزارتخانه های تجارت و بهداشت خود هستند تا با تشکیل کارگروه های مشترک به بررسی موضوعات مرتبط بپردازند و از این طریق نه تنها به اهداف ملی  خود برسند بلکه بتوانند سیاستهای بهداشتی تجاری را هم هماهنگ کنند.به عنوان نمونه، در موارد ضروری با تشکیل جلسات بین این دو وزارتخانه، سعی می شود تا در اتخاذ سیاست های مربوط به موضوعات بهداشتی تجاری به نحوی با هم همکاری کنند تا زمانی که بهداشت عمومی کشوری از طریق واردات کالا و یا هر نوع تجارت دیگری به خطر می افتد، این نوع تجارت ها را در راستای حمایت از سلامت و بهداشت عمومی جوامع خود محدود کنند به طور مثال از واردات، گوشتی که فاقد استانداردهای لازم است ، جلوگیری می شود اما همانطور که در قبل گفته شد این محدودیت تجاری باید با در نظر گرفتن قوانین و مقررات داخلی و بین المللی انجام می شود تا به آزادی تجارت لطمه ای وارد نشود.
بنابراین انسجام گرایی در سیاستهای بهداشتی، تجاری در دو سطح ملی و بین المللی می تواند انجام شود . همانطور که بیان شد در سطح ملی وزارتخانه های بهداشت و تجارت با ایجاد کارگروهای تخصصی سعی بر ایجاد هماهنگی در سیاستها دارند که همین روش می تواند الگوی مناسب برای انسجام گرایی بین سیاستهای دو سازمان باشد. هرچند که سازمان بهداشت جهانی به عنوان عضو ناظر در برخی از ارکان سازمان تجارت جهانی حضور دارد و بر تصمیماتی که در مورد بهداشت عمومی اتخاذ می شود نظارت می کند ولی عملا این نظارت به معنای دادن مشورت به اعضای دیگر سازمان تجارت جهانی برای اتخاذ تصمیم است و عملا خود سازمان بهداشت جهانی  نمی تواند در تصمیم گیری شرکت کند.
لازم است پیشنهاد شود،که دو سازمان می توانند با الگوبرداری از نحوه انسجام گرایی در سطح ملی و ایجاد کارگروه های مشترک مابین خود در مورد موضوعات مشترک تصمیماتی اتخاذ کنند که هیچ گونه تعارضی بین سیاستهای دو سازمان در مورد آن موضوعات وجود نداشته باشد و عملا کشورهای عضو مشترک دو سازمان در انجام وظایف خود دچار سردرگمی نشوند.
در نهایت باید بیان شود که انسجام گرایی در سیاست های دو سازمان باید به نحو مداوم ادامه پیدا کند. علی الخصوص با بروز بیماریهای جدید که ممکن است به نحو مستقیم وغیر مستقیم بر تجارت تاثیر گذار باشد لزوم این انسجام در سیاستهای طرفین بیش از هر زمان دیگر احساس می شود که همانطور که بیان شد این انسجام تنها با ایجاد تعاملات بیشتر مابین دو سازمان علی الخصوص تبیین موضوعات جدید تجاری بهداشتی توسط این دو سازمان ایجاد می شود.
[۱]- http://www.who.int/trade/glossary/story098/en/ last visited10/8/2015
[۲]–ماده ۹: انجام وظایف سازمان به عهده ارکان زیر است:الف:مجمع جهانی بهداشت ب:شورای اجرایی ج:دبیرخانه
[۳]-https://www.wto.org/english/thewto_e/20y_e/dispute_brochure20y_e.pdf  last visited12/5/2015
[۴] –بدین معناست که تصمیمات هیات رسیدگی به صورت خودکار اجرا می شود مگر اجماعی برای عدم اجرای آن وجود داشته باشد.
[۵]- WTO agreements and public health.op.cit. p 52
[۶] -رضایی محمد تقی،نظام حقوقی سازمان تجارت جهانی، میزان ۱۳۹۲ ، ص ۲۱۲
[۷]- Understanding the WTO. Op.cit. p 55
[۸]- https://www.wto.org/english/thewto_e/20y_e/dispute_brochure20y_e.pdf last visited12/5/2015
[۹]- Consultation
[۱۰]-Article 4.1 :Members affirm their resolve to strengthen and improve the effectiveness of the consultation procedures employed by Members.
[۱۱]- Understanding the WTO. Op.cit. p 56
[۱۲]-Article 4.3. If a request for consultations is made pursuant to a covered agreement, the Member to which the request is made shall, unless otherwise mutually agreed, reply to the request within 10 days after the date of its receipt and shall enter into consultations in good faith within a period of no more than 30 days after the date of receipt of the request, with a view to reaching a mutually satisfactory solution. If the Member does not respond within 10 days after the date of receipt of the request, or does not enter into consultations within a period of no more than 30 days, or a period otherwise mutually agreed, after the date of receipt of the request, then the Member that requested the holding of consultations may proceed directly to request the establishment of a panel.
[۱۳]-Article 4.7. If the consultations fail to settle a dispute within 60 days after the date of receipt of the request for , the complaining party may request the establishment of a panel. The complaining party may request a panel during the 60-day period if the consulting parties jointly consider that consultations have failed to settle the dispute
[۱۴]-Article 4. 8. In cases of urgency, including those which concern perishable goods, Members shall enter into consultations within a period of no more than 10 days after the date of receipt of the request. If the consultations have failed to settle the dispute within a period of 20 days after the date of receipt of the request, the complaining party may request the establishment of a panel.
[۱۵]- Understanding the WTO. Op.cit. p 56
[۱۶]-Article 6.2. The request for the establishment of a panel shall be made in writing. It shall indicate whether consultations were held, identify the specific measures at issue and provide a brief summary of the legal basis of the complaint sufficient to present the problem clearly…
[۱۷]- Understanding the WTO. Op.cit. p 56
[۱۸]- WTO agreements and public health.op cit.p 53
[۱۹]-Article8.7. If there is no agreement on the panelists within 20 days after the date of the establishment of a panel, at the request of either party, the Director-General, in consultation with the Chairman of the DSB and the Chairman of the relevant Council or Committee…
[۲۰]-Article 8.5. Panels shall be composed of three panelists unless the parties to the dispute agree, within 10 days from the establishment of the panel, to a panel composed of five panelists…
[۲۱]-Article 8. 3. Citizens of Members whose governments are parties to the dispute or third parties as defined in paragraph 2 of Article 10 shall not serve on a panel concerned with that dispute, unless the parties to the dispute agree otherwise.
[۲۲]-Article 8.1. Panels shall be composed of well-qualified governmental and/or non-governmental individuals, including persons who have served on or presented a case to a panel, served as a representative of a Member or of a contracting party to GATT 1947 or as a representative to the Council or Committee of any covered agreement or its predecessor agreement, or in the Secretariat, taught or published on international trade law or policy, or served as a senior trade policy official of a Member.
[۲۳]-Article 8.2. Panel members should be selected with a view to ensuring the independence of the members, a sufficiently diverse background and a wide spectrum of experience.
[۲۴]-Article 8.4. To assist in the selection of panelists, the Secretariat shall maintain an indicative list of governmental and non-governmental individuals possessing the qualifications outlined in paragraph 1, from which panelists may be drawn as appropriate…
[۲۵]- Understanding the WTO. Op.cit. p 57
[۲۶]-Article 12.8. In order to make the procedures more efficient, the period in which the panel shall conduct its examination, from the date that the composition and terms of reference of the panel have been agreed upon until the date the final report is issued to the parties to the dispute, shall, as a general rule, not exceed six months. In cases of urgency, including those relating to perishable goods, the panel shall aim to issue its report to the parties to the dispute within three months.
[۲۷]-Article 17.1  A standing Appellate Body shall be established by the DSB. The Appellate Body shall hear appeals from panel cases …
[۲۸]- https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_e.htm last visited12/5/2015
[۲۹]-Article 17.1. …  It shall be composed of seven persons, three of whom shall serve on any one case. Persons serving on the Appellate Body shall serve in rotation. Such rotation shall be determined in the working procedures of the Appellate Body.
[۳۰]-Article 17.3. The Appellate Body shall comprise persons of recognized authority, with demonstrated expertise in law, international trade and the subject matter of the covered agreements generally. They shall be unaffiliated with any government. The Appellate Body membership shall be broadly representative of membership in the WTO. All persons serving on the Appellate Body shall be available at all times and on short notice, and shall stay abreast of dispute settlement activities and other relevant activities of the WTO. They shall not participate in the consideration of any disputes that would create a direct or indirect conflict of interest.
[۳۱]-Article 17.2. The DSB shall appoint persons to serve on the Appellate Body for a four-year term, and each person may be reappointed once. However, the terms of three of the seven persons appointed immediately after the entry into force of the WTO Agreement shall expire at the end of two years, to be determined by lot. Vacancies shall be filled as they arise. A person appointed to replace a person whose term of office has not expired shall hold office for the remainder of the predecessor’s term.
[۳۲]- WTO agreements and public health.op.cit. p 54
[۳۳]-Article 17.13. The Appellate Body may uphold, modify or reverse the legal findings and conclusions of the panel.
[۳۴]-Article 17.14. An Appellate Body report shall be adopted by the DSB and unconditionally accepted by the parties to the dispute unless the DSB decides by consensus not to adopt the Appellate Body report within 30 days following its circulation to the Members…
[۳۵]- Understanding the WTO. Op.cit. p 57
[۳۶]- WTO Panel Report,Canada-Patent protection of pharmaceutical products.
Available at: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds114_e.htm last visited12/5/2015
[۳۷]-Article28. 1. A patent shall confer on its owner the following exclusive rights:
(a) where the subject matter of a patent is a product, to prevent third parties not having the owner’s consent from the acts of: making, using, offering for sale, selling, or importing6 for these purposes that product;
(b) where the subject matter of a patent is a process, to prevent third parties not having  the owner’s consent from the act of using the process, and from the acts of: using, offering for sale, selling, or importing for these purposes at least the product obtained directly by that process.
[۳۸]-Article 30: Exceptions to Rights Conferred
Members may provide limited exceptions to the exclusive rights conferred by a patent, provided that such exceptions do not unreasonably conflict with a normal exploitation of the patent and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the patent owner, taking account of the legitimate interests of third parties.
[۳۹]- WTO Panel Report,Canada-Patent protection of pharmaceutical products.
Available at: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds114_e.htm last visited12/5/2015
[۴۰]- موسی زاده رضا، پیشین، ص ۱۶۱ تا ۱۶۵
[۴۱]- Constitution of WHO. Available at: http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_en.pdf last visited12/5/2015
[۴۲]-WTO agreements and public health.op.cit. p 137
[۴۳]- Agreement establishing the WTO 1994.
Available at: https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/04-wto.pdf last visited12/5/2015
[۴۴]- https://www.wto.org/english/thewto_e/coher_e/coher_e.htm last visited12/5/2015
[۴۵]- http://www.who.int/trade/trade_and_health/en/last visited10/8/2015
[۴۶]- WHO statement on International Trade and Health at the WTO Ministerial  (Hong Kong 13-18 Dec. 2005)
[۴۷]- Haochen sun.Road to doha and beyond. Ejil vol 15. 2004. pp 128-129
[۴۸]-. Craig Van Grasstek.opcit. pp 175-176
[۴۹] – Ibid. p174
[۵۰]- ۲۰۰۸-۲۰۱۳ Action plan for the global strategy for the prevention and control of noncommunicable diseases. WHO publication 2009
[۵۱]- Food and Agriculture Organization (FAO)
[۵۲]- World Organization for Animal Health(OIE)
[۵۳]- WTO agreements and public health.op.cit. p 138
[۵۴]- WTO agreements and public health. op.cit.pp138.139

با توجه به موارد بحث شده مشخص شد ، سازمان بهداشت جهانی از لحاظ سازمانی گسترده تر از سازمان تجارت جهانی است و این سازمان  در سراسر دنیا دارای نهادهای منطقه ای ، کمیته ها و دفاتر منطقه ای می باشد در حالی که سازمان تجارت جهانی پایگاه اصلی آن در ژنو می باشد و  هیچ گونه نهاد منطقه ای در اساسنامه سازمان شناخته نشده است و این گستردگی جغرافیایی موجب شده تا بودجه سازمان جهانی بهداشت بسیار بیشتر از سازمان تجارت جهانی باشد به نحوی که در سال ۲۰۱۴ بودجه سازمان بهداشت جهانی ۳۹۷۷٫۲ بیلیون دلار امریکاست. در حالی که بودجه سازمان تجارت جهانی در همین سال حدود ۱۹۷٫۲فرانک سویس می باشد اما با این حال این گستردگی جغرافیایی بدان معنا نیست که مقبولیت سازمان بهداشت جهانی بیشتر از سازمان تجارت جهانی است  زیرا تاکنون ۱۶۱ کشور دنیا عضو سازمان تجارت جهانی هستند و این سازمان ،تجارت بیش از ۹۵ درصد تجارت دنیا را تحت کنترل دارد و این در شرایطی است که سازمان تجارت جهانی سازمانی نوپا است و در سال ۱۹۹۵ شروع به کار کرده است البته باید به این نکته هم توجه کرد که این سازمان ادامه دهنده موافقتنامه گات است که حدود نیم قرن پیش منعقد شده بود و اعضای آن از اعضای رسمی سازمان تجارت جهانی هستند. اما گات تنها یک موافقتنامه بود و نه سازمان و کشورهای محدودی آن را پذیرفته بودند. این موضوع در مقایسه با سازمان بهداشت جهانی که سابقه ی تاریخی بیشتری نسبت به سازمان تجارت جهانی دارد و به عبارت دیگر بسیار زودتر از سازمان تجارت جهانی ایجاد شده(۱۹۴۸) خیلی هم جای تعجب ندارد که کشورهایی که به این سازمان ملحق شده اند، تاکنون بیشتر باشد.لازم به ذکر است تاکنون ۱۹۴ کشور عضو سازمان جهانی بهداشت هستند.
حال اگر از موضوع قدمت دو سازمان و بودجه آنها عبور کنیم مهمترین موضوعی که باید بررسی شود موضوع   بالاترین رکن این دو سازمان و نحوه تصمیم گیری در این دو رکن است.همانطور که در قبل توضیح داده شد کنفرانس وزیران عالی ترین رکن سازمان تجارت جهانی است که حداقل دو سال یکبار تشکیل جلسه می دهد. این رکن که متشکل از وزرای کشورهای عضو است دارای صلاحیت عام است و این امر در بند ۱ ماده ۴ اساسنامه سازمان هم تاکید شده است. نحوه تصمیم گیری در کنفرانس وزیران و هر رکن دیگر از طریق اجماع می باشد هر چند که در اساسنامه سازمان در موارد خاص رای گیری را پدیرفته و نظر اکثریت را ملاک دانسته است اما تا کنون هیچ رای گیری در تصمیمات انجام نشده و در تمام موارد اجماع استفاده شده است. در راستای این رکن در سازمان تجارت جهانی، رکن مجمع بهداشت در سازمان بهداشت جهانی وجود دارد که  سیاستهای عالی سازمان را تعیین می کند.این مجمع برخلاف شورای وزیران به طور عادی سالی یکبار تشکیل جلسه میدهد و در موارد ضروری جلسات فوق العاده نیز تشکیل می دهد و در جلسات این مجمع از هر دولت عضو سه نفر به عنوان نمایندگی شرکت میکنند که البته یکی از آنها به عنوان رییس معرفی میشود و افراد شرکت کننده در این مجمع اکثرا متخصصین در امور بهداشت هستند.

تصمیمات در مجمع جهانی بهداشت بر خلاف رویه سازمان تجارت جهانی از طریق رای گیری اتخاذ می شود به نحوی که هر یک از دولتهای عضو دارای یک حق رای می باشد و اکثریت لازم برای تصمیمات مهم  مانند تصویب عهدنامه ها و موافقت نامه ها و تغییر اساسنامه ،اکثریت دو سوم اعضای حاضر و رای دهنده نیاز است و تصمیمات در مورد سایر مسائل با اکثریت ساده اعضا حاضر و رای دهنده اتخاد می شود.

تفاوت دیگری که در این دو سازمان بسیار ملموس هست تفاوت در اهداف آنهاست به نحوی که طبق ماده ۱ اساسنامه سازمان جهانی بهداشت ،هدف این سازمان بالابردن سطح بهداشت کلیه ملتهاست مطابق تعریفی که  مقدمه اساسنامه سازمان در مورد سلامت ارائه گردیده سلامت تنها به معنی نبود بیماری یا ناتوانی نیست بلکه  یک وضعیت کامل فیزیکی، روانی و اجتماعی رفاه است.در راستای همین هدف است که سازمان بهداشت جهانی بهره مندی کلیه ملتها را به معلومات و تجارب پزشکی ضروری را می داند و عدم تساوی در این زمینه را خطری برای کل دنیا می داند و برای رسیدن به این هدف وظایفی برعهده سازمان است. در مقابل سازمان تجارت جهانی با اهدافی متفاوت ایجاد شد که نمونه های مهم این اهداف را می توان ارتقای سطح زندگی، تامین اشتغال کامل در کشورهای عضو ،توسعه تولید و تجارت ،دستیابی به توسعه پایدار با بهره برداری بهینه از منابع جهانی، حفظ محیط زیست و افزایش سهم کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته در تجارت بین الملل، نام برد. البته شاید در نگاه اول این تصور ایجاد شود که تنها اهداف سازمان تجارت جهانی در ارتباط با تجارت و آزادی تجاری است اما در عین حال این سازمان تلاش کرده ضمن دستیابی به اهداف تجاری خود با انعقاد موافقتنامه های مختلف به حفظ محیط زیست و موضوعاتی که مربوط به بهداشت عمومی است یک نوع هماهنگی و همزیستی ایجاد کند.

در فصول بعدی ،دستیابی به یک هماهنگی و به نوعی همزیستی بین اهداف این دو سازمان را که چه از طریق موافقتنامه رسمی حاصل شده باشد و چه همکاری  مابین سازمانی  ،مورد بررسی قرار می دهیم و ملاحظه میکنیم تعامل مابین این دو سازمان تا چه حد و اندازه ای است و این تعامل تا چه مقدار موفق بوده است.
 
 
 
فصل دوم: بررسی موافقتنامه های مرتبط با تجارت و بهداشت منعقد شده توسط سازمان تجارت جهانی یا سازمان بهداشت جهانی                                                                                                   
 
گات و سازمان تجارت جهانی از همان ابتدا دارای رابطه ی رسمی با دیگر سازمان های بین المللی بودند اما این روابط با گسترش موسسات و سازمانها و همینطور گسترش موضوعات تجاری، افزایش یافته است.برخی سازمانها که از جمله آنها می توان سازمان بهداشت جهانی را نام برد برای جلوگیری از مشکلات همزیستی میان بهداشت عمومی و تجارت باید با  سازمان تجارت جهانی ارتباط نزدیکی برقرار کنند که یکی از این روش ها این است که دبیرخانه های دو سازمان طی جلساتی مشترک در ارتباط با موضوعات مشترک مباحثه کنند و در تهیه پیش نویس موافقتنامه های  جدید باهم همکاری کنند. تا از این طریق هرگونه تناقض در رویه و یا موافقتنامه های دو سازمان به حداقل برسد.از این رو برای بررسی دقیق تر توافقنامه هایی که ایجاد شده و همینطور عملکرد های این دو سازمان ، توافق نامه ها و عملکردها را  در سه گفتار بررسی می کنیم.الف:توافقنامه های فیمابین دو سازمان ب: موافقتنامه های تاثیرگذار سازمان تجارت جهانی در مورد بهداشت ج: عملکردهای سازمان بهداشت جهانی و تاثیر آن بر تجارت.
 
 
مقدمه فصل: توافقنامه های فیمابین سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی:                            
سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی در زمینه های مشترک مابین تجارت و بهداشت همکاری های گسترده ای با هم انجام داده اند ، با این وجود تاکنون هیچ توافق نامه رسمی مابین این دو سازمان منعقد نشده است ولی این بدان معنا نیست که دو سازمان تعاملی با یکدیگر نداشته اند بلکه این تعاملات اثرات مثبت زیادی در عرصه های مختلف داشته است و تنها به عنوان موافقتنامه مستقیم بین این دو سازمان سندی تنظیم نشده است . به عنوان نمونه یکی از تعاملات دو سازمان حضور سازمان بهداشت جهانی به عنوان عضو ناظر در در کمیته های موافقت نامه اقدامات بهداشتی و بهداشت گیاهی(نباتی) و موافقت نامه موانع فنی فرا راه تجارت و همینطور در شوراهای گاتس (تجارت خدمات) و شورای تریپس(مالکیت فکری)  است تا در مورد تصمیماتی که در ارتباط مستقیم و غیر مستقیم با بهداشت عمومی است و ممکن است بهداشت عمومی را به خطر بیاندازد به این کمیته و شورا ها مشورت بدهند. همچنین تعاملات گسترده ای بین دبیرخانه دو سازمان در زمینه بهداشت و اقدامات بهداشتی وجود دارد که این همکاری ها برای رسیدن به بالاترین انسجام ممکن در سیاستهای تجاری و بهداشتی همچنان ادامه دارد .در این راستا اشاره ای به نمونه هایی  از این همکاریهای مشترک دو سازمان قابل ذکر است.
۱-کارگاه آموزشی مشترک سازمان بهداشت جهانی و سازمان تجارت جهانی برای داروهای ارزان قیمت در آپریل ۲۰۰۱
۲-بیانیه توافقنامه تریپس و بهداشت عمومی در سال ۲۰۰۱(مشهور به بیانیه دوحه)
۳-  ایجاد یک کارگروه مابین سازمان جهانی بهداشت ،سازمان تجارت جهانی، بانک جهانی و سازمان غذا و کشاورزی برای کمک به کشورهای در حال توسعه برای اجرای موافقتنامه اقدامات بهداشتی و گیاهی است که در سال ۲۰۰۱ شکل گرفت.
۴-مطالعات مشترک دبیرخانه های سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی و انتشار کتابی با مضمون توافقنامه های سازمان تجارت جهانی و بهداشت عمومی در سال ۲۰۰۲
۵- استراتژی جهانی در رژیم غذایی، فعالیت بدنی و سلامت در سال۲۰۰۴( این استراتژی ها توسط سازمان بهداشت جهانی انتشار یافته است که دبیرخانه ی سازمان تجارت جهانی در تنظیم آن با دبیرخانه سازمان بهداشت جهانی همکاری داشته است)
۶-همکاری در تهیه پیش نویس کنوانسیون کنترل دخانیات  توسط سازمان بهداشت جهانی در سال ۲۰۰۵
۷-همکاری در تهیه استراتژی جهانی برای پیشگیری و کنترل بیماری های غیر مسری منتشر شده توسط سازمان بهداشت جهانی  در سال ۲۰۰۸ (در این سند برای پیش گیری و کنترل بیماریهای غیر مسری چهار عامل پیش بینی شده از جمله مصرف دخانیات و مضرات استفاده از الکل که محدود کردن آنها ممکن است به نحوی بر روی تجارت بین الملل تاثیر گذار باشد.)
۸-نشست معاون دبیرکل سازمان تجارت جهانی و مقامات سازمان بهداشت جهانی در سال ۲۰۰۹
۹-بیانیه مشترک سازمان بهداشت جهانی،سازمان تجارت جهانی ،سازمان غذا و کشاورزی و سازمان  بهداشت جهانی دام در مورد آنفولانزا و ایمنی از گوشت خوک در سال۲۰۰۹
۱۰- استراتژی جهانی برای کاهش مضرات استفاده از الکل در سال ۲۰۱۰
۱۱-همکاری سه جانبه در مورد مالکیت فکری و بهداشت عمومی و انتشار کتابی با مضمون ارتقای دسترسی به فن آوری های پزشکی و نوآوری درسال ۲۰۱۲ با همکاری سه سازمان وایپو،سازمان تجارت جهانی و سازمان بهداشت جهانی
این موارد تنها نمونه هایی از همکاریهایی است که دو سازمان در سطوح مختلف  باهم انجام داده اند تا در حد امکان از وجود هرگونه اختلاف بین قواعد و عملکرد دو سازمان جلوگیری شود و تا حد امکان نوعی انسجام گرایی در سیاستهای دو سازمان  ایجاد شود. حال باید در عمل دید که این حد از تعامل عملا باعث از بین رفتن تفاوتها در قواعد دو سازمان می شود یا خیر ؟ با این حال از نظر تئوری زمانی که دو سازمان در مورد موضوعات مختلف بایکدیگر موافقتنامه منعقد کرده باشند تعامل بهتری بین آنها برقرار است و در صورت بروز اختلاف در قواعد دو سازمان نزدیک کردن نظرات آنها به یکدیگر آسان تر است بنابراین به نظر می رسد هرچه سریعتر باید دبیرخانه های دو سازمان با تعاملات بیشتر موقعیت انعقاد موافقتنامه در موضوعات مختلف بین این دو سازمان را ایجاد کنند تا بهداشت عمومی و تجارت در کنار یکدیگر به سلامت و رفاه جوامع مختلف کمک کنند و در کنار آن آزادی تجاری که مدنظر سازمان تجارت جهانی است هم حفظ شود.
[۱]- Understanding the WTO. Opcit. p 25
[۲]- PROGRAMME BUDGET 2014–۲۰۱۵٫world health organization.p 110
[۳]- https://www.wto.org/english/thewto_e/secre_e/budget_e.htm last visited12/5/2015
[۴]- Agreement establishing of WTO, Article 11.1. The contracting parties to GATT 1947 as of the date of entry into force of this Agreement, and the European Communities, which accept this Agreement and the Multilateral Trade Agreements and for which Schedules of Concessions and Commitments are annexed to GATT 1994 and for which Schedules of Specific Commitments are annexed to GATS shall become original Members of the WTO.
[۵]- WTO agreements and public health. Opcit.p 25
[۶]-Agreement establishing the WTO. Article1.1. There shall be a Ministerial Conference composed of representatives of all the Members, which shall meet at least once every two years. The Ministerial Conference shall carry out the functions of the WTO and take actions necessary to this effect. The Ministerial Conference shall have the authority to take decisions on all matters under any of the Multilateral Trade Agreements, if so requested by a Member, in accordance with the specific requirements for decision-making in this Agreement and in the relevant Multilateral Trade Agreement.
[۷]- WTO agreements and public health. Opcit. p 25
[۸]- Constitution of WHO. Article 59 and 60 Available at:http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_en.pdf last visited12/5/2015
[۹] –ر.ک به مقدمه اساسنامه سازمان بهداشت جهانی
[۱۰]-Craig Van Grasstek. opcit ,p 149
[۱۱]-https://www.wto.org/english/thewto_e/coher_e/wto_who_e.htm last visited12/5/2015
[۱۲]- https://www.wto.org/english/thewto_e/coher_e/wto_who_e.htm last visited12/5/2015
[۱۳]- Haochen sun.Road to doha and beyond. Ejil vol 15. 2004. pp 128-129
[۱۴]-. Craig Van Grasstek.opcit. pp 175-176
[۱۵] -Ibid. p 174
[۱۶]- ۲۰۰۸-۲۰۱۳ Action plan for the global strategy for the prevention and control of noncommunicable diseases. WHO publication 2009
[۱۷]- Food and Agriculture Organization (FAO)
[۱۸]- World Organization for Animal Health(OIE)

سازمان بهداشت جهانی:                                                                                                         
 سازمان بهداشت جهانی یک سازمان تخصصی وابسته به سازمان ملل متحد است که توسط ۶۱ دولت در سال ۱۹۴۸ به منظور همکاری میان خودشان و دیگر کشورها برای ارتقای سطح بهداشت بین تمامی مردم ایجاد شد.هم اکنون تعداد کشورهای عضو این سازمان به ۱۹۴ کشور افزایش یافته است و نکته قابل توجه الحاق ایران در ۲۳ نوامبر ۱۹۵۶ ( دوم آذر ۱۳۲۵) به این سازمان است  که نشان دهنده ی این امر است که ایران تنها ۹ سال بعد از تشکیل سازمان عضو آن شده و به عبارتی از اولین کشورهایی بوده که به این سازمان ملحق شده است و هم اکنون هم ایران عضو کمیته مدیترانه شرقی این سازمان می باشد.سازمان جهانی بهداشت با بیش از ۱۸۴ سازمان غیر دولتی رابطه رسمی دارد و همینطور با مراکز تحقیقاتی ملی و نهادهای علمی برای رسیدن به اهداف بین المللی و حمایت از برنامه های سازمان در تمامی سطوح همکاری می کند.سازمان بهداشت جهانی به بهبود سلامت و توسعه استراتژی های بهداشتی و ترویج استراتژی هایی که بیماری را کنترل و از مبتلا شدن به آن جلوگیری می کند،مشغول است. از این سو برای آشنایی بیشتر با این سازمان ابتدا تاریخچه ی آن و سپس ساختار و اهداف آن را بررسی می کنیم.

 
گفتار اول:  سیر تاریخی شکل گیری سازمان بهداشت جهانی                                                                              
سازمان جهانی بهداشت ادامه دهنده وظایف دفتر بین المللی بهداشت عمومی است که این دفتر در پاریس و زیر نظر جامعه ملل فعالیت می کرد . این دفتر از سال ۱۹۰۷ فعالیت خود را در زمینه بهداشت آغاز کرده بود وبعد از جنگ جهانی دوم و فروپاشی جامعه ملل دیگر کارایی خود را نداشت. از این سو در یکی از جلسات نمایندگان درمورد تشکیل سازمان ملل(کنفرانس سنفرانسیسکو ۱۹۴۵) نماینده ی برزیل پیشنهاد ایجاد یک سازمان تخصصی در زمینه بهداشت را ارائه کرد این پیشنهاد با استقبال کشورهای دیگر همراه شد که این امر موجب شد در ماده ۵۵ منشور سازمان ملل متحد به اهمیت بهداشت برای رفاه افراد و تامین روابط مسالمت آمیز بین المللی تاکید شد.در همین راستا در ژوئن ۱۹۴۶ در سوئیس ،کنفرانسی بین المللی در زمینه بهداشت تشکیل شد. در همین کنفرانس اساسنامه سازمان بهداشت جهانی نیز تهیه گردید که این اساسنامه در۷  آوریل ۱۹۴۸ با تسلیم بیست وششمین سند تصویب، لازم الاجرا شد که همین تاریخ به عنوان روز جهانی بهداشت هر ساله گرامی داشته می شود.

اساسنامه سازمان جهانی بهداشت دارای ۸۲ ماده است که در ماده یک آن هدف این سازمان تشریح شده که عبارتست از تحقق بالاترین سطح ممکن بهداشت برای تمامی ملتها و در ماده دو وظایف این سازمان برای دستیابی به هدفها ترسیم شده  است که مهمترین آنها عبارتست از همکاری های موثر با سازمان ملل ، سازمان های تخصصی وادارات دولتی بهداشتی و سایر سازمان ها ،پیشنهاد موافقتنامه و ارائه توصیه نامه درباره مسائل بین المللی بهداشت ، اتخاذ هرگونه اقدام ضروری برای رسیدن به هدف سازمان . نکته ی حائز اهمیت این است که ماده ۳ اساسنامه سازمان جهانی بهداشت تنها عضویت دولتها را در این سازمان پذیرفته و عملا سازمان های بین المللی دیگر نمی توانند عضو این سازمان باشند به عبارت دیگر این سازمان ، سازمانی بین الدولی می باشد.

ارکان سازمان جهانی بهداشت  و وظایف هرکدام از  این ارکان در ماده ۹ الی ۳۷ اساسنامه شرح داده شده است.
سازمان جهانی بهداشت هم اکنون دارای یکصد و نود و چهار کشور عضو است که در قالب شش منطقه جقرافیایی تقسیم شده اند. بیش از هشت هزارمتخصص شامل پزشکان، اپیدمیولوژیستها، مدیران، دانشمندان، سرپرستان امورمختلف و دیگر افراد متخصص از سراسر جهان گرد آمده اند تا در یکصد و چهل و هفت دفتر کشوری، شش دفتر منطقه ای و ستاد مرکزی آن در شهر ژنو سوئیس به توسعه سلامت و بهداشت در جهان کمک کنند.
 
 
گفتار دوم: ساختار سازمان بهداشت جهانی                                                                                    
طبق ماده ۹ اساسنامه سازمان بهداشت جهانی ارکان این سازمان عبارتند از :
الف:مجمع جهانی بهداشت
ب:هیئت اجرایی
ج:دبیرخانه
همانطور که ملاحظه می گردد با عنایت به ماده ۹ اساسنامه ظاهرا اشاره ای به کمیسون ها و نهادهای منطقه ای به عنوان رکن این سازمان نشده است که این امر شاید در مورد کمیسیون ها تا حدی قابل توجیه به نظر برسد اما در مورد نهادهای منطقه ای که در راستای اهداف سازمان و با سازوکار مشخص فعالیت می کنند قابل توجیه نیست و تنها این نهادهای منطقه ای براساس ماده ۴۵ اساسنامهجز لاینفک سازمان خواهند بود. بنابراین برای بررسی این نهادهای منطقه ای و وظایفی که در راستای اهداف سازمان دارند ضروری است در ادامه بحث این نهادهای منطقه ای مورد بررسی قرار گیرند اما برای حفظ هماهنگی با اساس نامه سازمان بهداشت جهانی این بررسی تنها به عنوان جز لاینفک سازمان خواهد بود و نه به عنوان یک رکن سازمان.
الف : مجمع جهانی بهداشت:                                                                                                            
این مجمع محل قانون گذاری و تعیین سیاستهای عالی سازمان است که از اعضای کشورهای عضو تشکیل شده است که هر کشور سه نماینده دارد که یکی از آنها از طرف دولت مزبور به عنوان رئیس معرفی می شود.هریک از دولتهای عضو دارای یک حق رای در این مجمع می باشد  وتصمیمات مجمع در مورد مسائل مهم مانند تصویب موافقتنامه ها و تغییر اساسنامه با اکثریت دو  سوم اعضای حاضر و رای دهنده اتخاذ می شود و در مورد سایر مسائل با رای اکثریت اعضای حاضر تصمیم گیری خواهد شد. این مجمع به طور عادی سالی یکبار تشکیل جلسه می دهد و در صورتی که شرایط ایجاب کند بنابر تقاضای هیئت اجرایی یا نظر اکثریت دولتهای عضو ،جلسات فوق العاده تشکیل می دهد.این مجمع در هر اجلاس محل جلسه ی بعدی را تعیین خواهد کرد ومحل تشکیل جلسه های فوق العاده هم توسط هیئت اجرایی تعیین می شود.تاریخ هریک از جلسات عادی و فوق العاده مجمع پس از مشورت هیئت اجرایی با دبیر کل سازمان ملل متحد تعیین می گردد.در آغاز هریک از جلسات سالیانه، این مجمع رئیس و سایر کارکنان خود را تعیین می کند و تا انتخاب جانشین به کار خود ادامه می دهد.لازم به ذکر است که این مجمع خود آیین کارش را تصویب می کند و مهمترین وظایف و اختیارات این مجمع عبارتند از:
۱)تعیین خط مشی و سیاستهای سازمان
۲)تعیین دولتهای عضوی که حق دارند یک نفر را به هیات اجرایی معرفی کنند.
۳)تعیین مدیرکل سازمان
۴)بررسی و تصویب گزارش ها و فعالیتهای هیات اجرایی و مدیر کل
۵)ایجاد کمیسیون هایی که برای فعالیت سازمان ضروری تشخیص می دهد.
۶)دعوت از سازمان های بین المللی دیگر که دارای مسئولیتهای مشابه با سازمان هستند برای شرکت در جلسات سازمان
۷)اتخاذ هرگونه تدابیر خاص به منظور تحقق سازمان
۸)مجمع بهداشت صلاحیت تصویب موافقتنامه هایی که در ارتباط با موضوعات  تحت صلاحیت سازمان می باشد را دارد و برای تصویب این موافقتنامه ها نیاز به اکثریت دو سوم اعضای این مجمع می باشد.
۹)مجمع بهداشت می تواند در مورد هرگونه اقدام بهداشتی و قرنطینه ای برای بیماریهای همه گیر ، استانداردهایی برای روش های تشخیص بیماری در سطح بین المللی ،قواعد و ضوابط محصولات بیولوژیک و دارویی و همینطور تبلیغات و برند تجاری این محصولات در تجارت بین المللی ، مقرراتی را وضع کند.
۱۰) مجمع بهداشت در مورد موضوعات در صلاحیت سازمان ، می تواند به اعضای عضو توصیه هایی انجام دهد.
۱۱) نکته حائز توجه این است که در اساسنامه این سازمان به طور مستقیم مقر سازمان مشخص نشده است و تعیین آن را پس از مشورت با سازمان ملل متحد بر عهده مجمع بهداشت قرار داده است. (هم اکنون مقر اصلی سازمان در ژنو سوئیس قرار دارد)
ب: هیئت اجرایی                                                                                                                       
هیئت اجرایی از سی و چهار عضو تشکیل شده است که هر یک از آنها نماینده ی یک دولت خواهد بود و مجمع بهداشت بر اساس توزیع عادلانه جغرافیایی ،اعضا را مشخص میکند لازم به ذکر است حداقل یک سوم این اعضا باید از میان سازمان های منطقه ای که برای اجرای ماده ۴۴ ایجاد شده اند، انتخاب شوند.هریک از این اعضا برای سه سال انتخاب می شوند و انتخاب مجدد آنها نیز مجاز است مشروط بر این که از اعضایی که در اولین اجلاسیه مجمع عمومی بهداشت پس از لازم الاجرا شدن اصلاحیه این اساسنامه که تعداد اعضا را از سی و دو به سی و چهار افزایش می دهد، انتخاب شوند، همچنین لازم به ذکر است هریک از دولتهای عضو دارای یک حق رای در این هئیت می باشد  وتصمیمات مجمع در مورد مسائل مهم با اکثریت دو  سوم اعضای حاضر و رای دهنده(اعضایی که حق رای دارند) اتخاذ می شود و در مورد سایر مسائل با رای اکثریت اعضای حاضر و رای دهنده ملاک خواهد بود و از آنجا که هیات یک رکن فنی است و لازم است هریک از دولتهای مزبور فردی که در زمینه بهداشت، صالح است را در این هیات به کار گمارد.هیات اجرایی از بین اعضای خود رئیسی انتخاب می کند و آیین کارش را نیز خودش تنظیم میکند.لازم به ذکر است بر اساس اساسنامه سازمان این هیئت حداقل دو بار در سال تشکیل جلسه می دهد و این بدان معنی است که تا در صورت وجود شرایط خاص، هیات می تواند جلسات بیشتری را در سال برگزار کند.این هیات وظایف گسترده ای را در سازمان به دوش می کشد که مهمترین آنها عبارتند از:
۱) اثر بخشیدن به تصمیمات و خط مشى‏هاى مجمع بهداشت.
۲) عمل به عنوان رکن اجرائى مجمع بهداشت.
۳)انجام هر وظیفه دیگرى که مجمع بهداشت بدان واگذار کند.
۴) دادن نظر مشورتى به مجمع بهداشت در مورد مسائلى که آن مجمع بدان ارجاع مى‏دارد و در مورد موضوعاتى که بموجب مقاوله نامه‏ها، موافقت نامه‏ها، و مقررات به سازمان واگذار شده است.
۵) تسلیم نظر مشورتى با پیشنهاد به مجمع بهداشت به ابتکار خود.
۶) تهیه دستور جلسه جلسات مجمع بهداشت.
۷) تسلیم یک برنامه عمومى کار براى یک دوره معین به مجمع بهداشت جهت اظهار نظر و تصویب.
۸) مطالعه کلیه مسائلى که در صلاحیت آنست.
۹) انجام اقدامات اضطرارى در حدود وظائف و منابع مالى سازمان براى رسیدگى به وقایعى که مستلزم اقدام فورى است. مخصوصاً هیأت مى‏تواند دبیر کل را مجاز دارد که قدمهاى ضرورى براى مبارزه با امراض واگیر، شرکت در سازمان دادن به معاضدت بهداشتى به قربانیان حوادث طبیعى و مطالعات و تحقیقاتى که توجه هیأت به فوریت آن را یکى از اعضاء یا دبیر کل جلب کرده است بر عهده مى‏گیرد.
ج: دبیرخانه                                                                                                                                
دبیرخانه متشکل از مدیر کل و کارکنان فنی و اداری لازم برای سازمان است. مدیر کل عالی ترین عضوفنی و اداری سازمان است که با پیشنهاد هیات اجرایی به مجمع بهداشت،توسط این رکن انتخاب می شود و برای یک دوره ی پنج ساله فعالیت می کند. مدیر کل نقش دبیرکل در اجلاس مجمع بهداشت وهئیت اجرایی را دارد.مدیرکل و کارکنان سازمان در انجام وظایف خود تنها از سازمان دستور می گیرند و تحت نفوذ هیچ کشوری نباید قرار داشته باشند وتنها براساس موقعیت بین المللی خود انجام وظیفه می کنند. مهمترین وظایف مدیرکل سازمان عبارتند از:
۱) تهیه گزارش های مالی و تعیین بودجه سازمان و ارائه آن به هیات اجرایی
۲) استخدام کارمندان دبیرخانه طبق آیین نامه ی استخدامی تصویب شده توسط مجمع بهداشت (نکته حائز توجه در استخدام کارمندان این است که برای حفظ جنبه بین المللی بودن دبیرخانه تا حد ممکن کارمندان باید براساس تقسیم جغرافیایی استخدام شوند)
۳)  ارتباط مستقیم با سایر سازمان های بین المللی که در قلمرو صلاحیت  سازمان بهداشت جهانی فعالیت می کنند.
د: نهادهای منطقه ای                                                                                                                
مجمع بهداشت مناطق جغرا فیایی ایجاد کرده است که در این مناطق با موافقت اکثریت دولتهای عضو نهادهای منطقه ای (سازمان های منطقه ای) ایجاد می شوند و همین امر یکی از خصوصیات بارز سازمان بهداشت جهانی است که با ایجاد نهادهای منطقه ای موجب عدم تمرکز شده تا از این طریق با ایجاد نهاد های منطقه ای که مخصوص منطقه ی جغرافیایی خاصی است به اهداف خود که همان سلامت و بهداشت است دست پیدا کند. لازم به ذکر است در هر منطقه ی جغرافیایی تنها یک نهاد منطقه ای ایجاد می شود و براساس ماده ۴۵ اساسنامه این نهادهای منطقه ای جز لاینفک سازمان جهانی بهداشت می باشند. هریک از این نهادها دارای یک کمیته و یک دفتر می باشد.
کمیته ها متشکل از نمایندگان کشورهای عضو همان منطقه می باشد اما در اساسنامه سازمان حق عضویت در این کمیته ها برای سرزمینهایی که مسئولیت اداره ی روابط بین المللی خود را ندارند،محفوظ دانسته شده است و پذیرش آنها را به عنوان اعضای کمیته تحت شرایطی قابل قبول دانسته است.
کمیته ها در راستای اهداف سازمان عمل می کنند البته این کمیته ها تنها در مناطق خود می توانند اقدامات لازم را انجام دهند.از جمله مهمترین وظایف این کمیته ها عبارت است از:
۱) تنظیم خط مشى حاکمه بر موضوعاتى که داراى خصیصه منحصراً منطقه‏اى مى‏باشد.
۲) سرپرستى فعالیت‏هاى اداره منطقه‏اى.
۳) پیشنهاد دعوت کنفرانس‏هاى فنى به اداره منطقه‏اى و کارهاى اضافى یا تحقیقاتى در موضوعات بهداشتى که بنا به نظر کمیته منطقه‏اى مقاصد سازمان را در منطقه مزبور ترویج نماید.
۴) همکارى با کمیته‏هاى منطقه‏اى مربوطه ملل متحد و کمیته‏هاى مربوطه آژانس‏هاى اختصاصى و همکارى با سازمانهاى بین المللى منطقه‏اى دیگرى که داراى علائق مشترک با سازمان مى‏باشند.
۵) دادن نظر مشورتى درباره موضوعات بهداشت بین المللى که حائز ارزش وسیعتر از ارزش منطقه‏اى است به سازمان از طریق دبیر کل.
۶) توصیه به تخصیص بودجه منطقه اضافى به حکومتهاى منطقه مورد نظر در صورتى که سهمى که از بودجه مرکزى سازمان بدان منطقه اختصاص داده شده است براى اجراى وظائف منطقه‏اى کافى نباشد.
۷) انجام وظائف دیگرى که ممکن است مجمع بهداشت، هیأت اجرایی، یا مدیر کل به کمیته منطقه‏اى واگذار نماید.
دفاتر منطقه ای یکی از ارکان اداری کمیته  منطقه ای است که زیر نظر مدیرکل سازمان اداره می شود. مدیر دفتر منطقه ای از سوی هیئت اجرایی و با موافقت کمیته محلی انتخاب می شود و مهمترین وظیفه ی این دفاتر اجرای تصمیمات مجمع بهداشت و هیئت اجرایی در آن منطقه می باشد.
سازمان جهانی بهداشت هم اکنون دارای شش دفتر منطقه ای است که این دفاتر منطقه ای عبارتند از:
۱-دفتر منطقه ای آفریقا
۲- دفتر منطقه ای کشورهای مدیترانه شرقی
۳- دفتر منطقه ای آمریکا
۴-دفتر منطقه ای اروپا
۵-دفتر منطقه ای جنوب شرق آسیا
۶-دفتر منطقه ای پاسفیک غربی (غرب اقیانوس کبیر)
ایران هم عضو دفتر منطقه ای کشورهای مدیترانه شرقی است که دفتر اصلی آن درقاهره است و  هم اکنون بیست و سه کشور که اکثرا کشورهای مسلمان هستند زیر نظر این دفتر فعالیت می کنند.
 
گفتار سوم: اهداف و وظایف سازمان بهداشت جهانی                                                                                  
یکی از حقوق اساسی هر انسانی صر ف نظر از نژاد ،مذهب و عقاید سیاسی و … این است که به بالاترین استاندارد بهداشتی دست پیدا کند و همین سلامتی است صلح  و امنیت جهانی را تامین می کند از این رو همانطور در قبل گفته شد هدف اصلی سازمان جهانی بهداشت که در ماده ۱ اساسنامه سازمان هم به آن اشاره شده است  دستیابی همه آحاد مردم به بالاترین سطح ممکن سلامت می باشد و مطابق تعریفی که  مقدمه اساسنامه سازمان در مورد سلامت ارائه گردیده سلامت تنها به معنی نبود بیماری یا ناتوانی نیست بلکه  یک وضعیت کامل فیزیکی، روانی و اجتماعی رفاه است.در راستای همین هدف است که سازمان جهانی بهداشت  دسترسی کلیه ملتها را به معلومات و تجارب پزشکی را ضروری می داند و عدم تساوی در این زمینه را خطری برای کل دنیا می داند و برای رسیدن به این هدف وظایفی را برای خود ترسیم کرده است.که این وظایف عبارتند از:
۱) عمل به عنوان مقام هدایت کننده و هماهنگ کننده بهداشت بین المللى.
۲) ایجاد و حفظ همکارى با سازمان ملل متحد، آژانس‏هاى اختصاصى، ادارات بهداشت دولتى، گروه‏هاى حرفه‏اى و سازمان‏هاى دیگرى که مقتضى تشخیص داده شود؛
۳) کمک به دولت‏ها در تقویت خدمات بهداشتى به درخواست آنها؛
۴) تهیه کمکهاى فنى مقتضى و در موارد اضطرارى، کمک‏هاى لازم به درخواست یا قبول دولتها؛
۵) تدارک یا کمک به تدارک خدمات بهداشت و تسهیلات براى گروه‏هاى ویژه، مانند مردم سرزمینهاى تحت قیومت، بدرخواست ملل متحد؛ (لازم به ذکر است در سال ۱۹۹۴ سرزمینهای تحت قیمومیت استقلال پیدا کردند)
۶) ایجاد و حفظ خدمات ادارى و فنى که ممکن است مورد لزوم باشد، از جمله خدمات همه گیر شناسی و آمارى؛
۷) انگیختن و پیش بردن اقدامات  براى ریشه کنى بیمارى‏هاى فراگیر و سایر بیماریهاى بومى؛
۸) ترویج جلوگیرى از صدمات اتفاقى با همکارى با سایر آژانس‏هاى اختصاصى هرجا که ضرورى باشد؛
۹) ترویج بهبود تغذیه، مسکن، بهداشت، تفریح، شرایط اقتصادى و شرایط کار و سایر جنبه‏هاى بهداشت محیطى با همکارى با سایر آژانس‏هاى اختصاصى هر جا که ضرورى باشد.
۱۰) ترویج همکارى میان گروه‏هاى علمى و حرفه‏اى که به پیشرفت بهداشت خدمت مى‏کنند.
۱۱) پیشنهاد موافقت نامه‏ها و مقررات و به عمل آوردن توصیه هائى درباره موضوعات بهداشت بین‏المللى و انجام وظائفى که ممکن است بدینوسیله به سازمان محول گردد و موافق مقاصد سازمان؛
۱۲) ترویج بهداشت و رفاه مادر و کودک و پرورش توانائى زندگى هماهنگ در یک محیط پر از تغییرات.
۱۳) پرورش فعالیت‏ها در زمینه بهداشت روانى به ویژه  فعالیت‏هایى که در تنظیم  روابط بشرى مؤثر است.
۱۴) ترویج و هدایت تحقیق در زمینه بهداشت.
۱۵) ترویج بهبود استانداردهاى تعلیم و تربیت در بهداشت، پزشکى و حرف مرتبط با آنها.
۱۶) مطالعه و گزارش درباره فنون ادارى و اجتماعى که از نقطه نظر پیشگیرى و درمان در بهداشت عمومى و مراقبت پزشکى مؤثر است. از جمله خدمات بیمارستانى و امنیت اجتماعى، با همکارى با سایر آژانس‏هاى اختصاصى هرجا که ضرورى باشد.
۱۷) تدارک اطلاعات، مشاوره و مساعدت در زمینه بهداشت.
۱۸) مساعدت در توسعه افکار عمومى مطلع راجع به موضوعات بهداشت در میان همه ملل.
۱۹) تهیه فهرست بین المللى بیمارى‏ها، علل مرگ، و روشهاى معمول بهداشت عمومى و در صورت ضرورت تجدید نظر در آن.
۲۰) استاندارد کردن روشهاى تشخیص مریضی ها  در صورت ضرورت.
۲۱) توسعه، ایجاد و ترویج استانداردهاى بین المللى مربوط به غذا و محصولات بیولوژیک داروئى و سایر محصولات مشابه.
موارد بالا تمثیلی هستند و هر موضوعی که به افزایش استانداردهای سلامت کمک کند یا بالعکس خطری برای سلامت بشر باشد می تواند موضوع فعالیت این سازمان قرار بگیرد و سازمان هرگونه اقدامی که برای رسیدن به اهدافش ضروری باشد می تواند اتخاذ کند .
[۱]- World Health Organization (WHO)
[۲]- http://www.who.int/about/history/en last visited12/5/2015
[۳] -موسی زاده، رضا، سازمان های بین المللی، میزان ۱۳۸۵،چاپ هفتم، صفحه ۲۱۲
[۴] – ماده ۵۵- باتوجه به ضرورت ایجاد شرایط ثبات و رفاه برای تامین روابط مسالمت‌آمیز و دوستانه بین‌الملل براساس احترام به اصل تساوی
حقوق و خودمختاری ملل، سازمان ملل متحد امور زیر را تشویق خواهد کرد.
الف- بالا بردن سطح زندگی، فراهم ساختن کار برای حصول شرایط ترقی و توسعه در نظام اقتصادی و اجتماعی؛
ب- حل مسائل بین‌الملل اقتصادی – اجتماعی – بهداشتی و مسائل مربوط به آنها و همکاری بین‌المللی فرهنگی و آموزش؛ و
ج- احترام جهانی و موثر حقوق بشر و آزادیهای اساسی برای همه بدون تبعیض از حیث نژاد – جنس و زبان یا مذهب.
[۵]- http://www.who.int/about/history/en last visited12/5/2015
[۶]- Constitution of world health organization. 7 April 1948
[۷] -تعداد کشورهایی که به سازمان ملحق می شوند رو به افزایش است از این سو ممکن است این عدد در آینده تغییر کند.
[۸] – متخصصینی که به مطالعه نحوه انتشار بیماریها و عوامل بیماری‌زا یا هر عاملی که به سلامت مربوط باشد می پردازند.
[۹]- www.whoiran.org /Introduction_Farsi.htm  last visited 10/29/15
[۱۰] -ماده ۴۵:هر سازمان (نهاد)منطقه‏اى بخش لاینفکى از سازمان برطبق این اساسنامه خواهد بود.
[۱۱]- The World Health Assembly
[۱۲] -ر.ک به مواد ۱۰ الی ۱۷ اساسنامه سازمان جهانی بهداشت
[۱۳] –نجفی بهزاد، سازمان جهانی بهداشت و حقوق سلامت،میزان ۱۳۹۲، صفحه ۱۰۸
[۱۴]- ر.ک به مواد ۱۸ الی ۲۳ اساسنامه سازمان جهانی بهداشت
[۱۵] –ماده ۴۳ اساسنامه سازمان جهانی بهداشت
[۱۶]- The Executive Board
[۱۷] -تعداد اعضای این هیئت متغییر است و ممکن است در آینده تعداد تغییر کند.
[۱۸] -ر.ک به مواد ۲۴ الی ۲۷ اساسنامه سازمان جهانی بهداشت
[۱۹] -نجفی بهزاد، پیشین، صص ۱۰۸ -۱۰۹
[۲۰]-Constitution of WHO. Article 28. The functions of the Board shall be:
(a) to give effect to the decisions and policies of the Health Assembly;
(b) to act as the executive organ of the Health Assembly;
(c) to perform any other functions entrusted to it by the Health Assembly;
(d) to advise the Health Assembly on questions referred to it by that body and on matters assigned to the Organization by conventions, agreements and regulations;
(e) to submit advice or proposals to the Health Assembly on its own initiative;
(f) to prepare the agenda of meetings of the Health Assembly;
(g) to submit to the Health Assembly for consideration and approval a general programme of work covering a specific period;
(h) to study all questions within its competence;
(i) to take emergency measures within the functions and financial resources of the Organization to deal with events requiring immediate action. In particular it may authorize the Director-General to take the necessary steps to combat epidemics, to participate in the organization of health relief to victims of a calamity and to undertake studies and research the urgency of which has been drawn to the attention of the Board by any Member or by the Director-General.
[۲۱] -ر.ک به مواد ۳۰ الی ۳۷ اساسنامه سازمان بهداشت جهانی
[۲۲] –نجفی بهزاد، پیشین،صص۱۰۹-۱۱۰
[۲۳]- Regional Organization
[۲۴] -ر.ک به مواد۴۴ الی ۵۴ اساسنامه سازمان جهانی بهداشت
[۲۵] –موسی زاده رضا ،پیشین،صفحه ۲۱۳
[۲۶]-Constitution of WHO. Article 47.Regional committees shall be composed of representatives of the Member States and Associate Members in the region concerned. Territories or groups of territories within the region, which are not responsible for the conduct of their international relations and which are not Associate Members, shall have the right to be represented and to participate in regional committees. The nature and extent of the rights and obligations of these territories or groups of territories in regional committees shall be determined by the Health Assembly in consultation with the Member or other authority having responsibility for the international relations of these territories and with the Member States in the region.
[۲۷]-Constitution of WHO. Article 50. The functions of the regional committee shall be:
(a) to formulate policies governing matters of an exclusively regional character;
(b) to supervise the activities of the regional office;
(c) to suggest to the regional office the calling of technical conferences and such additional work or investigation in health matters as in the opinion of the regional committee would promote the objective of the Organization within the region;
(d) to co-operate with the respective regional committees of the United Nations and with those of other specialized agencies and with other regional international organizations having interests in common with the Organization;
(e) to tender advice, through the Director-General, to the Organization on international health matters which have wider than regional significance;
(f) to recommend additional regional appropriations by the Governments of the respective regions if the proportion of the central budget of the Organization allotted to that region is insufficient for the carrying-out of the regional functions;
(g) such other functions as may be delegated to the regional committee by the Health Assembly, the Board or the Director-General
[۲۸]-The Regional Office for the Western Pacific, located in Manila, the Philippines
[۲۹]-http://whoiran.org/Introduction_Farsi.htm  last visited12/5/2015
[۳۰]-http://www.who.int/about/mission/en/ last visited12/5/2015
[۳۱]- Constitution of WHO. Article2 Available at: http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_en.pdf last visited12/5/2015