قانونگذار در قانون امور حسبی، در مواردی، تصمیم دادگاهی که در نتیجه رسیدگی به امور حسبی صادر می­شود را «حکم» شمرده است. این موارد عبارتند از:

 

 

 

1. حکم عزل وصی یا قیم یا ضم امین؛ به موجب ماده ۴۷ قانون امور حسبی در مواردی که دعوای خیانت یا عدم لیاقت و سایر موجبات عزل وصی یا قیم یا ضم امین مطرح می­شود دادگاه برابر مقررات قانون امور حسبی رسیدگی می­نماید، اما نسبت به صدور حکم اقدام می­ کند و این حکم برابر مقررات آیین دادرسی مدنی قابل پژوهش و فرجام است. حکم عزل وصی یا قیم یا ضم امین از اعتبار امر قضاوت شده بهرمند است و مشمول قاعده فراق دادرس می­باشد.

 

 

1. حکم حجر و بقای حجر؛ پس از رسیدگی به درخواست حجر اشخاصی که مجنون یا سفیه معرفی شدند، دادگاه در صورت احراز حجر آنها نسبت به صدور حکم حجر اقدام می­ کند. همچنین هرگاه صغیری که ولی خاص ندارد در زمان رسیدن به سن رشد سفیه یا مجنون باشد دادستان بر اساس اطلاعی که به قیم او می­دهد امر را عندالاقتضا در دادگاه مطرح نموده و دادگاه بر اساس ماده ۵۹، پس از رسیدگی و احراز جنون یا سفه حکم به استمرار و بقای حجر صادر می­ کند. حکم حجر و بقای آن نیز دارای تمامی آثاری است که در مورد سایر احکام دادگاه­ها مورد بررسی قرار گرفت. بنابراین حکم حجر و بقای آن نیز در هر حال از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است.[۱]

 

 

 

 

 

 

1. حکم موت فرضی؛ چنانچه درخواست صدور حکم فرضی غایبی مطرح شود دادگاه به موجب ماده ۱۵۵[۲]، پس از در نظر گرفتن اظهارات و دلایل درخواست کننده در صورتی که دلایل نام برده را موجه دانست به نشر آگهی مربوط اقدام می­ کند، و پس از انجام تحقیقات، در صورتی که دلایل نام برده را موجه دانست به نشر آگهی مربوط اقدام می­ کند، و پس از انجام تحقیقات، در صورتی احراز موجبات صدور حکم موت فرضی، حکم می­دهد. حکم موت فرضی از تمامی آثاری که در مورد سایر احکام است بهره­مند است جز اعتبار امر قضاوت شده که به معنای خاص آن شامل حکم فوت فرضی نمی­ شود.

 

 

1. حکم تقسیم ترکه؛ در صورت تعدد ورثه هر یک از آنها به موجب ماده ۳۰۰ می­توانند تقسیم سهم خود از سهم سایر ورثه را از دادگاه درخواست کند. دادگاه به موجب قانون مزبور برای رسیدگی به موضوع درخواست، تعیین جلسه می­نماید و درخواس کننده و اشخاص ذینفع را احضار می­ کند و نهایتا پس از تمام شدن تقسیم صورت مجلسی تنظیم نموده و در آن مقدار ترکه سهم هر یک از وراث و آنچه برای تادیه دیون و اجرای وصیت منظور شده تصریح می­نماید. حکم تقسیم ترکه نیز دارای همه­ی آثاری است که در سایر احکام از آن بهره­مند می­باشند.

 

 

1. حکم رد و قبول اعتراض به درخواست انحصار وراثت؛ در صورتی که وراث متوفا یا اشخاص ذینفع بخواهند گواهی انحصار وراثت بگیرند به موجب ماده۳۶۰،[۳] درخواست نامه­ای کتبی حاوی نکات لازم به پیوست مدارک تسلیم دادگاه می­نمایند. دادگاه پس از آگهی درخواست مزبور و پایان یافتن مدتقانونی در صورتی که اعتراض به عمل نیاید به موجب ماده ۳۶۲[۴]، با در نظر گرفتن تمامی ادله و اسناد در خواست کننده تصدیقی مشعر بر وراثت و تعیین عده­ی ورثه و نسبت آنها به متوفا میزان سهم هریک از متروکات و بودن یا نبودن وصیت نامه صادر می­نماید. عمل دادگاه حکم شمرده نمی­ شود و همان گونه که ماده تصریح دارد «تصدیق» شمرده می­شود. اما در صورتی که نسبت به درخواست صدور گواهی وراثت اعتراضی به عمل آید برای رسیدگی به اعتراض معین نموده و به آگاهی در خواست کننده تصدیق و معترض می­رساند دادگاه پس از رسیدگی حکم خواهد داد و این حکم برابر ماده ۳۶۲، قابل پژوهش و وفرجام است. حکم دادگاه در این صورت از تمامی آثار سایر احکام برخوردار است.[۵]

 

 

 

تصمیمات حسبی به مفهوم اخص

 

 

قانونگذار عمل دادگاه را در پی رسیدگی به امور حسبی« تصمیم» نامگذاری کرده است. در عین حال اصطلاح تصمیم در مفهوم اعم به کار رفته  که شامل احکام به شرح فوق و تصمیم اخص می­باشد. دسته بعدی اعمال دادگاه­ها بیشتر از این حیث دارای اهمیت است که آثار هر عملی مورد بررسی قرار گیرد. آن دسته از اعمال حسبی که در قالب تصمیم اخص و یا طبق معمول دادگاه­ها قرار صادر می­شود، اعتبار امر قضاوت شده ندارد. در حقیقت به موجب ماده ۴۰ قانون امور حسبی « هر گاه دادگاه راسا یا بر حسب تذکر به خطای تصمیم خود برخورد، در صورتی که آن تصمیم قابل پژوهش نباشد می ­تواند آن را تغییر دهد». بنابراین در امور حسبی رسیدگی دوباره به امری که نسبت به آن تصمیم گیری شده، چنانچه تصمیم قابل پژوهش نباشد مجاز اعلام شده است. در نتیجه این دسته از اعمال حسبی نه تنها از اعتبار امر قضاوت شده بی بهره هستند بلکه قاعده فراغ دادرس نیز شامل آنها نمی‌شود. تصمیمات به مقهوم اخص بر خلاف احکام حسبی علی الاصول جز در مواردی که قابل شکایت به مفهوم دقیق واژه می باشند به شکل دادنامه تنظیم نمی‌شوند و  به اصحاب دعوی نیز ابلاغ نمی‌شوند.[۶]

 

 

دستور در امور حسبی تفاوتی با دستور در امور ترافعی را ندارد. در قانون آیین دادرسی مدنی، عبارت «دستور» در شماری از موارد به کار رفته است. من جمله ماده ۶۴ که می‌گوید«در صورت کامل بودن دادخواست وقت جلسه به دستور دادگاه تعیین و ابلاغ می‌شود». همچنین ماده ۷۳ که اشعار می‌دارد:« آگهی ابلاغ دادخواست در روزنامه به دستور دادگاه انجام می‌شود». در نتیجه همانگونه که از نصوص بر می‌آید «

 

 

در این ماده منظور از دستور، رای دادگاه است که در خصوص شکایت محجور از قیم بابت ترک انفاق موضوع ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی صادر می‌شود و بر طبق آنچه گذشت، امور کیفری با توجه به ویژگی های خاص آن، قابل ارجاع به داوری به نظر نمی رسد. لذا همانگونه که گفته شد، معنی اصطلاحی «دستور» تصمیمات غیر ماهیتی قاضی دادگاه است در صلاحیت انحصاری وی بوده و قابلیت اینکه توسط اشخاصی به غیر از قاضی اتخاذ شود، وجود ندارد. با توجه به توضیحات فوق، داوری پذیری در امور حسبی را صرفاَ باید در احکام حسبی و با اندکی اغماض، در تصمیمات حسبی در معنی اخص جستجو کرد.

 

 

 

 

 

گفتار چهارم: رابطه داوری و سازش در امور حسبی

 

 

می‌دانیم که سازش با داوری متفاوت است، زیرا بین داوری و سازش دادن اختلاف اساسی وجود دارد. راه حلی که سازش دهنده‌ی میانجی پیشنهاد می‌کند باید مورد قبول اشخاص ذی‌نفع قرار بگیرد و تا زمانی که طرفین راه حل مزبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامی و لازم الاجرا نخواهد بود. درحالی که تصمیم داور برای اشخاص ذی‌نفع بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است.[۷]میانجنیگری نهادی است که توسط آن طرفین دعوا تلاش می‌کنند از طریق شخص ثالث که میانجی(سازش دهنده) نامیده می‌شود اختلاف خود را از طریق دوستانه حل نمایند. سازش نیز نهادی است که توسط آن طرفین خود یا بوسیله شخص ثالث سعی می‌کنند تا به اختلافات خود پایان دهند. در حقوق فرانسه نیز برخی از حقوقدانان برآنند که سازشگر، تنها طرفین را بسوی یک راه حل قابل قبول هدایت می کند، ولی میانجی علاوه بر آن می‌تواند پیشنهادات یا توصیه هایی برای پایان دادن به دعوی ارائه نماید. با این وجود امروزه دکترین غالب بر آن است که هیچ گونه تفاوت بنیادی بین این دو نهاد وجود ندارد و سازشی که با دخالت یک فرد ثالث انجام می‌پذیرد در واقع یک میانجیگری است. باید توجه داشت که در حقوق ایران نیز داوران تنها در صورتی مجاز به میانجیگری هستند که این اختیار توسط اصحاب دعوی به آنها اعطا شده باشد. این معنا از مفهوم مخالف قسمت اول ماده ۴۸۳ ق.آ.م بر می‌آید: «در صورتی که داورها اختیار صلح داشته باشند می‌توانند دعوا را به صلح خاتمه دهند…» به عبارت دیگر اقدام داوران به عنوان میانجی نیاز به تصریح دارد و در صورت سکوت شرط یا قرارداد داوری، داور از اقدام به مصالحه طرفین و ایفای نقش میانجی یا سازشگر ممنوعع خواهد بود.[۸]

 

 

 

 

با مقدمه ای که بیان شد بین داوری و سازش تفاوت وجود دارد، اما این بدان معنا نیست که اگر طرفین با تراضی اقدام به درخواست داوری نمایند داوران نمی‌توانند گامی در جهت صلح و سازش طرفین بردارند. چرا که فلسفه‌ی وجود داوری حل اختلاف به دور از اطاله دادرسی در دادگاه است. اما، همان‌طور که دادگاه می‌تواند اقدامی درجهت سازش طرفین به عمل آورد داور نیز از این امر مستثنی نیست.شاید بتوان گفت یکی از موارد مهمی که از طریق آن می شود دعاوی مطروحه را به صلح و رضایت طرفین خاتمه داد، مبحث داوری است. لذا این عقیده که اکثرا بر این باورند که داوری فقط در دعاوی خانوادگی قابل طرح و استفاده می باشد و تنها در پرونده هایی مانند طلاق و دعاوی دیگر مرتبط با طلاق می توان از داور و نظراتش بهره برد باوری صحیح نیست. چرا که حسب اختیار و اجازه حاصله از مفاد قانون آیین دادرسی در دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، کلیه اشخاص در صورت داشتن شرایط می‌توانند دعاوی خود را به داوری ارجاع دهند.

 

 

کلیه اشخاص حق دارند با توافق یکدیگر اختلافشان را از طریق داوری و حکمیت یک یا چند نفر حل و فصل کنند و تفاوتی نمی کند که اختلاف آنها در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا اینکه در چه مرحله ای رسیده باشد[۹] در همین راستا ماده ۴۵۴ ق.آ.م بیان می‌کند: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» بنابراین با پذیرش قاعده کلی فوق، این نتیجه حاصل می‌گردد که یکی از موارد اختلاف، به امور حسبی مربوط می‌گردد لذا، طرفین در صورت اختلاف می‌توانند برای تسریع در روند اختلافات بویژه در بحث ما که امور حسبی است به داوری مراجه نمایند.

 

 

طرفین پرونده یا یکی از آنها پیش از اقامه دعوا می‌توانند به ‌طور کتبی از دادگاه بدوی درخواست کنند که طرف دیگر را برای سازش دعوت کند اما در بیشتر مواقع، طرفین طرح دعوا کرده و در جریان رسیدگی دادگاه و با تشویق قاضی به سازش می‌رسند. لازم به ذکر است همیشه حل اختلاف از طریق سازش توسط دادگاه به عمل نمی‌آید گاهی صلح و سازش توسط داوران صورت می‌گیرد خواه، دعوی مربوط به امور حسبی باشد و خواه، مربوط به امور دیگر. ماده‌ی۴۸۳ قانون آیین دادرسی بیانگر همین امر است. در این ماده آمده است:«در صورتی که داوران اختیار صلح داشته باشند. می‌توانند دعوی را به صلح خاتمه دهند. در این صورت صلح نامه‌ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجرا است.»

 

 

لازم به ذکر است در صورتی که طرفین توسط دادگاه و در فرض ما توسط داور به سازش برسند، باید موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده است، در صورت‌مجلس منعکس شود و به امضای دادرس یا دادرسان و طرفین برسد؛ دادگاه نیز پس از حصول سازش میان طرفین، رسیدگی را ختم و به صدور گزارش اصلاحی مبادرت می‌کند. گزارش اصلاحی که بر اساس مواد ۱۷۸ تا ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی از سوی دادگاه صادر می‌شود، نسبت به طرفین و وراث و قائم‌مقام قانونی آنان نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشته می‌شود.بر اساس ماده ۱۸۴ این قانون، «دادگاه پس از حصول سازش بین طرفین به شرح فوق رسیدگی را ختم و به صدور گزارش اصلاحی مبادرت می‌کند. مفاد سازش‌نامه که طبق مواد فوق تنظیم می‌شود، نسبت به طرفین، وراث و قائم‌مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته می‌شود، چه اینکه مورد سازش مخصوص به دعوای مطروحه بوده یا شامل دعاوی یا امور دیگری باشد».ماهیت سازش طرفین در دادگاه، عقد صلح است؛ همچنان‌ که فرهنگستان ایران در خردادماه ۱۳۱۴ واژه «سازش» را در برابر اصطلاح «صلح» قرار داد، نتیجه عملی که طرفین انجام می‌دهند، عقد صلح «در مورد تنازع» شمرده می‌شود و مشمول احکام و آثار آن است. از این ‌رو لازم است مانند عقود دیگر دارای شرایط صحت مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی باشد.

 

 

گزارش اصلاحی، از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد. به همین جهت، ماده ۱۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام می‌کند: «هرگاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشت‌هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده‌اند، لازم الرعایه نیست.»تنظیم گزارش اصلاحی عملی قضایی نیست و به همین دلیل، از اعتبار امر قضاوت‌شده استفاده نمی‌کند. دو طرف سازش، در عین حال که مانند سایر پیمان‌گذاران باید مفاد قرارداد را محترم شمارند، می‌توانند ابطال آن را به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه از دادگاه بخواهند همچنین حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس، عیب و امثال آن تقاضا کنند، مگر این که از اوضاع و احوال برآید که از حق خیار خود گذشته‌اند و مایلند، به گونه‌ای قاطع، به دعوا پایان بخشند؛ وانگهی، ماهیت قراردادی که بسته می‌شود «صلح» است.

 

 

با عنایت به اینکه طرفین در مورد موضوع متنازع‌فیه به دادگاه مراجعه کرده و در جریان رسیدگی نوعاً با برخی مسائل و قوانین آشنایی نسبی پیدا می‌کنند و تقریباً با آگاهی – گرچه به تشویق دیگران یا دادگاه – و با در نظر گرفتن برخی مصالح، اقدام به صلح و سازش می‌کنند و در نتیجه دادگاه گزارش اصلاحی را صادر می‌کند، از این ‌رو در صورتی که از حق تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی و از هرگونه ایراد و اعتراضی اسقاط حق کنند، گزارش اصلاحی همانند احکام دادگاه‌ها که قطعیت یافته است، تلقی می‌شود و قابلیت اجرا پیدا می‌کند. حال پرسش این است که اگر طرفین نسبت به گزارش اصلاحی تمکین نکنند، چه باید کرد؟ آیا اساساً خوانده دعوا می‌تواند اجرای گزارش اصلاحی را درخواست کند؟ اداره‌کل حقوقی قوه قضاییه به این پرسش پاسخ مثبت داده و بیان کرده است: «با توجه به ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی که گزارش اصلاحی را نسبت به طرفین و قائم‌مقام قانونی آنها نافذ و معتبر دانسته و نحوه اجرای آن را مانند اجرای احکام دادگاه‌های دادگستری قرار داده است و با توجه به ماده ۲ قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶، ذی‌نفع در گزارش اصلاحی حق تقاضای صدور اجراییه را دارد. از این رو دریافت حق‌الاجرا هم وجاهت قانونی داشته و چنانچه مورد تعهد و سازش کلاً معلوم باشد، نسبت به کل آن و نیم عشر اجرایی به طور یکجا اجراییه صادر می‌شود؛ اما اگر بنا باشد به اقساط یا ترتیبات دیگری از متعهد وصول و به متعهدله پرداخت شود و کل مبلغ مورد سازش و تعهد معلوم نباشد، فقط نسبت به اقساط یا موارد اجرایی، اجراییه صادر و نیم عشر اجرایی هم بر اساس همان مبلغ مورد محاسبه قرار گرفته و دریافت می‌شود.» نیم عشر اجرایی را می‌توان اینگونه تعریف کرد: «در مقابل خدمت دستگاه دولتی برای اجرای رای محاکم، عشر (یک دهم) محکوم‌به از محکوم‌علیه گرفته می‌شود که آن را در اصطلاح عشریه اجرا یا به اختصار عشریه می‌گویند. بابت اجرای اسناد رسمی، نیم عشر مبلغ اجراییه گرفته می‌شود که نیم عشر مزبور را حق‌الاجرا می‌نامند (ماده ۱۳۱ قانون ثبت) و در بند «گ» از ماده یک آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب سال ۱۳۸۷ اینطور آمده که حق‌الاجرا حقی است به صورت پول که دولت بابت اجراییه اسناد رسمی می‌گیرد و پنج درصد مبلغ اجرا است. گزارش اصلاحی در ردیف احکام دادگاه‌ها است و مادامی که برابر مقررات باطل نشود، به قوت خود باقی است. چنانچه ابهام یا اجمالی در گزارش باشد، برابر مواد ۲۵ تا ۲۷ قانون اجرای احکام مدنی، رفع ابهام یا اجمال با دادگاه صادرکننده حکم (دادگاه بدوی یا تجدیدنظر) است. حال باید دید اگر نسبت به رایی فرجام‌خواهی شده و پرونده در دیوان عالی کشور مطرح باشد و طرفین پس از آن مصمّم به سازش شوند ، تکلیف چیست؟ آشکار است که طرفین نمی‌توانند از دیوان عالی کشور درخواست کنند سازش واقع ‌شده را صورت‌ مجلس کند؛ زیرا مواد ۱۸۲ و ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی این تکلیف را برای دادگاه یعنی مرجعی که رسیدگی ماهیتی می‌کند، پیش‌بینی کرده است. براین ‌اساس و باتوجه به ملاک ماده ۴۹۲ قانون آیین دادرسی مدنی، دیوان عالی کشور می‌تواند به تقاضای طرفین، پرونده را برای تنظیم صورت‌مجلس سازش به دادگاه صادرکننده رای فرجام‌خواسته ارسال کند.در هر حال، چنانچه دعاوی به صلح و سازش مختومه شده و گزارش اصلاحی صادر شود، بسیاری از ایرادهای طرفین رفع می‌شود؛ چرا که اراده آنان به چنین امری کمک کرده و از صرف هزینه‌های اضافی جلوگیری می‌کند؛ و به کینه‌ها خاتمه داده و به رفع اطاله دادرسی کمک می‌کند[۱۰].

 

 

 

 

 

بر اساس ماده ۱۸۶ قانون آیین دادرسی مدنی، «هر کس می‌تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخواست کند که طرف او را برای سازش دعوت کند.» در امور حسبی خصوصا دعوای تقسیم ترکه نیز که معمولا شرکا در صورت عدم تراضی با یکدیگر به دادگاه مراجعه می‌کنند، می‌توانند از مقررات موجود در فصل نهم از قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کنند. بدیهی است درخواست سازش ممکن است قبل از اقامه دعوا باشد که در این صورت، معمولا با تشویق دادگاه، طرفین به سازش می‌رسند و موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده است، در صورت‌مجلس نوشته می‌شود و حسب مورد به امضای دادرس یا دادرسان و طرفین می‌رسد. ( ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی)پس از آن دادگاه ختم رسیدگی به سازش را اعلام و به صدور گزارش اصلاحی اقدام می‌کند.(ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) مفاد سازش‌نامه، مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته می‌شود و نسبت به طرفین، وراث و قائم‌مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است.گاهی نیز سازش به‌عمل آمده، خارج از دادگاه است که گاه ممکن است در حین اجرای قرار مانند قرار تحقیق محلی، معاینه محل، تامین دلیل و … واقع شود؛ در این حالت هر گاه سازش‌نامه توسط قاضی مجری قرار تنظیم شود، در حکم سازش به‌عمل آمده در دادگاه است (تبصره ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی) و گاه سازش در دفاتر اسناد رسمی واقع می‌شود.بنابراین شرکای مال مشاع یا وراث متوفی، هنگام تقسیم مال مشاع یا تقسیم ترکه به یکی از طرق اشاره‌شده می‌توانند متوسل شوند. تقسیم‌نامه تنظیمی هر چند به تراضی کلیه وراث یا مالکین مشاع تنظیم شود اما باید توجه داشت که مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی، این توافق و تراضی تا جایی معتبر و مورد حمایت قانونگذار خواهد بود که مخالف با نظم عمومی یا قانون نباشد. آنچه در این تقسیم‌نامه‌ها و سازش‌نامه‌ها حائز اهمیت است، بیشتر در خصوص اموال غیرمنقول است که هر چند افراد با تراضی، نسبت به تقسیم و افراز یک ملک بین خود اقدام می‌کنند اما با توجه به تفکیک و افراز اراضی، در رابطه با نظم شهرسازی از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است؛ به‌طوری‌که مسئله تفکیک و افراز اراضی از اهم مسائل شهری و شهرسازی و پایه و اساس رشد موزون شهرها و اجرای طرح‌های جامع و تفصیلی و ضوابط مقرر در طرح‌های مذکور است.به همین جهت است که قانونگذار با وضع ماده ۱۰۱قانون شهرداری‌ها و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت، ادارات ثبت و محاکم را در موقع تقاضای تفکیک اراضی در محدوده شهری، مکلف کرده است که عمل تفکیک مطابق نقشه‌ای انجام شود که قبلا به تصویب شهرداری‌ها رسیده است؛ بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که عمل تقسیم خواه توسط محاکم صورت گیرد، خواه به تراضی خود وارث یا مالکین مشاع، رعایت مواد فوق لازم‌الرعایه خواهد بود.

 

 

هرگاه حل و فصل اختلافات از طریق داوری باشد در صورتی که طرفین بر امر مربوطه سازش نموده باشند بنا به سازشی که انجام می‌گیرد هیات داوریصدور رای می کند.در همین خصوص ماده ۳۰ قانون داوری نمونه آنسیترال ۱۹۸۵ بیان می‌کند:‌» چنانچه طرفین در جریان دادرسی،‌ اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند، دیوان داوری رسیدگی را ختم خواهد نمود،‌و چنانچه طرفین تقاضا نمایند و مورد اعتراض دیوان داوری (نیز) نباشد،‌ موافقت نامه سازش را به صورت رأی داوری براساس شرایط مرضی الطرفین (صادر) و ثبت می نماید.

 

 

رأی براساس شرایط مرضی الطرفین بایستی مطابق مقررات ماده ۳۱[۱۱] صادر شود و تصریح گردد که رأی به شمار می رود. چنین رأیی همان وضعیت و اثری را دارد که هر رأی ماهوی دیگری دارااست.»

 

 

با مطالب فوق این نتیجه حاصل می‌گردد که، هرگاه اختلافی وجود داشته باشد طرفین اختلاف می‌توانند جهت تسریع در روند حل اختلاف بدون ورود به فرایند دادرسی از طریق داوری مشکل خود را حل نمایند. یکی از این اختلافات به امور حسبی مربوط می‌شود. لذا دعاوی ناشی از امور حسبی را نیز می‌توان به داوری ارجاع نمود. در فرایند داوری به مانند دادرسی‌های دادگاه آنچه بیش از همه مد نظر است، ارشاد طرفین اختلاف بر سازش می‌باشد،[۱۲] حال اگر درخواست سازش از طرف یکی یا هر دو طرف اختلاف صورت گیرد ابتدا داور تمهیدات لازم را جهت سازش به عمل می‌آورد مثلا؛ اگر یکی از طرفین خواهان سازش باشد این موضوع را به طرف دیگر اطلاع می‌دهد. در صورتی که سازش از جانب طرف مقابل نیز پذیرفته شود دادگاه رای مبنی بر سازش طرفین صادر می‌کند و این رای به مانند آرای صادره از طرف دادگاه قابلیت اجرایی دارد. البته در این خصوص نظر مخالف نیز وجود دارد که داور در صورت سازش طرفین حق صدور گزارش اصلاحی را ندارد.[۱۳]

 

 

[۱].کاتوزیان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوی مدنی، انتشارات دادگستر، سال ۳۷۶، ص ۱۱۷٫

 

 

[۲]. این ماده مقرر می دارد: «پس از وصول درخواست نامه، دادگاه اظهارات و دلائل درخواست کننده را در نظر گرفته و در صورتی که اظهارات و دلائل نامبرده را موجه دانست آگهی مطابق ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی ترتیب می‌دهد و این آگهی در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر می‌شود و جلسه رسیدگی به درخواست، به فاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی معین می‌گردد.مقررات این ماده در صورتی اجرا می‌شود که قبلاً در زمینه درخواست تصرف اموال آگهی نشده باشد و چنانچه مطابق ماده ۱۰۲۵ قانون مدنی آگهی شده باشد دادگاه به آن آگهی اکتفا می کند»

 

 

[۳]. این ماده مقرر می دارد: «در صورتی که وارث متوفی یا سایر اشخاص ذینفع‌بخواهند تصدیق انحصار وراثت تحصیل کنند درخواست‌نامه کتبی‌مشتمل بر نام و مشخصات درخواست‌کننده و متوفی و ورثه واقامتگاه آن‌ها و نسبت بین متوفی و وراث تنظیم نموده‌، به دادگاه‌تسلیم می کند»

 

 

[۴]. ماده ۳۶۲ قانون امور حسبی مقرر می دارد: «پس از انقضای یک ماه از تاریخ نشر آگهی در صورتی که‌معترضی نبود دادگاه تمام ادله و اسناد درخواست‌کننده تصدیق را ازبرگ شناسنامه و گواهی گواه و غیره در نظر گرفته‌، تصدیقی مشعر بروراثت و تعیین عده وراث و نسبت آن‌ها به متوفی صادر می کند ودر صورت اعتراض دادگاه جلسه‌ای برای رسیدگی به اعتراض معین‌نموده و به معترض و درخواست‌کننده تصدیق اطلاع می‌دهد و درجلسه پس از رسیدگی حکم خواهد داد و این حکم قابل پژوهش وفرجام است‌«

 

 

[۵]. کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص ۲۵۸، ۲۶۱٫

 

 

[۶]. کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص ۲۶۲

 

 

[۷]. داوید، رنه ، داوری در بازرگانی بین المللی، ترجمه سید حسین صفایی، ص ۸۶٫

 

 

[۸]. فولادی، کیان، موارد جواز رجوع به داوری در حقوق داخلی و فقه، انتشارات نظری، چ اول، تهران، ۱۳۸۸، ص۱۴٫

 

 

[۹] –  . سعیدی، محمد، داوری در اسلام، ص ۱۴٫

 

 

[۱۰] –   محمدزاده اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، ص ۴۱

 

 

[۱۱]. ماده ۳۱قانون نمونه داوری آنسیترال: «رأی بایستی به صورت کتبی بوده و به امضای داور یا داوران برسد. در رسیدگی داوری توسط بیش از یک داور، امضای اکثریت کلیه اعضای دیوان داوری کافی خواهد بود،‌ مشروط بر اینکه علت امضای محذوف تصریح شود. کلیه دلایلی که رأی مبتنی بر آن است بایستی در متن رأی آورده شود،‌ مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود یا رأی براساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده ۳۰ صادر شده باشد…»

 

 

[۱۲]. در دعاوی خانوادگی نیز ماده ۶ قانون حمایت خانواده  مصوب ۱۳۵۶ تمهیداتی مبنی بر اینکه داور یا داوران باید در جهت سازش طرفین اقدام کنند اندیشیده بود. ماده فوق بیان می‌کرد:« داور یا داوران سعی در سازش بین طرفین خواهند کرد و در صورتی که موفق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیت دعوی ظرف مدت مقرر کتبا به دادگاه اعلام می نمایند…»

 

 

[۱۳].  در یک پرونده داوران بر اساس ماده ۴۸۶ ق.آ.د.م که از پیش اختیار صلح را از طرفین قرارداد کسب نموده بودند اقدام به اصدار گزارش اصلاحی کرده و درخواست اجرای آن را از دادگاه داشتند چرا که گزارش اصلاحی نیز همانند احکام دادگاه ها برطبق ماده ۱۸۴ آ.د.م برای اجرا نیاز به صدور اجرائیه دارد. گزارش اصلاحی در ماهیت در واقع عقد صلح میان طرفین است که همانند حکم دادگاه قابلیت اجرایی دارد و بر اساس ماده اخیرالذکر مقام صالح در تنظیم گزارش اصلاحی دادگاه می باشد.

 

 

در آ.د.م منظور مقنن برگرفته از آ.د.م فرانسه می‌باشد به این معنی که اگر طرفین دعوا را از داور بخواهند به صلح فاتحه دهد منظور این نیت که داوران حق اصرار گزارش اصلاحی دارند بلکه به این معنی است که داور بتواند از اعمال قواعد ماهوی مندرج در قوانین امری عدول نماید و براساس و مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید، داوران در نهایت ملزم به صدور حکم می باشند اما مبتنی بر انصاف نه صرفاً مقتضیات حقوقی امری، بنابراین داوران به هیچ وجه حق صدور گزارش اصلاحی را نخواهند داشت. رک: سایت گروه وکلای دادگو، متن سخنرانی دکتر سید مفید کلانتریان، ۱۴/۱۱، ۱۳۹۲٫