قانون آئین دادرسی مدنی، به طور کلی اشخاص حقیقی در رجوع به داوری مختارند. مطابق این ماده کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند، می­توانند اختلافات خود را قبل یا بعد از بروز آن، به داوری ارجاع دهند. این ماده ترجمه­ای از ماده ۲۰۵۹ قانون مدنی فرانسه است که می­گوید:« کلیه اشخاص می­توانند در خصوص حقوقی که در آنها آزادانه می­توانند تصرف کنند، بعد از بروز اختلاف، به داوری توافق کنند. با مقایسه این مواد، دو نکته مطرح می­شود. اول اینکه بر خلاف قانون فرانسه، قانون آئین دادرسی مدنی ایران، توافق به حل اختلافات آینده از طریق داوری را نیز تجویز نموده است در حالیکه در حقوق فرانسه، صرفاَ امکان رجوع به داوری بعد از بروز اختلاف قابل تحقق است. و دوم اینکه قانون­گذار ایران« اهلیت اقامه دعوی» را شرط امکان رجوع اشخاص به داوری دانسته در حالیکه این تعبیر در حقوق فرانسه با عبارت« تصرف آزاد در حقوق» بیان شده است. البته تفاوت این دو عبارت، به معنی تفاوت در مفهوم آنها نیست زیرا در واقع اشخاصی که حق تصرف در اموال و حقوق خود را ندارند، فاقد اهلیت اقامه دعوی نیز تشخیص داده خواهند شد که مطابق بند ۳ ماده ۸۴ قانون اخیر الذکر، صغار، غیر رشید، مجنون و ورشکسته در زمره این افرادند. این موضوع از این جهت قابل بررسی است که این افراد به تعبیر بند ۳ ماده فوق« فاقد اهلیت قانونی برای اقامه دعوی»می­باشند و همین مسئله باعث ارتباط موضوع با قانون امور حسبی می­شود زیرا تعیین تکلیف برخی از دعاوی مرتبط با افراد فوق، در این قانون پیش بینی شده است. بعلاوه مسائل مربوط به صغار، غیر رشید و مجانین، عمدتا در قانون امور حسبی منعکس شده است. اگر قائل به این باشیم که اشخاص فوق، قابلیت ارجاع موضوع اختلاف به داوری را ندارند. طبیعتاََ پرسش این پایان­نامه (امکان ارجاع امور حسبی به داوری) در بخش اعظمی از قانون امور حسبی، با پاسخ منفی روبرو خواهد شد، مگر اینکه نمایندگان اشخاص فوق را به عنوان قائم مقام ایشان، صالح به توافق بر داوری بدانیم. البته در این خصوص باید میان تعریف عام امور حسبی و تعریفی که قانون­گذار از این امور به عمل آورده است، تفکیک قائل شد. همانگونه که در گفتار اول این فصل اشاره شد، امور حسبی به غیر از معنی حقوقی آن، در معنی عام مترادف با امر به معروف و نهی از منکر و حتی بالاتر از آن تعریف شده است به نحوی که اگر ترک شود، امور مردم دار سختی و تعذر خواهد شد. مطابق این تعریف، امور حسبی مختص حاکم یا منوط به اذن او نیست، بلکه مؤمنین می­توانند آن را انجام دهند، مشروط به آنکه در تطبیق با موارد آن آگاه باشند. البته در پاره­ای از موارد، مانند ولایت بر صغیری که ولی ندارد، باید به دادگاه رجوع شود و نمی­توان از این قاعده کلی استفاده کرد.[۱] بنابراین ارجاع امور حسبی در معنی عام به داوری، مورد قبول و پذیرش فقها قرار گرفته است. این در حالی است که حتی در مسائل کلی تر فقه نیز این سؤال که آیا اگر امکان رجوع به قاضی جامع الشرایط وجود نداشته باشد، اشخاص دیگر می­توانند این سمت را تصدی کنند، با پاسخ مثبت روبرو شده است!در پاسخ به این پرسش گفته شده است که امکان تصدی قضا توسط شخصی به غیر از قاضی جامع الشرایط در شبهات ثبوت شفعه و مانند آن، حق دخالت ندارد. فلسفه این پاسخ نیز تا حدودی روشن می­باشد. در صورت وجود هر گونه خصومت، عقل و شرع حکم می­ کند که این خصومت مرتفع شود. حال اگر به قاضی جامع الشرایط دسترسی نبود، شخص دیگری که مورد قبول است، می ­تواند عهده­دار این امر شود. در خصوص امور حسبی، این موضوع نمود بیشتری می­یابد. با توجه به ماهیت ثواب گونه امور حسبی، عقل حکم می­ کند که باید دخالت نموده و نفوس و اموال در معرض تضییع را حفظ کرد. در همه موارد، اصل آن است که به قاضی رجوع شود، اما اگر دسترسی به وی نبود، شخصی که متفق علیه است، قابل رجوع خواهد بود[۲]. زمانی که در فقه و مستند به شرع و عقل، امکان رجوع به اشخاص مورد قبول در صورت فقدان قاضی منتخب شرع وجود داشته باشد، پذیرش ارجاع امور حسبی به داوری اشخاص معتمد و متخصص، با سهولت بیشتری امکان پذیر خواهد بود. به نظر برخی از حقوقدانان، قانون­گذار، هم خود این اشخاص و هم این نمایندگان قانونی ایشان را از توافق به داوری ممنوع کرده است[۳]. زیرا در زمان وضع ماده ۴۵۴ قانون آین دادرسی مدنی[۴]، که در واقع ماده ۶۳۲ قانون سابق بوده است، دادرسی­های مدنی راجع به این اشخاص باید در حضور دادستان یا نماینده او انجام شود تا از حقوق ایشان در برابر طرف دعوی، محافظت گردد. این موضع اصطلاحا ابلاغ نام داشت و در بند ۴ ماده ۱۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ که در سال ۵۸ و با تصویب قانون جدی منسوخ گردیده، لحاظ شده بود. ماده فوق مقرر می­داشت:« مواردی را که دادستان باید در دادرسی­های مدنی و بازرگانی در دادگاه­های شهرستان و استان مداخله نماید، موارد ابلاغ گویند و از قرار زیر است:۱- ۲- ۳- .. ۴- دعاوی راجع به محجورین و غایب مفقود الاثر».

لذا از آنجا که حضور دادستان در نزد داور منتفی بوده و به عبارت دیگر، شان دادستان اجل از حضور در محضر داور به عنوان قاضی خصوصی می­باشد، به نظر این استاد برجسته حقوق، ولی یا قیم اجازه ندارند در رابطه با حقوق مولی علیه به داوری رجوع کنند. چرا که به زعم ایشان، توافق به داوری در مورد حقوق این اشخاص، در واقع به معنی محروم نمودن ایشان از دفاع دادستان بوده است. در پاسخ به این نظر باید گفت اولا نباید منکر نقش دادستان در خصوص دعاوی مربوطه به اشخاص فوق شد و یا نقش این نهاد قانونی را نادیده گرفت. دادستان در قانون امور حسبی وظایف متعددی را بر عهده می­گیرد. برخی از این وظایف و مسئولیت­ها، جنبه اطلاعی و غیر استصوابی دارد.(مواد ۲۵۷،۲۰۰، ۱۳۰، ۱۰۸، ۱۰۷، ۶۶ و … قانون امور حسبی) . برخی از وظایف دادستان نیز دارای جنبه استصوابی دارد به این معنی که اتخاذ تصمیم در مورد آنها نیازمند تایید و تصویب دادستان است/(مانند مواد ۲۹۶، ۸۸، ۵۹، ۵۶، ۸ و … قانون امور حسبی) لذا می­توان برای ولی قهری و قیم اشخاص فوق، اختیار ارجاع دعوی مربوط به مولی علیه به داوری را فرض کرد، با این شرط که دادستان وظایف نظارتی و یا استصوابی خود را در این خصوص اعمال نماید. بنابراین همانگونه که ولی قهری و قیم می­توانند از طرف مولی علیه خود و به قائم مقامی از ایشان، در محکمه طرح دعوی نمایند، تقاضای مداخله داور در برخی از این دعاوی، نه تنها ایرادی ندارد، بلکه ممکن است حقوق مولی علیه را به شکل بهتر و مطلوبتر تامین نماید. البته با این تاکید که دادستان نیز در جریان موضوع بوده و دخالت مستقیم در آن داشته باشد. ثانیا نقش دادستان در دعاوی مربوط به صغار و محجورین، جنبه حمایتی دارد. زمانی که برای این نهاد قانونی، وظیفه حمایت از حقوق پاره­ای از اشخاص تعریف می­شود، صحبت از شان و جایگاه دادستان در این خصوص، از فروعات است و در مقابل حمایت قانونی از افراد نیازمند حمایت، باید از پاره­ای ار موارد فرعی چشم پوشی نمود. وظیفه دادستان در این موارد، وصف اخلاقی و حمایتی دارد و این ویژگی باعث می­شود که عدول دادستان از شان و منزلت حقوقی ایشان، قابل توجیه باشد. این در حالی است که نمی­توان حضور و مداخله دادستان نزد داور را، منافی شان و جایگاه ایشان دانست. بعلاوه دادستان بسیاری از وظایف قانونی خود را به وسیله معاونین و نمایندگان خود به انجام می­رساند که کلا قانونی و تعریف شده است. لذا ایفاء نقش دادستان در امور مربوط به داوری دعاوی محجورین، نیز می ­تواند به نمایندگان ویژه این نهاد محول شود. در مورد تاجر ورشکسته، تفاوتهایی به چشم می­خورد. زیرا هر چند مطابق بند ۳ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی[۵]، ورشکسته اهلیت اقامه دعوی را ندارد، اما این عدم اهلیت به این دلیل نیست که ورشکسته محجور است، بلکه به این دلیل است که تصرف وی در اموالش، به سبب مخالفت با ماده ۴۱۸ قانون تجارت[۶]، که دارای جنبه نظم عمومی است، باطل می­باشد. لذا بر خلاف سایر افراد فوق، مداخله دادستان در دعاوی مدنی له یا علیه تاجر ورشکسته، الزامی نیست. البته نباید از این نکته غافل شد که مطابق بند ۱ ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی، اصولا دعاوی مربوط به ورشکستگی، قابل ارجاع به داوری نمی­باشد.[۷]

گفتار سوم: تصمیمات در امور حسبی

رسیدگی­های قضایی، منجر به صدور تصمیم در خصوص موضوع تحت رسیدگی خواهد شد. رای داور نیز در واقع تصمیم داور درباره موضوعی است که برای داوری به وی ارجاع شده است. لذا پرداختن به این موضوع از این جهت دارای اهمیت است که بعضاََ اتخاذ تصمیمات قضایی منحصراََ در صلاحیت دادرسان است و قابل تفویض به اشخاص غیر قضایی، من جمله داوران، نمی­باشد. با توجه به ویژگی­های قانون امور حسبی، این موضوع نمود بیشتری می­یابد و باید انواع تصمیمات در امور حسبی مورد بررسی قرار گیرد چراکه ماهیت برخی از این تصمیمات باعث می­شود اتخاذ آنها صرفاَ در صلاحیت مقام قضایی باشد و در نتیجه موضوعات مذکور فاقد وصف داوری­پذیری خواهند بود. در این فصل به انواع تصمیمات در امور حسبی پرداخته خواهد شد. برخلاف تصمیمات قضاوتی، اعمال حسبی در حالی از دادگاه صادر می­شود که علی القاعده، اختلاف و نزاعی وجود ندارد. برای تشخیص امور حسبی در حقوق ایران نیز، نه تنها بررسی وجود یا عدم اختلاف و نزاع باید مدنظر قرار گیرد بلکه به لزوم یا عدم لزوم مداخله، اقدام و تصمیم ­گیری دادگاه نیز باید توجه شود. در حقیقت هرگاه طبع امر مورد درخواست ایجاب نماید که طرف مقابلی وجود نداشته و در عین حال نظارت و مداخله قاضی لازم باشد، با امر حسبی روبرو خواهیم بود که به عمل حسبی می­انجامد.[۸]تصمیمات حسبی به مفهوم اعم را با توجه به قانون امور حسبی می­توان به سه دسته کلی یعنی احکام، تصمیمات حسبی به مفهوم اخص و دستور تقسیم­بندی نمود.

[۱].زین الدین، شیخ محمد امین ، کلمه التقوی، به نقل از منبع پیشین

[۲].خدابخشی،  عبدالله، منبع پیشین ص ۱۵

[۳].اسکینی، ربیعا، داوری پذیری در دعاوی حقوقی ایران- مجموعه مقالات یکصدمین سالگرد تاسیس نهاد داوری در ایران

[۴]. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مقرر می دارد: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و درصورت طرح در هر مرحله ای ازرسیدگی باشد ، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند»

[۵]. ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: «در موارد زیر خوانده می تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد کند :
۱ – دادگاه صلاحیت نداشته باشد .
۲ – دعوا بین همان اشخاص در همان دادگاه یا دادگاه هم عرض دیگری قبلا اقامه شده و تحت رسیدگی باشد و یا اگر همان دعوا نیست دعوایی باشد که با ادعای خواهان ارتباط کامل دارد .
۳ – خواهان به جهتی ازجهات قانونی از قبیل صغر ، عدم رشد ، جنون یا ممنوعیت از تصرف دراموال در نتیجه حکم ورشکستگی ، اهلیت قانونی برای اقامه دعوا نداشته باشد….»

[۶]. ماده ۴۸۱ قانون تجارت مقرر می دارد: «تاجرورشکسته ازتاریخ صدورحکم ازمداخله درتمام اموال خودحتی آنچه که ممکن است درمدت ورشکستگی عایداوگرددممنوع است.درکلیه اختیارات وحقوق مالی ورشکسته که استفاده ازآن موثردرتادیه دیون اوباشد مدیرتصفیه قائم مقام قانوی ورشکسته بوده وحق دارد بجای اوازاختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند»

[۷]. ماده ۴۶۹ مقرر می دارد: «دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین:
۱ـ کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد …»

[۸]. شمس؛ عبدالله، آیین دادرسی مدنی، انتشارات دراک، سال ۱۳۸۴، جلد دوم، ص ۲۵۵