امروزه این تئوری از سایر تئوری ها طرفداران بیشتری دارد و در مواردی که قانون حاکم بر قرارداد توسط متعاملین معلوم نگردیده است چون کشور محل انعقاد قرارداد است که به قرارداد جنبه قانونی می دهد باید که در مورد آثار و دعاوی و اختلاف قانون این کشور حاکم گردد. این تئوری نیز در قراردادها سابقه طولانی دارد و بسیاری از کشورها همین ضابطه را به کار برده اند  و امروزه بیشترین طرفدار را دارد.

محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل مشخص ارتباط از قدیم الایام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین می کرده اند. شاید دلیل توجه خاص به این عامل ارتباط و قبول صلاحیت قانون محل انعقاد عقد این بوده است که اصولاً طبق قاعده عرفی معروف حقوق بین الملل خصوصی اسناد از لحاظ طرز تنظیم در همه کشورها تابع قانون محل تنظیم خود تلقی شده اند (ماده ۹۶۹ قانون مدنی ایران) و طبیعی است که حکومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضی را از وظیفه شاق تفکیک مسائل شکلی و ماهوی رهایی می دهد و حکومت قانون واحدی را بر قرارداد امکان پذیر می سازد، (البته لازم بذکر است مسائل شکلی صرفا” مربوط به اسناد نبوده بلکه مسائل آئین دادرسی را هم در بر می گیرد این درحالیست که دادگاه یک کشور، آئین دادرسی بیگانه را اجرا نمی نماید حتی اگر سند در آن کشور تنظیم شده باشد.) معذلک این عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است یکی از لحاظ جنبه تصادفی بودن آن و دیگری از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد(در مورد عقد غایبین)زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهای مکاتبه ای با یکدیگر تفاوت دارند. در بعضی کشورها (در نظام حقوق انگلیسی – آمریکایی) قرارداد به محض پست کردن قبولی (پذیرش) منعقد شده تلفنی می گردد در حالی که در بعضی کشورهای دیگر (در نظام حقوق نوشته) انعقاد عقد را موکول به وصول قبولی به محل اقامت ایجاب کننده (پیشنهاد کننده) دانسته و یا حتی احتیاط را بیشتر کرده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی می کنند که ایجاب کننده از قبولی قابل مطلع شده باشد . بدین ترتیب محل انعقاد عقد بسته به تشخیص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً باید این نکته فرعی بررسی شود که برای روشن کردن محل انعقاد عقد چه راه حلی را باید انتخاب کرد.[۱]

 

بند سوم: قانون محل اجرای عقد

ساوینیی نخستین حقوقدانی است که محل اجرای عقد را پایگاه و مرکز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجیح داده است. به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد یک ارتباط تصادفی است و حال آنکه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبیعی دارد زیرا متعاملین در طرح ریزی رابطه حقوقی خود بیش از هر چیز به امکانات اجرای قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملین   می باشد.

بر این عامل ارتباط نیز انتقادهایی وارده شده است. می گویند تعیین محل اجرای واحدی برای قراردادها در تجارت بین المللی اساساً میسر نیست زیرا حتی در یک قرارداد معمولی بیع بین المللی محل اجرای تعقدات خریدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو کشور مختلف است. به علاوه، محل اجرای بعضی قراردادها را از پیش نمی توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بیمه خسارت اتومبیل محل اجرای معینی ندارد زیرا محل اجرای آن وقتی معلوم می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد.

بند چهارم: سایر امارت

به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجرای قرارداد نباید مبالغه شود و قاضی باید علاوه بر این دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت دیگری هم در تعیین قانون صلاحیتدار می تواند مورد استفاده واقع شود توجه نماید. مهمترین امارتی که می توان احصا نمود به شرح زیر است:

الف: اقامتگاه متعاملین، ب: تابعیت متعاملین، ج: محل وقوع مال غیر منقول (در مورد قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول)، د: زبان قرارداد، ه: قبول داوری در کشور معین یا توافق در مورد صلاحیت محاکم کشور خاص، و: واحد پول مقرر در قرارداد، ز: محل وقوع مورد وثیقه یا موضوع رهن، ح: اشاره به مقررات قانونی یا مصطلاحات حقوقی یک کشور، ط: اقامتگاه طرفی که طرح قرارداد را تهیه کرده است.

نکته ای که در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد آن است که در بررسی قراین مشخص تعیین قانون صلاحیتدار تقارن چندین عامل در یک کشور می تواند باعث ترجیح قانون آن کشور گردد. النهایه باید متوجه باشیم که در این زمینه بیشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملی نیز با توجه به نوع قرارداد باید مورد سنجش واقع شود.[۲]

گفتار سوم: قوانین متحد الشکل

بند اول: کنوانسیون فروش بین المللی کالا

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته است. امکان دارد فروشنده و خریدار، اتباع کشورهای مختلف باشند و یا مبیع در کشوری غیر از کشور غیر از کشور محل فعالیت یا اقامت مشتری تسلیم گردد. بنابراین تادیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی هایی روبرو است و آثار ویژه ای را به دنبال خواهد داشت.

حقوق بین الملل، اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش بینی نموده که درکشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی که متضمن عنصر بین المللی است، به موقع اجرا گذارده می شود. مقرراتی که توسط مقامات ملی وضع می شوند، ممکن است اینگونه روابط را در بر گیرند؛ ولی در واقع، این مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملی اند و کاربرد محدودی دارند، در حالیکه برخی از مقررات بین المللی در همه کشورها رسمیت یافته و به نحو متحد الشکل به اجرا در می آیند. کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورخ ۱۹۸۰، یک موافقتنامه برای وضع قانون متحد الشکل بین المللی در این راستا است.

به دلیل عدم موفقیت کنوانسیون های لاهه ۱۹۶۴، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد، مامور تهیه طرحی نو گردید. پس از سالها کار مستمر بر روی این طرح، به تاریخ ۱۰ مارس ۱۹۸۰ کنفرانس سازمان ملل در وین پایتخت اتریش برگزار شد. در این کنفرانس، نمایندگان ۶۲ کشور با نظامهای اقتصادی، سیاسی و حقوقی مختلف و همچنین ناظران برخی سازمانهای خاص و نمایندگان سازمانهای دولتی و غیر دولتی شرکت جستند.

این کنفرانس در چهارچوب کار کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل (آنسیترال) از مقررات مختلف، از جمله مقررات کنوانسیون های لاهه ۱۹۶۴ و برخی مقررات نوین راجع به بیع بین الملل بهره گرفت و کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در ۱۱ آوریل ۱۹۸۰ به تصویب رساند. کنوانسیون اخیر، حاصل دهها سال کوشش در جهت وضع مقررات متحد الشکل ناظر برقراردادهای بیع بین المللی کالا است. کنفرانس سابق الذکر همچنین (پروتکل اصلاحی کنوانسیون مرور زمان) را به منظور همسو کردن قلمرو آن با این کنوانسیون مورد تصویب قرار داد.

کار متخصصان شرکت کننده در کنفرانس بس دشوار بود. عدم استقبال از کنوانسیون بیع کالا مصوب ۱۹۶۴، هشداری بود تا متخصصان مزبور بیش از پیش بر دقت خود بیفزایند و با مدد گرفتن از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل مقرراتی تدوین نمایند که موجبات سرعت و سهولت و تقویت اعتبار در روابط تجاری بین المللی را فراهم سازد و مقبولیت جهانی آن را اساس کار قرار دهد.

کنوانسیون ۱۹۸۰ بیع بین المللی کالا مشتمل بر چهار فصل و ۱۰۱ ماده است و گستره وسیعی از موضوعات حقوق بیع, بویژه انعقاد یا تشکیل قرارداد بیع، حقوق و تعهدات بایع و مشتری, انتقال ضمان معاوضی، راه های جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد و مواد عدم مسئولیت را مورد بررسی و تحت پوشش قرار داده و ضمناً برخی از اقسام بیع را ازدایره شمول خود خارج نموده است (ماده ۲۵ کنوانسیون) مقدمه کنوانسیون تصویب مقررات متحد الشکل ناظر بر قراردادهای بیع بین المللی کالا را با ملحوظ داشتن نظامهای مختلف اجتماعی، اقتصادی و حقوقی به منظور رفع موانع حقوق تجارت بین الملل اعتلا و توسعه تجارت بین الملل ایجاد نظم نوین اقتصاد در عرصه بین المللی و گسترش تجارت بین الملل با رعایت برابری و نفع متقابل جهت ارتقای مناسبات دوستانه بین دولتها، به عنوان برخی از اهداف مهم خود ذکر نموده است. بدیهی است امضای این نوع کنوانسیون ها و تبلور مقررات آنها در نظامهای حقوقی داخلی کشورها می تواند منبع بین المللی حقوق تجارت متحد الشکل گردد.

این کنوانسیون مسلماً گام مهمی در جهت استفاده از مقررات سازمان یافته و منطقی معاملات بین المللی است و حسن آن این است که از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل الهام گرفته و افزون بر این توازنی کافی بین حقوق ملی آمره و نظم عمومی و همچنین آزادی اراده طرفین بر قرار نموده است؛ از جمله ماده ۶ کنوانسیون در این زمینه، با تفویض اختیاراتی, به طرفین حق داده است تا (شمول کنوانسیون را نفی یا از آثار هریک از مقررات آن عدول نموده و یا آنها را تغییر دهند).

به هر تقدیر, تفصیلی و تحلیلی پیرامون ابعاد, نوآوریها و امتیازات مختلف کنوانسیون و نقش مهم آن در توسعه و تسهیل روابط تجاری بین المللی مستلزم فرصت موسع و مجال دیگری است که هنوز دولت ایران به این کنوانسیون ملحق نشده است.

[۱]  ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران.

[۲]  وبلاگ دادآفرین http://neypnulawyers.blogfa.com/post/367