زندگی اجتماعی بشر همواره تابع قواعد و مقرّراتی بوده و در گذر زمان ، اصولی در ارتباط با مبادلات خصوصی و تجاری ، به ویژه در حقوق حاکم بر دعاوی ملّی و داوری بین المللی حاکم شد . شیوه ی داوری موردی و داوری سازمانی در بیشتر قوانین و اسناد داوری پذیرفته شده است اما برای رسیدگی به دعاوی ، در موارد خاص داور(ان) تعیین شده و داوری سازمانی صرفاً پدیده ای جهت مدیریّت داوری می باشد . رأی داور(ان) نیز تصمیم قطعی داور(ان) بوده که استحقاق یا عدم استحقاق طرفین دعوا را تعیین می نماید . بنابراین داور(ان) چه در حقوق ملّی و چه در حقوق بین الملل ، اصولاً بر اساس حقوق موضوعه و قانون رأی صادر می کنند .

 

مبحث نخست : تعریف ، اقسام و مزیّت های داوری

 

هر پدیده یا اصطلاح حقوقی دارای مختصّات ، ویژگی ها و تعریف خاصّ خود است که ماهیّت و هدف از خلق آن را در نظام حقوقی تبیین می نماید . از این رو برای شناخت اصطلاح داوری و جریان رسیدگی داوری با توجّه به مقرّرات حاکم بر داوری ملّی و اسناد داوری بین المللی ، لازم می نماید که ، مصادیق آن به صورت تحلیلی بررسی شود ، تا ویژگی های آن نسبت به دادرسی قضایی ملّی پدیدار گردد .

 

 

گفتار نخست : تعریف داوری و اقسام آن در حقوق موضوعه

 

شیوه ی صلح آمیز داوری ، مبتنی بر تراضی طرفین دعوا می باشد و در نتیجه همین تراضی ، فضای سنگین دعوا در دادگاه ، تبدیل به محیطی فاقد از خصومت می شود . از این رو ، با توجّه به اهمیّت داوری در دعاوی ملّی و دعاوی اشخاص موضوع حقوق بین الملل عمومی و خصوصی ، تعریف داوری در بند نخست و اقسام آن در حقوق فعلی ، در بند دوّم بررسی می گردد .

 

بند نخست : تعریف داوری

 

در حقوق ملّی ، در ق.ج تعریفی از داوری[۱] ارائه نشده و تنها بند الف م ۱ ق.د.ت.ب مقرّر نموده ، « داوری عبارتست از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین یا انتسابی . » اما حقوق دانان در تألیفات خود ، تعاریف مشابهی از داوری بیان نموده ­اند که ذیلاً به چند نمونه از آن ها اشاره می شود . بعضی از مؤلّفان داوری را چنین تعریف می کنند ، « صرف نظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خصوصی خودشان و تسلیم شدن آن ها به حکومت خصوصی اشخاصی که از نظر معلومات و اطّلاعات فنی یا شهرت به درستکاری و امانت مورد اعتماد مخصوص آن ها هستند . »[۲] تعاریف متعدّد دیگری نیز به شرح ذیل از داوری ارائه شده است :

 

 

الف – « حلّ و فصل مسالمت آمیز اختلافات از طریق مراجعه به قضاوت و تصمیم شخص ثالث . »[۳]

 

ب – « داوری یا حکمیّت عبارت از آن است که طرفین دعوی به اراده خود و یا دادگاه در موارد خاص موضوع مورد اختلاف را به داور یا حکم ارجاع و داوری یا حکمیّت او را با شرایط خاص مناط حلّ اختلاف و قاطع دعوا قرار دهند . »[۴]

 

ت – « داوری فنّی است که هدف آن حلّ و فصل یک مسأله مربوط به روابط بین دو یا چند شخص است به وسیله یک یاچند شخص دیگر به نام داور یا داوران که اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی می­گیرند و براساس آن قرارداد رأی می­ دهند بدون آن که دولت چنین وظیفه ­ای را به آنان محوّل کرده باشد . »[۵]

 

ث – « داوری یعنی ارجاع یک اختلاف به شخص ثالث بی طرفی که توسّط طرفین دعوا انتخاب شده و آن ها از پیش توافق نموده اند که به رأی داور احترام بگذارند . »[۶]

 

ج – داوری یعنی ، « رسیدگی به دعوی توسّط قاضی غیراداری منصوب از جانب طرفین . » که داوران تعیین شده از سوی طرفین ، دادگاه ، مقام ناصب ، و سازمان داوری را شامل می شود . ضمن این که تمام مراجع اداری اعم از قضایی و غیر قضایی را نیز از آن خارج می گرداند .[۷]

 

صرف نظر از اختلافات جزئی که ممکن است میان تعاریف فوق وجود داشته باشد ، همگی آن ها بر این نکته  متّفق اند که ، نهاد داوری روشی است غیرقضایی برای حلّ و فصل اختلافات توسّط یک یا چند شخص به نام داور که رسیدگی و صدور رأی در موضوع دعوا را از صلاحیّت دادگاه های ملّی خارج می­سازد و اصحاب دعوا اختیار دارند که این طریق را برای حلّ و فصل اختلافات خود برگزینند .

 

بند دوّم : اقسام داوری

 

از داوری تقسیمات مختلفی به عمل آمده است و تنوّع این تقسیمات با توجّه به نفوذ داوری در قوانین و مقرّرات کشورهای مختلف تا حدّی است که بعضی از انواع آن در حقوق ما شناخته شده نیست . و علاوه بر آن که تقسیم بندی جامعی از موضوع داوری در حقوق ملّی وجود ندارد ، رژیم حقوقی واحدی بین داوری های ملّی و بین المللی حاکم نیست که سبب پیچیدگی بیشتر موضوع گردد .

 

 

 

 

 

الف : داوری از نظر ارتباط به حقوق یک یا چند کشور

 

از نظر تابعیّت عناصر داوری به حقوق یک یا چند کشور ، داوری بر سه نوع است :

 

۱-داوری ملّی      ۲- داوری خارجی     ۳- داوری بین المللی

 

۱- داوری ملّی : در مواردی که تابعیّت اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی به قلمرو سیاسی خاصّی محدود باشد، چنین داوری را داوری ملّی یا داخلی می­گویند . بدین ترتیب وقتی که همه عوامل متشکّله داوری از قبیل ماهیّت موضوع داوری ، اصحاب دعوا و داور(ان) ، قانون قابل اجرا و نیز محلّ اجرای رأی داور در قلمرو سیاسی یک کشور و فارغ از وجود هرگونه عنصر خارجی باشد ، چنین داوری را داوری ملّی می­گویند .

 

۲- داوری خارجی : داوری خارجی عبارت است از هر رأیی که در قلمرو یک کشور خارجی صادر شده و بنا بر توافق اصحاب دعوا جایگزین حکم محکمه خارجی گردیده و به وسیله یک مرجع قضایی صلاحیّت دار دستور اجرای آن صادر شده باشد . لذا در صورتی که رسیدگی و صدور رأی در خصوص موضوع اختلاف توسّط داور یا داوران صلاحیّت دار در خارج از محلّی که رأی باید در آنجا اجرا شود صورت گرفته باشد ، این داوری را داوری خارجی می­گویند .

 

۳- داوری بین­المللی : بند ب ماده ۱ ق.د.ت.ب در تعریف داوری بین المللی مقرّر داشت ، « داوری بین­المللی عبارت است از این که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران ، تبعه ایران نباشد . » مطابق این ماده تنها شاخص بین­المللی بودن داوری ، تابعیّت طرفین قرارداد است در حالی که تعداد عناصری که می تواند ملاک بین­المللی بودن داوری باشد بسیار بیشتر است . در واقع تعریف قانون داوری جدید کامل نبوده و عامّ الشمول نیست ، حتّی حقوق دانان نیز در تعریف داوری بین­المللی عناصر بیشتری را جهت بین­المللی بودن داوری بر شمرده­اند که ذیلاً به یک نمونه از این تعاریف اشاره می­شود :

 

« داوری وقتی بین­المللی است که اصحاب دعوا دارای تابعیّت واحدی نباشند ، مرکز اصلی فعّالیّت آن ها در کشورهای مختلفی باشد ، داور انتخاب شده دارای تابعیّت خارجی می­باشد ، یا داوری در خارج از کشورهای طرفین یا خارج از کشور یکی از آن ها برگزار شود و امثال آن ، در هر یک از موارد فوق ، داوری بین­المللی تلقی می­شود . »[۸] در قانون نمونه داوری آنسیترال اختلاف محلّ تجارت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعّالیّت طرفین ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین در زمان انعقاد قرارداد ، اختلاف محلّ داوری با محلّ فعالیّت طرفین اگر در موافقتنامه داوری معیّن شده باشد ، اختلاف مرکز فعّالیّت طرفین با محلّی که موضوع اصلی اختلاف نزدیک ترین ارتباط را با آن محل دارد و نیز تصریح طرفین به این که موضوع اصلی موافقتنامه به بیش از یک کشور ارتباط دارد ، ملاک بین­المللی بودن یک قرارداد یا رابطه حقوقی دانسته شده است .[۹] کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی نیز ، صدور رأی در کشوری غیر از محلّی را که در قلمرو آن تقاضای شناسایی و اجرای رأی می شود ملاک رأی داوری بین المللی می داند .[۱۰]

 

با توجّه به این که قانونگذار ایران در تدوین قانون داوری تجاری بین المللی از قوانین و اسناد داوری خارجی بهره جسته است بعید می نماید که در موضوع حاضر تسامح نموده و تابعیّت را تنها ملاک بین المللی بودن داوری به حساب آورد ، بلکه می توان این ویژگی را در نگاه مقنّن مهم ترین مؤلّفه بین المللی بودن رسیدگی داوری و تصمیم داور در داوری های تجاری بین المللی به شمار آورد .

 

ب : داوری از لحاظ سازمان یافتگی قواعد داوری

 

با توجّه به سازمان یافتگی قواعد نهاد داوری یا نحوه تشکیل داوری ، داوری به ، داوری موردی و داوری سازمانی تقسیم می شود . این تقسیم بندی در کلیّه تقسیمات دیگر ، حاکم و قابل استفاده است .

 

۱ – داوری موردی :[۱۱] داوری است که طرف­های اختلاف ، یک ، سه ، پنج یا هر تعداد که موافقت نمایند داور را جهت بررسی و رسیدگی و صدور رأی بین خود بر اساس توافقنامه داوری انتخاب نموده و داور(ان) نیز بر اساس حقوق و تکالیف ناشی از آن قرارداد ، فقط نسبت به همان اختلاف ، داوری می­ کنند و پس از اتمام داوری سمت هیأت زایل گشته و دیگر وجود نخواهد داشت . در واقع در این نوع داوری ، هیأت یا مؤسّسه داوری خاصّی که از قبل به منظور رسیدگی به هر گونه اختلافات اشخاص تشکیل شده و دارای شخصیّت حقوقی مستقل از شخصیّت داور(ان) باشد وجود ندارد ، بلکه هیأت داوران با توافق طرفین اختلاف ، تعیین و پس از رسیدگی و فصل اختلاف ، سمت ایشان زایل می گردد .

 

۲ – داوری سازمانی :[۱۲] در این نوع از داوری طرفین برای حلّ اختلافات خود از طریق داوری ، نزد نهاد داوری که از قبل تشکیل گردیده و به خاطر این اختلاف یا اختلافات خاص دیگری ایجاد نشده است مراجعه و براساس مقرّرات آن سازمان ، داور(ان) آن نهاد ، نسبت به حلّ اختلاف فی ما بین رأی صادر می­نمایند ، مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، دیوان داوری ایکسید و مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران . در این نوع از داوری ، سازمان یا نهاد داوری صالح ضمن کمک به انتخاب داور و ارجاع دعوا به داور(ان) ، بر جریان داوری نظارت نموده و داوری را مدیریّت می نماید . مدیریّت داوری توسّط سازمان داوری از جمله متضمّن تسهیل روند تعیین داور و کسب قبولی وی و نظارت بر حسن جریان داوری است و می تواند به اموری مانند تعیین تعداد داوران ، تعیین محلّ داوری ، تدوین و پرداخت حقّ الزحمه داوری ، احتمالاً عزل داور و در بعضی موارد نظارت شکلی[۱۳] بر رأی داور تسرّی می یابد .

 

داوری سازمانی ممکن است به صورت کاملاً سازمان یافته[۱۴] یا نیمه سازمان یافته[۱۵] باشد . داوری کاملاً سازمان یافته مانند دیوان داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، که در این موارد همه ی خدمات داوری توسّط خود دیوان فراهم می گردد اما داوری های نیمه سازمان یافته ، داوری خاصّی است که در انگلستان تحت قواعد مؤسّسات داوری[۱۶] انجام می شود . در این موارد مؤسّسه پیش پرداختی از طرفین دریافت می کند و دیوان داوری را تعیین می نماید سپس ارتباط با طرفین و ترتیب رسیدگی را بر عهده دیوان داوری می گذارد .[۱۷] بنابراین ، با توجّه به تنوّع سازمان های داوری ، مکانیزم اداره داوری بر حسب میزان مداخله آن ها متفاوت است .

 

ج : داوری از جهت اختیار طرفین در ارجاع موضوع به داور(ران)

 

از حیث لزوم یا عدم لزوم تشکیل داوری ، داوری به دو دسته داوری اختیاری یا قراردادی و داوری اجباری یا قانونی تفکیک می گردد ، که به ترتیب در ذیل ، احکام و مصادیق آن به طور تمثیلی مورد بررسی قرار می گیرد .

 

۱- داوری اختیاری یا قراردادی : منظور از داوری اختیاری آن است که طرفین دعوا با تراضی یکدیگر تصمیم می­گیرند که حلّ اختلاف بین آن ها از طریق داوری انجام شود و شخص یا اشخاصی را به عنوان داور انتخاب کرده و خود را تابع حکومت آنان در موضوع مورد اختلاف قرار می­ دهند و به همین دلیل است که داوری را حکمیّت نیز می­- گویند . این نوع داوری خود بر دو قسم است :

 

نخست : داوری به تراضی : به این ترتیب که کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه ی دعوا دارند می­توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از این که در دادگاه ها مطرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله­ای که باشد به تراضی به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند .

 

دوّم : داوری به موجب قرارداد قبلی : به این ترتیب که متعاملین می­توانند ضمن معامله یا به موجب قرارداد جداگانه ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آن ها رفع اختلاف از طریق داوری به عمل آید و نیز می­توانند داور یا داورهای خود را قبل از ایجاد اختلاف معیّن کنند .

 

ق.آ.د.م به طور عام این دو نوع داوری را پیش ­بینی کرده است .[۱۸] مواد ۴۵۴ و ۴۵۵ ق.آ.د.م ذیل عنوان داوری این موارد را مقرّر نموده و داوری به موجب قرارداد قبلی بر حسب زمان ایجاد اختلاف به داوری قبل از بروز اختلاف و داوری پس از بروز اختلاف تقسیم می­شود . در قسم نخست طرفین زمانی توافق بر ارجاع به داوری می­ کنند که اختلافی میان ایشان وجود ندارد اما احتمال ایجاد آن در آینده می­رود . بنابراین طرفین از قبل تعیین تکلیف می­نمایند ، اعم از این که در ضمن عقد اصلی و به صورت شرط ضمن عقد باشد و یا قرارداد داوری مستقل . در این داوری باید منشاء بروز اختلاف میان طرفین وجود داشته باشد هر چند هنوز اختلاف به صورت بالفعل نباشد ، یعنی رابطه حقوقی و قراردادی که اختلافات ناشی از آن به داوری ارجاع می­گردد ، مشخّص است . داوری پس از بروز اختلاف ، بعد از ایجاد منازعه میان طرفین به قرارداد داوری منعقد و موضوع اختلاف به داوری احاله می­شود و طبیعتاً در این فرض ، قرارداد داوری مستقل از عقد اصلی خواهد بود .

 

۲– داوری اجباری یا قانونی :[۱۹] مواردی که دادگاه راساً یا به درخواست یکی از طرفین ، صرف نظر از تمایل طرف مقابل موضوع اختلاف را به داوری ارجاع می­دهد ، داوری اجباری نامیده می­شود . در این موارد قانون است که حلّ اختلاف را در صلاحیّت داور(ان) قرار داده است ، نه رضایت و توافق طرفین دعوا ، مانند ماده ۲۰ قانون پیش فروش آپارتمان ها و ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار .[۲۰]

 

گفتار دوّم : مزیّت های داوری نسبت به دادرسی قضایی

 

با توسعه روابط تجاری نقش داوری در اقتصاد جهانی به عنوان روش حلّ و فصل اختلافات تجاری ملّی و بین المللی به شدّت گسترش یافته ، به نحوی که امروزه به عنوان یک رویّه ی عملی هنگام بروز اختلاف ، جهت فصل دعوا و برقراری دوباره روابط تجاری محسوب می شود .[۲۱] هرچند در حقوق ملّی و اسناد بین المللی با پیش ­بینی شرایطی بر رسیدگی های داوری نظارت می شود و طرفین را کاملاً در این موضوع آزاد نگذاشته و با وضع مقرّراتی از بروز فساد و انحراف احتمالی تا حدّ ممکن جلوگیری شده است اما به خوبی روشن است که با وجود اصل حاکمیّت اراده اصحاب دعوا در داوری ، تضمینات و سخت­گیری های دادرسی رسمی به هیچ وجه قابل مقایسه با داوری نیست . بنابراین رسیدگی های داوری علاوه بر سرعت و اعتماد ، باید فواید قابل توجّهی داشته باشد که طرفین آن را برای حلّ اختلافات خود برگزیده و بر رسیدگی قضایی ترجیح می دهند .

 

 

 

 

 

 

 

بند نخست : کم هزینه بودن داوری

 

معمولاً هزینه دادرسی در مراجع قضایی زیاد است . مضافاً برای هر مرحله­ای از رسیدگی باید هزینه جداگانه پرداخت شود و چون ممکن است یک دعوا در چند مرحله مورد رسیدگی قرار گیرد ، هزینه آن طبعاً زیاد خواهد شد . گذشته از این اگر در جریان دادرسی دعاوی طاری عدیده­ای طرح و مورد رسیدگی قرار گیرد ، بدیهی است هزینه دادرسی بیش از آن مبلغی خواهد بود که طرفین در ابتدای طرح دعوا می­پردازند که البتّه این هزینه تنها مربوط به مرحله رسیدگی دادگاه می باشد . پس از صدور حکم و در مرحله ی اجرای حکم نیز هزینه دیگری باید پرداخت شود که در بعضی موارد این هزینه بسیار زیاد است . اما شرایط داوری قابل توجّه است . نخست این که ، توالی مراحل مختلف رسیدگی ، از رسیدگی دادگاه ­ها کمتر است و دعاوی غالباً در یک مرحله پایان می­پذیرد و طرفین با اسقاط حقّ اعتراض نسبت به رأی داوری آن را قاطع و لازم­الاجرا می­دانند . ضمناً اگر ادّعاهای جدیدی از ناحیه طرفین مطرح شود که مرتبط با دعوای اصلی باشد ، مستلزم رعایت تشریفات مربوط به دعاوی تقابل و طاری نبوده و هزینه­ای از این بابت پرداخت نخواهد شد و داور(ان) به تمام موارد تا مرحله­ی صدور رأی رسیدگی خواهند کرد .

 

دوّم این که چون در داوری اختلافات غالباً به صورت مسالمت­آمیز فیصله می­یابد و طرفین رأی داور را با میل و رغبت بیشتری می­پذیرند و طوعاً آن را اجرا می­ کنند ، بنابراین هزینه­ های اجرایی نیز در این گونه رسیدگی­ها پرداخت نخواهد شد و از این جهت هم داوری نسبت به دادرسی قضایی مقرون به صرفه­تر خواهد بود .

 

سوّم این که ، پرداخت هزینه در دادرسی­های قضایی تنها بر عهده یکی از اصحاب دعواست ، با این توضیح که خواهان هنگام طرح دعوا باید هزینه دادرسی را بپردازد و نهایتاً پس از صدور حکم به نفع وی و محکومیّت خوانده می ­تواند هزینه دادرسی را نیز در زمره خسارت وارده مطالبه کند ، که باز هم هزینه دادرسی از سوی یکی از متداعیین پرداخت خواهد شد . در صورتی که در داوری ملّی به صراحت ماده ۴۹۷ ق.آ.د.م ، « پرداخت حقّ الزحمه داوران به عهده ی طرفین اختلاف است مگر آن که در قرارداد ترتیب دیگری مقرّر شده باشد . » که این ترتیب نیز باعث صرفه جویی در هزینه­ها خواهد شد .

 

البتّه ذکر این نکته لازم است که مزیّت فوق در صورتی محقّق خواهد شد که طرفین بدواً و قبل از طرح دعوا در دادگاه اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و در صورتی که دعوا ابتدا در مرجع قضایی طرح و سپس به داوری ارجاع شود با توجّه به این که هزینه دادرسی معمولاً در بدو طرح دعوا باید پرداخت گردد ، نه تنها نفعی نخواهد بود بلکه این نحوه ارجاع به داوری در نهایت به ضرر ایشان خواهد بود زیرا ، یک بار هزینه دادرسی را جهت طرح دعوا در دادگاه پرداخته و پس از ارجاع مورد به داوری مکلّف به پرداخت حقّ الزحمه داور(ان) نیز شده است .

 

بند دوّم : محرمانه بودن داوری

 

مطابق با اصل ۱۶۵ ق.ا ، در رسیدگی­های قضایی اصل بر علنی بودن جلسات دادگاه­ ها است و این امر ممکن است در مواردی برخلاف مصالح اصحاب دعوا باشد ، مثلاً باعث افشای اسرار حرفه­ای یا معاملات تجاری آنان گردد و اشخاص دیگری از این اطّلاعات سوء استفاده نمایند . در حالی که جریان رسیدگی داوری کاملاً محرمانه است و اصل علنی بودن رسیدگی­ها جریان ندارد ، لذا فقط طرفین و داور(ان) منتخب ایشان از موضوع دعوا و جریان رسیدگی اطّلاع می یابند و از این جهت نیز بر دادرسی قضایی اولویّت دارد . خصوصی بودن رسیدگی داوری از برخی از مواد اسناد داوری بین المللی نیز استنباط می شود .[۲۲]علاوه بر آن ، چون رأی داوری منتشر نمی‌شود ، کمتر کسی از آن مطّلع می‌گردد . این نکته به ویژه در دعاوی تجاری شرکت‌ها و تاجران ، نهایت اهمیّت را دارد . زیرا هنگام بروز اختلاف و مراجعه ی تاجران و شرکت‌ها به دادگاه های ملّی ، بخش مهمّی از اطّلاعات و اسرار تجاری طرفین افشاء می‌شود و فرصت خوبی برای استفاده رقبای تجاری ایشان ایجاد می کند . این خطر ، خصوصاً در کشورهایی که آرای دادگاه‌ ها در مجلّات و بولتن‌ها منتشر می‌شود ، بیشتر است .

 

با عنایت به این که ارجاع اختلافات به داوری ، هم قبل از طرح موضوع در دادگاه امکان پذیر است و هم پس از آن ، بدیهی است که این ویژگی اختصاص به زمانی خواهد داشت که طرفین در ابتدا و قبل از مراجعه به دادگاه ، دعوا را با توافق به داوری ارجاع داده باشند ، در غیر این صورت در مواردی که موضوع اختلاف از طریق دادگاه به داوری ارجاع داده شده باشد ، این خصوصیّت مصداق نخواهد داشت .

 

بند سوّم : امکان ارجاع اختلافات غیرحقوقی به داوری

 

گاهی اختلافی که بین طرفین ایجاد شده ، دعوای حقوقی به شمار نمی­آید و لذا قابل پذیرش و طرح در مراجع قضایی نیست ، به همین جهت طرفین روش داوری را برای حلّ و فصل آن انتخاب می­ کنند ، مثلاً در مواردی که داور برای تکمیل قرارداد یا تجدیدنظر در قرارداد منعقده بین طرفین به لحاظ پاره­ای اوضاع و احوال دعوت می­شود چنین مواردی قابل طرح در محاکم دادگستری نیست .[۲۳]

 

هر چند قاضی دادگاه مکلّف است حکم هر دعوا را مطابق اصل ۱۶۷ ق.ا و ماده ۳ ق.آ.د.م بیابد و دعاوی مطروحه نزد خویش را به نحوی حلّ و فصل کند و در این راستا کوشش وی محدود به قوانین مدوّن نمی­ شود و بایستی از منابع حقوقی و اصول مسلّم قضایی و حتّی روح قوانین نیز کمک بگیرد ، اما این به آن معنا نیست که هر دعوایی نزد قاضی قابل طرح بوده و او مکلّف باشد تمام موارد مطروحه را هر چند بار حقوقی و قضایی نداشته باشد رسیدگی کند . زیرا دادگاه فقط رسیدگی قضایی می­ کند . بنابراین الزام ناشی از قوانین ، منصرف از موارد غیرحقوقی است و این گونه اختلافات بر فرض طرح در دادگاه­ها ، قابل رسیدگی نبوده و قاضی وارد ماهیّت آن ها نخواهد شد ، زیرا هنوز اختلافی بین طرفین ایجاد نشده که دادگاه بر اساس قانون و اصول قضایی بدان رسیدگی کند . به عنوان مثال اگر در یک دعوا خواسته خواهان تجدیدنظر در قراردادی باشد که سابقاً میان او و خوانده منعقد گردیده و طرفین ، مدّت تحویل کالا را تعیین کرده اند اما تاریخ تحویل های متوالی برای اجرای با حسن نیّت قرارداد معیّن نشده است یا این که با توافق بر کمّیّت کالاها ، در خصوص نحوه ی بسته بندی و تحویل کالا به خریدار ، قرارداد ساکت باشد . دادگاه به چنین دعوایی رسیدگی نخواهد کرد ، در حالی که یکی از انواع داوری ­هایی که به طور گسترده در عرصه تجارت مورد استفاده قرار می­گیرد ، داوری ­هایی است که برای تکمیل یا تجدیدنظر در قراردادها ، به کار می­رود .

 

بند چهارم : بی‌طرف بودن داور

 

علاوه بر دعاوی ملّی ، در دعاوی تجاری بین‌المللی که نزد قاضی ملّی کشور متبوع یکی از طرفین دعوا مطرح می‌شود ، گاه بیم آن می‌رود که قاضی دادگاه ، خواسته یا ناخواسته ، پاره‌ای ملاحظات غیرحقوقی را نیز در جریان رسیدگی و هنگام صدور رأی در نظر بگیرد ، زیرا دادگاه‌ های ملّی رکنی از ارکان حاکمیّت‌اند و مأمور رعایت قانون و حفظ نظم عمومی می‌باشند و همین امر می‌تواند بستر و بهانه‌ای برای پاره‌ای مداخلات ، خصوصاً اگر دولت یا دستگاه ها و مؤسّسات دولتی طرف دعوا باشند در جریان رسیدگی گردد . در کشورهایی که استقلال قضایی آن ها شکننده است و نظام تمامیّت خواه حاکم است یا فضا و فرهنگ بیگانه ستیزی غالب است ، این خطر بیشتر است . اما در داوری – ها ، چون داور(ان) هیچ وابستگی به نظام دولتی ندارند ، بی‌طرفی داور(ان) بیشتر و بهتر رعایت می‌شود .[۲۴] با این همه ، در رسیدگی داوری نیز داور باید نظم عمومی بنیادی کشور محلّ انجام داوری را رعایت کند .

 

بند پنجم : اجرای رأی داوری

 

رسیدگی داوری ، برخلاف رسیدگی قضایی که دو مرحله‌ای است ، یک مرحله‌ای بوده و رأی داوری هم برخلاف آرای دادگاه ها که در معرض تجدید نظر و نقض است ، اصولاً قطعی و قابل رسیدگی پژوهشی یا تجدید نظر نیست . به عبارت دیگر چنانکه بعداً بیشتر توضیح داده می شود ، رأی داوری یا باید اجرا شود یا اگر از موارد بطلان باشد ، قابل ابطال است که با مفهوم تجدیدنظر در مورد آرای دادگاه های دادگستری ، بسی متفاوت است .

 

بند ششم : ادامه روابط تجاری

 

بروز اختلافات‌ تجاری بین شرکت‌ها و تاجران طبیعی است ، ولی ، نباید مانع از ادامه روابط تجاری آن ها شود . بدین لحاظ شیوه ی حلّ اختلافات و دعاوی تجاری به ویژه در عرصه بین‌المللی می‌بایست به گونه ای باشد که ادامه روابط و معاملات طرفین دعوا را متوقّف نسازد . نیل به این مقصود ، با داوری بهتر ممکن می‌شود زیرا این نهاد برخلاف رسیدگی قضایی ، در محیط دوستانه و توأم با تفاهم انجام می‌شود و چون اساس آن بر تراضی استوار گردیده و طرفین ، داور(ان) را با اراده و انتخاب خود برگزیده‌اند ، فضای داوری ، فضای ستیز و منازعه نیست و از این رو منافاتی با ادامه روابط و معاملات تجاری آینده طرفین دعوا ندارد . داوری در مورد اوصاف کالا یا داوری برای تجدید و اصلاح بعضی از مواد قرارداد ، از جمله امتیازات خاصّ اسلوب داوری است که از عهده دادگاه های ملّی خارج می باشد .[۲۵]

 

مبحث دوّم : رأی داور در نظام حقوقی ملّی

 

رأی داوری یا رأی فراقضایی ، همواره و از گذشته ، در نظام حقوقی ملّی رافع اختلافات حقوقی بوده است . از آنجایی که در امور حقوقی ابتکار عمل در مورد نحوه ی احقاق حق در اختیار اصحاب دعوا قرار دارد ، ممکن است طرفین دعوا قبل یا حین رسیدگی قضایی توافق نمایند که روش رسیدگی را تغییر دهند و به داوری رجوع نمایند . از طرف دیگر در مواردی مانند دعوای طلاق ، اختلافات حاصل در معاملات بورس اوراق بهادار و اختلافات راجع به قراردادهای پیش فروش آپارتمان ، ارجاع به داوری و تبعیّت از تصمیم و رأی داور در حقوق ملّی اجباری می باشد . همچنین تصریح به داوری در اصل ۱۳۹ ق.ا[۲۶] ، اهمیّت موضوع را هویدا می سازد . از این رو ، قوانین عام و خاص داوری در حقوق ملّی تشریح و تحلیل شده و سعی بر آن است تا وضعیّت حقوقی رسیدگی داوری و رأی داور در نظام حقوقی ملّی تبیین گردد .

 

گفتار نخست : رأی داور در قانون حکمیّت و قانون آیین دادرسی مدنی

 

در حقوق ملّی ، داوری به عنوان یکی از شیوه های حلّ و فصل اختلافات همواره مورد توجّه قانونگذار بوده و مقرّرات موضوع حکمیّت یا داوری ابتدا در مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ ق.ا.م.ح مصوّب ۱۳۲۹ه.ق « ۱۲۸۹ ه.ش » پیش بینی گردید که ارجاع اختلافات به داوری را به اختیار اشخاص قرار داده بود . پس از آن ، « قانون حکمیّت » مصوّب اسفند ماه ۱۳۰۶ ه.ش که به نوعی داوری اجباری را پیش بینی می نمود ، در هفده ماده تنظیم و جایگزین مواد مزبور گردید . در حقیقت تصوّر این بود که چون داور مکلّف به رعایت تشریفات دادرسی نمی­باشد ، فصل دعاوی در چنین مرجعی با سرعت بیشتری انجام و از تراکم کار دادگاه­ ها کاسته خواهد شد و بنابراین اختلاف باید به درخواست هر یک از طرفین به داوری ارجاع شود . اما حکمیّت اجباری از جمله موجب تشویق طرح دعاوی کهنه و بی اساس گردید . زیرا صاحبان این قبیل دعاوی امیدوار بودند که دعاوی مزبور را نزد داورهای غیرمسئول پیشرفت دهند و حدّاقل به قسمتی از خواسته خود نائل آیند و در مقابل برخی دعاوی به حق و مستند به مدارک معتبر به درخواست خوانده به داوری ارجاع و متزلزل گردیده و ذی­حق از رسیدن به تمامی حقوق خود محروم می­گردید . اما این قانون که به موجب « قانون اصلاح قانون حکمیّت » مصوّب ۱۱ فروردین ۱۳۰۸ اصلاح شد ، به موجب ماده ۳۸ « قانون حکمیّت » مصوّب بهمن ماه ۱۳۱۳ ه.ش ، صریحاً نسخ گردید و مواد۷۵۷ تا ۷۷۹ ق.ا.م.ح نیز کماکان منسوخه باقی ماند و در نتیجه آن مقرّرات « داوری » در ق.ق ، مصوّب ۱۳۱۸ در مواد ۶۳۲ تا ۶۸۰  پیش بینی گردید . در نهایت قانون مزبور به موجب ماده­ی ۵۲۹ ق.آ.د.م مصوّب فروردین ماه ۱۳۷۹ صریحاً نسخ گردید و مواد ۴۵۴ الی ۵۰۱ این قانون به داوری اختصاص یافت . که ویژگی های آرای صادره از این داوری ها ، یعنی آرای ترافعی داوری که مشمول ق.آ.د.م می شود ، در اینجا مدّنظر می باشد .

 

گفتار دوّم : رأی داور در قانون پیش فروش آپارتمان ها

 

در روند ساخت آپارتمان گاهی شرایطی تحقّق پیدا می کند که سازنده یا مالک ملک ، توان ساخت و اتمام پروژه را نداشته و نیازمند کمک مالی است و گاهی حتّی شرکت های عمومی و خصوصی و تعاونی ها ، اساساً بر مبنای جمع آوری سرمایه و ساخت و تکمیل پروژه های مسکن تشکیل می شوند ، لذا با توجّه به دو صورت مطرح شده از سوی دارندگان سرمایه ، همیشه این نگرانی وجود دارد که در صورت ارائه سرمایه خود چه تضمینی در بازگشت سرمایه و انجام تعهّدات از سوی شرکت یا افراد حقیقی در انجام تعهّد وجود دارد ؟ آیا می توان با راهکاری آن ها را به انجام تعهّدات و یا صورت پذیرفتن درستِ تعهّدات الزام کرد ؟

 

قانون تملّک آپارتمان‌ها در سال۱۳۴۳ ه.ش تصویب شد و هدف از آن مشخّص نمودن روابط بین مالکان مشاع و مفروز آپارتمان بود که در آن به امکان ارجاع دعاوی ناشی از قراردادهای ساختمانی به داوری اشاره نشده است . اما بحث حاضر در خصوص قانون پیش فروش آپارتمان می باشد که در تاریخ ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ در صحن رسمی مجلس تصویب و در تاریخ ۱۸/۱۱/۱۳۸۹ پس از تأیید شورای نگهبان از طریق رئیس مجلس شورای اسلامی ابلاغ شده است . این قانون در ۲۵ ماده و چهار تبصره بیانگر صورت خاصّی از قرارداهای متداول ساختمانی است که احکام حقوقی خاصّی را مقرّر نموده است . ماده ۲۰ این قانون کلیّه اختلافات ناشی از تعبیر ، تفسیر و اجرای مفادّ قرارداد پیش فروش را به داوری ارجاع می نماید . در حقیقت در این موارد رأی داور ، رافع اختلاف است . این قانون دارای ابتکاراتی است که در تاریخ قانونگذاری ملّی کم سابقه می باشد ، مانند ، نظارت عمومی و نظارت خاص در تشکیل قرارداد آن و وجود نهادهای خاص در حلّ اختلاف ناشی از این قرارداد که « داوری » می باشد ، وجود کارشناسانی خاص جهت تشخیص حسن انجام قرارداد « مهندس ناظر » ، لزوم رعایت تشریفات خاص و محتوای خاصّ قرارداد که به شکل رسمی تنظیم شده و محتوای الزامی خاصّی در آن وجود دارد . همچنین ، مطابق ماده ۲۰ این قانون ، کلیّه ی اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای مفادّ قرارداد پیش فروش از سوی هیأت داوران و در صورت عدم توافق بر داور مرضی ‌الطرفین ، یک داور با معرّفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انتخاب می‌شود تا به اختلافات موجود رسیدگی نماید .

 

گفتار سوّم : رأی داور در قانون بورس اوراق بهادار

 

بازار سرمایه ایران با تصویب قانون تأسیس بورس اوراق بهادار در سال۱۳۴۵ ه.ش تأسیس و پس از یک دوره وقفه در سال ۱۳۶۸ ه.ش با تصویب قانون برنامه پنج ساله اوّل توسعه ، فعالیّت خود را از سر گرفت . در آذر ماه۱۳۸۴ ه.ش ، قانون بازار اوراق بهادار در ۶۰ ماده به تصویب رسید و تحوّلاتی در بازار سرمایه کشور ایجاد گردید . در یک تقسیم بندی کلّی ناهنجاری های بازار سرمایه به جرایم ، تخلّفات و اختلافات تقسیم می گردد . رسیدگی به اختلافات بین فعّالان بازار در صلاحیّت یک مرجع شبه قضایی با ترکیب و صلاحیّت مشخّص با عنوان هیأت داوری قرار گرفته که پس از بررسی ادّعای خواهان و استماع دفاعیّات خوانده نسبت به صدور رأی قطعی و لازم الاجرا اقدام می کند . « هیأت‌ ‌داوری » متشکّل از سه عضو می‌باشد که یک عضو توسّط رئیس قوّه قضاییّه از بین قضات باتجربه و دو عضو از بین صاحب‌ نظران در زمینه‌های اقتصادی و مالی به پیشنهاد « سازمان » و تأیید « شورا » انتخاب و به اختلافات رسیدگی می‌نمایند .

 

مطابق مفادّ ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوّب آذر ماه ۱۳۸۴ه.ش ، اختلافات بین کار گزاران ، بازار گردانان ، مشاوران سرمایه گذاری ، ناشران ، سرمایه گذاران و سایر فعّالان راجع به فعّالیّت حرفه ای آن ها در صورتی که در کانون مربوطه سازش نگردد ، توسّط هیأت داوری رسیدگی می گردد . مطابق این ماده ، رسیدگی به کلیّه ی اختلافات فعّالان بازار سرمایه منوط به حرفه ای بودن منشاء ، در صلاحیّت هیأت داوری قرار دارد و صلاحیّت عام دادگاه ها در این خصوص تخصیص خورده و دادگاه ها دیگر در خصوص دعاوی حقوقی فعّالان بازار سرمایه که ناشی از فعّالیّت حرفه ای آنان است ، صلاحیّت رسیدگی ندارند . فلسفه پیش بینی چنین نهادی توسّط قانونگذار از آن جهت است که دعاوی تخصّصی این حوزه با توجّه به دو اصل « سرعت » و « دقت » در امور تجاری و به طور خاص بورسی ، سریع تر حلّ و فصل شده و در مرجعی مورد رسیدگی قرار گیرد که ترکیب آن کاملاً تخصّصی و حرفه ای باشد .

 

در خصوص صلاحیّت هیأت داوری شایان ذکر است که یک صلاحیّت حقوقی بوده و تنها به موارد حقوقی « اختلافات » رسیدگی می‌کند و در صورت اثبات ادّعا ، رأی به جبران خسارت صادر می شود . لذا هیأت داوری صلاحیّت صدور رأی کیفری یا انضباطی ندارد . از این رو رسیدگی به اختلافات حرفه‌ای بین فعّالان بازار از صلاحیّت محاکم عمومی با وجود این که مرجع تظلّمات عمومی هستند ، در قانون منتزع شده است . با توجّه به ماده ۳۶ قانون بازار اوراق بهادار ، منشاء اعتبار صلاحیّت هیأت داوری قانون است و متمایز از داوری اختیاری موضوع قانون آیین دادرسی مدنی است که منشاء اعتبار آن تراضی طرفین است . با این وصف طرفین نمی توانند به تراضی ، صلاحیّت هیأت را در رسیدگی به دعاوی مربوطه سلب نموده و محاکم را به عنوان مرجع فصل خصومت تعیین نمایند . اما این امر مانع از آن نیست که طرفین به جای طرح دعوا در مرجع صالح بر اساس موافقتنامه داوری ، رسیدگی به دعوا را به داوری ثالث بسپارند . از این رو رسیدگی های داوری در بازار بورس اوراق بهادار را بایستی از موارد داوری اجباری و هیأت داوری بورس را یک مرجع شبه قضایی با صلاحیّت قانونی و ذاتی خاص به شمار آورد . همچنین از میان آرای داوری ملّی ، تنها اجرای آرای صادره از این مرجع در صلاحیّت اجرای ثبت می باشد .

 

 

 

گفتار چهارم : رأی داور در قانون حمایت خانواده

 

در خصوص ارجاع اختلاف زوجین به داوری ، ماده ۵ قانون حمایت خانواده مصوّب ۱۵/۱۱/۱۳۵۳ مقرّر نموده بود ، « دادگاه در صورت تقاضای هر یک از طرفین مکلّف است موضوع دعوا را به استثنای رسیدگی به اصل نکاح و طلاق به یک تا سه داور ارجاع نماید . همچنین دادگاه در صورتی که مقتضی بداند ، رأساً نیز دعوا را به داوری ارجاع خواهد کرد . داوری در این قانون ، تابع شرایط داوری مندرج در قانون آیین دادرسی نمی­باشد . مدّت اعلام نظر داوران از طرف دادگاه تعیین خواهد شد … » ضمناً در تبصره همان قانون مقرّر گردیده در صورتی که طرفین داور معرّفی نکنند یا به   تعیین داور تراضی نکنند دادگاه داور یا داوران را از اقربا یا دوستان یا آشنایان آنان انتخاب خواهد کرد و اگر افراد مذکور قبول داوری نکنند از افراد دیگر استفاده می­شود .

 

در ماده ۶ قانون مذکور نیز پیش ­بینی گردیده که داوران سعی در سازش نموده و در صورتی که موفّق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیّت دعوا به دادگاه به صورت مکتوب اعلام می­ کنند . پس از آن در تبصره ۲ ماده ۵ لایحه ی قانون دادگاه مدنی خاص[۲۷]مقرّر شد :

 

« … در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ ق.م تقاضای طلاق می‌کند ، دادگاه بدواً حسب آیه ی کریمه : و اِنْ خِفْتُم شَقاق بَینهِما فَاْبعَثوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ و حَکَماً من أَهْلِها اِنْ یریدا إصلاحاً یوَفّقِ اللهُ بَینَهُما اِن اللهَ کان علیماً خبیراً »[۲۸] موضوع را به داوری ارجاع می‌کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود ، اجازه ی طلاق به زوج خواهد داد ، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد ، مراجعه به دادگاه لازم نیست . »

 

همان‌گونه که مشاهده می­شود ، در این قانون در فرضی که تقاضای طلاق از سوی زوج به دادگاه ارائه شده باشد ، داوری اجباری شده است . بر اساس این قانون ، در مورد طلاق های توافقی مراجعه به دادگاه لازم نبوده و در نتیجه ، تشریفات مربوط به داوری نیز در مورد این قبیل طلاق ها رعایت نخواهد شد . این قانون در مورد درخواست طلاق از سوی زوجه و این که آیا ارجاع به داوری لازم است یا خیر حکمی ندارد .

 

پس از آن قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق در تاریخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۰ در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید . بخش هایی از این قانون با ایراد شورای نگهبان مواجه شد و مجلس شورای اسلامی ، مصوّبه ی خود را جهت داوری به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و مجمع نیز با تغییراتی در مصوّبه ی مجلس ، آن را در تاریخ ۲۸/۷/۱۳۷۱ به تصویب رساند . این قانون درباره ی داوری مقرّر داشته بود :

 

از تاریخ تصویب این قانون زوج هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند ، بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه ‌دعوا نمایند . چنانچه اختلاف فی ما بین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده ‌دادگاه هستند « آن طور که قرآن کریم فرموده است‌ » حلّ و فصل نگردید ، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش ، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد . دفاتر رسمی ‌طلاق حقّ ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است ، ندارند . در غیر این صورت از سردفتر خاطی سلب صلاحیّت به عمل خواهد آمد . این قانون ارجاع پرونده‌های طلاق را به داوری « حکمیّت » ، تکلیف دادگاه دانسته و بدین ترتیب آن را اجباری می نمود .

 

در نهایت قانون حمایت خانواده مصوّب اسفند ۱۳۹۱ موجب تعدیل و تغییر اساسی شرایط داوری زوجین در اختلافات خانوادگی و دعوای طلاق شد و استفاده از داور در طلاق غیر توافقی ، غیرالزامی و در طلاق توافقی طبق ماده ۲۷ قانون جدید حذف شده است . به طور کلّی تفاوت این قانون با قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق مصوّب ۲۸ آبان ۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص ارجاع به داوری در طلاق ، به شرح ذیل است :

 

الف : تمایز بین طلاق توافقی و ترافعی 

 

طبق ماده ۲۵ این قانون ، در صورتی که زوجین متقاضی طلاق توافقی باشند ، دادگاه باید موضوع را به مرکز مشاوره خانواده ارجاع دهد . در این موارد ، طرفین می‌ توانند تقاضای طلاق توافقی را از ابتدا در مراکز مذکور مطرح کنند . در صورت عـدم انصراف متقاضی از طلاق ، مرکز مشاوره خانواده ، موضوع را با مشخّص‌ کردن موارد توافق جهت اتّخاذ تصمیم نهایی به دادگاه منعکس می‌کند . همچنین ، برابر ماده ۲۷ آن ، در کلیّه موارد درخواست طلاق ، به جز طلاق توافقی ، دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند . دادگاه در این موارد باید با توجّه به نظر داوران رأی صادر و چنانچه آن را نپذیرد ، نظر داوران را با ذکر دلیل رد می کند .

 

ب : تغییر اساسی در وضعیّت داوران منتخب زوجین

 

پیش از این ، طبق ماده ۴ آئین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق ، مصوّب ۲ اسفند ۱۳۷۱ ، داوران منتخب یا منصوب زوجین در طلاق توافقی یا اختلافی/ ترافعی می بایست مسلمان ، آشنایی نسبی به مسائل شرعی ، خانوادگی و اجتماعی ، حداقل چهل سال تمام ، متأهّل ، معتمد و عدم اشتهار به فسق و فساد بوده و وفق ماده ۲ آن ، زوجین پس از صدور قرار ارجاع به داوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ آن مکلّف به معرّفی داور منتخب خویش به دادگاه بوده اند ، لکن برابر ماده ۲۸ این قانون ، پس از صدور قرار ارجاع امر به داوری ، هر یک از زوجین مکلّفند ، ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ یک نفر از اقارب متأهّل خود را که حداقل ، سی‌ سال داشته و آشنا به مسائل شرعی و خانوادگی و اجتماعی باشد به عنوان داور به دادگاه معرّفی کنند و تکلیف دادگاه و زوجین به ارجاع به داوری یا تعیین و معرّفی داور منتخب یا منصوب طرفین در طلاق توافقی در این قانون حذف شده است ! همچنین ، طبق تبصره ۱ ذیل ماده مزبور ، محارم زوجه که همسرشان فوت کرده یا از هم جدا شده باشند ، در صورت وجود سایر شرایط مذکور در این ماده به عنوان داور پذیرفته می‌شوند و برابر تبصره ۲ آن ، درصورت نبود فرد واجد شرایط در بین اقارب یا عدم دسترسی به ایشان یا استنکاف آنان از پذیرش داوری ، هر یک از زوجین می ‌توانند داور خود را از بین افراد واجد صلاحیّت دیگر تعیین و معرّفی کنند ، اما به موجب ماده ۳ ماده واحده مربوط به طلاق ، در صورتی که در بین اقارب ، فرد واجد شرایط نبوده یا دسترسی به آنان مقدور نباشد و یا اقارب از پذیرش داوری استنکاف نمایند ، هر یک از زوجین می تواند داور خود را از بین افراد دیگر که واجد صلاحیّت هستند ، تعیین و معرّفی نماید و در صورت امتناع یا عدم توانایی در معرّفی داور ، دادگاه راساً ، از بین افراد واجد شرایط ، مبادرت به تعیین داور یا داوران خواهد کرد .

 

با وجود اصلاح قانون ، آنچه که امروزه در محاکم خانواده متأسفانه به وضوح مشاهده می­گردد ، این که نهاد مهم داوری به صورت امری تشریفاتی و صوری درآمده و نتایج قابل قبولی نداشته و این مهم جدّی گرفته نشده است و داوران توفیق چندانی در جهت انجام سازش بین زوجین نداشته­اند . قانون سال ۱۳۹۱ دارای کاستی ها و نقاط ضعف زیادی می باشد فلذا باید در جهت شناسایی نقاط ضعف در مرحله تقنین و مرحله اجرای آن اقدام گردد ، تا از نهاد مقدّس خانواده به درستی حمایت گردد . نکته ای که در پایان لازم به ذکر است این که ، در دعاوی خانواده ، داوران ، اقدام به صدور رأی مانند سایر داوری ها نمی نمایند بلکه ماهیّت این داوری ها و تصمیمات داور در این موارد ، برای مصالحه و سازش است .

 

[۱]- Arbitration

 

[۲]- متین دفتری ، دکتر احمد ، ( ۱۳۹۱ ) ، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، جلد اوّل ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات مجد ، ص ۷۶

 

[۳]- محبّی ، دکتر محسن ، ترجمه حبیبی مجنده ، دکتر محمّد ، ( ۱۳۹۰ ) ، دیوان داوری دعاوی ایران– ایالات متّحده امریکا ، چاپ دوّم ، تهران ، مؤسّسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش ، ص ۲۱

 

[۴]- واحدی ، دکتر قدرت­الله ، ( ۱۳۸۶ ) ، آیین دادرسی مدنی ، جلد سوّم ، چاپ چهارم ، تهران ،  نشر میزان ، ص ۲۳۳

 

۳-Rene David ,(1983),Arbitration in international trade , Deventer , The Netherlands , Kluwer law and Taxation publishers , p.5.

 

۴- Brayan A. Garner, (2011) , BLACK’S LAW DICTIONARY,U.S,Thomson/West,pp,42.43

 

[۷]- مرتضوی ، دکتر عبدالحمید ، ( ۱۳۹۲ ) ، آیین رسیدگی داوری تجاری بین المللی ایران ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جاودانه ، ص ۲

 

[۸]-  اسکینی ، دکتر ربیعا ، (۱۳۷۱ ) ، مباحثی از حقوق تجارت بین­الملل ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر دانش امروز ، ص ۱۳۷

 

[۹]- بند ۳ ماده ۱ ق.ن.د.آ

 

[۱۰]- بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک

 

۲- Ad hoc Arbitration

 

۳- Institutional Arbitration

 

۴- مثلاً دیوان داوری « ICC » یکی از موارد نظارت های ویژه ی آن در مقایسه با سازمان های داوری دیگر ، نظارت شکلی بر رأی قبل از امضای آن توسّط داور است . در این موضوع دیوان شکل رأی را از حیث مدلّل و مستند بودن و مانند آن مورد نظارت قرار می دهد و در ماهیّت رأی داور دخالت نمی کند . ماده ۲۷ مقرّرات داوری مصوّب ۱۹۸۸  « ICC » مقرّر داشت ، « قبل از امضای رأی ، داور باید پیش نویس رأی را به دیوان تسلیم نماید . دیوان می تواند اصلاحاتی راجع به شکل رأی مقرّر نماید و بدون مداخله در آزادی تصمیم داور ، می تواند توجّه وی را به مسائل ماهوی جلب نماید . هیچ رأیی توسّط داور صادر نخواهد شد مگر این که رأی از نظر شکلی توسّط دیوان تأیید شده باشد . »

 

۱-Wholly – administered

 

۲- Semi – administered

 

۳- Chartered

 

۴- A.Redfern , M.Hunter ,(2003), Law and practice of International commercial Arbitration , London , Student Edition , p.44

 

 

 

[۱۸]- متین دفتری ، همان منبع ، ص۸۰

 

۲- Compulsory Arbitration or Statutory Arbitration

 

[۲۰]- برای مشاهده انواع داوری اجباری ر.ک : مرتضوی ، همان منبع ، صص ۶ الی ۹

 

۴- Michael Pryles, ‘ The Growth of  International Arbitration’, available at :

 

http://www.docstoc.com/docs/33002486/THE-GROWTH-OF-INTERNATIONAL-ARBITRATION

 

۱- بند ۴ ماده ۲۵مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۳ ماده ۲۱ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC »

 

[۲۳]- صفایی ، دکتر سیّد حسین ، (۱۳۹۰) ، مقالاتی درباره حقوق بین الملل و داوری های بین المللی ، چاپ سوّم ، تهران ، نشر میزان ، ص ۱۰۶

 

۱- بند ۱ ماده ۱۲ ق.د.ت.ب و بند ۲ ماده ۱۲ ق.ن.د.آ به اصول بی طرفی و استقلال داور تصریح نموده و عدم رعایت آن ، سبب طرح ایراد به داور خواهد شد .

 

[۲۵]- برای دیدن سایر مزیّت های داوری ر.ک : مرتضوی ، همان منبع ، صص ۲۶ الی ۳۱

 

[۲۶]- اصل ۱۳۹ ق.ا در موضوع داوری مقرّر نمود ، « صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطّلاع مجلس برسد . در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد . موارد مهم را قانون تعیین می کند . »

 

[۲۷] – الحاقی ۲۱/۰۷/۱۳۶۰

 

[۲۸] –  سوره مبارکه نساء ، آیه شریفه ۳۵