فقیهان در عقد اجاره، نسبت به مطالبه ارش به وسیله مستأجر اختلاف نظر دارند. برخی از فقها ثبوت ارش را برای مستأجر ترجیح داده ‏اند. زیرا با عیب، جزئی از مال از بین رفته و ناقص شده و یا وصفی از عین، منتفی شده که در هنگام عقد، مطلوب مستأجر بوده و آن را قصد کرده واکنون میسر نشده است. این نقصان باید به وسیله ارش جبران شود چه آنکه حقیقتاً ثبوت ارش به واسطه عیب، در هر فرضی است که در یک معامله‏ی معوض، یکی از عوضین در هنگام عقد ناقص باشد و ارش عبارت است از نسبت تفاوت ارزش میان صحیح و معیوب و دریافت کردن آن از مال الاجاره(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه.ق: ۳۵۵). با وجود این نظرات، قانون مدنی نظر فقیهانی را که قائل به عدم ثبوت ارش می‏باشند، پذیرفته است. بنابرآنچه گفته شد، با ظهور و حدوث عیب در عین مستأجره، موجبی برای ارش نیست. حال سؤالی مطرح می‏شود که اگر مستأجر با کسر کردن مبلغی از اجاره بها حاضر به ادامه عقد است چرا نباید حق اخذ ارش را داشته باشد؟ در صورتیکه این راه‏حل با اصل لزوم قراردادها نیز هماهنگ است مخصوصاً که فسخ باید آخرین راه‏حل در جبران باشد؛ اساساً مگر بیع چه ویژگی در این باب دارد که دیگر عقود ندارند. به علاوه خود مستأجر معتقد است که با اخذ ارش، ضرر وی جبران می‏شود؛ پس این امر مخالف قاعده لاضرر نیست. برخی فقها با این استدلال قائل به اخذ ارش در خیار عیب در اجاره شده‏اند(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه.ق: ۳۵۲). البته هم اکنون نیز طبق قانون مدنی در صورت حدوث عیب، طرفین می‏توانند بر تقلیل اجاره‏بها تراضی کنند؛ اما در واقع در این صورت اجاره قبلی را فسخ و اجاره جدیدی با اجاره‏بهای کمتر منعقد می‏کنند. بنابراین نداشتن حق تقلیل اجاره‏بها یا مال الاجاره به علت معیوب بودن عین مورد اجاره، حق تراضی در تقلیل آن را ساقط و سلب نمی‏کند و متعاملین عقد اجاره، حق تقلیل را به تراضی دارند(عدل، ۱۳۷۸: ۲۴۶). برخی معتقدند، علت اینکه قانون به مستأجر حق نمی‏دهد که اجاره را با تقلیل اجاره‏بها، به همان حال اختیارکند، این است که مستأجر یا می‏تواند از عین مستأجره استفاده مورد نظر را بکند یا اینکه نمی‏تواند، درصورت امکان استفاده، موجبی برای تقلیل اجاره‏بها وجود ندارد و در صورت عدم امکان، حق فسخ اجاره را دارد. لذا برای تقلیل مال الاجاره موردی نخواهد بود(آقا پور اناری،۱۳۷۶: ۲۹).در نکاح نیز تنها ضمانت اجرای وجود عیوب، حق فسخ است و عدم پیش بینی ارش در نکاح به این علت است که در نکاح خصوصیتی است که یا باید نکاح فسخ و منحل شود یا اینکه زوجین به همان صورت به زندگانی خویش ادامه دهند. این فرق اساسی بین وجود عیب در یکی از زوجین در عقد نکاح با وجود عیب در سایر معاملات، به علت تفاوت اساسی بین طبیعت این عقد با سایر عقود است. هدف از سایر عقود و معاملات، معمولاً انتفاع مالی است درصورتی که هدف از ازدواج، تشکیل خانواده و ایجاد رابطه زوجیت و زندگانی با یکدیگر است.

از آنچه گفته شد، چنین بر می‏آید که در عقد اجاره، با تصریح به اینکه معیوب بودن عین مستأجره، سبب ایجاد خیار برای مستأجر است از حق ارش صحبتی به میان نیامده است. این سکوت مقنن گویای آن است که در عقد اجاره، خیارعیب، حق ارش به مستأجر اعطاء نمی‏کند. و همچنین در عقد نکاح، سکوت مقنن در مقام بیان آثار عیوب زوجین در نکاح و پیش بینی حق فسخ و عدم پیش بینی ارش، گویای آن است که در نکاح، زیان دیده فقط حق فسخ دارد و حق ارش وجود ندارد.

گفتار ششم : اثر فسخ در اجاره و نکاح

شباهت دیگری که میان این دو عقد از حیث اثر فسخ وجود دارد از این قرار می‏باشد که در این دو عقد نمی‏توانیم اثر فسخ را به گذشته تسری دهیم و فرض را بر آن می‏گذاریم که آنچه در گذشته اتفاق افتاده صحیحاً واقع شده و عقد از تاریخ فسخ، دیگر نمی‏تواند به حیات خود ادامه دهد(نوین، ۱۳۷۷: ۹۴).طبق ماده ۴۸۰ق.م، اگر عیبی بعد از انعقاد عقد اجاره و قبل از قبض منفعت در عین مستأجره ایجادشود، موجب خیار برای مستأجر است. اما اگر در زمان اجاره و بعد از قبض،عیبی حادث شود تنها نسبت به بقیه مدت اجاره، خیار ثابت می‏شود. همانگونه که ملاحظه می‎شود عیب حادث بین انعقاد عقد اجاره و قبض، در حکم عیب سابق است و خیار را نسبت به کل عقد ایجاد می‏کند مشابه این حکم در ماده ۴۲۵ق.م در بحث بیع نیز مطرح می‏شود(ره پیک، ۱۳۸۷: ۹۸). بنابراین در مورد عیوبی که در اثنای اجاره عارض شده بی‏گمان فسخ به گذشته سرایت ندارد؛ زیرا منافع گذشته سالم بوده و موجبی برای انحلال عقد وجود ندارد ولی در جایی که عیب از ابتدا وجود داشته است، برخی معتقدند که فسخ از همان آغاز، اجاره را منحل می‏سازد؛ زیرا در اثر عقد تمام منافع به مستأجر تملیک می‏شود و تمام عوض ملک موجر خواهد شد و اکنون مستأجر می‏خواهد عقد را فسخ کند یعنی آنچه را که داده است، پس بگیرد و آنچه را تملک کرده به موجر رد کند. بنابراین، تمام اجاره‏بها به او رد می‏شود وتمام منفعت آینده به ملکیت موجر بر می‏گردد و به جای منافع گذشته که به وسیله مستأجر تلف شده است، باید بدل مال تلف شده یعنی اجرت المثل را بپردازد(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۴۳۷). همچنین در صورتی که در دوران زندگی زناشویی مرد دچار جنون شود و زن در حالی که صاحب اولاد نیز می‏باشد و اقدام به فسخ نکاح می‏نماید، اعمال حق فسخ، موجب می‏شود که عقد نکاح نسبت به آینده از بین برود و نمی‏تواند عقد را از ابتدا فسخ شده محسوب کرد چرا که در اینجا مسئله اولاد و زوجه، مطرح می‏باشد. در واقع خیار فسخ، نکاح را از لحظه اعلام اراده فاسخ، مبنی بر فسخ، منحل می‏کند و نسبت به گذشته تاثیر ندارد. بدین جهت فسخ نکاح، نسبت به اطفال لطمه‏ای وارد نمی‏کند. زیرا در ابتدا نکاح به صورت صحیح و مشروع واقع شده است. بنابراین فسخ چنین نکاحی به نسب اطفالی که پیشتر به صورت مشروع و صحیح به وجود آمده‏اند لطمه‏ای وارد نمی‏کند(شایگان، ۱۳۷۶: ۱۴۹).

به نظر می‏رسد اثر فسخ بر خلاف بطلان، نسبت به آینده است و چنانچه عقدی به موجب یکی از خیارات فسخ شود، نسبت به آینده از بین می‏رود و آثار قبلی آن به قوت خود باقی است. صرف نظر از اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر سرایت اثر فسخ در اثنایمدت اجاره به گذشته، باید گفت که با توجه به ماهیت عقد اجاره که منافع به تدریج حاصل می‏شود و ایجاد عیب درعین مستأجره، در منافعی که در آینده حاصل می‏شودتاثیر می‏گذارد ولذا مستأجر حق فسخ اجاره را نسبت به آینده دارد نه گذشته همین مسئله در عقد نکاح نیز مطرح است. چنانچه عقد نکاح به علت یکی از عیوب، فسخ شود اثر فسخ نسبت به آینده خواهد بود نه گذشته و عقدی را که به طور صحیح منعقد شده از ابتدا از بین نمی‏برد چرا که در این صورت اثر بطلان را خواهد داشت. مثلاً گاهی اتفاق می‏افتد که فاصله بین عقد و شروع زندگی مشترک به لحاظ مسافرت یک طرف یا دلایل دیگری چند سال به طول می‏انجامد و بعد از شروع زندگی مشترک، زوج به عیوب زوجه پی‏می‏برد و اقدام به اعمال حق فسخ می‏نماید در این صورت باید گفت که اثر فسخ نسبت به آینده است و نکاح را از ابتدا از بین نمی‏برد.

گفتار هفتم : قابلیت اسقاط حق فسخ

احکام خیار عیب، از قواعد مربوط به نظم عمومی نیست، بنابراین، دو طرف می‏توانند ضمن عقد یا پس از آن، سقوط خیار عیب را شرط کنند. خیار عیب نیز مانند اکثر خیارات قانونی، قابلیت اسقاط در ضمن عقد، به اراده صاحب حق یا با تراضی طرفین را دارد و متعاملین می‏توانند از کلیه عیوب احتمالی و یا عیب خاصی در ضمن عقد، سلب مسئولیت نمایند. حق خیار قابل اسقاط است؛یعنی، صاحب آن نه تنها می‏تواند اجرای حق را مهمل گذارد، اختیار دارد حق را ساقط کند. اسقاط خود عمل حقوقی است که احتمال دارد ضمن عقد اصلییا پس از آن انجام شود. ماده ۴۴۸ ق.م در این باره مقرر می‏دارد:« سقوط تمام یا بعضیاز خیارات را می‏توان در ضمن عقد شرط نمود»(کاتوزیان، ۱۳۷۰: ۳۵۰).از آنجا که خیار فسخ از جمله حقوق زوجین محسوب می‏گردد، و هر حقی قابل اسقاط است و از طرفی اسقاط این حق مخالف قواعد آمره و نظم عمومی و اخلاق حسنه نمی‏باشد، دارنده حق خیارمی‏تواند حق خود را به صورت یکجانبه ساقط کند یا سقوط آن را در ضمن عقد نکاح و اجاره یا عقد دیگری شرط نماید.رعایت این قاعده در جایی که انتقال دهنده نیز جاهل به عیب است، با هیچ مشکلی رو به رو نمی‏شود ولی در فرضی که او از عیب آگاه است و طرف دیگر جاهل را فریب می‏دهد، نفوذ شرط مورد تردید قرار می‏گیرد. بنابراین اگر موجر یا زوج، عیب را بپوشانند و در عقد شرط سقوط تمام خیارات را بگنجاند، مستأجر یا زوجه پس از آگاهی، حق فسخ دارد. زیرا سوء استفاده از حق ممنوع است و اصل ۴۰ قانون اساسی در این زمینه صراحت دارد که: « هیچ کس نمی‏تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».البته باید متذکر شد که اسقاط خیار، با اراده صاحب حق نیز صورت می‏پذیرد و نیازی به تراضی و بیان آن به صورت شرط ندارد. حق خیار فسخ، حق مالی است و به دو طریق ساقط می‏شود:الف) به وسیله اراده دارنده حق؛ دارنده حق فسخ می‏تواند پس از عقد و پیدایش عیب، آن را ساقط نماید و همچنین می‏تواند سقوط آن را در ضمن عقد شرط نماید. بنابراین چنانچه ضمن عقد نکاح سقوط خیار شرط شود، هرگاه خیاری در اثر عقد به وجودآید، در لحظه‏ای که به وجود می‏آید به خودی خود ساقط می‏گردد(حسنی، ۱۳۸۳: ۱۲۲).ب) به وسیله قانون؛ قانون از نظر نظم اجتماعی در بعضی موارد برای رعایت عدالت و حفظ حق طرف دیگر، حقوق ثابت اشخاص را ساقط می‏کند. یکی از آن موارد آن است که وقتی ما پذیرفتیم که از نظر قانون استفاده از خیار فسخ فوری است و صاحب خیار فسخ نمی‏تواند با آگاهی از این حق، استفاده از آن را به بعد موکول نماید، مسئله سقوط حق فسخ پیش می‏آید و خیار او به حکم قانون ساقط می‏شود.

مبحث دوم : وجوه افتراق خیار عیب در اجاره و نکاح

در این مبحث، به وجوه افتراق خیار عیب در نکاح و اجاره می‏پردازیم، خیار عیب در عقد نکاح با خیار عیب در عقد اجاره از جهات زیر با یکدیگر تفاوت دارند:

گفتار اول : تفاوت در نوع عیب

تفاوتی که میان نوع عیوب، در این دو عقد وجود دارد این است که :در نکاح، عیوب مورد بحث اعم از عیوب اختصاصی و مشترک، مربوط به وضعیت جسمانی و روحی و دماغیطرفین می‏باشد. این در حالی است که در اجاره، عیوبی که باعث حق فسخ می‏شود، مربوط به خصوصیات فیزیکی و مادی عین مستأجره یا مال الاجاره می‏باشد. در عقد اجاره، عیوبی موجب خیار است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع شود؛ برای مثال اتومبیلی برای سواری اجاره داده شود و درب آن بر اثر تصادف،کمی فرورفتگی داشته باشد، در اینجا خیاری برای مستأجر به وجود نمی‏آید زیرا عیبی که به این هدف (استفاده از منفعت) لطمه وارد نکند؛ به عقد اجاره ضرری نمی‏رساند و در نتیجه حق فسخ به وجود نمی‏آید.نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع چون از ارزش متعارف منافع می‏کاهد، موجب ضرر به مستأجر شده و حق فسخ به وجود می‏آورد، البته حتی اگر از ارزش منافع نکاهد چون رغبت به اجاره معیوب کمتر است باز هم خیار عیب به وجود می‏آید(طباطبایییزدی، ۱۴۰۹ه.ق: ۵۸۷).بنابراین در عقد اجاره اگر عیبی در عین مستأجره به وجود آید که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع نشود؛ خیار ایجاد نخواهد شد واصل لزوم اجاره باقی می‏ماند(نجفی، ۱۳۶۵: ۳۱۴).ولی از آنجا که ازدواج عقد کاملاً مالی نیست قواعد مربوط به عقود معوض، در مورد آن به اجرا در نمی‏آید. لذا خیار عیب تنها در خصوص عیوب احصاء شده توسط قانونگذار محدود می‏شود. بدون اینکه معیار خاصیبرای عیوب موجد حق فسخ، مشخص شود. در عقد اجاره، بدون اینکه از عیوب خاصی نام برده شود، قانونگذار در ماده ۴۷۹ق.م اقدام به بیان ویژگی عیبی که باعث فسخ عقد اجاره می‏شود بسنده می‏کند و بیان می‏نماید، عیبی که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع شود، موجب حق فسخ خواهد بود. بر خلاف آن، در عقد نکاح ، قانونگذار تعداد عیوبی را که موجب فسخ عقد نکاح خواهد شد بیان و احصاء نموده است که تعدادی را تحت عنوان عیوب مختص زنان و بخشی تحت عنوان عیوب مختص مردان و عیوب مشترک، نام گذاری نموده که این خود بیانگر این می‏باشد، که عیوبی غیر از این عیوب، موجب حق فسخ نخواهد شد. لذا می‏توان گفت خیار عیب در اجاره، اعم از خیار عیب در نکاح است.