باشد مانند استفاده ازحق حبس یا غیرارادی باشد مانند فوت بایع، درمورد شرط مذکور بین فقها توافقی وجود ندارد و دسته ای معتقدند که حتی با تسلیم مبیع و عدم تادیه ثمن بایع دارای خیار تأخیرمی باشد که ما سعی می کنیم نظریات این دو دسته از فقهاء را بطورخلاصه بیان کنیم:

 

۲-۴-۱-۲-۱- بررسی لزوم  یا عدم لزوم شرط فوق

 

به گفته شیخ انصاری ظاهراً دراین شرط بین علماء اختلافی وجود ندارد وهمه براین معنی متفقند. دلیل ما براین شرط عدم اختلاف نیست، بلکه دلیل دیگری هم داریم و آن روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند. اما صاحب ریاض دلالت اخبار را بر شرط بودن عدم قبض را منکر شده است و بعضی ازمعاصرین هم از صاحب ریاض تبعیت کرده اند. شیخ انصاری می فرماید: هیچ وجهی برای این انکار نمی دانم مگر اینکه بگوییم صاحب ریاض ومعاصرین که تابع او شده اند، از کتابی این روایت را اخذ کرده اند که جمله فان قبض … اسقاط شده است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

بطورکلی دلایل وارده بر لزوم شرط فوق عبارتند از :

 

۱- اجماع فقها

 

۲- روایات وارده به ترتیب توضیح فوق.

 

۳- آیه « اوفوابالعقود ».

 

۴- رجوع به قدرمتقین و قدرمتقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده باشد.

 

 

۵- نظرعرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است(انصاری همان).

 

عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتأخیرلازم نیست که مبیع تسلیم نشده باشد، این دسته به اطلاق روایات استناد می کنند ومی گویند روایات شامل هر دو صورت تسلیم و عدم تسلیم مبیع می گردند. همچنین روایت زراره که می گوید :مبیع را نزد بایع می گذارد، اعم است از اینکه بعد از قبض، مبیع را نزد بایع می گذارد یا قبل از قبض. پس روایات اطلاق دارند و اطلاق هم حجت است مگراینکه دلیلی بر تقیید آنها دلالت کند. البته در صورتی که قبض را گرفتن با دست بدانیم به این دلیل که قبض غالباً با اخذ با دست صورت می گردد ولی اگر قبض را « نقل »  بدانیم  یعنی انتقال عملی مبیع به خریدار در این صورت اطلاق ظهور درعدم قبض مبیع دارد(طباطبایی، ۱۴۱۹، ج۱،ص۲۵۲).

 

بعضی ها احتمال دیگر داده اند وگفته اند : در قدیم الایام نقطه وعلامت تشدید درعبارات ومتون وجود نداشته فلذا شما چرا قبض را با تشدید و بیعه را به تخفیف می خوانید ؟ ممکن است قبض با تخفیف و بیعه با تشدید باشد و عبارت چنین شود فان قبض بیعه. یعنی اگر فروشنده مبیع ثمن  را قبض کند عقد صحیح و لازم والا بعد از سه روز خیار دارد. پس طبق این احتمال عدم قبض مبیع، شرط نخواهد بود(توحیدی، ۱۳۷۷، ج۲، ص۱۷۸). شیخ انصاری در مقام پاسخ چنین می فرماید : این احتمال فوق العاده ضعیف است، زیرا استعمال بیع به معنی بایع  بصورت مفرد نادراست بلکه غیر واقع است. یعنی همیشه بیع به معنی بایع به صورت تثنیه استعمال می شود اما به صورت مفرد استعمال نمی شود. لذا احتمال مذکور ضعیف است، علاوه براینکه اگر شک کنیم که بیع تشدید یا بدون آن باشد اصل عدم تشدید است (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

۲-۴-۱-۲-۲- تسلیم قسمتی از مبیع

 

خیار تاخیر در صورتی محقق می شود که تمام مبیع تا سه روز از تاریخ تشکیل عقد بیع به مشتری تسلیم نشود(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴٫حلی تبصره المتعلمین، ص۲۵۵).

 

اگر قسمتی از مبیع قبض شده ومقدار دیگر قبض نشده باشد، آیا می توان گفت که قبض بعض مبیع در حکم عدم قبض است و خیارتأخیر بوجود نمی آید. قائلین این قول می گویند که ظاهر اخبار این است که باید همه مبیع را قبض کرد تا خیارساقط شود. بعضی می گویند مبیع در حکم قبض مجموع مبیع است و دلیل آنها روایت وارده می باشد. یعنی اخباری که می گوید : اگر بایع مبیع را قبض نکرده باشد خیار باقی است، منصرف است به صورتی که هیچ مقدار ازمبیع را قبض نکرده باشد (انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۴۵).

 

دسته دیگر از فقها می گویند، درمقدار قبض شده خیار ساقط می شود و در مقدار قبض نشده خیار ثابت است، چرا که درمقدار قبض شده ضمانت بایع مرتفع می شود ولی درمقدار قبض نشده ضمانت مرتفع نمی باشد(نجفی۱۳۱۴، ص۲۴۵).

 

متقابلاً گفته شده است که نسبت به قسمت پرداخت شده خیار تأخیری وجود ندارد، چرا که اولاً دلیل خیارتأخیر قاعده لاضرر به تنهایی نمی باشد بلکه روایت وارده است و روایت نیز ظهور درتسلیم تمام مبیع دارد. دوماً در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است چون خیار خلاف اصل می باشد و دراینجا باید به قدرمتقین که تسلیم تمام مبیع است رجوع شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۳).

 

بنابراین همانطورکه ماده ۴۰۴ ق.م مقرر می دارد : « اگر بایع تمام مبیع راتسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود » استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تأخیرنمی گردد و بطور کلی دلایلی که در فقه امامیه آمده عبارت است از :

 

۱- تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض است .

 

۲- عرف مبیع را تسلیم نشده می داند .

 

۳- مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیاربا تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن .

 

۴- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۱).

 

ممکن است گفته شود که درصورت تسلیم قسمتی ازمبیع، خیارتأخیر تبعض پیدا می کند، یعنی نسبت به قسمت تسلیم شده خیاری وجود ندارد، ولی نسبت به آنچه که تسلیم نشده چون ضرر وجود دارد خیارتأخیربوجود می آید. این قول  قابل قبول نمی باشد. زیرا خیار حق غیرقابل تجزیه است و از طرفی تبعض خیار موجب ضرر برای مشتری است. بنابرین بایع یا باید تمام بیع را فسخ کند یا از حق خود صرفنظر کند(خمینی، همان).

 

۲-۴-۱-۲-۳- نقش و تأثیر قصد و رضایت بایع در تسلیم نمودن مبیع

 

ماده ۳۷۸ ق.م اعلام می دارد : « اگر بایع قبل اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری کند حق استرداد آنرا نخواهد داشت … » ازمفهوم این ماده معلوم می گردد که بایع باید به میل و رضای خود عمل تسلیم را انجام دهد وهر نوع تسلیمی موجب سقوط خیاربایع نخواهد شد. بنابراین اگر بایع دراثراکراه یا اجباریا تهدید مبیع را به مشتری تسلیم کند یا مشتری در اثرحیله وتقلب مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط نمی گردد.

 

نظر فقها : اگر خریدار مبیع را به تصرف و قبض خود درآورد بگونه ای که فروشنده بتواند مبیع را پس بگیرد مانند اینکه خریدار، بدون اجازه فروشنده و بدون اینکه ثمن را به فروشنده داده باشد، در مورد اینکه آیا حق خیار فروشنده، ساقط می شود یا خیر و نیز قبض مبیع اعتباری دارد یا نه چند احتمال وجود دارد.

 

یک احتمال آنست که چنین قبضی مطلقا مانند عدم قبض است.احتمال دوم اینکه اگر فروشنده مبیع را پس بگیرد چنین قبضی اعتبار ندارد.احتمال سوم اینکه این قبض هم مطلقا اعتبار دارد و احتمال چهارم آن است که حکم این مساله را بر مبنای احکام قبض قرار داده و چنین بگوییم که اگر این قبض، ضمانت فروشنده را ازبین ببرد، معتبر است وگرنه اعتباری ندارد (طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۵).

 

همانطور که در مباحث قبلی گفتیم خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر فقط برای بایع ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود بنابراین اگر بایع به میل خود مبیع را تسلیم کند خیار او ساقط در غیر اینصورت خیار تاخیر به قوت خود باقی می ماند.

 

 ۲-۴-۱-۲-۴- مبیع قبل از عقد بیع نزد مشتری باشد

 

اگر مبیع قبل ازعقد نزد مشتری و بایع آنرا به وی بفروشد برای بایع خیاری نخواهد بود، چرا که مبیع قبلاً تحت استیلاء مشتری بوده و این در حکم قبض مبیع می باشد و در نتیجه احتیاجی به تسلیم مجدد مبیع نیست. بعلاوه در چنین حالتی قبض وعدم قبض مبیع تحقق نمی یابد در حالیکه ضابطه  پیدایش خیارتأخیر، عدم قبض واقباض است. همانطور که گفته شد فقها اعتقاد دارند با توجه به اجماع و روایات(روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند) و همچنین آیه « اوفوابالعقود » اگر مبیع به تصرف خریدار داده شود بایع دیگر خیار تاخیر نخواهد داشت.از این مطلب می توان استفاده کرد و گفت حتی اگر مبیع قبل از عقد در تصرف خریدار باشد نیز بایع دیگر خیار تاخیر ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶).

 

۲-۴-۱-۲-۵- برگشت مبیع به بایع  پس از تسلیم آن به مشتری

 

ماده ۴۰۴ ق .م مقررمی دارد : « هرگاه بایع درظرف سه روز ازتاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی ازانحاء مبیع به بایع  … برگشته باشد.» در برگشت مبیع  به بایع تفاوتی نمی کند که بایع مبیع را مالک شده باشد و یا اینکه  فقط آنرا تحت اختیار بگیرد مانند رهن مبیع. علت آن این می باشد که با پرداخت مبیع خیارتأخیر ثمن ساقط می شود وعودت آن نیز محتاج به دلیل می باشد و دلیلی نیز بر این امروجود ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶) . همانطور که گفته شد از نظر فقها نیز اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد.

 

۲-۴-۱-۲-۶- تسلیم مبیع  معیوب و متعلق به غیر

 

ماده  ۲۷۸ ق.م می گوید که اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود، اگر چه کسرونقصان داشته باشد. مبیع نیز موضوع تعهد بایع می باشد که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگری نیست. بنابراین عیب و نقص در آن سبب نمی شود که ازحوزه متعهد خارج شود ویا فرد دیگری بعنوان مورد تعهد جایگزین آن شود. پس تسلیم  مبیع معیوب درحکم تسلیم خواهد بود و فقط مشتری دارای حق خیارعیب می گردد، در نتیجه خیار تأخیر بایع ساقط می گردد.

 

همچنین طبق ماده ۲۶۹ ق.م لازم است که تأدیه کننده مالک مال یا ماذون از طرف مالک باشد.

 

مفهوم ماده این را می رساند که اگرمبیع جزاً یا کلاً متعلق به غیرباشد، تسلیم باطل خواهد بود و مانند آن است که اصلاً چیزی پرداخت نشده است این مطلب را شهید ثانی نیز تأیید می کند(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶). همچنین محقق حلی بیان داشته که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ج۳، ص۳۸۵).

 

۲-۴-۱-۲-۷- متمکن ساختن مشتری از قبض مبیع

 

اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟ شیخ انصاری می فرمایند : اقوی این است که شناخت حق مبتنی براین باشد که ببینیم آیا به مجرد تمکین بایع، ضمانت بایع ازمبیع، مرتفع می شود یا نه ؟ اگر با تمکین ضمانت وی مرتفع گردد خیارتاخیری نخواهد بود و اگر با وجود تمکین ضمانت وی مرتفع نشود خیارتاخیر باقی خواهد بود.

 

بعضی فقها از قول سائل در روایت صحیحه زراره که می گفت مردی ازمردی، کالایی را می خرد وسپس مبیع را پیش بایع می گذارد تا پولش را بیاورد ( ثم یدعه عنده ) اظهارداشته اند که بایع اجازه داده بود که مشتری مبیع را ببرد ولی خودش پیش بایع  گذارده است و ازاین استفاده کرده اند که تمکین برای سقوط خیارتأخیر کافی نیست(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

 

شیخ می فرماید : جمله « یدعه عنده » اعم است ازاینکه بایع تمکین کرده باشد یا نکرده باشد. بنابراین دراین جمله تمکین ظهورندارد بلکه اعم است و وجود اعم دلیل بر وجود اخض نمی باشد. سپس می فرمایند : اقوی در نظر ما این است که تمکین درحکم قبض است وبا تمکین خیارتاخیر ساقط خواهد بود زیرا ما دربحث احکام خیارقائل خواهیم شد که با تمکین ضمانت بایع مرتفع می شود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵). درکتاب فقه امامیه آمده است که دراین حالت خیاربایع ساقط می گردد، زیرا اولاً معنای قبض تخلیه می باشد و درصورت تسلیم مبیع وعدم قبض آن از طرف مشتری، قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است. دوماً خیارتأخیر برای رفع ضرر از بایع است ودر این حالت نیز ضمان از عهد بایع خارج می شود پس  ضرری نیز موجود فرض نمی گردد، در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

 

 

امام خمینی نظر داده اند که ضابطه خیار تأخیرثمن اقباض وعدم اقباض مبیع است. بنابراین اگر مشتری مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط می گردد والا خیاراوساقط نمی گردد و چون خیار ارفاقی برای بایع است، ثبوت خیار دراین فرض با حکم مناسبت دارد(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

 

جواب مسئله بالا بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن وتخلیه است یا اینکه حتماً باید قبض صورت بگیرد، شهید ثانی می فرمایند :« دراشیاء منقوله تحقق قبض به نقل وانتقال دادن آنهاست و درغیرمنقولات تخلیه ورفع ید مالک درآن. این نظر، نظرعرف است چرا که شارع درمورد چگونگی وقوع قبض اموال منقول وغیرمنقول بیانی به ما نداده است »(تهرانی،۱۳۷۰،ج۱،ص۳۷۵).

 

منظور ازتسلیم طبق ماده ۳۶۸ ق.م این نمی باشد که درهمه موارد موضوع  معامله بدست خریدار داده شود. بلکه معیار درتسلیم، متمکن ساختن مشتری برمبیع است که بتواند تصرفات وانتفاعات خود را برمبیع اعمال نماید. تسلیم بیشترمعنی عرفی دارد ومقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط برمال بداند، منتها گاه وسیله این کار قبض مادی مبیع است، مثلاً تسلیم خانه با دادن کلید، تسلیم میوه هایی که بردرخت فروخته می شود یا موردی که مبیع قبل ازعقد در اختیار خریدار بوده است. به همین دلیل است که ماده ۳۶۸ ق.م گفته است : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده است اگرچه مشتری هنوزعملاً تصرف در آن نکرده باشد» (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

ماده ۳۶۹ ق.م مقرر می دارد : « تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه ایجاد می گردد و باید به نحوی باشد که عرفاً آنرا تسلیم گویند». بنابراین باید ببینیم که ایا درمورد مسئله ما، با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد والا خیار تأخیر برای بایع ثابت می گردد.

 

۲-۴-۱-۲-۸- استفاده از حق حبس توسط بایع

 

اگرمشتری مبیع را از بایع مطالبه کند ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید،  خیاراو ساقط نمی گردد. چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده وعدم تسلیم مبیع به نحوعدوان وظلم نبوده است. علت دیگر آن است که  بایع ومشتری نسبت به اقباض ثمن ومبیع بردیگری ترجیح ندارند؛ چرا که  برای هر دو واجب است مال دیگری را به طرف مقابل بپردازد و از این جهت با هم مساوی می باشند و دلیلی که دلالت برتقدیم یکی بر دیگری باشد در دست نیست(الغطا، ۱۳۵۹، ج۲ ص۱۷).

 

قول مشهور نیز همین است یعنی بایع ومشتری ازجهت تسلیم وتادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند وهرگاه هردو ممانعت کنند حاکم هر دو را احبار برتسلیم می کند(قمی، ۱۴۱۳، ج۲ ص۱۵۶).

 

باید بگوئیم که عدم تسلیم مبیع موجب عدم پیدایش خیارتأخیر نمی گردد وبایع می تواند طبق قانون از حق حبس خود استفاده نماید(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

 ۲-۴-۱-۲-۹- قبض مبیع بدون اذن بایع

 

اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند وبایع قبض را اجازه نکند، بعضی ازفقها معتقدند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است چون قبض مشتری فعل فروشنده نمی باشد و لذا حق بایع با فعل  دیگری ساقط نمی گردد. ولی اگر بایع در ظرف سه روز قبض را اجازه کند بیع لازم است و خیاری وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ص۵۵۱)م. ولی باید بگوئیم که اگر مبیع عین معین باشد، با قبض آن بدون اذن بایع، خیار تاخیرساقط می گردد. چرا که چنین قبضی مشروع می باشد و مشتری می تواند مال خود را هر کجا  که باشد قبض نماید. زیرا همانطورکه قبلاً گفتیم اگر مبیع عین معین باشد با انعقاد عقد، مشتری مالک آن می گردد وهرکس که مالک چیزی باشد، می تواند مالش را هر کجا  بیابد قبض نماید و عدم رضایت بایع در این قبض تأثیری ندارد. ولی اگر مبیع کلی درمعین باشد، قبض آن بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود. چون به صرف انعقاد عقد مشتری مالک مبیع نمی گردد بلکه با تسلیم مبیع که در اینجا یک عمل حقوقی است برای مشتری مالکیت ایجاد می گردد، بنابراین قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است و خیار بایع را ساقط نمی کند(کاتوزیان، ۱۳۷۶٫ج۵، ص۹۱۸).

 

 

۲-۴-۱-۳- حال بودن ثمن و مبیع

 

منظور از حال یا نقد بودن بیع این است که برای تادیه ثمن یا برای تسلیم مبیع اجلی مقرر نشده باشد. به گفنه صاحب جواهر، مستند لزوم حال بودن بعد از اجماع اصلی است که منساق و معیار نصوص با آن تعارض ندارد، به علاوه باید به شرط اجل عمل شود و رعایت اجل چه کوتاه باشد و چه طولانی، لازم است و با انقضای سه روز، خیار تاخیر ایجاد نمی شود، زیرا ثبوت خیار تاخیر بدون مراعات شرط حال بودن بیع از ظاهر فتوی و دلیل خارج است.بنابراین اگر در بعض بیع شرط اجل شده باشد و آن قسمت موجل بعدا به قبض درآید، قول نزدیکتر به قواعد و اصول آنست که خیار تاخیر ساقط می شود (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳ص۵۴٫انصاری، ۱۳۷۵، ص۱۳۳).

 

به علاوه سیاق روایات و نصوص حاکی از این است که خیار تاخیر در بیعی جاری می شود که حال باشد و نه موجل.بنابراین هرگاه ضمن عقد بیع شرط اجل شده باشد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۳).

 

شیخ انصاری می فرمایند: نباید برای یکی ازعوضین شرط تاخیر و مدت نمود، زیرا متبادراز نص صورتی است که بدون شرط تاخیر، تادیه با تسلیم مبیع وثمن به تاخیرافتاده باشد نه بوسیله شرط.لذا درمخالفت اصل برمورد انصراف نص اقتصار می شود، ( یعنی خیارخلاف اصل لزوم است لذا درخلاف اصل برمورد انصراف که صورت عدم اشتراط تاخیرباشد اکتفا می گردد ) با اینکه این شرط فی الجمله اجتماعی است.

 

(یعنی بین علماء فی الجمله اجماعی وجود دارد که ازجمله شرایط خیارتأخیرعدم اشتراط تأخیر تسلیم احد العوضین است)(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

 

صاحب کتاب فقه امامیه دلایلی را برای حال بودن عوضین آورده است از قبیل :

 

اول : چون اصل لزوم عقد است وخیارخلاف اصل پس باید رجوع به قدرمتقین درموارد شک کنیم . قدرمتیقن نیز حال بودن ثمن ومبیع می باشد.

 

دوم : متبادر ازنصوص و روایات، حال بودن عوضین است، یکی بدلیل غلبه آن و دیگری بدلیل ندرت صورت تاجیل.

 

سوم : فقها اجماع به عدم وجود خیار درصورت تاجیل عوضین کرده اند.

 

چهارم : خیارتاخیرثمن بدلیل تأخیر تادیه ثمن بوجود می آید، حال اگر شرط تاجیل را صحیح بدانیم با فلسفه وجودی خیارتناقص پیدا می کند. خواه شرط مدت، طولانی باشد یا کم باشد مانند یک ساعت.  البته نظر خلاف هم داده شده است  به این ترتیب که شرط تاجیل برای عوضین منافاتی با سقوط حق  مطالبه خیار ندارد، بنابراین با وجود شرط تاجیل وبا اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن  درمدت سه روز است، خیارتاخیر ثابت می گردد(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۶-۵۵۷).

 

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :«… برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعالمین اجلی معین نشده باشد». بنابراین اگر بایع برمشتری شرط کند که مبیع را یکسال بعد تسلیم می کند، پس از انقضای سه روز وعدم تادیه ثمن به بایع، خیار برای بایع بوجود نمی آید. در قراردادن مهلت تفاوت نمی کندکه متبایعین برای پرداخت ثمن یا برای تسلیم مبیع و یا برای هر دوی آنها مهلت قرار داده باشند. زیرا درچنین حالتی حق حبس وجود نخواهد داشت و گروکشی مبیع و ثمن امکان پذیر نمی باشد. از طرفی اگر ثمن مدت دار باشد. بنابراین بایع به تأخیر راضی بوده پس خیارتاخیر ازاین جهت ساقط می شود.  اگرهم مبیع مدت دار باشد همین مسئله پیش می آید، زیرا بایع وقتی می تواند ثمن را مطالبه کند که خودش نیزمبیع را تسلیم کرده باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

۲-۴-۱-۳-۱- موجل بودن قسمتی از ثمن و مبیع

 

ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد موجل بودن ثمن ومبیع مانع تحقق یافتن خیار تاخیر ثمن می گردد، ولی این ماده از این جهت اطلاق دارد، یعنی مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است، بنابراین اگر قسمتی از ثمن ویا قسمتی ازمبیع حال باشد و قسمت دیگر آن موجل، خیار تاخیر ثابت نمی گردد، چرا که عرف نیز اگر قسمتی از ثمن ومبیع  موجل باشد، آنرا نقد وحال نمی داند، در صورتیکه یکی از شرایط پیدایش خیار تاخیر، حال بودن عوضین می باشد. این استدلال نیز نمی تواند مورد قبول قرارگیرد که : بایع نسبت به قسمت موجل خیار تاخیر نخواهد داشت ولی نسبت به قسمت حال و نقد دارای خیار می باشد، زیرا خیارغیرقابل تبعیض است و تبعیض خیار موجب ضرر مشتری می گردد و ضرر نیز طبق قاعده لاضرر نفی شده است(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ ص۴۸۱).

 

از طرفی خیار خلاف اصل لزوم عقود است و در صورت شک درثبوت یاعدم ثبوت آن، اصل عدم آن است.

 

دکترحسن امامی می گویند : اگرمتعاملین قید کنند که مبیع بلافاصله تسلیم شود یا ثمن نقداً تادیه گردد خیارتأخیر بوجود نمی آید. این نظرمورد قبول نیست، زیرا چیزی که متعاملین شرط کرده اند  چیزی جز تأکید برفوریت واطلاق عقد نیست وعرفاً نیز چنین قیدی مهلت تلقی نمی گردد(همان).

 

اگرمعامله به اقساط باشد نیزخیار بوجود نمی آید، چرا که دراین نوع معامله شرط می شود که ثمن  معامله موجل وبه اقساط باشد. در حالیکه یکی ازشرایط پیدایش خیار تاخیر حال ونقد بودن ثمن معامله است. البته منظور از شرط اجل آن است که درضمن عقد برای تادیه ثمن مدتی مشخص کرده باشند والا اگر شرط  مدت برای ثمن  خارج  ازعقد وجدای ازعقد باشد چنین شرطی موجب عدم پیدایش خیار تاخیر نمی گردد(همان). در ضمن شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست .«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی مشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ ساعه لَزِمَ البیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جا المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . وَانٍ مَضَتْ الثلاثه وَ لَمْ یات بِالثَّمَنِ تخیر الْبَائِعِ بین فَسْخِ الْعَقْدِ وَ الصَّبْرِ وَ المطالبه بِالثَّمَنِ عِنْدَ عُلَمَائِنَا اجْمَعْ»

 

«هرکس مالی را بفروشد اما مبیع را تحویل خریدار ندهد و ثمن را نیز از خریدار، اخذ نکرده باشد و شرطی هم برای پرداخت ثمن(در زمان معینی) با تاخیر، نشده باشد هرچند آن زمان، یک ساعت پس از انعقاد قرارداد باشد، عقد بیع تا سه روز، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.حال چنان چه این سه روز سپری شود و خریدار، ثمن را به فروشنده ندهد، فروشنده اختیار دارد که قرارداد را فسخ نماید یا صبر کند تا زمانی که خریدار، ثمن را بدهد و یا ثمن را از خریدار مطالبه نماید». و این حکم، مورد قبول تمامی فقهای شیعه است(انصاری ص۲۴۹).