شرط ضمنی بر خلاف دو شرط دیگر به شکلی صریح در عقد پیش بینی نشده و حتی از آن سخنی قبل از بستن عقد نشده است.
هر گاه شرط در اثنای عقد مطرح شد آن را ضمن عقد می گویند و این نیز انواعی دارد:
۱ـ شرط ارتکازی: گاهی شرط به گونه ای است که اعتبارش اساسا ًنیازی به طرح در عقد ندارد. مانند انصراف عقد به پول رایج شهر، یا انصراف به تسلیم در شهری که بیع در آن انجام پذیرفته است و با عدم معیب بودن ثمن و مثمن. اگر این شروط به صراحت در اثنای عقد ذکر نشوند،به جهت وضوح شان جزء شرایط ضمن عقد محسوب می گردند.
۲ـ شرط اشاره ای: گاهی شرط قبل از عقد به صراحت ذکر می شود، اما در عقد فقط به شکل اشاره بازگو می شود؛ مثلاً فروشنده می گوید: این کالا را به هزار تومان و با همان شرطی که قبلا ًمذاکره شده فروختم و مشتری هم قبول کند.[۶۶]
در این دسته بندی معلوم نشده است آن شرطی که صراحتا ًدر زمان عقد ذکر می شود در کدام دسته بندی قرار می گیرد.شرط ضمن عقد مفهومی اعم از شرط ضمنی دارد، شرط ضمن عقد شرطی است که مقارن با عقد به صراحت و یا بنا بر قرینه شرط شده است، اگر این شرط بنا بر قرینه فهمیده شود و بدون ذکر صریح هم وجود آن ضروری شمرده شود چنان است که صراحتاً در عقد گفته شده باشد و منظور از شرط ضمنی نیز همین مورد است.
بیع عرفاً دارای شرط ضمنی است، و شرط آن حفظ مقدار مالیت مال و عدم غبن است، و عرف فقدان چنین شرطی را موجب ضمان می داند.[۶۷]
به عنوان مثال شما به دوستتان می گویید: شب در رستوران هستی؟ از نوع صدای شما او می فهمد که در حال پرسش یک سؤال هستید، و فراتر از هرگونه نوشته ای این سخن باعث یک برنامه ریزی جدی می شود، او تصور می کند که شما یک قرار ملاقات در هنگام شب در رستوران با او گذاشته اید(بدون اینکه در مورد چیز دیگر تصوری کند). همه این اطلاعات از اوضاع و احوال پیرامونی به گونه ای فهمیده می شود که گویا به آن تصریح شده است، شما نسبت به این امرآگاه هستید و با اطمینان از جملاتی مختصر و معلوم با علم به اینکه دوستتان معنای سخن شما را می فهمد استفاده می کنید.[۶۸]
۳٫۴٫۲٫۲ـ تعدیل بوسیله قرارداد اصلاحی
دیگر راه عنوان شده برای تعدیل کردن قرارداد در هنگام بر هم خوردن تعادل عوضین به وجود آوردن قراردادی جدید است که در آن با توجه به شرایط جدید، شروط و مفاد جدیدی تحت عنوان قرارداد اصلاحی به وجود می آید ـ که هر چند محتوای آن ممکن است تا حد زیادی متفاوت از قرارداد اصلی که از آن می توان به عنوان قرارداد مادر نام برد باشد ـ اما در راستای همان قرارداد و با اهداف مورد نظر در همان قرارداد مادر پیگیری میشود و ماهیتا ًبا آن تفاوتی ندارد.
گاه دو طرف ضمن اجرای قرارداد متوجه می شوند که انجام آن و ادامه طرح های مورد نظر با نرخ های پیش بینی شده امکان ندارد. پس، با حسن نیت به توافق می رسند که یا از کیفیت کار و میزان تعهد بکاهند یا بر بهای کالاهای یا خدمت موضوع آن بیفزایند، به گونه ای که تعادل نخستین بین دو عوض در شرایط جدید نیز برقرار شود. برای مثال، در جریان ساختن سد موضوع قرارداد، ناگهان دستمزدها بشدت ترقی می کند، سیمان نایاب و گران میشود، طغیان آب هزینه های اضافی را ایجاب می کند، چندان که کارفرما و پیمانکار می فهمند که برای ادامه کار بایست در شروط قرارداد تجدیدنظر کنند، و آن را با اوضاع و احوال تازه متناسب کنند. در نتیجه، اصلاحیه یا متممی بر قرارداد نخستین می نویسند وآن را تعدیل می کنند.[۶۹]
اما قرارداد الحاقی به قرارداد اصلی ضمیمه و در واقع به آن ملحق می شود اما باید توجه داشت که در مور تعدیل قرارداد آنچه که مورد نظر است قرارداد ضمیمه ای است که از نوع اصلاحی باشد و نه قرارداد الحاقی ای که در عرف حقوقدانان مصطلح است، زیرا در ظاهر قرارداد اصلاحی نیز ذاتاً و ظاهرا ًالحاقی است اما با آنچه که در لسان حقوقدانان به عنوان قرارداد الحاقی مأنوس است متفاوت است.
در اواخر سده نوزدهم، موضوع برابری طرف های قرارداد به روشنی مطرح شد. در این دوره، عنوان قرارداد الحاقی ایجاد شد. در قرارداد الحاقی، یکی از طرف ها از حق انتخاب واقعی برخوردار نیست بلکه فقط می تواند شرایط قراردادی را که به طور کامل، طرف دیگر وضع کرده است بپذیرد یا نپذیرد. ویژگی بارز قرارداد الحاقی این است که پیش از قرارداد، گفتگوی واقعی صورت نمی گیرد. این وضع، نتیجه برتری اقتصادی یکی از طرف های قرارداد است که طرف او به علت نیازش، چاره ای جز انعقاد قرارداد ندارد. در آن زمان نویسنده ای، این موضوع را به گفتگو با گرامافون تشبیه کرده بود.[۷۰]
۳٫۴٫۲٫۳ـ اقاله
از دیگر موارد ممکن برای بر هم زدن قراردادها در فقه اسلامی می توان به اقاله اشاره کرد که در بردارنده حق بر هم زدن معامله از سوی طرفین قرارداد و یا تفاسخ است، بنابراین از لحاظ اینکه در آن با توافق طرفینی که پس از تمام شدن قرارداد بوجود می آید می توان سرنوشت معامله را تغییر داد مشابه با قرارداد اصلاحی دارد.
اقاله در صورت عدم ضرر مستحب مؤکد است و اقاله عبارت است از فسخ عقد در هنگامی که دیگر نمی توان آن را فسخ کرد نه صرفاً از ابتدای عقد، در این صورت مشتری ثمن را می گیرد و فروشنده مبیع را پس می دهد و نه چیزی کمتر از ثمن و مثمن می دهند و نه بیشتر از آن، و اگر چیز از ثمن یا مثمن کم یا زیاد شده باشد اقاله باطل می شود. هرچند ممکن است در صورت تحقق برخی شروط بیع جدیدی بوجود می آید، بله در صورتی که یکی از ثمن یا مثمن از بین برود اقاله و پرداخت قیمت آنچه که از بین رفته به صحیح است، و اگر اقاله نسبت به کل یا بعضی از معامله نیز باشد صحیح است، همچنین در اقاله شفعه و خیارات وجود ندارند.[۷۱]
از دیگر نهادهای مشابه با اقاله خیارات هستند، زیرا این دو در برهم زدن معامله و فسخ آن دارای وجه مشترک هستند اما وجوه افتراقی نیز دارند و به این اختلافات در برخی کتب فقهی اشاره شده است.
اقاله همانند فسخ بوسیله خیار است، اما از نظر اینکه وابسته به تراضی طرفین است با خیارات تفاوت دارد و خیار بر خلاف آن وابسته به یک طرف قرارداد است و تنها مخصوص صاحب خیار است، اما اقاله رد مال به صاحب قبلی آن با تراضی طرفین است و بیع جداگانه ای نیست، و احکام بیع نیز بر آن مترتب نمی شود و می توان گفت به هیچ وجه از سنخ عقد نیست بلکه مانند فسخ از ایقاعات است، به همین علت با گفتن صیغه اقاله از سوی یک طرف و رضایت دیگری اقاله اتفاق می افتد، بنابراین هر چه که با رضایت طرفین توأم باشد عقد نیست و گفتن ایجاب از سوی یک طرف و قبول از سوی دیگری دلیل بر عقد بودن آن عمل حقوقی نیست.[۷۲]
بنابراین می توان گفت اختلاف اقاله و قرارداد اصلاحی در این است که هر چند این دو سرنوشت معامله را با تراضی طرفین پس از تمام شده مراحل انعقاد قرارداد تغییر می دهند، اما اقاله یا تفاسخ قرارداد را از زمان عملی شدن از بین می برد اما قرارداد اصلاحی قرارداد اصلی را در مفاد یا مواردی که هماهنگی ارزش موضوعات معامله مطرح است با اصلاح خود جانی دوباره می بخشد.
در اختلاف میان قرارداد اصلاحی و فسخ به وسیله خیار نیز می توان گفت چنین اوضاعی حاکم است، اما به جای اقاله فسخی وجود دارد که این بار بر خلاف تفاسخ یا اقاله که رضایت هر دو طرف درآن مجری است، تنها با اراده و رضایت یک طرف قرارداد حتی بدون رضایت طرف مقابل محقق می شود.
برخی از بزرگان نیز در مورد موضوع اقاله و تفاوت آن با موضوع عقد به نکته ای جالب اشاره کرده اند:
«موضوع اقاله عبارت است از عقد یاآثار آن که با انشای اقاله زایل یا قطع می شود. بنابراین، موضوع اقاله غیر از موضوع عقدی است که اقاله نسبت به آن واقع می گردد. موضوع عقد، مال یا عملی است که نسبت به انجام یا ترک آن تعهد شده است، در حالی که موضوع اقاله، خود عقد یا آثار حقوقی آن می باشد. اقاله نسبت به همه عقود ممکن است واقع شود، مگر عقد نکاح و وقف که به لحاظ جنبه معنوی و اجتماعی به وسیله اقاله از بین نمی رود.[۷۳]»
بر این اساس می توان گفت موضوع اقاله و قرارداد اصلاحی نیز متفاوت است، زیرا در اقاله خود عقد باآثار آن مورد نظر است، اما در قرارداد اصلاحی موضوع عقد مورد نظر است که در آن مفاد قرارداد مورد نظر است. اما مورد دیگر که اقاله را در مورد وقف و نکاح جایز ندانسته است، در مورد قرارداد اصلاحی وقف یا نکاح که در آن برخی مفاد قرارداد ممکن است تغییر کند، متصور است.
۳٫۴٫۲ـ تعدیل قانونی
۳٫۴٫۲٫۱ـ اهمیت قانون
قانون بالاترین نماد و مظهر علم حقوق است و شاید بتوان گفت در اکثر مواقع اگر قوانین موجود به درستی اجراء شود اهداف مورد انتظار از علم حقوق محقق می شود.
این که قانون هنجار بنیادین شناخته می شود، مبنای تاریخی دارد. آن مبنا این است که این هنجار به عنوان نماد اراده جمعی، یعنی در واقع، نماد حاکمیت، شناخته شده است.هر چند این نگرش بر اثر تحول ژرف در سلسله مراتب هنجارهای حقوقی دگرگون شده است، اما آثاری در حقوق موضوعه بر جای گذاشته است. از سوی دیگر، قانون به علت منشا خود، بر مقررات قوه مجریه، تقدم دارد. این تقدم، به واسطه احراز تطابق مقررات با قانون تضمین می شود… قانون در زمینه تعیین تضمین های حقوق وآزادی ها هنجار بنیادین است. قانون از حقوق شهروند را در برابر خودکامگی قوه مجریه ـ که همیشه احتمالش هست ـ پشتیبانی می کند. احراز قانون مداری از آن جهت بنیادین است که حقوق شهروندان را تضمین می کند. مطالبات برای حمایت از حقوق، افزایش یافته است و در نتیجه، این موضوع، دیگر به اراده اکثریت مجلس واگذار نمی شود، بلکه نقش قانون در این زمینه، نباید نادیده گرفته شود.[۷۴]
بر این اساس تعدیل قانونی نیز می توان نمادی از دخالت های مؤثرحقوقی در تنظیم روابط قراردادی افرادی باشد که در این زمینه ها فعالیت داشته و در پی تحقق حداکثری عدالت معاوضی هستند می باشد.
۳٫۴٫۲٫۲ـ تعریف تعدیل قانونی
تعدیل قانونی دسته دیگری از تعدیل هاست که چنانچه از نام آن پیداست به دستور و بر اساس قوانین موجود امکان تعدیل را فراهم می سازد و تصمیم قاضی یا آنچه که بر سرآن بین طرفین توافق شده درآن مؤثر نیست.
در واقع گاهی تعدیل قرارداد به موحب قانون خاصی پیش بینی می شود که می توان آن را تعدیل قانونی نامید. قانونگذار با در نظر گرفتن پاره ای از مصالح اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در مفاد برخی از قراردادها تصرف و تجدیدنظر می کند. تجدیدنظر ممکن است به حکم قانون باشد و به طور مستقیم مفاد قرارداد تغییر دهد. برای تعدیل قرارداد به حکم مستقیم قانون می توان از ماده واحده تقلیل اجاره بهای واحدهای مسکونی مصوب ۱۳۵۸ یاد کرد. در این ماده واحده آمده است: کلیه اجاره بهای خانه های استیجاری که به عنوان محل مسکونی به اجاره واگذار شده و مستأجر از عین مستاجره به صورت مسکن استفاده می کند، از تاریخ اول آذر ۱۳۵۸ شمسی ۲۰ درصد تقلیل داده می شود. و نیز ممکن است قانون به متعهد اجازه دهد که برای تعدیل و تجدید نظر به دادگاه مراجعه کند و دادگاه را ملزم یا مخیر در تعدیل قرارداد کند.[۷۵]
آن چنان که عیان گشت تعدیل قانونی به دو شکل متصور شده است در شق اول آن خود قانون ممکن است مستقیماً دخالت کرده و قراردادی و حتی همه قراردادهایی را که در مورد خاصی منعقد شده است را بنا بر مصالحی تغییر دهد. در قسم دیگر قانون مستقیما قرارداد را تعدیل نمی کند بلکه آن را به شکل غیر مستقیم در معرض تعدیل قرار می دهد نه اینکه غیر مستقیم تعدیل را محقق سازد، در واقع در این موارد معمولاً اختیار مراجعه به دادرس برای اعمال تعدیل توسط قاضی داده می شود، هر چند این نیز ممکن است که قانون فرد را به صورت قهری وادار به مراجعه به محکمه جهت تصمیم گیری دادرس در مورد تعدیل یا عدم تعدیل کند، اما در هر صورت مورد دوم به ندرت اتفاق میفتد.
۳٫۴٫۲٫۳ـ ریشه های وضع تعدیل قانونی
تعدیل قانونی از لحاظ وسعت ابتلاء به علت گستردگی مصادیق خود با تعدیل قراردادی و قضایی به هیچ وجه قابل مقایسه نیست؛ در تعدیل قراردادی قانونی که دو طرف وضع کرده اند محل اعتبار و نفوذ است و این اعتبار قابل تسری دادن به قراردادهای مشابه دیگران نیست و کسی نمی تواند به استناد اینکه قانون طرفینی معامله شخصی آنها برای ایشان نافع بوده است آن را به قراردادهای دیگر تحمیل کند، و یا اینکه ثالثی به علت اینکه شروطی را که در قرارداد دیگران مفید فایده می داند بدون رضایت طرف مقابل در قرارداد بگنجاند.
در تعدیل قضایی نیز به همین شکل گستردگی که در مورد تعدیل قانونی دیده می شود یافت نمی شود، زیرا تعدیل قضایی معمولا ًدر جایی به کار می رود که بین طرفین اختلافی باشد و نیاز به دادرس سبب می شود تا طرفین با مراجعه به دادگاه بخواهند اختلاف ارزش عوضین را برطرف سازند و یا تکلیف ابهام و اشکال خود را بوسیله او معین کنند. اما در تعدیل قراردادی وجود امر قانونی که نمی توان ازآن استنکاف کرد سبب می شود تا طرفین چه بخواهند و چه نخواهند بر دستور قانون گردن نهند و نتوانند جریان طبیعی معاملات را که توسط قوانین یکدست شده است را بر هم زنند.
در مورد فلسفه قبول چنین مواردی که قانون می تواند چنین اثر قهری را بر قراردادها بگذارد می توان به نظریه قرارداد اجتماعی اشاره کرد که توسط جان لاک و ژان ژاک روسو خود را به عنوان نظریه ای عمده مطرح کند بیش از پیش مطرح شد.
قرارداد اجتماعی توافقی میان شهروندان یک جامعه یا میان شهروندان و حکومت است… قراردادهای اجتماعی مورد بحث اغلب بر وضعیتی دلالت می کند که در آن تمام یا بخشی از افراد جامعه تمام یا بخشی از حقوق طبیعی خود را در قبال، یا به مثابه بخشی از، تأسیس یک حکومت مرکزی تسلیم می کنند، حکومتی که امنیت، ثبات و (در بیشتر و نه همه موارد) حمایت از حقوق آنها را تأمین می کند. به استثنای نظریه هابز، این دیدگاه دربردارنده برخی قیود بر حکومت تازه تأسیس یافته نیز هست. نظریه های قرارداد اجتماعی (درباره حکومت و عدالت) جامعه را توافقی جمعی برای سود متقابل ترسیم می کند. این رویکرد معمولاً بر پایه تصویری از انسان به مثابه موجودی عقلانی بنا شده که در پی به حداکثر رساندن سود خود است. این تصویر، بسته به دیدگاه فرد، می تواند نقطه ضعف یا قوت آن رویکرد باشد.[۷۶]
بنابراین نظریات اگر انسان از بخشی از حقوق طبیعی خود نیز بگذرد به علت اینکه این عمل او سبب می شود که بتواند در جامعه امتیازات دیگری به دست آورد قابل توجیه است، در واقع از دیدگاه ایشان گذشتن از حق فردی باعث رسیدن به سود جمعی می گردد. وجود چنین دیدگاه هایی سبب شد که عده ای از حقوقدانان چنان به نقش اجتماع در امور حقوقی بها دهند و به کل مشروعیت علم حقوق را وابسته به اصالت اجتماع بدانند و حتی مکتب اصالت اجتماع را به راه بیندازند.
هم زمان با توسعه جنبش مکتب مادی حقوقی، و در جهتی موازی با عقاید آن مکتب، مکتب حقوقی اصالت اجتماع پا به عرصه ظهور گذاشت. طرفداران مکتب اصالت اجتماع بر این عقیده اند که هدف نهایی حقوق، تأمین منافع و مصالح اجتماع است. در این مکتب، حقوق فردی تا جایی مورد احترام است که با منافع اجتماع منافات نداشته باشد. آنان در حل مسئله مسئولیت مدنی به جای تجسس در عنصر تقصیر، به منافع و مصالح و مقتضیات اجتماعی می پردازند.[۷۷]
۳٫۴٫۳ـ تعدیل قضایی
آخرین نوع تعدیل که به آن می پردازیم تعدیل قضایی است که مانند دو تعدیل دیگر از نام آن می توان فهمید که ناظر بر تعدیلی است که برخواسته از رأی محکمه و شخص دادرس است. به سبب اهمیت سخن از تعدیل قضایی که مورد بحث اصلی ماست در این بخش به شکلی مبسوط و مفصل تر از دیگر انواع تعدیل سخن خواهیم گفت و زوایای آشکار و پنهان آن را بازگو خواهیم کرد.
۳٫۴٫۳٫۱ـ اهمیت امر قضاء
قاضی و قضاوت در اسلام از مراتب بسیار رفیع و والاست که هرکس را نمی توان شایسته آن دانست و فردی که به عنوان قاضی در منصب قضاوت مشغول است به مانند کسی است که از سوی خداوند مأمور شده است تا عدل و داد را در میان مردم حاکم کرده و آنان را در رسیدن به حق خود یاری می دهد.
در بیان اهمیت دادرسی همین بس که خداوند در کتاب خود فلسفه بعثت و رسالت انبیا را برپایی عدل و داد معرفی نموده است.دادرسی یکی از مهم ترین وظایف انبیاء الهی و اوصیای آنها بوده است نه تنها انبیاء شخصاً به حل و فصل دعاوی مردم وستاندن حقوق ایشان پرداخته اند بلکه اساساً منصب قضا در بینش اسلامی از مناصب ویژه ایشان است. پیامبر اسلام (صلی الله علیه وآله وسلم) شخصا به عنوان قاضی مسلمین به دادرسی همت گمارده و در مواردی شخصیت هایی همچون علی (علیه السلام) و معاذ بن جبل را برای انجام این مهم به بلاد اسلامی فرستاده است. دادرسی از عمده ترین مسئولیت های خلفا و ائمه و حکام اسلامی بوده است، حتی کسانی که قائل به ولایت فقیه در زمان غیبت امام (علیه السلام) نمی باشند نیز دادرسی را از جمله وظایف اولیه فقهای شیعه در زمان غیبت دانسته اند. ولایت فقیه عادل در امور قضائی و رسیدگی به مرافعات و مخاصمات و اجرای حدود الهی از جمله مسئولیت هایی است که مورد اتفاق نظر و اجماع تمامی فقهای شیعه می باشد، همچنین فقهای اهل سنت دادرسی را از اهم وظایف حاکم و والی مسلمین دانسته اند.[۷۸]
چنین شان والایی که برای دادرسان در فقه اسلامی عنوان شده است، نشان می دهد که ایشان باید دارای صفات عالی باشند، به گونه ای که صفات والای اخلاقی آنان به شکلی محسوس فراتر از سطح مردم عادی باشد.
قاضى باید مکلف باشد و مؤمن و عادل و عالم و مرد و حلال داده و حافظه خویش از دست نداده چنانکه بتواند اطراف دعوى و شهود را بشناسد و اقرار بیگانه را به جاى یکى از آن ها نپذیرد. و کافى نیست به فتواى علما آگاه باشد و بقول آنها حکم کند بلکه باید خود صاحب نظر باشد و صحت حکم خود را خود بشناسد .[۷۹]
برجستگی صفات قاضی مسئله ای نیست که منحصر به فقه اسلام باشد بلکه در همه نقاط دنیا وجود صفات برجسته و وجود ارزشهای اخلاقی خاص در قضات مورد توجه بوده است و تا به حال نیز این روند ادامه داشته است، زیرا قاضی با آبرو، جان و ناموس مردم سر و کار دارد و به همین علت همواره سعی شده است قضات از میان پاکترین و درستکارترین افراد برگزیده شود، به عنوان مثال در راستای ایجاد یک دادگستری استاندارد که اصول استقلال قضایی را از یدگاه سازمان ملل آمده است بیان می دارد:
اشخاصی که برای مشاغل قضایی انتخاب می شوند باید اشخاص پایبند به اصول اخلاقی و شایسته با تحصیلات یا معلومات حقوقی باشند. هر گونه روش گزینش قضایی باید انتصابات قضایی را از انگیزه های نابجا مصون نگاه دارد. در انتخاب قضات، نباید هیچ گونه تبعیضی علیه شخص از جهت نژاد، رنگ، جنس، مذهب، عقیده سیاسی یا غیر ان، خواستگاه ملی یا اجتماعی، دارایی، تولد یا موقعیت اجتماعی یا شغلی وجود داشته باشد. بدیهی است این شرط که داوطلب شغل قضایی از اتباع کشور مربوطه باشد، تبعیض تلقی نمی شود.[۸۰]
با توجه به این مسائل که نتیجه آن اثبات وجود و ضرورت دارا بودن ویژگی های اخلاقی والا در فرد دادرس است، می توان نتیجه گرفت که، اگر قاضی واجد شرایط خواسته شده باشد تا حد زیادی می توان او را در اعمال تعدیل قضایی حمایت کرد چه راساً اقدام به این کار کند و چه قانون اختیار رجوع به او را داده باشد، به خصوص در مورد فقه اسلامی به طور اعم و فقه امامیه به شکل اخص می توان حتی ضرورت دادن اختیار تعدیل در قرارداد به دادرس را عنوان کرد. اما این نکته نیز نباید مغفول واقع گردد که دادن چنین اختیاری به قضات موجود در زمان حاضر نیز هر چند امری عادلانه است اما فقدان تمام شرایط عنوان شده برای قضات در فقه در مورد ایشان مستلزم دقت نظر و احتیاط بیشتر و ایجاد ملاکهای قطعی برای ان و نظارت پسینی مناسب می باشد که خارج از محل بحث ماست.
۳٫۴٫۳٫۲ـ تعریف تعدیل قضایی
هر چند تعدیل قضایی از لحاظ خواستگاه و منشاء خود تا حد زیادی ماهیتی روشن و معین دارد اما بر سر تعریف آن اختلافاتی به چشم می خورد که باعث اختلاف آرا برخی حقوقدانان شده است. کسانی که دست به ارائه تعریف از این نهاد زده اند اندکند، در یکی از این تعاریف معدود آمده است:
تعدیل قضایی که در امکان آن گفتگو و تردید فراوان است، به موردی گفته می شود که دادرس، با استناد به شرط ضمنی عقد یا جلوگیری از بی عدالتی و ضرر یکی از دو طرف، مفاد قرارداد را تعدیل و متناسب با شرایط می سازد.[۸۱]
اولین موردی که در این تعریف به چشم می خورد عدم قطعیت در ارائه تعریف صحیح است، زیرا هنگامی که فردی در پی تعریف اصطلاحی خاص است نوع نگاه و میزان اعتقاد به درستی یا نادرستی وجود آن نهاد اثر زیادی بر نوع تعریف او خواهد داشت، مگر اینکه به عنوان مثال فرد در مقام فتح باب سخن از مسئله ای داشته باشد که ارتباط مستقیمی با ان اصطلاح نداشته باشد و نقش اساسی در ادامه گفته های علمی او نداشته باشد. هر چند ممکن است برای نویسنده مطلب فوق روشنی مطلب عیان باشد اما قیل و قال را مربوط به دیگران بداند.